KIO 3449/22 WYROK dnia 9 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3449/22 

WYROK 

z dnia 9 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk  

Protokolant:    

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez odwołującego: R.Z. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą 

w  Wągrowcu  (Kamienica  1,  62­100  Wągrowiec)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego:  Uniwersytet  Przyrodniczy  w  Poznaniu,  Leśny  Zakład  Doświadczalny  w 

Murowanej Goślinie (ul. Rogozińska 38 62­095 Murowana Goślina), 

przy  udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): 

Za

kład  Usług  Leśnych  M.K.,  Colibers  A.K.  z  siedzibą  w  Żernikach  (Żerniki  16,  64-600 

Żerniki)  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego:  R.Z.  prowadzący 

działalność  gospodarczą pod  firmą:  Firma  Handlowo-Usługowa  R.Z.  z  siedzibą w 

Wągrowcu (Kamienica 1, 62­100 Wągrowiec)  i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Uniwersytet  Przyrodniczy  w 

Poznaniu,  Leśny  Zakład  Doświadczalny  w  Murowanej  Goślinie  (ul.  Rogozińska  38 

62­095 Murowana Goślina) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy

) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 657 zł 04 gr 

(słownie:  sześćset  pięćdziesiąt  siedem  złotych  cztery  grosze)  tytułem  kosztów  dojazdu 

na posiedzeni

e i rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni od dn

ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3449/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  22  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę  R.Z.  prowadzący 

dzi

ałalność gospodarczą pod firmą:  Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą w Wągrowcu 

(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy 

w Pozna

niu, Leśny Zakład Doświadczalny w Murowanej Goślinie na podstawie ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.), 

[ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP],  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Usługi  z 

zakresu  gospodarki 

leśnej  w  Nadleśnictwie  Doświadczalnym  Zielonka na lata  2023-2024"  — 

Zadanie  nr  3 

—  Leśnictwo  Doświadczalne  Stęszewko  (nr  postępowania:  PZP  262.17.2022, 

publika

cja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2022 

nr  ogłoszenia:  5880922022-PL  dalej:  „Postępowanie").  Odwołujący  wskazał,  że  wnosi 

o

dwołanie  w  zakresie  zadania  3  (…)  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  PZP  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wyk

onawcę  —  Konsorcjum:  Zakład  Usług  Leśnych  K.M.  Colibers  A.K.  Żerniki  16,  64-600 

Oborniki  jako  najkorzystniejszej  oraz  czynności  Zamawiającego  dotyczące  oferty  złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Zakład  Usług 

Leśnych  K.M.,  Żerniki  16,  64-600  Oborniki,  2)  Colibers  A.K.,  Żerniki  16,  64-600  Oborniki 

(zwanych dalej; „Konsorcjum" lub „Wykonawcą"), mimo, że oferta Konsorcjum jest  niezgodna 

z warunkami zamówienia”. 

…) 

IV. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: (…) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 

ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum z 

uw

agi  na  fakt,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  których  Zamawiający 

zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących 

pozyskania  drewna  oraz  zrywki  drewna,  a  mimo  to  Konsorcjum  w  zakresie  realizacji 

kl

uczowych  zadań  zaoferowało  wykonawstwo  z  powołaniem  się  na  udostępnione  zasoby 

podmiotu  trzec

iego.  który  musiałby  realizować  ten  zakres  jako  podwykonawca,  co  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami  u

stawy  PZP  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców”.   

V. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu w zadaniu 3: 

unieważnienia czynności z dnia 12 grudnia 2022 r., polegającej na wyborze oferty 

Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 

2)  odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, 

że jej treść jest niezgodna z warunkami 

zamówienia, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w 

Postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych 

powyżej. 

Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w 

tym również kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego. 

Stwierdził,  że  (…)  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  We  wniesieniu 

przedmiotowego  odwołania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP.  Odwołujący  jako  wykonawca  usług  w  branży  jest 

zainteresowany 

uz

yskaniem  zamówienia  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Zamawiającego.  Jednak    na  skutek  nieprawidłowości  po  stronie  Zamawiającego  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Skutkiem  tego 

Odwołujący  utracił  realną  możliwość  pozyskania  wskazanego  zamówienia.  W  efekcie 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  utracie  korzyści  wynikających  z  realizacji 

wskazanego  zamówienia.  Jedyną  możliwością  uniknięcia  wskazanej  szkody  po  stronie 

Odwołującego  jest  wniesienie  przedmiotowego  odwołania.  (…)  Wobec  faktu,  że  oferta 

wygrywającego  Konsorcjum  winna  zostać  odrzucona,  to  Odwołujący  jako  Wykonawca 

sklasyfikowany  na  drugim  miejscu  w  punktacji  o

fert  winien  zostać  wybrany  jako  składający 

najkorzystniejszą  ofertę.  Uwzględnienie  odwołania  spośród  ofert  spowoduje,  Że  oferta 

Odwołującego będzie najkorzystniejsza niepodlegających odrzuceniu”.   

W uzasadnieni

u zarzutów wskazał w szczególności: 

…)  

1.  Z

godnie z przepisem art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek 

osobistego  wykonania  prz

ez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  zamówień  na 

roboty budowlane lub 

usługi. 

2. W doktrynie prawa z

amówień publicznych jednoznacznie przyjmuje się. że w sytuacji, gdy 

zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania 

przez  wykonawcę,  oświadczenie  0  zamiarze  wykonania  części  zamówienia  za  pomocą 

podwykonawców stanowi merytoryczną treść oferty  wykonawcy. Stanowi ono bowiem treść 

zobowiązania  wykonawcy  dotyczącego  oferowanego  sposobu  realizacji  zamówienia, 

składanego  w  odpowiedzi  na  opisane  przez  zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia 

warunki realizacji zamówienia (tj. w tym zakresie osobiście). W przypadku zatem, gdy z treści 

oferty  wynika  zamiar  powierzenia  podwyko

nawstwa  w  zakresie,  który  w  sposób 

jednoznaczny  zos

tał  przez  zamawiającego  zastrzeżony  do  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę, to taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj. 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

3. W wyroku (

…) (sygn. KIO 282/19) wskazała, że powierzenie określonego zakresu prac do 

wykonania  przez  podwykona

wcę  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  i 

precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone Świadczenie było wykonane osobiście 

przez  wykonaw

cę,  stanowi  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  dokumentów  zamówienia 

polegającą  na  nieprawidłowym  określeniu  sposobu  wykonania  zamówienia.  Jeżeli  więc 

wykonawca  wskazuje  w  formularzu  ofertowym  na  zamiar  powierzenia  wykonania  zakresu 

zastrz

eżonego  do  osobistego  wykonania  podwykonawcy,  treść  oferty  staje  się niezgodna  z 

treścią SWZ. 

Powyższe  stanowisko  potwierdzają  poglądy  przedstawicieli  doktryny  prawa  zamówień 

publicznych,  którzy  jednoznacznie  wskazują,  że:  „Zamawiający  może  wymagać,  aby 

wykonawca  wykon

ał  określone  przez  niego  w  dokumentach  zamówienia  kluczowe  zadania 

osobiście, a nie przy pomocy podwykonawców, w tym podmiotów udostępniających zasoby 

w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu" ((…)). 

W Postępowaniu, w zakresie objętym Odwołaniem, zachodzi właśnie ww. sytuacja. 

Konsorcjum  złożyło  ofertę  na  wszystkie  3  zadania  w  przedmiotowym  Postępowaniu  na 

jednym  druku  oferty.  N

ie  wskazało  w  ofercie,  że  będzie  korzystać  z  podwykonawców. 

Dowód: oferta Konsorcjum (w aktach Postępowania). 

W  odróżnieniu od  oferty,  w  dokumencie JEDZ Konsorcjum  na  pytanie:  „Czy  wykonawca 

zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części  zamówienia" 

odpowiedzi

ało twierdząco. Co istotne, na pytanie zawarte w JEDZ "Czy wykonawca polega 

na 

zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w 

części  IV  Oraz  (ewentualnych)  kryteriów  i  zasad  określonych  poniżej  w  części  V"  — 

Konso

rcjum  również    odpowiedziało  twierdząco.  Dowód:  JEDZ  Konsorcjum  (w  aktach 

Postępowania). 

Istnieje  więc  niewątpliwa  sprzeczność  między  treścią  oferty  a  treścią  oświadczenia 

zawartego  w  JEDZ,  jednak  z  perspektywy  Zamawiającego  nie  wzbudziła  w  nim  żadnej 

wątpliwości. 

Zamawiający w treści SWZ stosownie do treści art. 121 ustawy PZP zastrzegł obowiązek 

osobistego wykonani

a przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna 

oraz zrywki drewna 

— dokonał tego w części III SWZ pkt 17. 

10.  Konsorcjum 

przedstawiło  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  tj.  Przedsiębiorstwa  Usług 

Leśnych Lastech Sp. z O.o. do Oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych zasobów na 

Okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Zobowiązanie  dotyczyło 

udostępnienia zasobów w postaci pracowników: 

Operatora  maszyny  leśnej  Adama  Machaja  z  uprawnieniami  UDT  nr  0/19/04231/17  z  dnia 

9.05.2017 r., 

Operatora maszyny leśnej Piotra Wachowiaka z uprawnieniami UDT nr 0/19/00837/08 z dnia 

22.02.2008 r. 

Jednocześnie  Przedsiębiorstwo  Usług  Leśnych  Lastech  Sp.  z  o.o.  wskazało  w 

zobowiązaniu  jako  sposób  wykorzystania  tych  zasobów  przez  Konsorcjum  przy 

wykonyw

aniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych. Dowód: zobowiązanie Przedsiębiorstwa 

Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. (w aktach Postępowania). 

Zachodzi  więc  sytuacja,  w  której  z  jednej  strony  Zamawiający  zastrzega  wykonanie 

Os

obiście przez wykonawcę tej części zadania jaką jest pozyskanie  drewna i zrywki drewna, 

z  drugiej  zaś  strony  nie  odrzuca  oferty,  z  której  dokumentacji  wynika  wprost,  że  do 

wykonania  tego  zakresu  będą  wykorzystane  maszyny  leśne  obsługiwane  przez 

udostępnionych  przez  podmiot  trzeci  pracowników.  Wynika  z  tego,  że  Konsorcjum  nie 

posiada  potencjału  do  zrealizowania  kluczowych  zadań,  zastrzeżonych  przez 

Zamawiającego. 

