Sygn. akt: KIO 3451/22
WYROK
z dnia 16 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę Luxury Medical Care G. K. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Słomińskiego
17 lok. 47 (00-195 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytecki
Szpital
Kliniczny
im.
Jana
Mikulicza-Radeckiego
we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213 (50-556 Wrocław)
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I i IV uzasadnienia odwołania
i nakazuje zam
awiającemu dokonanie następujących modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia:
określenie w § 18 ust. 1 wzorów umów dla wszystkich pakietów, że kara umowna
wskazana w ww. fragmencie nie przekroczy 1
00% wartości danej usługi za wyjątkiem
ode
słania wskazanego w ostatnim zdaniu, odnoszącego się do ust. 2. Przy czym
szczegółowe wskazanie wartości pośrednich za każdy kolejny przedział opóźnienia
w zakresie
jego długości oraz procentowego wskaźnika kary umownej, Izba pozostawia
w g
estii zamawiającego;
1.2. okr
eślenie w § 18 ust. 10 wzorów umów dla wszystkich pakietów, że łączna wysokość
kar umownych wynikających z umowy, do których zapłaty zobowiązany jest wykonawca nie
może przekroczyć 40% ogólnej wartości umowy brutto;
1.3. podzielenie pakietu nr 1 na dwa osobne pakie
ty, z których jeden będzie obejmował
transporty karetkami typu S, a drugi transporty karetkami typu P.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Luxury Medical Care G. K. Sp. k. z siedzibą
w Warszawie
w części 3/5 oraz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana
Mikulicza-Radeckiego
we Wrocławiu w części 2/5 i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Luxury Medical Care G. K. Sp.
k.
z
siedzibą
w
Warszawie
tytułem
uiszczenia
wpisu
od
odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Luxury Medical Care G. K. Sp. k. z siedzibą
w Warszawie,
kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta
c
zterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania
za jakie odpowiada
ł w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3451/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego
we Wrocławiu, zwany
dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Świadczenie usług transportu medycznego i sanitarnego rozumianego jako
przewóz pacjentów (na konsultacje i badania diagnostyczne, przekazanie pacjenta do innego
podmiotu leczniczego, transport do domu, transport na dializoterapię) i innych wynikających
z działalności Zamawiającego przez całą dobę (24 h)/ 7 dni w tygodniu/ przez okres 12
mi
esięcy, znak sprawy: DZP.242.1085.2022, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 243-698037.
Sz
acunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 23 grudnia 2022 r. wykonawca Luxury Medical Care G. K. Sp. k.
z siedzibą w
Warszawie (zwany dale
j: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
z
amawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu (zwanego dalej jako:
„Ogłoszenie”) w postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp.
Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 353
Kodeksu cywilnego („Kc”), art. 5 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez
wykorzystanie pozycji przez z
amawiającego jego dominującej i uprzywilejowanej pozycji
wobec wykonawców, polegające na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez określenie kar
umownych w poziomie przewyższającym jednostkową wartość transportu, określenie łącznej
wysokości kar umownych na poziomie 80% wartości wynagrodzenia wykonawcy, ustalenie
pozornych jakościowych kryteriów oceny ofert w zakresie wieku pojazdów przeznaczonych
do realizacji usługi oraz nieadekwatnej do warunków postępowania i charakteru usługi
obsady karetki typu „P”;
2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 Pzp przez
opisanie kar umown
ych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, ograniczający
wysokości kar umownych do rażąco nieproporcjonalnego do ewentualnej szkody po stronie
z
amawiającego poziomu maksymalnego limitu 80% wartości brutto przedmiotu zamówienia;
3) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp p
przez określenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w
Rozdziale VII ust 1 pkt 4 lit b) SWZ w sposób zbyt ogólny, nieproporcjonalny do przedmiotu
za
mówienia oraz uniemożliwiający dokonanie rzetelnej oceny zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia dopuszczając do składania ofert podmioty, które nie będą
w stanie zreali
zować niniejszego zamówienia w sposób prawidłowy, a w konsekwencji do
nieprawidłowego ustalenia kryterium wyboru oferty poprzez ustalenie kryterium najniższej
ceny jako jedynego kryterium i jedynie pozorne zastosowania kryterium pozacenowego w
postaci wieku pojazdów;
4) art. 16 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art.
134 ust. 1 pkt 18) Pzp
przez wprowadzenie pozornych kryteriów oceny ofert, a tym samym
zastosowanie kryterium cen
y, jako kryterium o wadze przekraczającej 60% bez realnego
określenia standardów jakościowych poprzez wprowadzenie kryterium dotyczącego punktacji
wieku samochodów skierowanych do realizacji zamówienia;
5) art. 16 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 Pzp i ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18)
Pzp
przez wprowadzenie kryteriów jakościowych oceny ofert nieadekwatnych do przedmiotu
zamówienia, a tym samym nie zastosowanie kryteriów odnoszących się do wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia, a co najmniej poprzez wprowadzenie adekwatnego
kryterium dotyczącego punktacji w zakresie średniego wieku pojazdów określonego
Rozdziale XX pkt 1.2.1 oraz 2.3.1. SWZ;
6) art. 7 pkt 29) w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
przez określenie warunków realizacji usługi
transp
ortów karetkami typu „P” w zakresie jej obsady w sposób nie uwzględniający
rzeczywistych zasad realiz
acji usług poprzez wykluczenie możliwości skierowania do obsady
karetki Ratownika Kwalifikowanej Pierwsze
j Pomocy („ratownik KPP”) i wymóg obsady
składającej się z ratownika medycznego i pielęgniarki systemu, podczas gdy standardem
rynkowym jest dopuszczenie obsady takich
transportów z udziałem ratownika KPP jako
kierowcy;
7) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez
zaniechanie podzie
lenia pakietu 1 na 2 części z który jedna obejmować będzie usługę w
zakresie realizacji transportów karetkami typu „S", a druga karetkami typu „P”, w warunkach
gdy zakres i sposób realizacji zamówienia w sposób naturalny pozwala na jego podział w
sposób wskazany poniżej we wnioskach odwołującego, a w najmniejszym stopniu nie
narusza uzasadnionych potrzebami
zamówienia interesów zamawiającego, a ponadto jest
zgody z ustaloną praktyką rynkową.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości;
- przeprowadzenie zmian w
dokumentacji postępowania, które doprowadzą do:
a)
usunięcia wszystkich naruszeń wskazanych w treści odwołania, w szczególności
nakazanie z
amawiającemu zmiany treści SWZ oraz Ogłoszenia wraz z załącznikami, w tym
poprzez modyfikację kar umownych, wprowadzenie adekwatnych wysokości kar za
konkretne, opisane w umowie nar
uszenia, zmianę warunku udziału w postępowaniu w
z
akresie zdolności technicznej i zawodowej, dostosowanie wymogów w zakresie obsady
transportów karetek typu „P” do przedmiotu zamówienia oraz ustalenie realnego, nie
pozornego jakościowego kryterium oceny ofert w postaci wieku pojazdów skierowanych do
reali
zacji przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnieniem poniżej;
b)
zmiany treści SWZ i Ogłoszenia wraz z załącznikami w sposób określony w odwołaniu
oraz nakazanie z
amawiającemu podzielenia pakietu nr 1 na 2 pakiety w ten sposób że:
i. jako jeden pakiet zosta
nie wskazana usługa świadczenia usług transportu sanitarnego
rozum
ianego jako przewóz pacjentów (na konsultacje i badania diagnostyczne, przekazanie
pacjenta do innego podmiotu leczniczego, transport do dom
u) i innych wynikających z
działalności zamawiającego przez 24 h (całą dobę)/ 7 dni w tygodniu/ przez okres 24
miesięcy karetkami specjalistycznymi „S” — obsadzonych zespołami, w skład których
wchodzą co najmniej trzy osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności
ratunkowych, w tym lekarz posiadający kwalifikacje i umiejętności zawodowe odpowiednie
do stanu transportowanego pacjenta, pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny;
ii. jako d
rugi pakiet zostanie wskazana usługa transportów karetkami podstawowymi „P”
obsadzonymi co najmniej przez 2 osoby
w składzie kierowca (w tym ratownik KPP) +
ratownik medyczny;
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z
rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliw
e, naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z Pzp
kryterium oce
ny ofert opisane w SWZ oraz Ogłoszeniu utrudnia (a w praktyce uniemożliwia)
jemu oraz innym wykonawcom
złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi
przez z
amawiającego oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe,
oraz nieproporcjonalnie (r
ażąco wygórowane) ustalone kary umowne, a także wprowadzenie
pozornego pozacenowego kry
terium oceny ofert oraz brak podziału pakietu nr 1 na 2 pakiety
zgodnie propozycją odwołującego prowadzą bezpośrednio do narażenia odwołującego na
brak możliwości udziału w postępowaniu, pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę
w postaci utraty zysku,
który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty
(uznania oferty za najkorzyst
niejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
W przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych
dla z
amawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego
zamówienia w postępowaniu. Obecna treść SWZ i Ogłoszenia jest skonstruowana w sposób
eliminujący odwołującego (oraz potencjalnie inne podmioty) z możliwości ubiegania się o
realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że w dniu 16 grudnia
2022 r.
wniósł o udzielenie wyjaśnień do treści dokumentacji postępowania oraz dokonanie
w nim zmian. W dniu 22 grudnia 2022 r. z
amawiający opublikował odpowiedzi na pytania
sformułowane przez odwołującego, jednakże nie uwzględnił zmian zaproponowanych przez
ni
ego w zakresie objętym odwołaniem.