13. Jest to niedopuszczalne w 

świetle przepisów ustawy Pzp, tj. w związku z regulacjami art. 

121 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. 

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (…) (sygn. KIO 1816/19) Izba wskazała, że przy 

braku  zastrzeżenia  obowiązku  osobistego  wykonania  oświadczenie  dotyczące  zakresu 

przewidywanego  podwykonawstwa  jest  jedynie  o

świadczeniem  technicznym,  formalnym. 

Natomiast  gdy  zamawiający  w  dokumentach  zamówienia  zastrzegł  obowiązek  osobistego 

wykonan

ia  przez  wykonawcę  określonych  kluczowych  części  zamówienia  lub  prac,  to 

oświadczenie wykonawcy w tym zakresie stanowi jednak merytoryczną treść oferty (a zatem 

pod

legającą  badaniu  pod  kątem  zgodności  z  dokumentami  zamówienia).  Dlatego  też  Izba 

podkreśliła  konieczność  badania  treści  oświadczenia  wykonawcy  dotyczącego  zakresu 

podwykonaw

stwa, złożonego w ofercie, pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i 

wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. W tym samym wyroku Izba zaznaczyła także, 

że w tej szczególnej sytuacji niedopuszczalna jest zmiana treści oświadczenia wykonawcy o 

zakre

sie  podwykonawstwa  złożonego  w  ofercie,  w  tym  w  drodze  wyjaśnień  treści  oferty. 

Jeżeli zaś — tak  jak w stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego odwołania — 

wyjaśnienia  wykonawcy  co  do  samodzielnej  realizacji  prac  wchodzących  w  zakres 

zamówienia pozostają w sprzeczności z treścią wskazaną w formularzu oferty, to nie mogą 

być one uwzględnione w toku badania i oceny ofert (podobnie m.in. wyrok … KIO 1885/22). 

15.  Zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustaw

y PZP wykonawcy mogą — w odniesieniu do zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

—  polegać  na 

zasobach  innych  po

dmiotów  udostępniających  te  zasoby  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

waru

nków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji.  Zasadą  jest,  że  dla  skutecznego 

posłużenia  się  tym  potencjałem  wykonawca  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu, 

że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia 

….). 

16. W przypadku gdy wykonawca 

korzysta potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  realność  dysponowania  potencjałem  została  w  sposób 

szczególny  zaakcentowana,  gdyż  zgodnie  z  art.  118  ust.  2  ustawy  PZP  podmiot 

udostępniający te zasoby wręcz musi wykonywać roboty budowlane lub usługi, do realizacji 

których  są  one  wymagane.  Jak  wskazują  Autorzy  komentarza  do  ustawy  Pzp  wydanego 

przez  Urząd  Zamówień  Publicznych,  oznacza  to,  że  w  takich  sytuacjach  podmioty 

w

spierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy 

…). 

17.Jak  wskazuje  się  jednak  w  doktrynie,  prawo  do  zastrzeżenia  osobistego  wykonania 

kl

uczowych  zadań  stanowi  wyjątek  od  zasady  swobody  korzystania  przez  wykonawców  z 

zasobów  udostępnianych  przez  podmioty  trzecie  także  na  potrzeby  spełniania  kryteriów 

kwalifikacji.  W  konsekwencji  wyłączenie  dopuszczalności  podwykonawstwa  w  zakresie 

kluczowyc

h zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania 

z  potencjału  podmiotów  trzecich,  jednakże  podyktowane  jest  ochroną  interesu 

zamawiającego  w  szczególnych  sytuacjach.  Istota  zastrzeżenia  obowiązku  osobistego 

wykonania  najważniejszych  (z  punktu  widzenia  zamawiającego)  elementów  zamówienia 

sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  zweryfikowany  co  do  swoich  osobistych  zdolności,  wykona 

osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich 

kluczowych  elementów  podwykonawcy,  nawet  zweryfikowanemu  jako  posiadający 

odpowiedni  potencjał,  ale  nie  będącemu  wykonawcą  —  stroną  umowy,  którą  wybrał  w 

postępowaniu  zamawiający  —  byłoby  sprzeczne  z  ideą  osobistego  wykonania  kluczowych 

zadań (…). 

W  konsekwencji.  zgodnie  ze  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych:  „W  Świetle 

art.  118  u

st  2  PZP  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi  możliwość 

poleg

ania  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  oraz  doświadczenia  jest  dana  wykonawcy  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

pod

miot  wspierający  wykonawcę  wykona roboty  budowlane lub  usługi,  do realizacji  których 

te  zdoln

ości  są  wymagane.  W  kontekście  tego  ograniczenia  wymaga  podkreślenia  brak 

możliwości  powołania  się  na  wykształcenie,  kwalifikacje  zawodowe  lub  doświadczenie 

podmio

tu  trzeciego,  jeśli  zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane  (art  121  pkt  1  Pzp).  Zastrzeżenie  takiego 

obowiązku  oznacza,  że  wykonawca  nie  ma  prawa  powierzyć  podwykonawcy  wykonania 

kluczowych zadań" (…). 

Również  analiza  przedstawianego  stanowiska  z  perspektywy  norm  dyrektywy 

2014/24/UE, a zasadniczo art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, daje po

dstawę do przyjęcia, 

że zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w 

stosunku  do  tego  zadania  zarówno  możliwość  wykazania  przez  wykonawcę  posiadania 

odpowiedniego  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  za  pomocą 

zasob

ów  innych  podmiotów,  jak  i  jego  faktycznej  realizacji  przez  podwykonawcę.  Takie 

stanowisko również znalazło aprobatę przedstawicieli doktryny (…). 

W  podobny  sposób  do  omawianej  kwestii  podchodzi  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. W wyroku  (…)(sygn. KIO 1222/17) Izba wskazała, że art. 22a ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (obecnie  art.  118  ust.  3  ustawy  Pzp).  w 

szczególności  jego  ust.  3  i  4,  oraz  z  zasady  realności  udostępnienia  zasobów  wyrażonej 

m.in.  w  wyroku  Trybuna

łu  Sprawiedliwości  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-324/14 

Apelski  wynika, ze w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w 

realizacji  zamówienia  jako  podwykonawcy  zakaz  podwykonawstwa  w  konkretnym  zakresie 

ma  wpływ  na  możliwość  powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  dla  wykazania 

spełnienia  warunku,  którego  ów  zakres  podwykonawstwa  dotyczył  (podmiot  ten  nie  będzie 

mógł być podwykonawcą w danym zakresie). 

Powyższe  rozumowanie  potwierdza  także  nowsze    W  wyroku  (….)  (sygn.  KIO  978/21) 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  podkreśliła,  że  „Zdolność  zawodowa  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia  powinna  być  realnie  udostępniona  przez  bezpośredni  udział  podmiotu 

ud

ostępniającego  w  takiej  części  zamówienia  lub  w  takim  zakresie,  w  jaki  wykonawca 

deklaruje  udostępnienie  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  tej  części  lub  zakresu 

zamówienia.  Prac  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  nie  może  wykonywać 

wykonawca,  który  nie  spełnia danego  warunku. Wobec  zastrzeżenia  osobistego wykonania 

zamówienia  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  wykonawca  powinien 

wykazać  (w  zakresie  warunku)  roboty/prace  zrealizowane  samodzielnie.  Zamawiający 

zastrzegając  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zam

ówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach 

innego podmiotu". 

W  świetle  powyższej  argumentacji  należy  wskazać,  że  Zamawiający  bezpodstawnie 

dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  w  sytuacji,  w 

której jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W' takiej sytuacji, działając zgodnie 

z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP 

Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę 

Konsorcjum. 

…) 

Zamawiający w odpowiedzi na  odwołanie (pismo z dnia 5/01/2023) wniósł o jego 

oddalenie wskazując w szczególności: 

II. Przedwczesność zarzutów  

(1) Nie

zależnie  od  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  jedynego  sformułowanego  przez 

odwołującego  zarzutu  odwołania  (o  czym  w  dalszej  części  pisma),  zarzut  ten  powinien 

pod

legać oddaleniu jako przedwczesny.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5b ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Odwołujący  nie  zaskarżył  zaniechania  czynności  wezwania  Przystępującego 

do  uzupełnienia  dokumentów  i  nie  sformułował  w  tym  zakresie  żadnego  zarzutu  (choćby 

alternatywnego).  

(3)  W  przedmio

towym  stanie  faktycznym  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  jako 

wykonawcę,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  t

rybie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp.  Było  to  zatem  pierwsze  wezwanie  do 

złożenia wymaganych dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są 

wystarczające do wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  (art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp)  – 

wskazując  konkretną  wadę  i  przyczynę  wezwania.  Przy  czym  obowiązuje  zasada 

jednorazowego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  w  odniesieniu  do 

konkretnej wady.  

Nawet  jeśli  Przystępujący  rzeczywiście  nie  wykazałby  spełnienia  warunków  udziału    w 

postępowaniu (której to tezie Zamawiający stanowczo się sprzeciwia), zarzut naruszenia art. 

226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  dotyczący  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego oddaleniem.  

W  myśl  art.  555  ustawy  Pzp,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu.  Izba  nie  może  zatem  orzekać  ponad  zarzuty  odwołania,  jak  również 

dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub 

zaniechanej  czynności  zamawiającego  oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  i  doktrynie  nie  jest 

możliwe  sformułowanie  zarzutu  bez  ujęcia  w  nim  zaskarżanej  czynności  lub  zaniechania 

zamawiającego. Nakazując wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca 

ustalił,  że  chodzi  o takie  działanie  zamawiającego,  któremu  zarzuca  się naruszenie  prawa, 

czyniąc  w  ten  sposób  ze  wskazania  tej  czynności  składnik  zarzutu.  Zarzut  obejmuje  także 

wskazanie, jaki przepis ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub 

rezygnując z takiej czynności (…).  

(7) W wyroku (

…) KIO 589/13 (…), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z 

treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp  zarzut  musi  być  postawiony  wyraźnie,  to  znaczy 

wskazywać  konkretną  czynność  zamawiającego  mającą  zdaniem  odwołującego  naruszać 

przepis  prawa  i  okr

eślić  sposób  jego  naruszenia".  Z  kolei  w  wyroku  z  13.03.2020  r.,  KIO 

….),  Izba  orzekła,  że  poza  treścią  samego  odwołania  brak  jest  możliwości 

doprecyzowywania  zarzutów.  „Jeżeli  zatem  podnoszone  przez  odwołującego  w  toku 

rozprawy  przed  Iz

bą  okoliczności  nie  zostały  wyraźnie  i  wprost  ujęte  w  treści  wniesionego 

od

wołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 

PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się 

w ram

ach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu" (…).  

Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy. 

Zważywszy  zatem,  że  Zamawiający  nie  wzywał  Przystępującego  do  uzupełnienia 

podm

iotowych środków dowodowych w zakresie wadliwości podnoszonej w odwołaniu, zaś 

odwołanie  nie  zawiera  zarzutu  (choćby  ewentualnego)  w  zakresie  zaniechania  czynności 

wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128 

ust.  1 

ustawy  Pzp,  zarzuty  odwołania  uznać  należy  za  przedwczesne,  co  implikuje  ich 

oddalenie.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  ugruntowanym  orzecznictwie.  Jedynie 

tytułem  przykładu,  wskazać  należy  na  następujące,  aktualne  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej:    Wyrok  KIO  1879/21:  „Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  zamawiający  nie 

korzystał  z  trybu  naprawczego  uregulowanego  w  art.  128  ust.  1  p.z.p.,  zgodnie  z  którym, 

jeżeli  podmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne  lub  zawierają  błędy  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia.  Skład 

orzekający zaznacza,  że  zastosowanie trybu  naprawczego  jest  obligatoryjne,  ustawodawca 

nie  pozostawił  żadnej  dowolności  jednostce  zamawiającej,  zezwalając  na  rezygnację  z 

wezwania  do  uzupełnienia  jedynie,  gdy  oferta  podlega  odrzuceniu,  bez  względu  na  jej 

uzupełnienie  lub  poprawienie  (czyli  w  każdym  innym  wypadku,  kiedy  ewentualne 

uzupełnienie/poprawienie nie  spowoduje,  że  potencjał  może  zostać  prawidłowo wykazany  - 

przy

kładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust 1 pkt 10 p.z.p.), albo jeżeli 

zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania,      i      żadna        z      tych      sytuacji      nie   

wystąpiła   w rozpoznawanym    sporze. W ustalonym stanie rzeczy powyższe oznacza, że 

przed  eliminacją  wykonawcy  z  postępowania  i  uznaniem,  że  nie  wykazał  on  w  sposób 

odpowiedni  posiadania  wym

aganych  zdolności  podmiotowych,  zamawiający  powinien 

wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia.    (...)    Wyrok  KIO  279/21:    „W  dalszej  kolejności 

s

twierdzono,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału   w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  w  rozdziale  IV  pkt  4.3.1  lit.  b  SIWZ.  Wykonawca  nie  wykazał,  że  posiada 

funkcjonującą  instalację  spełniającą  wymagania  dla  instalacji  komunalnych,  które  zostały 

oddane  do  użytkowania  i  posiadają  wymagane  decyzje  pozwalające  na  przetwarzanie 

odpadów  oraz  znajdują  się  na  liście  Marszałka  Województwa  lub  umowę  z  podmiotem 

pos

iadającym taką instalację, jak wyjaśniono wcześniej, za instalację spełniającą wymóg nie 

mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Powyższe ustalenie nie 

oznacza  jednak,  że  przystępujący  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  przed 

wykluczeniem  z  udziału  w  postępowaniu  na  tej  podstawie,  zamawiający  zobowiązany  jest 

wezwać  przystępującego  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  celem  wykazania 

w

arunku  udziału  w  postępowaniu.  Zarzut  naruszenia  art  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny”. (…) 

II. Brak podstawy faktycznej i prawnej zarzutów  

Zarzut  odwołania zmierzający do  zakwestionowania możliwości  powołania  się przez 

Przystępującego  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  dysponowania  określonymi 

osobami  z  powodu  braku  zobowiązania  się  tego  podmiotu  do  wykonania  części  usług 

stanowi

ących przedmiot zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadny.   

(11) Od

wołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp,  a 

także treści SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz możliwości polegania 

na  potencjale  podmiotu  trzeciego.  Zdani

em  odwołującego  niezależnie  od  przekazywanego 

potencjału oraz warunku udziału w postępowaniu podmiot trzeci zawsze musi uczestniczyć w 

wykonaniu  zamówienia,  a  więc  występować  w  charakterze  podwykonawcy,  w  sytuacji  gdy 

przedmiot

em zamówienia są roboty budowlane lub usługi.  

(12) Stanowisko takie jest o

czywiście błędne i niezasadne. Przepisy ustawy Pzp inaczej niż 

domaga  się  tego  odwołujący  regulują  instytucję  udostępniania  potencjału  podmiotu 

trzeciego,  a  co  za  tym  idzie  wprowadz

ają  różne  zasady  i  obowiązki  w  zależności  od 

charakteru po

tencjału podmiotu trzeciego, który jest udostępniania wykonawcy.  

Podnieść  należy,  że  różnice  w  tym  zakresie  wynikają  z  samej  wykładni  językowej 

poprzez użycie przez ustawodawcę różnych pojęć czy terminów dla wyrażenia określonych 

obowiązków w tym zakresie. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,    w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konk

retnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nimi stosunków prawnych. Norma prawna zawarta w tym przepisie odnosi się 

wprost  do  warunków  udziału  (lub  raczej  ich  grup)  zdefiniowanych  w  sposób  ogólny    w 

przepisie art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.  

(14) Natomiast przepis art. 118 ust. 2 

(będący przedmiotem zarzutu) posługuje się całkowicie 

odmienną terminologią – przy czym nie można zarzucić ustawodawcy przypadku  w doborze 

właściwych pojęć (wówczas wykładnia przepisu nie miałaby sensu, a więc byłaby wykładnią 

ad absurdu). Wydaje się, że odwołujący niestety dąży do stosowania takiej wykładni w celu 

osiągnięcia  korzystnego  wyniku  postępowania  odwoławczego    i  niezasadnego  pozyskania 

niniejszego zamówienia.  

(15) Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy P

zp w odniesieniu do warunków dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Oznacza  to,  że 

usta

wodawca  zawęził  obowiązek  wykonania  usług  czy  robót  w  stosunku  do  niektórych 

warun

ków  zamówienia,  a  nie  wszystkich  czego  domaga  się  odwołujący.  Zabieg 

ustawodawcy jest oczywiście celowy i zasadny mając na uwadze dotychczasowe regulacje  i 

praktykę  podmiotów  uczestniczących  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia.    W 

sytuacji  bowiem  udostępniania  przez  podmiot  trzeci  wiedzy  i  doświadczenia  jedynym 

możliwym realnym sposobem skorzystania przez wykonawcę z przymiotów innego podmiotu 

jest wykonanie części zamówienia.  

Z kolei nie ulega najmniejszych wątpliwości, że dyspozycja normy zawarta w przepisie 

art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  nie 

obejmuje  swym  zakresem  „dysponowania  odpowiednim 

potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia”.  Podkreślić 

należy,  że  w  zakresie  potencjału  technicznego  i  osobowego  praktyczny  i  realny  sposób 

udostępnienia jest całkowicie odmienny od doświadczenia oraz wiedzy innego podmiotu. W 

takim  bowiem  przypadku  wykonawca  pozysku

je  na  podstawie  określonego  stosunku 

pr

awnego  prawo  do  dysponowania  (posługiwania  się)  określonym  narzędziem  czy  też 

pracownikiem w celu wykonania 

zamówienia.   

(17)  W  sytuacji  natomiast  podwykonawstwa 

–  czego  domaga  się  odwołujący  –  nie 

dochodziłoby  bowiem  do  realnego  przekazania  potencjału.  W  takim  przypadku  to  nie 

wykonawca, ale podwykonawca d

ysponowałby narzędziem czy osobą. Natomiast, zgodnie z 

treścią  SWZ  dla niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  wymagał 

by  to  wykonawca  dysponow

ał  określonymi  narzędziami  i  osobami,  o  których  mowa  w 

warunku udziału w postępowaniu. Jedynym zatem możliwym sposobem realnego wykazania 

dysponowa

nia  określonymi  narzędziami  czy  osobami  jest  faktyczne  ich  posiadanie    w 

okresie  realizacji  zamówienia,  przez  co  należy  rozumieć  prawo  do  nieograniczonego 

dysponowania zasobami na takiej samej zasadzie 

jak dysponuje się „własnymi zasobami”,  a 

więc tak jak własnymi pracownikami (personelem) czy maszynami (narzędziami).  

Ponadto, zamawiający podkreśla, że Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenie  w  realizacji  podobnych  usług. 

Oznacza  to,  że  dysponuje  niezbędnym  zarówno  doświadczeniem,  jak  i  wiedzą  dotyczącą 

wykonywania tego rodzaju usług, które zostały określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. 

Nie  można  zatem  stawiać  Przystępującemu  zarzutu  braku  znajomości  specyfiki  usług 

stanowiących  przedmiot  zamówienia. Wobec tego  bez  znaczenia jest  okoliczność  realizacji 

usług  przez  Przystępującego  przy  pomocy  własnych  oraz  udostępnionych  narzędzi  oraz 

personelu 

– skoro i tak zakres usług realizowany będzie  w całości przez Przystępującego.  

Na  margines

ie  odwołujący  w  swoim  zarzucie  popada  również  w  daleko  idącą    i 

niezrozumiałą  konsekwencję  bowiem  z  jednej  strony  kwestionuje  fakt  udostępnienia 

pot

encjału  osobowego,  ale  już  nie  stawia  tożsamego  warunku  w  zakresie  udostępnienia 

potencjału technicznego (narzędzi). Przystępujący bowiem również skorzystał  z dyspozycji 

art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp  i  uzyskał  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udostępnienia 

po

tencjału technicznego, tj.: Maszyna leśna harwester zrębowy, marka: John Deere, model: 

1170e it4, rok produkcji: 2018, Nr VIN: 1WJ1170EPJE002620.  