W
dalszej kolejności odwołujący przedstawił swoją argumentację w uzasadnieniu
zawierając ją w pięciu punktach.
I. Kary umowne
a) Kara za opóźnienie w realizacji transportu przewyższająca do 200% wartość
transportu
W ocenie
odwołującego zastrzeżona w § 18 ust. 1 wzorów umów dla wszystkich
pakietów wysokość kar umownych jest rażąco wygórowana i niedostosowana do
rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść zamawiający w wyniku niewłaściwej
realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego wysokość kary umownej za każde 15-
minut
owe opóźnienie w realizacji poszczególnego transportu ustalonej w wysokości 40%
wartości poszczególnego transportu jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na
fakt, iż w sytuacji opóźnienia wynoszącego od 45 minut (np. w przypadku niezależnej od
wykonawcy sytuacji na drodze) dop
rowadzi do sytuacji, w której zamawiający może obciążyć
wykonawcę karą umowną z równowartością przekraczającą wartość usługi, gdyż kara
wynosi 120% wartości transportu. Po 75 minutach opóźnienia kara wynosi już 200% wartości
transportu tym samym, wykonawca
nie tylko nie otrzymałby swojego wynagrodzenia za
wykonany przejazd, ale dodatkowo w przy
padku opóźnienia wynoszącego 90 min lub dłużej
m
usiałby już uiścić karę w wysokości 1 000,00 zł co stanowi kilkakrotność wynagrodzenia za
jeden przejazd.
Odwołujący wyjaśnił, że z tytułu pojedynczego przejazdu uzyskuje obecnie
wynagrodzenie na poziomie 150-
200 zł. W ocenie odwołującego zamawiający zapomina, że
poza sytuacją ratowania zdrowia i życia, karetka realizująca transport pacjentów traktowana
jest jak zwykły uczestnik ruchu drogowego. Tym samym poza określonymi sytuacjami, kiedy
życie i zdrowie pacjenta jest zagrożone, nie może korzystać z uprzywilejowania w ruchu
drogowym. Oznacza to,
że nie mając wpływu na sytuację drogową może dojść do sytuacji,
że transport będzie opóźniony z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Ponadto
pozostawienie tak
wysokich kar mogłoby w skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że
kierowcy
mogliby mieć pokusę, aby w niewłaściwy sposób wykorzystywać posiadane w
pojeździe sygnały, tylko po to aby uniknąć naliczenia na wykonawcę kary umownej.
Dodatkowo biorąc pod uwagę ilość transportów, które realizowane będą w ramach
niniejszego z
amówienia oraz fakt, iż siedziba zamawiającego znajduje się we Wrocławiu —
piątym pod względem powierzchni mieście w Polsce, uznać należy, iż istnieje wysokie
prawdopodobieństwo wystąpienia w 12-miesięcznym okresie obowiązywania umowy
losowych i nieplanowanych opóźnień w transportach.
W tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia kar umownych opisywanych przez
z
amawiającego w poprzednich postępowaniach, w których próbował nałożyć podobnie
rażąco wygórowane kary była już poddana dwukrotnie pod ocenę Izby. Zamawiający w
postępowaniu pomiędzy stronami niniejszego postępowaniu, dotyczącym analogicznego
przedmio
tu umowy na usługi świadczone w 2021 roku w postępowaniu toczącym się przed
Izbą, sygn. akt: KIO 2579/19, zamawiający na skutek odwołania dokonał zmiany SWZ i
uwzględnił w całości podnoszone zarzuty dotyczące wysokości kar. Odwołujący podkreślił
przy tym,
że zamawiający wówczas „jedynie” planował wprowadzić karę na poziomie 20%
wartości zamówienia za każde 20 minut opóźnienia bez ograniczenia kary do wartości
transportu. Izba
podzieliła wówczas stanowisko odwołującego i nakazała wprowadzenie
ograniczenia ka
ry do wartości zamówienia. Natomiast obecnie zamawiający nie tylko podwoił
procent o który wzrasta kara (z 20% na 40%), skrócił okresy naliczania kary (z 20 min do 15
minut), ale także usunął limit kary do wartości transportu.
W ocenie o
dwołującego taki sposób sformułowania tej kary umownej jest rażącym
wykorzystaniem nadrzędnej pozycji zamawiającego jako organizatora postępowania i ma na
celu nie
dyscyplinowanie wykonawców, ale de facto obniżanie kosztów realizacji usługi
poprzez pozostawienie sobie możliwości nakładania na wykonawców bardzo wysokich kar.
Dodatkowo, z
amawiający znając wyroki wydane w jego sprawie, w bardzo zbliżonych
warunkach
postępowania, wprowadza kary umowne, które są ich całkowitym
zaprzeczeniem. Nowe propozycje kar w tym zakresie nawet
nie są powrotem do poziomu
proponowanego przez zam
awiającego przed wyrokami Izby, ale stanowią drastyczne
podwyższenie kar umownych w sposób sprzeczny z dotychczasowym dorobkiem
orzeczniczym Izby. Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz przywołanego już
postępowania przed Izbą także w 2019 roku w wyroku KIO 2574/18, Izba uznała za zasadną
zmianę wysokości kar umownych do dnia 1 marca 2020 r. na skutek postępowania, poprzez
wprowadzenie ograniczenia wy
sokości kar do wartości danej usługi. Tym samym dziwiło to
odwołującego, że zamawiający obecnie w przedmiotowej sprawie we wzorach umowy
pominął ograniczenie kary umownej (wprowadzone na skutek wyroku z dnia 28 grudnia 2018
r., KIO 2574/18 oraz postanowieniu z dnia 30 grudnia 2019 r., KIO 2579/19), poprzez
usunięcie fragmentu „i nie przekroczy wartości danej usługi.”, a także dodanie tak
wygórowanego podwyższenia kar.
W ocenie o
dwołującego, dodanie tego elementu ograniczającego wysokość kary umownej
spowodu
je, że kara określona we wzorze umowy będzie adekwatna, a także będzie
równocześnie spełniała swoją rolę dyscyplinującą wobec wykonawcy który uzyska
zamówienie, a przy tym nie będzie rażąco wygórowana. Dodatkowo fakt, że brzmienie kary
umownej w takim kszt
ałcie zostało dwukrotnie zatwierdzone przez Izbę w ocenie
odwołującego stanowi dodatkową i niezaprzeczalną gwarancją, że takie ukształtowanie tego
postanowienia zapewnia ochronę interesów obydwu stron umowy.
Odwołujący podkreślił także, że w dniu 16 grudnia 2022 r. zadał zamawiającemu pytanie w
zakresie
możliwości zmiany ww. postanowienia umownego, jednakże zamawiający nie
wyraził zgody na proponowaną zmianę SWZ. W ocenie odwołującego kara umowna w tym
postanowieniu powinna być określona w następujący sposób: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną za nieuzasadnione niedotrzymanie warunków umowy, co do
terminów realizacji świadczeń, w tym czas, który upłynął od zleconej przez Zamawiającego
godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania pacjenta przez Wykonawc
ę z
miejsca wskazanego w zleceniu
. Za opóźnienie w realizacji zleceń określonych w S 2
naliczana będzie kara za każde pełne 20 minut opóźnienia w wysokości 20% wartości
transportu i nie przekroczy wartości danej usługi.”
Zdaniem odwołującego w obecnym brzmieniu wzorów umów, kary umowne zastrzeżone
przez z
amawiającego pozwolą mu nie tylko na pokrycie ewentualnej szkody, ale przede
wszystkim na sfinansowanie znacznej części zamówienia (wykonywanego przez
wykonawcę), prowadząc do wzbogacenia zamawiającego i zachwiania (braku)
e
kwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym, co jak już powyżej
wskazano, jest w orzecznictwie Izby nieakceptowalne.
Odwołujący wskazał, iż Izba przy analizie porównywalnych zarzutów w innych
rozpatrywanych
sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez odwołującego
powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok z
dnia 4 grudnia 2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt:
KIO 1117/17).
b) Łączny limit kar umownych do 80% wartości zamówienia brutto
Dla zobrazowania poziomu tej kary,
odwołujący wskazał, że na podstawie obecnie
zawartej z z
amawiającym umowy nr DZP.242.316.2020/LMC z dnia 14 grudnia 2020 r. na 24
miesiące na pakiety P, T oraz T (pacjenci dializowani) wynagrodzenie wynosi 6 928 395,00
zł brutto. Dzieląc to wynagrodzenie na połowę (aby odpowiadało wynagrodzeniu za 12
miesięcy) otrzymujemy kwotę 3 464 197,50 zł zatem kara w wysokości 80% wartości brutto
wynagrodzenia z obec
nej umowy wynosiłby aż 2 771 358 zł. Taki poziom kar, prowadzi do
całkowitego zachwiania równowagi stron umowy i nie ma nic wspólnego z dyscyplinowaniem
wykonawcy, a stanowi w istocie jego wyzysk. Zamawiający może bowiem potrącać kary
umowne z wynagrodzeni
a, dlatego też nawet w sytuacji jeśli kary są sporne, to wykonawca
naj
pierw otrzyma w skrajnej sytuacji 20% wynagrodzenia miesięcznego, a dopiero po kilku
latach postępowania sądowego mógłby odzyskać te należności o ile wcześniej nie ogłosi
upadłości. Taka sytuacja co więcej prowadzi do sytuacji gdy zamawiający niezadowolony z
usługi zamiast odstąpić od umowy z takim wykonawcą będzie wolał naliczać dalej kary
umowne
. Wówczas zamiast 100% wynagrodzenia będzie miał usługę za równowartość 20%
jej wartości, dlatego nie będzie miał interesu w skróceniu umowy. Zwykle to limit kar, nie
zarobku wykonawcy ogranicza się do poziomu 20-30% wynagrodzenia netto lub brutto
wykonawcy.