Sposób interpretacji zakresu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp przedstawiony powyżej przez 

Zamawiającego  jest  zgodny  z  poglądami  doktryny  i  orzecznictwa  KIO,  np.  M.  Jaworska 

wskazuje, że „pod pojęciem zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w art. 

118 ust. 1 P

ZP, mieszczą się warunki dotyczące posiadania określonego wykształcenia lub 

kwalifikacji 

zawo

dowych  (tj.  wymaganej  wiedzy),  doświadczenia,  dysponowania 

odpowiednim  potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia. 

W  odniesieniu  do  udos

tępniania  potencjału  w  zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  art.  118  ust.  2  PZP  nakłada  obowiązek  wykonania  przez 

po

dmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one 

wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, 

należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  części  zamówienia  w 

charakterze podwykonawcy lub przy  udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez 

podmiot  trzeci  swoich  pracowników  wraz  z  niezbędnym  know-how  do  bezpośredniej 

reali

zacji  zamówienia.  Takie  rozwiązanie  uzasadnione  jest  specyfiką  tych  zasobów,  jako 

integralni

e  związanych  z  danym  podmiotem.  Określone  kwalifikacje  lub  wykształcenie 

świadczą  o  posiadaniu  wiedzy  wymaganej  dla  należytego  wykonania  zamówienia, 

doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych   i 

ugruntowanych w pr

aktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego 

ich  przekazania,  a  następnie  wykorzystania  w  trakcie  świadczenia  usług  lub  wykonywania 

robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich 

realne  wyko

rzystanie  na  etapie  realizacji  takiego  zamówienia  możliwe jest  wyłącznie  przez 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  określone  zdolnością  są  w 

postępowaniu wymagane (…..).  

(21) Po

dobnie M. Stachowiak która wskazuje, że „zakres obowiązku udostępnienia zasobów  

w  określonych  stanach  faktycznych  może  wzbudzać  wątpliwości.  W  sytuacji,  gdy  podmiot 

trzeci udostępnia potencjał osobowy, czyli osoby posiadające wymagane kwalifikacje, norma 

nakazuje wykorzystanie tych osób do realizacji zamówienia. Trudności będą powstawać  w 

przypadku  udostępnienia doświadczenia  –  jeżeli  wykonawca  w  całości wykazuje  spełnienie 

warunku  doświadczenia  przez  wskazanie  prac  referencyjnych  wykonanych  przez  inny 

po

dmiot,  to  ta  część  zamówienia,  która  wymaga  określonego  doświadczenia,  powinna  być 

przez niego wykonywana.” –(….).  

Nadto, odwołujący przywołał w treści swojego odwołania orzecznictwo Izby na poparcie 

swojego stanowiska. Jednakże analiza wskazanych orzeczeń prowadzi albo do wniosku, że 

zosta

ły  one  wydane  na  podstawie  odmiennego  stanu  prawnego  i  dotyczą  w  istocie 

całkowicie innych zagadnień prawnych aniżeli podnoszone przez odwołującego w niniejszym 

postepowaniu,  albo  są  korzystne  dla  zamawiającego,  bowiem  Izba  potwierdza  w  nich 

prawidłowość argumentacji zamawiającego.  

(23)  W  wyroku  KIO  1816/19 Izba  rozstrzy

gała zagadnienie dotyczące wskazania wprost  w 

ofercie powierzenia rea

lizacji podwykonawcom prac zastrzeżonych do osobistego wykonania 

przez wykonaw

cę oraz próby zmiany treści tak złożonego oświadczenia poprzez wyjaśnienie 

treści oferty (…). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. 

zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  określonych  kluczowych 

części  zamówienia  lub  prac,  to  treść  oświadczenia  wykonawcy,  złożona  w  ofercie 

wykon

awcy  stanowi  jej  merytoryczną  zawartość,  skutkującą  koniecznością  badania  przez 

zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty 

na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. (…) W ocenie Izby, niezasadne jest 

również  stanowisko  odwołującego,  co  do  możliwości  zmiany  oświadczenia  złożonego  w 

ofercie  w  zakresie  podwykonawcy,  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  daje 

bowiem  z

amawiającemu  uprawnienie  do  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

tre

ści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie  jakiejkol

wiek  zmiany  w  jej  treści.  Skoro  zatem  merytoryczna  treść  oferty 

podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie wyjaśniania, a nie negocjowana, 

to  zmiana  tre

ści  oświadczenia  złożonego  w  ofercie  przez  odwołującego  jest 

niedopuszczalna.  

(24)  Z  kolei  w  orzeczeniu  z  dnia  28  kwietnia  2021  r. 

KIO  978/21  Izba  oceniała  spełnianie 

przez  wykonawcę  dwóch  warunków  w  kontekście  zastrzeżonych  kluczowych  części  do 

osobisteg

o wykonania przez wykonawcę,  a  mianowicie warunku posiadania doświadczenia 

w  realizacji  pod

obnych  robót  budowlanych  oraz  posiadania  osób  (kierownika  budowy  i 

kierowni

ka  robót).  Z  ustalonego  stanu  faktycznego  wynikało,  że  wykonawca  polegał  na 

zdolnościach  podmiotów  trzecich  w  celu  spełnienia  obu  ww.  warunków.  I  w  takim  stanie 

rze

czy  Izba  uznała,  że  odwołanie  okazało  się  skuteczne  ze  względu  na  brak  wykazania 

spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do 

uwzględnienia  tożsamego  zarzutu,  ale  dotyczącego  warunku  dysponowania  osobami.  W 

związku  z  tym,  wyrok  KIO  978/21  stanowi  idealne  i  bezpośrednie  potwierdzenie 

prawidłowości  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  o 

udzie

lenie  zamówienia,  a  mianowicie  wykonawca  może  polegać  na  zdolności  podmiotów 

trzecich  w  postaci  dy

sponowania  określonymi  osobami  (pracownikami  podmiotu  trzeciego) 

bez konieczności udziału tego podmiotu jako podwykonawcy. Nadto, z uzasadnienia wyroku 

KIO wynika, że tak spełniony warunek nie stoi w sprzeczności z treścią art. 121 ustawy Pzp.  

III.  Zarzut do

tyczący naruszenia art. 121 pkt 1 – kluczowe części zamówienia  

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  podnosi  fakt  braku  sformułowania  przez 

odwołującego  samoistnego  zarzutu  naruszenia  art.  121  pkt  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

bowiem sformułował zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 

1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z 

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp”.   

Wobec  tego  podnieść  należy,  że  obecnie  -  na  etapie  postępowania  przed  Izbą  – 

odwołujący nie może rozszerzać zarzutu o okoliczności niewskazane w treści odwołania, jak 

również w zakresie doprecyzowywania już sformułowanych zarzutów.  

W treści zarzutu odwołujący wskazał następującą treść: „poprzez brak odrzucenia oferty 

Konsorcjum z u

wagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,  w których 

Zam

awiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

zadań  dotyczących  pozyskania  drewna  oraz  zrywki  drewna,  a  mimo  to  Konsorcjum  w 

zakresie  realizacji 

kluczowych  zadań  zaoferowało  wykonawstwo    z  powołaniem  się  na 

udostępnione  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  musiałby  realizować  ten  zakres  jako 

podwykonawca”.  

Określenie  przez  odwołującego  zarzutu  w  sposób  określony  powyżej  powoduje  jego 

wewnętrzną  sprzeczność  i  brak  wiedzy  co  jest  faktycznie  jego  przedmiotem,  a  więc  co  w 

rzeczy

wistości  zarzuca  odwołujący  ofercie  konkurencyjnej.  Z  jednej  bowiem  strony 

odwołujący  wskazuje  na  fakt  wykonania  zastrzeżonych  części  zamówienia  nie  przez 

wykonawcę (Przystępującego), ale przez podwykonawcę (podmiot trzeci), a z drugiej strony 

przeczy temu 

stanowisku kwestionując brak udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy 

w udo

stępnieniu potencjału.  

W tym zakresie zamawiający stawia zarzut niepoprawnego sformułowania zarzutu, który 

polega w istocie na stawiani

u hipotez i to wewnętrznie sprzecznych, aniżeli kwestionowaniu 

czynności  prawnych  podjętych  przez  zamawiającego  w  zakresie  oceny  stanu  faktycznego 

wynikającego  z  dokumentacji  postępowania.  Tak  określony  zarzut  jako  niemożliwy  do 

konwalidowania  na  etapie  po

stępowania  odwoławczego  przed  Izbą  oznacza  skutek 

oddalenia  odwołania.  Postępowanie  przed  Izbą  nie  jest  elementem  procedury 

administracyjnej,  w  której  za  wystarczające  do  wszczęcia  kontroli  instancyjnej 

rozstrzygnięcia jest proste zakwestionowanie bez określania innych wymagań formalnych. W 

związku  z  tym,  odwołujący  nie  może  oczekiwać,  że  Izba  lub  inny  uczestnik  postępowania 

będzie naprawiać błędy i wady wniesionego środka zaskarżenia.  

Niezależnie  od  powyższych  wywodów  formalno-proceduralnych  konstrukcji  zarzutu 

odwołującego, Zamawiający stanowczo zaprzecza jakoby treść oferty Przystępującego (oraz 

innych  dokument

ów  składanych  przez  ten  podmiot)  wskazywała  wprost  lub  pośrednio  na 

zamiar powierzen

ia wykonania części zamówienia, które zostały zastrzeżone jako kluczowe 

elementy w treści SWZ.  

Odwołujący przywołał w tym zakresie dokumenty JEDZ, w których treści absolutnie nie 

wymieniono  zakresu  dotyczącego  pozyskania  drewna  lub  zrywki  drewna  (zastrzeżone  jako 

kluczowe  elementu  w  SWZ).  Wobec  tego  odwołujący  albo  dokonuje  próby  manipulacji 

treścią  JEDZ,  albo  nadinterpretacji  tworząc  przy  okazji  nieprawdziwy  obraz  stanu 

faktycznego niniejszego postępowania.  

Wskazać  również  należy,  że  w  treści  formularza  ofertowego  Przystępujący  nie  zawarł 

informacji 

o  zamiarze  udziału  jakichkolwiek  podwykonawców  lub  powierzenia  jakiejkolwiek 

części  zamówienia  podwykonawcom.  Tym  samym,  że  nie  można  czynić  zarzutu 

Przystępującemu  w  zakresie  naruszenia  art.  121  ustawy  Pzp,  bowiem  wykonawca  nie 

wskazał  w  żadnym  miejscu  oferty  zamiaru  powierzenia  części  zamówienia  w  zakresie 

kluczowych elementów zastrzeżonych do osobistego wykonania.  

W  związku  z  powyższym,  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  ze 

względu  na  tak  określony  przez  odwołującego  zarzut,  ale  również  ze  względów 

merytorycznych. (

…) 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (Konsorcjum):  Zakład  Usług 

Leśnych  M.K.,  Colibers  A.K.  z  siedzibą  w  Żernikach  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  W 

pi

śmie procesowym z dnia Przystępujący wskazał w szczególności: 

…) 

II. 

DYSPONOWANIE BEZPOŚREDNIE OPERATORAMI MASZYN  

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zgłaszający przystąpienie wykona osobiście 

zadanie  w  zakresie  dotyczące  pozyskania  drewna  i  zrywki  drewna  -  bez  udziału 

podwykonawców. 

Zgłaszający 

przystąpienie 

będzie 

dysponował 

udostępnionymi 

pracownikami b

ezpośrednio, tj. bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby.  

Dysponowanie  bezpośrednie  zachodzi  wtedy,  kiedy  pomiędzy  wykonawcą  a  konkretną 

osobą  fizyczną  istnieje  bezpośredni  stosunek  zobowiązaniowy,  który  pozwala  na 

bezpośrednie  wydawanie  tej  osobie  wiążących  poleceń  bez  udziału  pośredników.  W 

orzecznictwie  podnosi  się,  że  nie  ma  znaczenia,  jaka  konkretnie  więź  prawna  łączy 

wykonawcę  i  daną  osobę,  byleby  była  ona  bezpośrednia.  Może  to  być  umowa  o  pracę, 

zlecenie, umowa o dzieło, czy też inna umowa pomiędzy wykonawcą a osobą prowadzącą 

jednoosobową  działalność  gospodarczą  (zob.  wyrok  (…)  KIO  240/19:  „Bez  znaczenia 

pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być 

umo

wa  o  pracę,  umowa  cywilnoprawna  czy  samozatrudnienie”).  Taka  osoba,  którą 

wykonawca dysponu

je bezpośrednio, nie jest również traktowana jako podwykonawca.  

Zgłaszający  przystąpienie  zatrudni  „udostępnione”  przez  podmiot  trzeci  osoby  na 

podstawie umowy 

o pracę, tj. będzie dysponował nimi bezpośrednio. W takim przypadku nie 

dochodzi  w 

ogóle do  udostępnienie zasobów  w zakresie operatorów  maszyn w rozumieniu 

przepisów  ustawy  Pzp.  Na  dowód  takiego  stanu  rzeczy  Zgłaszający  przystąpienie 

przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Lastech, w którym podmiot 

udostępniający  zasoby  potwierdza,  że  „udostępnienie”  operatorów  maszyn  będzie  polegało 

na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Zgłaszającego przystąpienie. Dowód: oświadczenie 

Lastech  [załącznik  numer  1  do  niniejszego  pisma]  -  na  okoliczność  ustalenia,  że 

udostępnienie zasobów w zakresie w zakresie operatorów maszyn będzie w gruncie rzeczy 

polegało na bezpośrednim zatrudnieniu operatorów przez Zgłaszającego przystąpienie.  

Tym  samym  złożenie  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  w  zakresie  operatorów 

maszyn  było  na  gruncie  ustawy  Pzp  zbędne,  skoro  Zgłaszający  przystąpienie  będzie 

dysponował  tymi  osobami  bezpośrednio.  Niemniej  jednak,  zobowiązanie  do  udostępnienie 

zasobów  ma  też  znaczenie  na  gruncie  obrotu  cywilnego,  ponieważ  reguluje  stosunki 

pomiędzy  Zgłaszającym  przystąpienie  a  podmiotem,  który  na  chwilę  obecną  zatrudnia 

pracowników.  Dzięki  wpisaniu  w  ten  dokument  „udostępnienia”  operatorów  maszyn 

Zgłaszający  przystąpienie  oraz  Zamawiający  ma  pewność,  że  obecny  pracodawca 

operatorów  maszyn,  tj.  podmiot  udostępniający  zasoby  umożliwi  swoim  pracownikom 

zawarcie  kolejnyc

h  stosunków  zobowiązaniowych.  Taki  zabieg,  chociaż  wydaje  się 

niepotrzebny z punktu widzenia ustawy Pzp, bywa praktykowany w obrocie gospodarczym i 

zabezpiecza wszystkie strony transakcji.   

Prace związane z pozyskaniem drewna oraz zrywki drewna nie będzie więc wykonywać 

żaden zewnętrzny podmiot gospodarczy, w tym podmiot udostępniający zasoby, gdyż prace 

tę  będą  wykonywać  dotychczasowi  pracownicy  Zgłaszającego  przystąpienie  oraz  nowi 

„wypożyczeni”  pracownicy  zgłaszającego  przystąpienie,  którymi  Zgłaszający  przystąpienie 

będzie  dysponował  bezpośrednio  poprzez  łączącego  go  z  nowymi  pracownikami  umowy  o 

pracę. Na żadnym etapie realizacji zadania nie pojawia się więc de facto podwykonawca.   

11.  Na  marginesie,  w

yjaśniam,  że  w  odniesieniu  do  operatorów  maszyn  „udostępnionych” 

przez  podmiot  udostępniający  zasoby  Zgłaszający  przystąpienie  używał  w  wykazie  usług 

określenia: „Zobowiązanie oddania do dyspozycji” ponieważ mylnie ujednolicił język biznesu 

z językiem ustawy Pzp.  

12.  Podobny  tok  rozumowania  przyjmuje 

się  również  w  orzecznictwie.  Tytułem  przykładu 

wskazuję wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (….) KIO 2659/19: „Izba uznała, że referowane 

powyżej  ustalenia  zamawiającego  należy  uznać  za  co  najmniej  przedwczesne,  ponieważ 

odwołujący  w  żadnym  z  postanowień  swojej  oferty,  ani  w  żadnym  z  dokumentów 

załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby, 

tj. M. będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że M. będzie realizował czynności, które 

zostały  zastrzeżone  przez  zamawiającego  do  osobistej  realizacji  zamówienia  przez 

wykonawców.  W  szczególności  informacja  taka  nie  była  zawarta  w  ofercie,  ani  w 

zobowiązaniu  o  udostępnieniu  zasobów  przez  M.,  które  zostało  załączone  do  oferty 

odwołującego.  Ponadto  pkt  10  formularza  ofertowego,  złożonego  przez  odwołującego, 

zawierał  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  odwołujący  nie  zamierza  korzystać  przy  realizacji 

zamówienia z pomocy podwykonawców. Tym samym Izba przyznała rację odwołującemu, iż 

nie wiad

omo w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, że odwołujący zamierza realizować 

kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę, przy 

pomocy M. jako podwykonawcy. Istotnym było również to, że zamawiający nie zwracał się do 

odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ZamPublU o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że 

stanowisko za

mawiającego oparte było jedynie na jego własnych założeniach”.  

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  wskazać,  że  Zgłaszający  przystąpienie  w  zakresie 

pozyskania  drewna  oraz  zr

ywki  drewna  nie  będzie  korzystał  z  usług  podwykonawców  oraz 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  ponieważ  wszystkimi 

operatorami maszyn 

Zgłaszający przystąpienie będzie dysponował bezpośrednio, tj. poprzez 

zawar

cie  z  tymi  osobami  umów  o  pracę.  W  zakresie  kluczowych  części  zamówienia 

Zgłaszający przystąpienie nie korzysta więc z podwykonawców.  

III.   

SKUTEK EWENTUALNYCH UCHYBIEŃ  

14.  Jedno

cześnie  z  ostrożności  procesowej  wskazuje,  że  gdyby  z  jakichkolwiek  powodów 

uznać,  że  na  etapie  postępowania  powstały  jakiekolwiek  uchybienia  dotyczące 

podmiotowych  środków  dowodowych  Zgłaszającego  przystąpienie  (z  czym  jednak  zgodzić 

się w żaden sposób nie można), to wskazuje, że skutkiem takiego stwierdzenia powinno być 

zgodnie z art. 128 ust. 1 ustaw

y Pzp wezwanie Zgłaszającego przystąpienie odpowiednio do 

ich:  poprawienia  lub  uz

upełnienia  w  wyznaczonym  terminie  lub  ewentualnie  wezwanie  do 

zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo 

wykazan

ie,  że  Zgłaszający  przystąpienie  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu w trybie art. 122 ustawy Pzp.   

W  istocie  bowiem  niezgodność,  o  której  pisze  Odwołujący  w  odwołaniu,  zachodzi 

pomiędzy  podmiotowymi  środkami  dowodowymi  a  warunkami  zamówienia,  a  nie  pomiędzy 

o

fertą a warunkami zamówienia. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej dla odrzucenia 

oferty  wykonawcy,  którego  złożone  podmiotowe  środki  dowodowe  są  niezgodne  z 

warunkami  zamówienia,  a  który  nie  miał  możliwości  poprawić  tych  uchybień  w  trybie 

odpowiedniego przepisu ustawy Pzp.   

Należy  zwrócić  uwagę,  co  również  zauważył  Odwołujący,  że  w  ofercie  Zgłaszającego 

przystąpienie  nie  znajduje  się  informacja  o  podwykonawcach.  Zgłaszający  przystąpienie  w 

tym  zakresie  w  swojej  ofercie  nie 

wskazał  czy  będzie  korzystał  czy  nie  będzie  korzystał  z 

usług podwykonawców. Zgłaszający przystąpienie nie złożył w tym zakresie odpowiedniego 

oświadczenia.  Nie  zachodzi  więc  sprzeczność  pomiędzy  treścią  oferty,  w  której  byłoby 

wskazane  korzy

stanie  z  usług  podwykonawców,  a  treścią  SWZ,  w  której  Zamawiający 

zastrzegł osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.   