Taki też poziom łącznej wysokości kar umownych stosowany jest przez innych
z
amawiających zlecających analogiczne usługi transportowe, z którymi odwołujący podpisał
umowy w 2022 roku:
- do 20% wynagrodzenia netto
ograniczył łączną wysokość kar Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii
Medycznej Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów;
- do 20% wynagrodzenia brutto
ograniczyło łączną wysokość kar Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego;
do 30% wartości wynagrodzenia umowy ograniczył łączną wysokość kar Wojewódzki
Szpital Specjalis
tyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu.
Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza, że limit kar określony w dokumentacji
przetargowej niniejszego p
ostępowania jest określony na niebotycznym poziomie. W
przypadku pozostawienia obecnego poziomu łącznej wysokości kar umownych de facto
wykonawcy mogą kalkulować w cenie ofertowej ryzyko naliczenia im kar umownych w
składanych ofertach, a to przełoży się również na zaoferowane ceny za usługi objęte
p
ostępowaniem, a tym samym może to doprowadzić, że żadna ze złożonych ofert w
p
ostępowaniu nie zawrze się z kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na realizację
zamówienia, a to może doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania w całości
lub w poszczególnych pakietach postępowania, a to także spowoduje nie tylko opóźnienie w
wyborze wykonawcy, ale t
akże podwyższy koszty po stronie zamawiającego, gdyż na czas
do wyboru nowego wykonawcy będzie on zmuszony zlecić realizację transportów z wolnej
ręki, aby zachować ciągłość realizacji transportów medycznych.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o zmianę umowy w ten sposób, że:
a) wysokość poszczególnych, naliczonych kar umownych nie może w żadnym wypadku
przekraczać jednostkowej wartości danej usługi wykonywanej w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia;
b) suma kar umownych nie może przekroczyć 20-30% wartości zamówienia.
II.
Warunek udziału w postępowaniu – zdolność techniczna lub zawodowa
W opinii odwołującego warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VII pkt
1 ppkt 4) lit. b) SWZ pozostawi
ony w obecnym kształcie dopuszcza do udziału w
postępowaniu podmioty, które wykonały jakąkolwiek usługę transportową dla jakiegokolwiek
szpitala (mało który szpital posiada mniej niż 200 łóżek a wymagania w SWZ w żaden
sposób nie precyzują wartości zrealizowanych usług). Jeżeli chodzi o wymóg dotyczący
referencji związanych z obsługą Stacji Dializ to zgodnie z szacunkowymi ilościami podanymi
w formularzu cenowym w
ykonawca będzie realizował ok. 13 800 (przed zmianą SWZ 15
600) transportów na dializy rocznie. Dlatego też wykonawca postuluje o zmianę
dotychczasowego wymogu na poziomie 2 400 dializ rocznie na 10 000 dializ rocznie, czyli na
poziomie nieco ponad 2/3 planowanej liczby transportów.
Zdaniem odwołującego powyższe zmiany pozwolą na wybór wykonawcy, który będzie
posiadał odpowiednie doświadczenie i zdolności techniczne lub zawodowe pozwalające na
realizację usługi, a przy tym trudno tak skonstruowanemu warunkowi zarzucić, że jest on
nieadekwatny do przed
miotu zamówienia. Zamawiający może bowiem określić warunki
udziału w postepowaniu umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Podobnie wskazanie wartości usług nie ogranicza innym wykonawcom udziału w
p
ostępowaniu, ponieważ zwykle wynagrodzenie z tego rodzaju usługi przekracza kilkukrotnie
kwotę 1 000 000 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia rozdziału VII
pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ i nadanie mu następującej treści:
„wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywali, w okresie
ostatnich
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie minimum 1 (słownie: jedną) usługę dla
każdego pakietu na który Wykonawca składa ofertę o zakresie podobnym do przedmiotu
z
amówienia na rzecz podmiotów leczniczych posiadających nie mniej niż 200 łóżek o
wartości minimum 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) brutto każda — dotyczy karetek
specjalisty
cznych „S”, karetek „P” i „T” (Pakiety nr: 1, 2) oraz minimum 1 usługę (słownie:
jedną) o zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia na rzecz Stacji Dializ wykonujących
minimum 10 000 dializ rocznie (Pakiet nr 3). ”
W ocenie
odwołującego nie spowoduje to ograniczenia zasad uczciwej konkurencji, a jedynie
pozwoli na dostosowanie warunków udziału w postępowaniu do zasad świadczenia usługi
będącej przedmiotem zamówienia, przy zachowaniu postulatu adekwatności warunków
udziału w postępowaniu.
III.
Zmiana treści § 3 ust. 2 pkt załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy Pakiet 1
W ocenie o
dwołującego zakaz włączenia do składu zespołu, ratownika KPP jest
nieproporcjonalny do rodzaju transportów karetkami typu „P”, a także realiów świadczenia
takich transportów. Po pierwsze bardzo często inni zamawiający zlecając transporty typu „P”
dopuszczają obsadę składającą się z ratownika medycznego i kierowcy, nie zabraniając przy
tym aby był to ratownik KPP — tak czyni m.in. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi-Centralny Szpital Weteranów we wspomnianej już powyżej umowie.
Warto podkreślić, że podstawowym zadaniem kierowcy w obsadzie jest prowadzenie karetki,
a więc to ratownik medyczny (o ile zdarzy się taka sytuacja) zajmuje się ratowaniem zdrowia
i życia pacjentów prowadząc np. resuscytację, a zadaniem kierowcy jest jak najszybsze
dowiezienie pacjenta do szpitala. Niemniej w transportach typu P realizowanych w ramach
umowy z z
amawiającym, wykonawca transportuje zabezpieczonych pacjentów pomiędzy
szpitalami albo w sporadycznych przypadkach odwozi do domu. W takim przypadku jeden z
pracowników z założenia prowadzi pojazd, a więc nie uczestniczy w żaden sposób w
zabezpieczeniu medycznym pacjenta. Ist
otna jest tu także obecna na rynku ograniczona
dostępność ratowników medycznych na rynku pracy. Zdaniem odwołującego proponowane
przez niego
rozwiązanie nie tylko pozwala na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia
w Pakiecie nr 1, a
le również takie rozwiązanie zmniejsza koszt usługi i zwiększa dostępność
postępowania dla większej liczby wykonawców. Dodatkowo dopuszczenie osób z
uprawnieniami ratownika KPP nie wpłynie w żaden negatywny sposób na prawidłowość
realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ ratownik KPP de facto będzie pełnił rolę
kierowcy.
IV.
Podział Pakietu nr 1 na dwa osobne pakiety, z których jeden obejmuje transporty
karetkami typu S, a drugi transporty karetkami typu P
W tym kontekście odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 5) SWZ
z
amawiający podzielił przedmiot zamówienia na 3 pakiety, z czego w pakiecie nr 1 połączył
świadczenie usługi transportu medycznego karetkami typu S oraz karetkami typu P w
zakresie przewozu pacjentów zamawiającego na konsultacje i badania diagnostyczne,
przekazanie pacjenta do innego podmiotu leczniczego, transport z miejsca zamieszkania lub
innego miejsca pobytu do podmiotu leczniczego, tam i z powrotem, zgodnie z warunkami
określonymi w umowie, przez okres 12 miesięcy.
Jak
wyjaśnił odwołujący, zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowania rozdzielał
usługę na pakiety w taki sposób, że zlecenia na transporty typu P były jednym pakietem, zaś
zlecenia na transporty typu S
były kolejnym pakietem. W ocenie odwołującego taki podział
gwarantował, że większa liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być zainteresowana
złożeniem oferty na poszczególne pakiety, a tym samym zamawiający nie tylko zapewniłby
większą dostępność do udziału w postępowaniu, ale również posiadając większą liczbę ofert
mógłby dokonać wyboru oferty, najbardziej odpowiadającej jego oczekiwaniom opisanym w
dokumentacji p
ostępowania. Co więcej na konieczność rozdzielenia tych pakietów
wskazywałoby także sformułowanie warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej z r
ozdziału VII pkt 1 ppkt 4) lit a) pierwsza • tir. 3 tj. spełnianie
wymogów z załącznika nr 3 do Zarządzenia nr 14/2019/DSM Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 7 lutego 2019 r. („Zarządzenie”). W postępowaniu prowadzonym
na analogiczne usługi przez zamawiającego pod sygn. akt: DZI
Pakiet 1 odnosił się do świadczenia usług transportu sanitarnego rozumianego jako
przewóz pacjentów (na konsultacje i badania diagnostyczne, przekazanie pacjenta do innego
podmiotu leczniczego, transport do domu) i innych wynika
jących z działalności
z
amawiającego przez 24 h (całą dobę)/ 7 dni w tygodniu/ przez okres 24 miesięcy karetkami
specjalistycznymi „S” — obsadzonych zespołami, w skład których wchodzą co najmniej trzy
osoby uprawnione do wykon
ywania medycznych czynności ratunkowych, w tym lekarz
posiadaj
ący kwalifikacje i umiejętności zawodowe odpowiednie do stanu transportowanego
pacjenta, pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny;
Pakiet 2 dotyczył transportów Karetki podstawowe „P” — co najmniej dwie osoby w
składzie kierowca + ratownik medyczny.
Wówczas jedynie do karetek typu „S” przypisany był wymóg zgodności z ww. załącznikiem
nr 3 do Zarządzenia. Oznacza to, że do realizacji transportów karetkami typu „P” taka
zgodn
ość nie jest wymagana. Połączenie w jeden pakiet tych dwóch rodzajów transportów
wprowadza zdaniem o
dwołującego niepotrzebne ograniczenie dostępności wykonawców do
możliwości złożenia ofert na pakiet nr 1.
Odwołujący zwrócił uwagę, że udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 1
wskazuje, że wprowadzone połączenie obydwu tych rodzajów transportów miałoby jedynie
wiązać się z partykularnym interesem zamawiającego, który kosztem zapewnienia dostępu
do rynku wykonawcom chce zrealizować swój interes. Jednakże takie twierdzenia nie mają
uzasadnienia
w rzeczywistości oraz może wywoływać wątpliwości co do intencji
zamawiającego leżących u podstaw takiej decyzji. Zamawiający bowiem przy łączeniu tych
dwóch rodzajów transportów może osiągnąć skutek odwrotny do zamierzonego. Przy
obecnej konstrukcji Pakiet
u nr 1 ofertę będą mogli złożyć tylko wykonawcy, który posiadają
zdolności do realizacji zarówno transportów typu „S”, jak i typu „P”. Tym samym zamawiający
uniemożliwia złożenie oferty całemu gronu wykonawców, którzy przy podziale Pakietu 1 na
dwa oddzielne pakiety jak postuluje
odwołujący, nawet nie posiadając doświadczenia w
zakresie pakietu „S” i nie spełniając wymogów z Zarządzenia mogliby ubiegać się o
udzielenie im zamówienia w zakresie transportów typu „P”.
Z
daniem odwołującego, zamawiający zupełnie pomija fakt, że jeśli do przetargu będą chcieli
przystąpić oferenci który mogą zrealizować zarówno transporty typu „S” i typu „P” to nawet
przy podziale zamówienia złożą po prostu oferty na dwa oddzielne pakiety. Tym samym
zam
awiający będzie miał zarówno szersze grono oferentów na transporty typu „P”, ale
również nie straci możliwości udzielenia zamówienia na transporty typu „S”. Tym samym
o
dpowiedź na pytanie 1 w ocenie odwołującego wprost wskazuje, że zamawiający celowo i
świadomie ogranicza dostęp wykonawcom do postępowania z zupełnie niezrozumiałych
pobudek. Finalnie bowiem z
amawiający może doprowadzić do sytuacji, w której nie tylko nie
będzie miał zagwarantowanych transportów karetkami typu „S", ale także tych typu „P", co
będzie odwrotnością jego założeń. Ponadto przy prowadzeniu postępowań przetargowych
nigdy do końca nie da się wyeliminować ryzyka, że żaden z wykonawców świadczących
usługi objęte przedmiotem zamówienia nie złoży oferty. Jednakże jak już wspominano
za
mawiający nie może przez to usprawiedliwiać nieprawidłowego podziału na pakiety
zamówienia. Ponadto, praktyką szpitali prowadzących postępowania przetargowe na usługi
transportowe karetkami typu „S”, „P” i „T” jest dzielenie przedmiotu zamówienia na pakiety
(zadania) obejmujące poszczególne rodzaje transportów. Dzięki temu zamawiający nie
ograniczają żadnemu z wykonawców możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia na
poszczególne transporty i osiągając skutki takie jakich oczekiwałby zamawiający w tym
p
ostępowaniu.
V. Kryterium oceny ofert
– wiek pojazdów
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w rozdziale XX SWZ określił kryteria i
rangę w ocenie pakietów wskazując jako kryterium m.in. średni wiek pojazdów
przeznaczonych do realizacji
usługi.
Odwołujący wyjaśnił, że na etapie pytań do SWZ wnioskował, aby zamawiający dokonał
zmiany ww. kryteriów poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Podkryterium to będzie oceniane poprzez wskazanie średniego wieku pojazdów, jakich
Wykonawca będzie używał w trakcie realizacji zamówienia. Poprzez wiek pojazdu
Zamawiający rozumie czas od pierwszej rejestracji do chwili złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Średnia, którą należy wykazać, dotyczy tylko samochodów, które zostaną użyte do realizacji
zamówienia, a nie całości floty Wykonawcy:
a) w
przypadku średniego wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi do 2 lat —
Wykonawca otrzyma 40 punktów;
b)
w przypadku gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie się
zawi
erała w przedziale 2-4 lat — Wykonawca otrzyma 30 punktów
c) w przypadku gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie się
zawierała w przedziale 4-5 lat — Wykonawca otrzyma 15 punktów
d)
w przypadku gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie się
zawiera
ła w przedziale 5-6 lat — Wykonawca otrzyma 5 punktów
e)
w przypadku gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie
wynosiła powyżej 6 lat — Wykonawca otrzyma 0 punktów.
Jak wyjaśnił odwołujący, zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 odpowiedział, że nie
zmieni kryterium oceny ofert. Z
daniem odwołującego zaproponowane przez niego brzmienie
tego kryterium oceny ofert było recypowane z dokumentacji postępowania prowadzonego
przez zama
wiającego, znak: DZP.242.316.2020. Podkreślił, że w usłudze polegającej na
świadczeniu usług transportu sanitarnego pojazdy którymi świadczone są usługi są (poza
obsadą karetki) najistotniejszym elementem usługi. W ramach obecnie realizowanej umowy
wykonaw
cy realizują ok 2 000 transportów miesięcznie (łącznie w ramach T, P i Dializ), a 8
pojazdów skierowanych do realizacji umowy pokonuje ok. 120 000 - 130 000 kilometrów
miesięcznie (sama obsługa dializ to ok. 70 000 — 80 000 km miesięcznie), średnio 15 000
km/ 1 pojazd.
Średni roczny przebieg samochodu według danych z raportu sporządzonego
przez Europejskie Stowarzyszen
ie Producentów Samochodów (ACEA) dla projektu Odyssee
— Mure w 2019 roku to w Polsce 8 607 km, a średnia unijna to 11 313 km. Tym samym w
tok
u realizacji usług na rzecz zamawiającego karetka tylko w czasie jednego miesiąca
„wyrabia” średni roczny przebieg samochodu według unijnej średniej. Tym samym nawet 9-
letnia
karetka za którą wykonawca może uzyskać według obecnego kryterium oceny ofert
otr
zyma 40 pkt mogłaby mieć przebieg 1 620 000 km (15 000 km miesięcznie x 12 miesięcy
x 9 lat = 1 620 000 km).
W ocenie o
dwołującego, którego działalność polega na świadczeniu usług transportu
sanitarnego bez cienia wątpliwości pokazuje to, że kryterium oceny ofert nie różnicujące
punktacji w proponowany pr
zez niego kształcie, który również stosował zamawiający nie
tylko zapewnia, że przewóz pacjentów będzie się odbywał sprawnymi i zapewniającymi im
bezpieczeństwo pojazdami, ale także będzie adekwatny do realiów rynkowych. Taki zapis
pozwoli uniknąć dopuszczenia do realizacji usługi wyeksploatowanych kilkunastoletnich
pojazdów charakteryzujących się dużą awaryjnością, a tym samym brak prawidłowej
realizacji usługi, ale przy tym nie będzie ograniczał wykonawcom dostępu do udziału w
p
ostępowaniu.
Jak wyjaśnił odwołujący z posiadanej przez niego praktyki rynkowej wynika, że średnio
żywotność karetki świadczącej usługi na rzecz szpitali to ok. 7 lat, a zatem zdecydowanie
mnie
j niż proponowane przez zamawiającego 10 lat. Wobec bardzo dużych miesięcznych
przebiegów wniósł o określenie maksymalnego wieku pojazdów do 7 lat od daty pierwszej
rejestracji do dnia składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym jest, aby
p
rzewożeni pacjenci, szczególnie pacjenci dializowani na czas zostali dowiezieni na
umówione zabiegi. Tymczasem brak odpowiednio skonstruowanego kryterium wieku
pojazdów może doprowadzić do zwiększenia ryzyka nieterminowej realizacji usług, które i
tak zawsz
e występuje z uwagi na fakt, że ruch miejski we Wrocławiu charakteryzuje się
dużym natężeniem i nieprzewidzianymi sytuacjami drogowymi. Dodatkowo pozostawienie
obecnego brzmienia kryterium jakościowego oznacza zasadniczo pozorność pozacenowego
kryterium oc
eny ofert określonego przez zamawiającego. W praktyce bowiem uzyskanie
przez 10-letnie pojazdy
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium oznacza, że realnie to
kryterium nie istnieje, ponieważ w praktyce nie jest to żadne kryterium które pozwala na
różnicowanie ofert wykonawców, a każdy wykonawca może uzyskać maksymalny wynik.
R
easumując swoje stanowisko odwołujący stwierdził, że wskazał jednoznacznie, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SWZ oraz
Ogłoszeniu (kary umowne opisane w umowie) rażąco naruszają zasady uczciwej
konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest
formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w
umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych
usług. Dla odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż w postępowaniu zamawiający nie
dostosował SWZ oraz Ogłoszenia do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego
prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SWZ i Ogłoszenie gdyż
nar
uszałoby tym samym uczciwą konkurencję.