Jednocześnie  na  marginesie  wskazuję,  że  jak  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  informacja  o  podwykonawcach  wymagana  przez  Zamawiającego  w 

for

mularzu ofertowym ma charakter wyłącznie informacyjny i brak wskazania tam informacji 

dotyczących podwykonawców nie stanowi niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia 

lub  innego  uchybienia,  które  skutkowałoby  bezpośrednim  odrzuceniem  oferty  tego 

wyko

nawcy. Tytułem przykładu (…):  

1)  Wyrok 

KIO 947/20: „Podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. 

W związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie 

powoduje ni

ezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp,  bowiem  treścią  oferty  jest  skonkretyzowany  w  oparciu  o  informacje  przedstawione 

przez zamawiającego w SWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca. W 

związku  z  tym  brak  ich  wskazania  nie  ma  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego”.  

2)  Wyrok 

KIO  1227/19:  „Należy  wskazać,  iż  skład  orzekający  Izby  podziela  przedstawione 

przez  Zamawiającego  stanowisko  co  do  tego,  iż  brak  wskazania  w  ofercie  konkretnych 

podwykonawców nie stanowi o sprzeczności tej oferty z SIWZ”.  

3)  Wyrok 

KIO  234/17:  „Regulacje  podwykonawstwa  w  pkt  XXXII  SIWZ,  wzór  formularza 

oferty,  postanowienia umowne  w  zakresie  podwykonawstwa,  przy  uwzględnieniu specyfiki  i 

rozmiaru  zamówienia  -  wskazują  jednoznacznie,  że  podwykonawstwo  stanowiło  ważną 

informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ, jednak brak 

jest  podstaw  do  przyznania  oświadczeniu,  czy  jak  w  tym  przypadku  braku  oświadczenia 

wykonawcy  o  treści  żądanej  w  SIWZ  -  przymiotu  treści  oferty.  Zatem  brak  podania  w 

formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią 

SIWZ  w  rozumieniu  niezgodności  tych  dokumentów,  o  jakiej  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty”.  

4)  Wyrok 

KIO  534/17:  „Aby  odrzucić  ofertę  w  związku  z  brakiem  podania  nazw 

podwykonawców, Zamawiający musiałby tak ukształtować treść SIWZ, aby wskazanie nazw 

podwykonawców stanowiło treść oferty”.  

Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać by w jakimkolwiek wypadku wskazywane 

przez Odwołującego uchybienia (nawet gdyby były prawdziwe) powodowałyby bezpośrednio 

skutek  odrzucenia  oferty  Zgłaszającego  przystąpienie.  Jak  wskazuje  sam  Odwołujący 

ewentualna  niezgodność,  której  doszukuje  się  Odwołujący,  a  która  w  niniejszym  piśmie 

została  zdementowana,  dotyczy  rozbieżności  pomiędzy  podmiotowymi  środkami 

dowodow

ymi a warunkami zamówienia.   

Wobec  tego,  Zgłaszający  przystąpienie  wskazuje,  z  daleko  idącej  ostrożności 

procesowej,  że  Izba  w  razie  podzielenie  argumentacji  Odwołującego  (która  jednak  jest 

błędna)  powinna  nakazać  Zamawiającemu  wezwanie  Zgłaszającego  przystąpienie  do 

poprawy podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 122 lub 128 ust. 1 ustawy Pzp.   

Już na tym etapie Zgłaszający przystąpienie wskazuje, że – niezależnie od pracowników 

zatrudnionych  na  chwilę  obecną  przez  podmiot  udostępniający  Lastech,  a  co  do  których 

podmiot  udostępniający  Lastech  wyraził  zgodę  na  zawarcie  bezpośredniej  umowy  ze 

Zgłaszającym  przystąpienie  –  Zgłaszający  przystąpienie  dysponuje  również  bezpośrednio 

swoimi  zatrudnionymi  wcześniej  pracownikami,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu  i  mogą  być  zaangażowani  do  realizacji  zamówienia

Dowód:  Wykaz  osób 

[załącznik  numer  2  do  niniejszego  pisma]  -  na  okoliczność  ustalenia,  że  Zgłaszający 

przystąpienie  dysponuje  też  własnymi  pracownikami  spełniającymi  warunki  udziału  w 

postępowaniu (niezależnie od  pracowników  zatrudnionych na  chwilę obecną  przez  podmiot 

udostępniający  Lastech,  a  co  do  których  podmiot  udostępniający  Lastech wyraził  zgodę  na 

zawarcie bezpośredniej umowy ze Zgłaszającym przystąpienie). 

IV.BRAK 

KONIEC

ZNOŚCI 

UDZIAŁU 

PODWYKONAWCÓW 

W 

PRZYPADKU 

UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW  

Niezależnie  od  całej  przytoczonej  wyżej  argumentacji  wskazuje,  że  nawet  gdyby 

Zgłaszający  przystąpienie  korzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  (choć  jak  wskazano 

wcześniej jest do de facto zasób własny), to i tak nie stoi to w sprzeczności z zastrzeżeniem 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Należy  bowiem 

w

yraźnie  odróżnić  pojęcie  podwykonawcy  od  pojęcia  podmiotu  udostępniającego  zasoby. 

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie:    „po  to  są  użyczane  zasoby  podmiotów  trzecich,  aby 

wykonawcy,  którym  te  zasoby  są  udostępniane,  mieli  prawo  angażowania  podmiotu 

trzeciego  do  c

ałości  robót,  w  tym  również  robót  kluczowych  (…)  Z  kolei  J.  Pawelec  (w:  J. 

Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE, 

art. 63, Nb 15) wskazuje, że (…) zastrzeżenie obowiązku 

osobistego wykonania nie oznacza,  iż  z  postępowania wyłączone  byłyby  podmioty  w  ogóle 

nieposia

dające doświadczeń (na przykład spółki celowe). Zdaniem tego autora możliwe jest 

bowiem,  że  wykonawca  pozyskuje  wiedzę  i  doświadczenia  niezbędne  do  realizacji 

kluczowych elementów zamówienia dzięki wsparciu udzielanemu przez podmioty trzecie, np. 

w  ramach 

świadczonych  usług  doradczych  bądź  poprzez  przejęcie  (udostępnienie) 

kluczoweg

o personelu” (...).  

22.  Podobne  stanowisko  prezentowane  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Tytułem przykładu wskazuję wyrok  KIO 1857/17 „Użyty w SIWZ (Rozdz. XII pkt 1) i art. 36a 

ZamPublU  w  kontekście  art.  22a  ZamPublU  zwrot  „osobiste  wykonanie  przez  wykonawcę” 

należy  odnosić  jako  zakaz  do  zlecania  podwykonawcy  a  nie  do  powierzania  podmiotowi 

trzeciemu

” zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są 

wymagane”.  W  przeciwnym  wypadku  zamawiający  mogliby  skutecznie  ograniczać 

udostępnianie  zasobów  przez  podmioty  trzecie  do  określnych  w  SIWZ  kluczowych  części 

zamówienia na roboty budowlane a takie prawo do ograniczania powoływania się na cudze 

zasob

y nie wynika z ustawy”.  

Po  drugie,  jak  wskazano  wyżej,  z  treści  oferty  oraz  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  nie  wynika  by  podmiot  udostępniający  zasoby  był  podwykonawcą  podczas 

realizacji zamówienia (co pozostaje w zgodzie z wcześniejszymi wyjaśnieniami, że podmiot 

trzeci  jedynie  pozwoli  na  oddanie  swoich  pracowników  do  bezpośredniej  dyspozycji 

Zgłaszającemu  przystąpienie).  Podmiot  udostępniający  zasoby  nie  będzie  więc 

podwykonawcą podczas realizacji umowy. Zwłaszcza, że z treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp 

nie  wynika  by  podmiot  udostępniający  zdolność  w  postaci  pracowników  musiał  wykonać  te 

roboty bu

dowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

V.  PODSUMOWANIE  

Zgłaszający  przystąpienie  realizując  zadanie  numer  3  nie  będzie  więc  korzystał  z 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  ponieważ  pracownikami 

„udostępnionymi”  przez  podmiot  trzeci  będzie  dysponował  bezpośrednio.  Zgłaszający 

przystąpienie  realizując  zadanie  numer  3  nie  będzie  więc  korzystał  z  podwykonawców  w 

zakresie  kluczowych  części  zamówienia  polegających  na  pozyskaniu  drewna  oraz  zrywki 

drewna, c

o stoi w zgodzie ze złożoną ofertą.   

Z  ostrożności  procesowej  wskazuję,  że  gdyby  Izba  uznała,  że  zaszły  jakieś 

niepraw

idłowości  związane  z  spełnieniem  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

podmiotowymi środkami dowodowymi to skutkiem stwierdzenia takich uchybień powinno być 

nakazanie Zamawiającemu wezwania Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań 

wskazanych w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp.   

Z  ostrożności  procesowej  wskazuję,  że  gdyby Izba  uznała,  że  doszło do  udostępnienia 

zasob

ów w rozumieniu ustawy Pzp to wówczas z żadnego przepisu ustawy Pzp oraz oferty 

Zgłaszającego przystąpienie nie wynika by podmiot trzeci miał być podwykonawcą podczas 

realizacji  zamówienia.  W  takie  sytuacji  Izba  powinna  również  co  najwyżej  nakazać 

Zamawiaj

ącemu wezwać Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań wskazanych 

w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W odwołaniu podniesiony został zarzut naruszenia (…) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 

17  ust.  2  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których 

Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

zadań  dotyczących  pozyskania  drewna  oraz  zrywki  drewna,  a  mimo  to  Konsorcjum  w 

zakresie  realizacji  kluczowych  zadań  zaoferowało  wykonawstwo  z  powołaniem  się  na 

udo

stępnione  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  musiałby  realizować  ten  zakres  jako 

podwykonawca,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  PZP  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców”.   