W ramach p
ostępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Zamawi
ający w dniu 10 stycznia 2023 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwo
łanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu opisanego w pkt I uzasadnienia odwołania zamawiający wyjaśnił,
że w pierwszej kolejności należy wskazać, że kara umowna oprócz funkcji kompensacyjnej
spełnia również funkcję prewencyjną – mobilizowania wykonawcy do realizacji umowy
zgodnie z jej postanowieniami. Projektowane przez z
amawiającego zapisy umowne w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi transportu
medycznego i sanitarnego są wynikiem dotychczasowych doświadczeń zamawiającego.
Obecnie obowiązująca umowa nr DZP.242.316.2020, na której zapisy powołuje się
odw
ołujący jednoznacznie wykazała, że dotychczas ustalony poziom kar umownych w żaden
sposób nie stymuluje wykonawcy do prawidłowej realizacji umowy. Załączone zestawienie
obrazuje miesiące, w których zostały naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia lub braku
realizacji usługi. W przypadku obowiązywania umowy w 2022 roku, ze względu na termin
płatności zamawiający w chwili obecnej dokonuje rozliczeń za miesiąc październik, w
każdym miesiącu doszło do nienależytego wykonania umowy, dającego podstawę do
naliczenia kary umownej. Warto
również podkreślić, że większość transportów objętych
przedmiotem umowy wynika z wcześniej ustalonych harmonogramów lub zleceń
„następnego dnia”, co pozwala odpowiednio zaplanować realizację usługi, z uwzględnieniem
chociażby okoliczności związanych ze wzmożonym ruchem ulicznym. Natomiast poziom
naliczanych kar miesiąc w miesiąc realizacji umowy świadczy o braku wprowadzenia przez
w
ykonawcę jakichkolwiek działań naprawczych. Natomiast realizacja usług transportowych
ma wpływ na udzielane świadczenia zdrowotne (brak realizacji usługi lub ze znacznym
opóźnieniem, które potrafiło wynosić do 12 godzin od zleconego transportu), ma wpływ na
zaplanowane przyjęcia, konsultacje, które ze względu na opóźnienia należy zmieniać,
wskazywać nowe terminy. Celem udzielenia zamówienia publicznego przez zamawiającego
nie jest naliczanie kar umownych, rozpatrywanie skarg na nierzetelność przy realizacji usług,
ale realizacja umowy z należytą starannością. Zdaniem zamawiającego przywołane przez
o
dwołującego rozstrzygnięcia Izby w zakresie kar umownych w latach 2018 i 2019 zostały
wydane w innych okolicznościach faktycznych niż obecne. Dotychczas zamawiający nie
dysponował wystarczającymi dowodami na okoliczność, że przyjęty poziom kar umownych
nie spełnia ani funkcji prewencyjnej ani represyjnej, gdyż nieprawidłowości związane z
realizacją umowy występują w każdym miesiącu jej obowiązywania, a naliczone kary
umowne nie mobilizują wykonawcy do skutecznego usunięcia nieprawidłowości lecz
nieustannego ich powt
arzania. W związku z tym pozostawienie kar na poziomie chociażby
umowy nr DZP.242.316.2022 będzie jedynie gwarancją kolejnych niezrealizowanych w
terminie zleceń transportowych.
Zamawiający wskazał, że jest gospodarzem prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego i wyciąga wnioski z dotychczas zrealizowanych umów aby je
usprawniać i zapewniać realizację usługi na jak najlepszym poziomie jakościowym. Jeżeli
chodzi o podnoszony przez o
dwołującego zarzut „potencjalnego” wzbogacenia to należy
ws
kazać, że usługa transportu pozostaje jednym z elementów udzielanych przez
z
amawiającego świadczeń zdrowotnych. Wywodzenie, że kara umowna w wysokości
przekraczającej wartość 100% usługi wzbogaca zamawiającego jest zdecydowanym
uproszczeniem. Opóźnienia przy świadczonych usługach transportu mają wpływ na
funkcjonowanie z
amawiającego jako podmiotu leczniczego. Brak transportu lub jego
opóźnienie wpływa: na planowane przyjęcia, zabiegi skoro pobyt pacjenta, który miał zostać
przekazany do innej placówki przedłuża się. Brak terminowości wpływa na zaplanowane
konsult
acje, harmonogram dializ oraz terminarz innych świadczeń zdrowotnych.
Konieczność dokonywania z tego tytułu zmian w grafikach personelu medycznego,
t
erminarzach usług medycznych wiąże się z dezorganizacją pacy podmiotu leczniczego co w
konsekwencji rodzi s
zkodę po stronie zamawiającego.
W ocenie
zamawiającego nie może z pola widzenia umknąć fakt, że kara umowna może
pełnić również funkcję represyjną, pozwalającą ustalić wysokość tejże kary na poziomie
wyższym niż ewentualne odszkodowanie. Będzie miała to szczególnie istotne znaczenie w
przypadku umów, których realizacja w należyty sposób jest szczególnie istotna z punktu
widzenia prawidłowego wykonywania świadczeń zdrowotnych przez szpital. Zamówienie
będące przedmiotem niniejszego postępowania dotyczy usługi transportu medycznego i
sanitarnego, która jest newralgiczną usługą mającą istotne znaczenie oraz wpływ na
realizację usług medycznych, a w konsekwencji na zdrowie i życie pacjentów. Mając na
uwadze zdarzenie, jakie mia
ło miejsce w trakcie realizacji obecnie obowiązującej umowy nr
DZP.242.316.2020 kara umowna przewidywana w projektowanych postanowieniach
umownych również powinna pełnić rolę represyjną. Podczas zleconego przez
z
amawiającego transportu doszło do zgonu pacjentki w wyniku nieprawidłowości po stronie
wykonawcy (cz
łonek personelu transportu sanitarnego znajdował się pod wpływem środków
odurzających) – ustalenia poczynione w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
przez Rzecznika Praw Pacjenta. W konsekwen
cji doszło do stwierdzenia przez Rzecznika
Praw Pacjenta
, że doszło do naruszenia prawa pacjenta do świadczeń zdrowotnych (pismo z
dnia 23 listopada 2022 r.). W związku z powyższym, dążąc do uniknięcia podobnych
incydentów w przyszłości zamawiający ustalił wysokość kar umownych na odpowiednim
poziomie, aby stan
owiły one skuteczny środek represyjny – „odstraszający” wykonawców od
realizacji umów niezgodnie z jej postanowieniami.
Przech
odząc do kwestii łącznej wysokości kar umownych na poziomie 80% ogólnej
w
artości umowy brutto zamawiający stwierdził, że całkowicie są chybione zarzuty dotyczący
naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 8 Pzp
jest całkowicie chybiony i pozbawiony uzasadnienia w treści odwołania, co
pozostaje w sprzeczności z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) Pzp. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami o
dwołującego, że określenie łącznej wysokości kar na poziomie 80% ogólnej
wartości umowy brutto jest opisaniem kary umownej w sposób niejednoznaczny i
niedookreślony. Za orzecznictwem Izby, wprawdzie wydanym w oparciu o ustawę z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ale mającym zastosowanie w niniejszej
sprawie,
należy wskazać, że wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego
wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza
konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy
faktycznej - na ty
le precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych
zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej
zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy (wyrok
KIO z dni
a 19 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2223/18). Ponadto treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno zatem wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
s
ię do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów
stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki
sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1613/18; wyrok
KIO z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. a
kt KIO 436/18). Tymczasem zarzuty ograniczają się
do „niezadowolenia” odwołującego z przyjętego limitu i sugerowania, że jego celem jest
„wyzysk” potencjalnego wykonawcy.
W tym miejscu z
amawiający wskazał, że konieczność wprowadzenia limitu wysokości kar
wynika z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Co więcej na etapie prac legislacyjnych pojawiły się
propozycje, aby limit ten został ograniczony do poziomu 20% jednak ostatecznie
ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie poziomu kar umownych pozostawiając
ocenę zasadności wysokości limitu zamawiającemu, który ustalając tenże limit bierze pod
uwagę charakter zamówienia publicznego i jego znaczenie dla funkcjonowania, w tym
przypadku s
zpitala. Żaden przepis Pzp nie zabrania zamawiającemu ustalenia górnej granicy
naliczenia kary umownej na poziomie 80% ogólnej wartości umowy brutto. W konsekwencji
możliwe jest zatem ustalenie we wzorze umowy owej wartości w sposób, który w ocenie
z
amawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte wykonanie umowy. Zamawiający
stwierdził, że usługa transportu medycznego i sanitarnego ma dla niego kluczowe znaczenie
i konieczne jest takie ukształtowanie umowy, aby zapewnić wykonanie jej na oczekiwanym
poziomie. Należyte wykonanie usługi, w sposób ściśle określony w opisie przedmiotu
zamówienia, ma często decydujące znaczenie dla właściwego udzielania świadczeń
zdrowotnych. Każdy przypadek nienależytego wykonania przedmiotowej usługi decydować
może o życiu i zdrowiu pacjenta. Tym bardziej, że dotychczasowe doświadczenie
z
amawiającego w zakresie świadczenia usług transportu sanitarnego wiąże się z
koniecznością naliczania kar umownych praktycznie w każdym miesiącu obowiązywania
umowy DZP.242.316.2020, co obszernie zostało opisane w akapicie powyżej, a także
ponoszeniem konsekwencji z tytułu naruszenia prawa pacjenta do świadczeń zdrowotnych, a
związanych z nieprawidłową realizacją zleconego transportu sanitarnego, co zostało
s
twierdzone w trakcie postępowania wyjaśniającego przez Rzecznika Praw Pacjenta. W tym
stanie sprawy, podejmowane przez zamawia
jącego kroki celem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, poprzez wskazanie limitu kar umownych na poziomie 80%, są w pełni
za
sadne i nie stoją na przeszkodzie w prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w
postępowaniu. W ocenie zamawiającego przedmiotowe stanowisko zostało potwierdzone w
orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 28 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1553/22). Zamawia
jący w
spo
sób przejrzysty i nie budzący wątpliwości interpretacyjnych sformułował zapisy dotyczące
poszczególnych kar umownych oraz ich limitu. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość
co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w ewentualnej cenie
oferty. Mając na uwadze newralgiczny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia,
która przekłada się na życie i zdrowie pacjentów, w interesie zamawiającego jest
zapewnienie usługi będącej przedmiotem postępowania na odpowiednim poziomie, co
można osiągnąć zabezpieczając należyte wykonanie umowy na odpowiednim poziomie.
Ponadto mając na uwadze analizę dotychczasowej realizacji obowiązującej umowy na
usługę transportu sanitarnego i poziomie miesięcznych kar umownych, ustalenie limitu na
poziomie 20-30%
mogłoby spowodować, że przy notorycznym naruszaniu postanowień
umownych, w sytuacji rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie
byłoby możliwości naliczenia kary umownej w wysokości 20% (§ 18 ust. 3), w przypadku
rozwiązania umowy przed upływem terminu na jaki została zawarta. Tym samym limit na
zby
t niskim poziomie powodowałby, że ustalone w umowie kary nie pełniłyby swojej funkcji
prewencyjnej, gdyż po przekroczeniu tegoż limitu potencjalny wykonawca nie byłby już
zainteresowany realiza
cją umowy w należyty sposób.
Nadto zdaniem
zamawiającego całkowicie niezrozumiała jest argumentacja dotycząca
potencjalnego „wyzysku” ze względu na określony przez zamawiającego limit kar umownych.
Otóż odwołujący błędnie interpretuje zapis § 18 ust. 10, który odnosi się do ogólnej wartości
umowy brutto, w związku z tym limitu tego nie można odnosić do miesięcznego
wynagrodzenia. Uproszczona interpretacja tego zapisu przedstawiona przez o
dwołującego
miałaby rację bytu tylko i wyłącznie w sytuacji, gdyby umowa nie była realizowana w sposób
należyty, co wymuszałoby naliczenie kar w maksymalnej wysokości 80% wynagrodzenia w
każdym miesiącu jej obowiązywania, co wiele mówi już o intencjach odwołującego.
Tymczasem zapis umowny wskazuje na sumowanie kar z poszcze
gólnych miesięcy, i
dopiero tak ustalona suma nie może przekroczyć limitu 80% ogólnego wynagrodzenia
umownego brutto.
W argumentacji dla okoliczności podniesionej w pkt IV uzasadnienia odwołania
zamawiający podkreślił, że odwołujący w sposób błędny interpretuje jego intencje. Po
doświadczeniach związanych z realizacją transportu typu „P” bez wymaganego wyposażenia
wynikającego z umowy, zamawiający określając niezbędne wyposażenie karetki typu „S”
or
az typu „P” posiłkuje się załącznikiem nr 3 do Zarządzenia Nr 179/2020/DSM Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 listopada 2020 r. Lektura przedmiotowego
Zarządzenia prowadzi do wniosku, że wyposażenie obu typów karetek jest tożsame. Różnica
dotycz
y składu zespołu transportowego, upraszczając przy transporcie karetką typu „S”
niezbędna jest obecność lekarza systemu. W związku z tym ewentualny podział Pakietu nr 1
na dwa odrębne nie eliminowałby wymogu co do wyposażenia karetki typu „P” zgodnie z
prz
ywołanym Zarządzeniem. W związku tym, utworzenie jednego Pakietu nr 1 zapewnić ma
większe bezpieczeństwo transportów. Za stosowaniem przedmiotowego Zarządzenia w
stosunku do obu rodzajów transportów przemawia również okoliczność, że zamawiający jest
centrum urazowym w rozumieniu art. 39b ustawy z dnia 8
września 2006 r. o Państwowym
Ratownictwie Medycznym.
Na podstawie dokumentacji przedmiotoweg
o postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co
nast
ępuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez
zam
awiającego w dniu 9 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
- specyf
ikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ogłoszenie o zamówieniu;
załączniki do odwołania:
- umow
ę nr DZP.242.316.2020/LMC z dnia 14 grudnia 2020 r.;
- umow
ę z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckim
Szpitalem Klinicznym im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi – Centralny Szpital Weteranów;
- umow
ę z Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego;
- umow
ę z Wojewódzkim Szpitalem Specjalistycznym im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Zgierzu;
- Specyfikacj
ę Istotnych Warunków Zamówienia sporządzoną przez zamawiającego, nr
DZP.242.316.2020;
załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
- zestawienie naliczonych
kar umownych w okresie obowiązywania umowy nr
DZP.242.316.2020 wraz z załącznikiem;
przykładowe noty księgowe związane z naliczaniem kar na podstawie umowy nr
DZP.242.316.2020;
- pismo Rzecznika Praw Pacjenta z dnia 23 listopada 2022 r.;
- ofert
ę wykonawcy (odwołującego) z dnia 12 listopada 2020 r.;
dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
odpowiedź na wezwanie do zapłaty z dnia 30 czerwca 2022 r.;
- odpowied
ź na notę księgową z dnia 28 września 2022 r.;
- zestawienie dot
yczące miesięcy grudzień 2021 r., czerwiec 2022 r. i sierpień 2022 r., w
kontekście opóźnień i kar umownych;
- zestawienie
zleceń i transportów z dnia 9 stycznia 2023 r. i 23 grudnia 2022 r.;
wyciąg ze specyfikacji w postępowaniu, znak sprawy: DAZ.26.027.2016;
- wydruk
artykułu z portalu filarybiznesu.pl, dotyczący średniego wieku aut w Polsce;
5) dokumenty
złożone na posiedzenie przez zamawiającego dotyczące skarg pracowników i
pacjentów w związku realizacją dotychczasowej usługi przez odwołującego:
- mail z dnia 21 czerwca 2022 r.;
- skarga
pacjentów z dnia 18 czerwca 2022 r., w postaci pisma;
- mail z dnia 22 czerwca 2022 r.;
- mail z dnia 3 stycznia 2022 r.;
- pismo z dnia 3 lutego 2022 r.;
- mail z dnia 16 lutego 2022 r.
I
zba ustaliła co następuje
We wzorze umowy dla pakietu nr 1 tre
ść § 18 ust. 1 przedstawiała się następująco:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieuzasadnione niedotrzymanie
warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń, w tym czas, który upłynął od
zleconej przez Zam
awiającego godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania
pacjenta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w zleceniu. Za opóźnienie w realizacji
zleceń określonych w § 2 naliczana będzie kara za każde pełne 20 minut opóźnienia w
wysokości 40 % wartości transportu i kara ta nie przekroczy 200% wartości danej usługi.
Oznacza to, że kara za opóźnienie wynoszące 20-39 minut wyniesie 40% wartości
transportu; za 40-59 minut
– 80% wartości; za 60-79 minut – 120% wartości transportu; za
80-99 minut
– 160% wartości transportu; za 100-119 minut – 200% wartości transportu. Za
opóźnienie wynoszące 120 i więcej minut Wykonawca zapłaci karę jak za brak realizacji
usługi, określoną w ust. 2 poniżej.
We wzorach um
ów dla pakietów nr 2 i 3, § 18 ust. 1 posiadał następującą treść:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieuzasadnione niedotrzymanie
warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń, w tym czas, który upłynął od
zleconej przez Zamawiającego godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania
pacj
enta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w zleceniu. Za opóźnienie w realizacji
zleceń określonych w § 2 naliczana będzie kara za każde pełne 15 minut opóźnienia w
wysokości 40 % wartości transportu i kara ta nie przekroczy 200% wartości danej usługi.
Ozn
acza to, że kara za opóźnienie wynoszące 15-29 minut wyniesie 40% wartości
transportu; za 30-44 minuty
– 80% wartości; za 45-59 minut – 120% wartości transportu; za
60-74 minuty
– 160% wartości transportu; za 75-89 minuty – 200% wartości transportu. Za
opóźnienie wynoszące 90 i więcej minut Wykonawca zapłaci karę jak za brak realizacji
usługi, określoną w ust. 2 poniżej.
We w
zorach umów dla wszystkich trzech pakietów treść § 18 ust. 2 i 10 przedstawiała
się następująco:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania usługi lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności w przypadku:
a)
udzielania świadczeń niezgodnie ze zleceniem,
b) udzielania
świadczeń środkiem transportu nie spełniającym wymogów określonych w
niniejszej umowie,
c)
braków w wyposażeniu środków transportu,
d)
używania aparatury i sprzętu medycznego bez aktualnych atestów i certyfikatów
dopuszczających do stosowania w podmiotach leczniczych,
e)
udzielania świadczeń przez osoby nie posiadające odpowiednich kwalifikacji i uprawnień,
f)
realizacji przewozów bez wymaganej obsady personalnej,
g) przewozu pacje
ntów w warunkach nieodpowiadających wymogom sanitarno-
epidemiologicznym,
h) p
obierania opłat od pacjentów lub innych podmiotów za świadczenia realizowane w
ramach niniejszej umowy,
i)
naruszenia obowiązków, o których mowa w § 2-7 oraz w § 9-12 umowy,
j)
za każdą stwierdzoną nieprawidłowość tzn. podejmowania przez Wykonawcę działań
niezgodnie z zapisami umownymi lub zaniechania czynności wymaganych umową podczas
kontroli realizowanej przez Zamawiającego zgodnie z § 16 umowy,
k)
w każdym przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przez Wykonawcę
obowiązków wynikających z niniejszej umowy.