Zarzut  ten 

–  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum  (Zakład  Usług  Leśnych  M.K., 

Colibers A.K. 

z siedzibą w Żernikach) ze specyfikacją – wykonawca oparł na następujących 

okolicznościach, które w uzasadnieniu odwołania podnosi odpowiednio (w punktach): 

w  pkt  8:  sprzeczność  między  treścią  oferty,  a  treścią  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ 

Konsorcjum

, która  u Zamawiającego nie wzbudziła żadnej wątpliwości; 

w  pkt  9:  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  w  SWZ  obowiązku  osobistego  wykonania 

przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna —

w części III SWZ pkt 17; 

-  w  pkt  10:  przedstawienie  przez  Konsorcjum 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  tj. 

Przedsiębiorstwa  Usług  Leśnych  Lastech  Sp.  z  o.o.  do  oddania  do  dyspozycji  Konsorcjum 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia,  które 

dotyczy:  udost

ępnienia  zasobów  w  postaci  dwóch  pracowników  -    operatorów  maszyny 

leśnej z wymaganymi uprawnieniami; 

-  w  pkt  11  i  pkt  12:  wskazanie  przez 

Przedsiębiorstwo  Usług  Leśnych  Lastech  Sp.  z  o.o. 

(wykonawca  Lastech) 

w  zobowiązaniu  jako  sposób  wykorzystania  tych  zasobów  przez 

Konsorcjum przy wyko

nywaniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych przez udostępnianych 

operatorów  maszyn,  co  ma  dowodzić,  że    Konsorcjum  nie  posiada  potencjału  do 

zrealizowania kluczowych zadań, zastrzeżonych przez Zamawiającego. 

Izba,  u

względniając  podstawy  prawne  i  faktyczne  podnoszonego  zarzutu,  nie 

podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  co  do  przedwczesności  zarzutów.  Sformułowany  w 

odwołaniu kluczowy zarzut dotyczy podstaw odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej 

niezgodności  z  warunkami  zamówienia  (art.  226  ust.1  pkt  5  Pzp),  a  nie  z  warunkami 

podmiotowymi  i  czynnością  wezwania  wykonawcy  Przystępującego  (Konsorcjum:  Zakład 

Usług  Leśnych  M.K.,  Colibers  A.K.  z  siedzibą  w  Żernikach)  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych  w  trybie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  celem  potwierdzenia  (przez 

wykonawcę  którego  oferta  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów)  wymaganych  w 

postępowaniu warunków.  Izba także stwierdza,  że  podnoszony   odwołaniu  zarzut  powołuje 

konkretną czynność Zamawiającego podjętą zdaniem Odwołującego z naruszeniem przepis 

prawa i wykonawca w 

odwołaniu określił – jak powyżej cytowano - sposób jego naruszenia. 

Rozstrzygając  zatem,  co  do  podnoszonego  zarzutu  Izba  miała  na  uwadze,  że 

wskazane w zakresie tego zarzutu przepisy sta

nowią: 

1)  art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp: 

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 

2)  art. 121 pkt 1 Pzp:   

„  Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (…) 

3)  art. 118 ust.2 Pzp:   

„2.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane”.  

Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 – 3 i 6 SWZ :   

„1. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 

1 ustawy z dnia 

28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli  i ochrony 

lasu,  ochrony  przeciwpożarowej,  pozyskania  i  zrywki  drewna,  zagospodarowania 

turystycznego,  doświadczalnictwa  i  dydaktyki,  do  wykonania  na  terenie  Nadleśnictwa 

Doświadczalnego Zielonka.  

Zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  sumaryczne  ilości  prac  z  zakresu 

hodowli  i  ochrony  lasu,  ochrony  przeciwpożarowej,  pozyskania  i  zrywki  drewna, 

zagospodarowania turystycznego, doświadczalnictwa i dydaktyki.   

Szczegółowy  opis  prac  (czynności)  wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia,  oraz 

szczegółowy  opis  wykonywania  poszczególnych  prac  (czynności)  wchodzących  w  skład 

przedmiotu  zamówienia,  zawarty  został  w  Opisie  Przedmiot  Zamówienia  stanowiącym 

za

łącznik nr 7 do SWZ.  

(…) 

6. Zam

awiający dokonuje podziału zamówienia na następujące części:   

− Zadanie nr 1 – Leśnictwo Doświadczalne Kamińsko  

− Zadanie nr 2 – Leśnictwo Doświadczalne Potasze  

− Zadanie nr 3 – Leśnictwo Doświadczalne Stęszewko  

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  składania  ofert  częściowych  na  wybrane  lub  wszystkie 

części zamówienia”. 

Zgodnie z kolei z punktem 17 w rozdziale III pkt 17 SWZ:   

„17.  Zamawiający  –  stosowanie  do  treści  art.  121  ustawy  Pzp  -  Zamawiający  zastrzega 

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:  

− pozyskania drewna,  

− zrywki drewna”. 

Te k

luczowe części zamówienia zostały także zdefiniowane w załączniku do SWZ: w lit. A i B 

Szcz

egółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. 

Z kolei w rozdziale V odnoszącym się do podwykonawstwa Zamawiający m. in. w pkt 1 i 4 

wskazał: 

„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy 

(podwykonawcom).  

2.  Zama

wiający  wymaga,  aby  w 

przypadku  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom,  wykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie 

zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy 

(firmy) tych podwykonawców”.  

W myśl natomiast  rozdziału VII (Warunki udziału w postępowaniu) – w zakresie spornym i 

mającym wpływ na rozstrzygnięcie:  

„1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu (na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ) oraz spełniają niżej określone 

warunki udziału w postępowaniu:  

(…) 

4) zdolności technicznej lub zawodowej:   

Wyko

nawca spełni warunek, jeżeli:  

a) 

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzen

ia działalności jest krótszy – w tym okresie:  

zrealizował  lub  realizuje  (przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  uwzględniana  wartość 

zrealizowanej  części  przedmiotu  umowy)  należycie,  na  podstawie jednej  lub  większej  ilości 

umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 

zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskania i zrywki drewna,   

b) 

wykaże, że dysponuje odpowiednimi do przedmiotu zamówienia narzędziami, tj.:  

− co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester-zrębowy (rok produkcji nie wcześniejszy 

niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)  

−   co najmniej 1 szt. ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna 

(forwarder) - 

(rok produkcji nie wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)  

−   co  najmniej  1  szt.  maszyny  leśnej  typu  harwester-trzebieżowy  (rok  produkcji  nie 

wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)  

W  przypadku  gdy  wykonawca  składa  ofertę  na  dwa  lub  trzy  zadania  wówczas  powinien 

wykazać dysponowaniem po dwie maszyny z każdego rodzaju określonego powyżej.  

c) 

wykaże,  że  dysponuje  wykwalifikowanymi  osobami,  które  zostaną  skierowane  do 

realizacji zamówienia, tj.:   

co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające 

do  pracy  z  pilarką  zgodnie  z  §  21  rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  24  sierpnia 

2006  r.  w  sp

rawie  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy  wykonywaniu  niektórych  prac  z 

zakresu  gospodarki  leśnej  lub  posiadające  odpowiadające  im  uprawnienia  wydane  na 

podstawie  poprzednio  obowiązujących  przepisów  albo  odpowiadające  im  uprawnienia 

wydane  w  innych  Państwach  Członkowskich  Unii  Europejskiej,  dla  każdej  części,  na  którą 

Wykonawca składa ofertę.  

co  najmniej    1  osobą  nadzoru  z  wykształceniem  leśnym  wyższym,  leśnym  średnim  lub 

posiadającymi  dyplom  ukończenia  studium  zawodowego  świadczenia  usług  na  rzecz 

leśnictwa; niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę;  

co  najmniej  3  osobami  posiadającymi  uprawnienia  operatora  maszyn  leśnych 

posiadającymi  co  najmniej  5-letni  staż  zawodowy  (doświadczenie    w  wykonywaniu  zadań 

pozyskiwania  surowca  drzew

nego  i  innych  produktów  leśnych,  wykonywania  zabiegów 

stosowanych  w  gospodarce  leśnej;  prowadzenia  i  obsługi  ciągnika  wraz  z  urządzeniami 

doczepianymi  i podwieszanymi; obsługiwania i konserwacji maszyn i urządzeń stosowanych 

do p

rac leśnych), niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę.  

(…) 

W  stanie faktycznym  tej  sprawy  oferent  -  Konsorcjum:   

Zakład Usług Leśnych M.K., 

Colibers  A.K. 

z  siedzibą  w  Żernikach  w  JEDZ  w  Sekcji  C  odnoszącej  się  do  podmiotu 

udostępniającego zasoby (zarówno lider jak i partner) podał, że (…) wykonawca polega na 

zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  (…)  zaznaczając 

okienko: TAK  

Z  dokumentacji  sprawy  wynika,  że  złożono  trzy  zobowiązania  według  wzoru  – 

załącznik  nr  6  do  SWZ  -  „Zobowiązanie  innego  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

Wykonawcy/ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie* niezbędnych zasobów 

na  o

kres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  o  nazwie:  usługi  z  zakresu 

gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Doświadczalnym Zielonka na łata 2023-2024”. 

Takie zobowiązanie złożyła firma: (1) Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z 

o.o.  (…);  (2)    Zakład  Usług  Leśnych  „ZUL’’  Julita  Sudoł;  (3)    Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe TECH-MECH-LAS Zdzisław Sudoł.  

Pierwsza  z  firm  Lastech 

wskazała  na  udostępnienie  zasobów  w  postaci  dwóch 

pracowników – operatorów, a druga (ZUL Julita Sudoł) i trzecia (TECH-MECH-LAS Zdzisław 

Sudoł)  –  maszyn,  które  obsługiwać  mają  operatorzy.  W  każdym  z  tych  zobowiązań 

wskazano  na  pozostawienie  do  dyspozycji  Konsorcjum  -  na 

umowę  –  jako  charakter 

stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. 

Z

godnie z Instrukcją do Sekcji C  Konsorcjum przedłożyło JEDZ  dla każdego z tych 

podmiot

ów.  Według  instrukcji

:(…)  dla  każdego  z  podmiotów,  których  to  dotyczy  –  odrębny 

formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  zawierający  informacje  wymagane  w 

niniejszej części sekcja A i B oraz w części III, należycie wypełniony i podpisany przez dane podmioty. 