…)
Łączna wysokość kar umownych wynikających z niniejszej umowy, do których zapłaty
zobowiązany jest Wykonawca nie może przekroczyć 80% ogólnej wartości umowy brutto
określonej w § 14 ust. 1. Jeżeli szkoda przewyższa wysokość kary umownej, stronie
uprawnionej przysługuje roszczenie o zapłatę odszkodowania uzupełniającego do wysokości
poniesionej szkody.
W rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) SWZ
zamawiający określił następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
1. O udzieleni
e zamówienia określonego w niniejszej SWZ mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez
zamawiającego, dotyczące:
…)
zdolności technicznej lub zawodowej tzn.
…)
wykonali
, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywali, w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy, w tym okresie minimum 1 (słownie: jedną) usługę o
zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia na rzecz podmiotów leczniczych
posiadających nie mniej niż 200 łóżek – dotyczy karetek specjalistycznych „S”, karetek „P” i
„T” (Pakiety nr: 1, 2) oraz minimum 1 usługę (słownie: jedną) o zakresie podobnym do
przedmiotu zamówienia na rzecz Stacji Dializ wykonujących minimum 2 400 dializ rocznie
(Pakiet nr 3).
W
§ 3 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy dla pakietu nr 1 zamawiający wskazał m. in.:
Przy realizacji przedmiotu umowy Wykonawca
zobowiązany jest spełniać następujące
wymagania
, a personel posiadać odpowiednie kwalifikacje:
…)
2. Karetki podstawowe typu P (ambulanse drogowe typu B)
– zespół z kierowcą
posiadającym zezwolenie na kierowanie pojazdem uprzywilejowanym lub przewożącym
wartości pieniężne oraz z prawem jazdy kategorii odpowiedniej dla kierowanego pojazdu
oraz z co najmniej 2 osobami uprawnionymi do wykonywania medycznych czynności
ratunkowych, określonych w art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym
Ratownictwie Medycznym, w ty
m z pielęgniarkami systemu / ratownikami medycznymi,
posiadającymi kwalifikacje i umiejętności zawodowe odpowiednie do stanu zdrowia
transportowanego pacjenta.
W zależności od stanu zdrowia przewożonych pacjentów, dopuszcza się taki skład zespołu
karetki,
w którym kierowca jest jednocześnie jednym z wymaganych w składzie ratowników
medycznych lub pielęgniarek systemu.
W skład wyżej określonego zespołu minimum 2 osób uprawnionych do wykonywania
medycznych czynności ratunkowych nie mogą wejść ratownicy kwalifikowanej pierwszej
pomo
cy (tzw. „ratownicy KPP”, „ratownicy”).
Wymagania dotyczące personelu karetki:
a) Zesp
ół wyjazdowy karetki podstawowej typu P musi posiadać kwalifikacje ratownika
medycznego oraz pielęgniarki systemu zgodne z ustawą z dnia 8 września 2006 r. o
Państwowym Ratownictwie Medycznym;
b)
Kierowca musi spełniać wymagania w stosunku do kierujących pojazdami
uprzywilejowanymi, o których mowa w Rozdz. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o
kierujących pojazdami, w tym musi posiadać zezwolenie na kierowanie pojazdem
uprzywil
ejowanym lub przewożącym wartości pieniężne oraz posiadać prawo jazdy kategorii
odpowiedniej dla kierowanego pojazdu.
W rozdziale IV ust. 5 SWZ
zamawiający wskazał:
Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. Ofertę można złożyć na
całość zamówienia lub na poszczególne zadania (pakiety). Liczba zadań - 3:
l.p.
Nazwa zadania
Opis zadania
PAKIET NR 1
Świadczenie usługi transportu medycznego karetkami typu S
oraz karetkami typu P w zakresie przewozu pac
jentów
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na konsultacje i badania
diagnostyczne, przekazanie pacjenta do innego podmiotu
leczniczego, transport z miejsca zamieszkania lub innego miejsca
pobytu do podmiotu leczniczego, tam i z powrotem, zgodnie z
warunkami określonymi w umowie, przez okres 12 miesięcy.
PAKIET NR 2
Świadczenie usługi transportu sanitarnego karetkami typu T w
zakresie
przewo
zu pacjentów Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na
konsultacje i badania diagnostyczne, przekazanie pacjenta do
innego podmiotu leczniczego, transport z miejsca zamieszkania
lub innego miejsca pobytu do podmiotu leczniczego, tam i z
powrotem, zgodnie z warunkami określonymi w umowie, przez
okres 12 miesięcy
PAKIET NR 3
Świadczenie usługi transportu sanitarnego w zakresie przewozu
pacjentów Stacji Dializ Zamawiającego (Stacji Dializ
Pediatrycznej oraz Stacji D
ializ dla Dorosłych) z miejsca
zamieszkania lub pobytu do stacji diali
z przed hemodializą oraz
po zabiegu do domu lub do miejsca pobytu, zgodnie z warunkami
określonymi w umowie, przez okres 12 miesięcy
Zam
awiający w rozdziale XX SWZ określił kryteria i rangę w ocenie pakietów
wskazując jako kryterium m.in. średni wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi.
W pkt 2.1 dotyczącym pakietu nr 1 przyznał temu wagę kryterium 30%, zaś w pkt 1.2.1.
określił, że Podkryterium to będzie oceniane poprzez wskazanie średniego wieku pojazdów,
jakich Wykonawca będzie używał w trakcie realizacji zamówienia. Poprzez wiek pojazdu
Zamawiający rozumie czas od pierwszej rejestracji do chwili złożenia oferty w
prz
edmiotowym postępowaniu. Średnia, którą należy wykazać, dotyczy tylko samochodów,
które zostaną użyte do realizacji zamówienia, a nie całości floty Wykonawcy:
a)
w przypadku średniego wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi do 10 lat –
Wykonawca otrzyma 30 punktów;
b)
w przypadku, gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie
wynosiła powyżej 10 lat – Wykonawca otrzyma 0 punktów.
Z kolei dla pakietu 2 i 3 z
amawiający dla kryterium średniego wieku pojazdów przyjął w pkt 2
r
ozdziału XX wagę 40% oraz w pkt 2.3.1 określił, że to Podkryterium to będzie oceniane
poprzez wskazanie średniego wieku pojazdów, jakich Wykonawca będzie używał w trakcie
realizacji zamówienia. Poprzez wiek pojazdu Zamawiający rozumie czas od pierwszej
rejestracji do chwili złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Średnia, którą należy
wykazać, dotyczy tylko samochodów, które zostaną użyte do realizacji zamówienia, a nie
całości floty Wykonawcy:
a)
w przypadku średniego wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi do 10 lat –
Wykonawca otrzyma 40 punktów;
b)
w przypadku, gdy średnia wieku pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi będzie
wynosiła powyżej 10 lat – Wykonawca otrzyma 0 punktów.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 353
kc
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani za
sadom współżycia społecznego.;
- art. 5 kc
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.;
- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
– 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
…)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonaw
cę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowa
nia lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 112 ust. 1 Pzp
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.;
- art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp
– SWZ zawiera co najmniej informację o warunkach udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 240 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednozna
czny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najko
rzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.;
- art. 242 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie
ceny lub kosztu.;
- art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp
– Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria
odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
- art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp
– SWZ zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert wraz z
podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert;
- art. 7 pkt 29 Pzp
– Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia –
należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić
możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać
w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że poniżej przyjęta została
sys
tematyka określona w uzasadnieniu odwołania grupująca jego zakres w pięciu punktach
oznaczonych od nr I do V.
Pierwsza grupa zarzutów przedstawiona została w pkt I uzasadnienia odwołania i
odnosiła się do zagadnienia dotyczącego kar umownych. W tym zakresie odwołujący
kwestionował poziom kar umownych określony w § 18 ust. 1 wzoru umowy dla wszystkich
pakietów (pkt I lit. a uzasadnienia odwołania) oraz łączny limit kar umownych do 80%
wartości zamówienia brutto zawarty w § 18 ust. 10 wzoru umowy dla wszystkich pakietów
(pkt I lit. b
uzasadnienia odwołania).
Co do okoliczności dotyczących zakresu podniesionego w pkt I lit. a uzasadnienia
odwołania skład orzekający ustalił, że w § 18 ust. 1 wzoru umowy dla wszystkich pakietów
zostały wskazane kary umowne za nieuzasadnione niedotrzymanie warunków umowy, co do
terminów realizacji świadczeń, w tym czas, który upłynął od zleconej przez zamawiającego
godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania pacjenta przez w
ykonawcę z
miejsca wskazanego w zleceniu. W dalszej
części ww. postanowienia wzorów umów
zamawiający wskazał poszczególne progi kar umownych za kolejne minuty opóźnienia. Przy
czym we wzorze umowy dla pakietu nr 1 z
a opóźnienie w realizacji zleceń określonych w § 2
naliczana
miała być kara za każde pełne 20 minut opóźnienia w wysokości 40% wartości
transportu i kara ta nie
mogła przekroczyć 200% wartości danej usługi, natomiast we
wzorach dla pakie
tów nr 2 i 3 kara miała być naliczana za każde pełne 15 minut opóźnienia
w wysokości 40% wartości transportu i kara ta nie mogła przekroczyć 200% wartości danej
usługi. Ponadto w końcowej części § 18 ust. 1 wzoru umowy dla pakietu nr 1 za opóźnienie
wynosz
ące 120 i więcej minut wykonawca miał zapłacić karę jak za brak realizacji usługi,
określoną w ust. 2 (czyli 1000 zł), a w przypadku wzorów umów dla pakietów 2 i 3
wykonawca miał zapłacić karę wskazaną w ust. 2 tj. także 1000 zł, ale za opóźnienie
wynoszące 90 i więcej minut.