Należy  zauważyć,  że  dotyczy  to  również  wszystkich  pracowników  technicznych  lub  służb 

technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności 

tych odpowiedzialnych za kontrol

ę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane 

– tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to 

znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć – dla każdego z 

podmiotów, których to dotyczy – informacje wymagane w częściach IV i V12” 

Tylko  pierwsze  z  zobowiązań  jest  kwestionowane  w  perspektywie  podnoszonego 

zarzutu 

–  braku  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  wykonania  wskazanych  dwóch 

kluczowych części zamówienia według pkt 17 rozdziału III SWZ. 

Izba  zwraca  także  uwagę,  że  w  JEDZ  tylko  Sekcja  C  dotyczy  tzw.  podmiotu  3:  „C: 

INFORMACJE  NA  TEMAT  POLEGANIA  NA  ZDOLNOŚCI  INNYCH  PODMIOTÓW 

Zależność od innych podmiotów: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w 

celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  określonych  poniżej  w  części  IV  oraz  (ewentualnych) 

kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” 

W

skazywana przez Odwołującego w JEDZ Sekcja D dotyczy innego zagadnienia, a 

mianowicie  Podwykonawcy  [D: 

INFORMACJE  DOTYCZĄCE  PODWYKONAWCÓW,  NA 

KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA 

Podwykonawstwo:  Czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo 

jakiejkolwiek części zamówienia?] 

Przystępujący  wykonawca  –  jak  wynika  z  dokumentacji  -  dysponuje  niezbędnym 

zarówno  doświadczeniem,  jak  i  wiedzą  dotyczącą  wykonywania  tego  rodzaju  usług,  które 

zostały określone SWZ, samodzielnie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie doświadczenie w realizacji podobnych usług, o którym stanowi art. 112 ust.2 pkt 2 

Pzp i do którego nawiązuje  art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 118 ust.1 Pzp  nawiązuje 

też do art. 112 ust. 2  w pkt 4), który odnosi się do zdolności technicznych lub zawodowych 

p

odmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi  stosunków  prawnych.  Niewątpliwie  norma  prawna  zawarta  w  tym  przepisie  odnosi  się 

wprost  do  warunków  udziału  (lub  raczej  ich  grup)  zdefiniowanych  w  sposób  ogólny  we 

wskazywanym  art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp

, który stanowi: „2. Warunki udziału w postępowaniu 

mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej.”. Z kolei przepis art. 118 ust. 2 

którego  dotyczy  zarzut)  posługując  się  odmienną  terminologią,  zawiera  regulację  w 

odnies

ieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy.    Zatem  można  –  jak  to  interpretuje  Zamawiający  inaczej  niż 

Odwołujący - dostrzegać, że ustawodawca zawęził obowiązek wykonania usług czy robót w 

stosunku  do  n

iektórych  warunków  zamówienia.  Izba  zwraca  uwagę  na    wyrok  SO  w 

Szczecinie z dnia 7 marca 2018 

r., w którym Sąd Okręgowy wskazał m.in. na uzasadnione 

obowiązywanie  reguły  interpretacyjnej  na  korzyść  wykonawcy  w  związku  z  regułą 

przejrzystości wynikającą z ustawy Pzp (aktualnie: art. 16), która nie pozwala na wyciąganie 

negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  ws

kutek  niedopełnienia  przez  niego 

obowiązku, który nie wynika wyraźnie, w tym przypadku, z  obowiązujących przepisów prawa 

krajowego, ale 

z wykładni tych przepisów.    

Niewątpliwie w przypadku robót budowlanych i usług  w sytuacji regulowanej art. 121 

Pzp 

udostępnienie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia, jedynym możliwym realnym 

sposobem  skorzystania  przez  wykonawcę  z  przymiotów  innego  podmiotu  jest  wykonanie 

części  zamówienia  w  charakterze podwykonawcy.  Natomiast  mając  na uwadze dyspozycję 

normy  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  w 

zakresie  potencjału  technicznego  i  osobowego 

praktyczny i realny sposób  udostępnienia  może być  –  o  ile nie  zastrzeżono tego  inaczej  w 

SWZ  -    postrzegany    odmiennie 

od  doświadczenia oraz  wiedzy  innego  podmiotu.  Zatem  w 

tym  przypadku  wykonawca 

może  pozyskać  na  podstawie  określonego  stosunku  prawnego 

prawo do dysponowania (posługiwania się) określonym narzędziem czy też pracownikiem w 

celu wykonania zamówienia.   

Jednocześnie  Izba  stwierdza,  że  w  jej  w  ocenie,  Konsorcjum  w  tym  stanie 

faktycznym,  tej  sprawy,  wykaza

ło  realne  dysponowania  operatorami,  albowiem  Konsorcjum 

w  okresie  realizacji  zamówienia,  uwzględniając  art.  174  (1)  Kodeksu  Pracy,    będzie 

dysponowa

ło zasobami na takiej samej zasadzie jak dysponuje się „własnymi zasobami”,  a 

więc  tak  jak  własnymi  pracownikami  (personelem).  Podobnie  wskazanymi  narzędziami,  co 

wynika  z  wyjaśnień  Zamawiającego  i  Przystępującego.  W  tym  przypadku  Konsorcjum 

zatrudni  na  podstawie  umowy 

o pracę „udostępnione” przez podmiot trzeci osoby, a zatem 

będzie  dysponowało  nimi  bezpośrednio.  Powyższe  potwierdził  w  oświadczeniu  podmiotu 

udostępniający  zasoby  -  Lastech,  podając,  że  „udostępnienie”  operatorów  maszyn  będzie 

polegało na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Konsorcjum, deklarując w ten sposób, jak 

wskazywał  Przystępujący,  że  pracodawca  operatorów  maszyn  (podmiot  udostępniający 

zasoby) 

umożliwi wskazanym pracownikom zawarcie  umów  - zobowiązań na czas realizacji 

przedmiotowego zamówienia.   

I

zba  zwraca  uwagę,  że  w  odniesieniu  do  udostępniania  potencjału  w  zakresie 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  ustawa  Pzp  w    art.  118  ust.  3 

wymaga,  aby: 

(…)  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny 

podmiotowy  środek dowodowy  (…)  potwierdzał, (…)  że  wykonawca  realizując zamówienie, 

będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów”.  Niewątpliwie  przepis  art.  118 

Pzp  nie  dotyczy  tzw.  „zwykłego  podwykonawstwa”  o  którym  stanowi  art.  462  ust.1  Pzp, 

albowiem  tylko  w  niektórych  przypadkach  (nie  we  wszystkich)  musi  się  łączyć  z 

powierzeniem  realiz

acji  części  zamówienia  podmiotowi  trzeciemu  w  charakterze 

podwykonawcy.  W art. 118 Pzp w

ymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się 

udostępniany  zasób,  można  także  rozumieć  jako  obowiązek  zrealizowania  części 

zamówienia  przy  udziale  wykonawcy,  przykładowo  poprzez  oddelegowanie  przez  podmiot 

trzeci    -  jak  w  tej  sprawie  - 

swoich  pracowników  wraz  z  niezbędnym  know-how  do 

bezpośredniej realizacji zamówienia.  

Izba  w  konkluzji  uznając  niezasadność  podnoszonego  w  odwołaniu  zarzutu 

dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum wskazuje dodatkowo na art. 122 Pzp w 

myśl  którego:  „Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy 

wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz  uwzględniając  przepisy  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.  poz.  2437).  Izba  w  tej  sprawie  nie  uwzględniła  wniosku 

Z

amawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  dojazdu  w  kwocie  657,04  zł,  których 

kalkulacja została  przedstawiona  w  spisie  kosztów.  Jako  podstawę  ich  ustalenia  wskazano 

na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie 

należności  przysługujących  pracownikowi  zatrudnionemu  w  państwowej  lub  samorządowej 

jednostce  sfery  budżetowej  z  tytułu  podróży  służbowej.  Zgodnie  z  punktem  2  §  5 

powołanego  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, 

zalicza  się:  (…)  2)  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w 

okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 

i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który 

przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie 

rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące:  a)  koszty  związane  z 

dojazdem na wyznaczone pos

iedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym 

zakresie  na  przepisy  powoływanego  przez  wnioskodawcę  rozporządzenia  w  sprawie 

należności  przysługujących  pracownikowi  zatrudnionemu  w  państwowej  lub  samorządowej 

jednostce  sfery  budżetowej  z  tytułu  podróży  służbowej.  Wymagany  jest  według 

rozporządzenia  Pzp  spis  kosztów,  który  w  tej  sprawie  nie  został  przedłożony,  co 

uniemożliwiało Izbie ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z 

dojazdem. 

W  tym  przypadku  Izba  miała  również  na  uwadze  –  odpowiednio  -  stanowisko 

Sądu  Najwyższego  wyrażone  w  uchwale  (uchwała  SN  z  29.6.2016  r.,  III  CZP  26/16)  w 

zakresie  art.  98  §  1KPC.  W  tej  uchwale  SN  podał:  „Kosztami  przejazdu  do  sądu 

pełnomocnika  będącego  adwokatem  lub  radcą  prawnym  -  jeżeli  ich  poniesienie  było 

niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co 

do  metody  ustalania  SN  m.in.  wskazał,  że  rozporządzenie  dotyczące  podróży  służbowych 

może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca 

prawny,  zatrudniony  na  podstawie  umowy  o  pracę,  wykonuje  obsługę  prawną  swego 

pracodawcy  (art.  8  ust.  1  ustawy  z  dnia  6  lipca  1982  r.  o  radcach  prawnych,  jedn.  tekst: 

Dz.U.  z  2015  r.,  poz.  507).  Zasady  ustalania  kosztów  i  rozliczeń  przewidzianych  w  tych 

rozporządzeniach  nie  mogą  być  jednak  przenoszone  na  grunt  postępowania  cywilnego”. 

Tym  samym  podobnie,  nie  ma 

podstaw  do  stosowania  według  rozporządzenia  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego  (…)  automatyzmu  z 

rozporządzenia  dotyczącego  podróży  służbowych  dla  ustalania  przez  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  -  na  gruncie  postępowania  odwoławczego  -  kosztów  przejazdu  pełnomocnika 

strony  w  oderwaniu  od  kosztów  poniesionych  w  rzeczywistości,  a  zatem  kosztów 

uzasadnionych.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………….