Jak wynik
ało z powyższych ustaleń w § 18 ust. 1 wzorów umów zostały określone kary
umowne za
opóźnienie w realizacji usługi, sięgające do 200% jej wartości. W § 18 ust. 2
wzor
ów umów zostały określone kary umowne za niewykonanie usługi lub nienależyte
wykonanie
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym miejscu należało
je
dnak dodać, że opóźnienie przekraczające 119 minut w przypadku pakietu nr 1 lub 89
minut w przypadku
pakietów nr 2 i 3 zostało przez zamawiającego potraktowane jako
niewykonanie
usługi lub nienależyte wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy
i skutkowało naliczeniem kary umownej w wysokości 1000 zł.
Izba stwierdziła, że część argumentacji odwołującego w zakresie przedmiotowego zakresu
odwołania była zasadna. Słuszność stanowiska odwołującego dotyczyła kary umownej
mającej osiągać 200% wartości usługi w przypadku opóźnienia wynoszącego od 20 do 119
minut w odniesieniu do pakietu nr 1 oraz od 15 do 89
minut w przypadku pakietów nr 2 i 3. W
ocen
ie składu orzekającego tak określona kara umowna była wygórowana i nieadekwatna w
związku z tym należało ją uznać za niedopuszczalną. Odwołujący poprzez złożone dowody
wykazał, że kary umowne na poziomie do 200% wartości usługi za opóźnienia wynoszące do
119 lub 89 minu
t (w zależności od pakietu) były zbyt restrykcyjne i nie powinny funkcjonować
w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Stanowisko zamawiającego w tej materii oraz złożone przez niego dowody okazały się
niewystarczające dla obrony tak wysokiego wskaźnika kar umownych. Odniesienie się do
prewencyjnej oraz represyjnej funkcji kary umownej
, które zostało powiązane przez
zamawiającego z dotychczasowymi doświadczeniami wynikającymi z realizacji wcześniejszej
umowy
okazało się w ocenie składu orzekającego niewystarczające. Zgodzić się należy ze
stwierdzeniem, że kary umowne posiadają istotne znaczenie w dyscyplinowaniu
wykonawców i pozwalają zamawiającemu utrzymać określony standard realizacji usługi, ale
nie mo
gą stanowić głównego czy też jedynego sposobu na zapewnienie określonego
poziomu realizacji umowy. W opinii
składu orzekającego kara umowna za opóźnienia do 119
lub 89 min
ut nie powinna przekraczać jednostkowej wartości usługi. W związku z tym Izba
nakazała, aby kara umowna wskazana w tym zakresie nie przekraczała 100% wartości
usługi.
Dodatkowo nal
eżało wskazać, że skład orzekający nie nakazywał dokładnie jak powinny
kształtować się poszczególne progi wartościowe kary do 100% wartości usługi oraz
przedziały czasowe z nimi związane, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę
zamawiającemu. Odwołujący nie formułował w tym zakresie szczegółowych żądań, zatem
Izba nie znalazła przeciwwskazań dla pozostawienia tego elementu w gestii zamawiającego
przyjmując, że zamawiający podejdzie do tego zagadnienia zdroworozsądkowo. Istotne jest
aby kara umowna nie przekraczała 100% wartości usługi do 119 minut opóźnienia w
przypadku pakietu obejmującego transport karetkami typu S i P oraz do 89 minut opóźnienia
w przypadku pozostałych pakietów.
Kolejny aspekt do
tyczący przedmiotowego zakresu uzasadnienia odwołania dotyczył
potraktowania opóźnień wynoszących 120 minut i więcej w przypadku pakietu nr 1 oraz 90
minut i więcej w przypadku pakietów nr 2 i 3, jako niewykonania usługi lub nienależytego
wykonania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, skutkującego zgodnie z § 18
ust. 2 wzor
ów umów naliczeniem kary umownej w wysokości 1000 zł. W tym aspekcie Izba
nie znalazła powodów do zakwestionowania postanowienia wzoru umowy dla wszystkich
pakie
tów. Co istotne odwołujący nie formułował zarzutów dotyczących kary umownej
określonej w § 18 ust. 2 wzorów umów oraz nie przedstawił jakiekolwiek stanowiska, które
wskazywałoby, że opóźnienia przekraczającego odpowiednio 119 minut lub 89 minut nie
można potraktować jako niewykonania usługi lub nienależytego wykonania umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący nie uchwycił tej istotnej różnicy w
swojej argumentacji
, którą determinowała treść kwestionowanego postanowienia, co
wymagało przygotowania stanowiska zarówno w zakresie opóźnienia jak i opóźnienia
kwalifikowanego jako niewykonanie
usługi lub nienależyte wykonania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego
okazała się słuszna w zakresie kary umownej za opóźnienia do 119 i 89 minut w zależności
od pakietu, natomiast
w przypadku odwołania się do treści § 18 ust. 2 stanowisko
odwołującego właściwie nie zostało przedstawione.
Na marginesie Izba zwróciła uwagę, że kara umowna przewidziana w § 18 ust. 1 wzoru
umowy ma dotyczyć nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy, co do terminów
realizacji świadczeń, w tym czasu, który upłynął od zleconej przez zamawiającego godziny
odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania pacjenta przez w
ykonawcę z miejsca
wskazanego w zleceniu
. Powyższe oznacza, że zamawiający powinien rozważyć jak
odpowiednio kwa
lifikować przypadki, w których niedotrzymanie terminów realizacji
świadczeń wyniknęło z uzasadnionych sytuacji.
W znacznej mierze okazała się zasadna argumentacja odwołującego dotycząca
okolic
zności przedstawionej w pkt I lit. b uzasadnienia odwołania. W tym zakresie Izba
doszła do przekonania, że zarzuty znalazły swoje potwierdzenie i przewidziany przez
zamawiającego limit kar umownych na poziomie 80% wartości umowy brutto, określony w §
18 ust. 10 wzoru umowy
, należało uznać za zbyt wygórowany.
Argumentacja
zamawiającego koncentrowała się na tym, że zarzut dotyczący tej części
odwołania odnosił się do art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, jednakże nie można było uznać, że treść
kwestionowanego postanowien
ia była niejednoznaczna i niedookreślona. Ponadto
zamawiający zwrócił uwagę na dyspozycję art. 436 pkt 3 Pzp, który wskazuje, że umowa
powinna zawierać postanowienia dotyczące łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
którą mogą dochodzić strony oraz wskazał na swoje doświadczenia z realizacji
wcześniejszej umowy.
W kontekście stanowiska zamawiającego Izba ustaliła, że treść zarzutu wskazanego w
petitum
odwołania wskazywała również art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 5 kc. W ocenie składu
orzekającego tak określona podstawa prawna w powiązaniu z uzasadnieniem faktycznym
podanym w pkt I lit. b)
pozwoliła stwierdzić, że odwołujący na tyle precyzyjnie wyraził swoje
zastrzeżenia wobec czynności zamawiającego, że bez wątpienia umożliwiło to
zamawia
jącemu odniesienie się do zarzutu, a Izbie – ocenę jego zasadności.
Ponadto
obowiązek określenia w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
którą mogą dochodzić strony nie oznacza, że zamawiający ma nieograniczoną swobodę w
tym zakresie. Zamaw
iający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim zasady określone
w art. 16 Pzp
, swoje wcześniejsze doświadczenia oraz indywidualne okoliczności związane z
konkretnym zamówieniem. Zamawiający w ocenie Izby tylko w ograniczonym zakresie wziął
pod uwag
ę powyższe okoliczności, skupiając się właściwie na swoich doświadczeniach
pomijając zupełnie zasady systemu zamówień publicznych.
W zwi
ązku z powyższym zarzut znalazł swoje potwierdzenie, jednakże Izba postanowiła
nakazać zamawiającemu zmianę kwestionowanego postanowienia w sposób nie do końca
zgodny z
treścią żądania zawartego w odwołaniu. Po pierwsze Izba nie jest związana
żądaniami zawartymi w odwołaniu. Po drugie w pewnym wąskim zakresie stanowisko
zamawiającego, odwołujące się do jego doświadczeń powinno zasługiwać na akceptację. W
związku z tym próbując pogodzić zasadność podniesionego zarzutu ze zrozumieniem
dotychczasowych
trudności zamawiającego związanych z realizacją wcześniejszej umowy,
Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy słuszne było
ograniczenie o po
łowę limitu przewidzianego w § 18 ust. 10 wzoru umowy, tj. do 40%.
W przypadku zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w
pkt II uzasadnienia, Izba uzna
ła, że podlegał on oddaleniu. Odwołujący de facto domagał się
wprowadzenia bardziej rygorystyczne
j treści warunku zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4)
lit. b) SWZ
, przy czym nie uzasadnił w sposób wystarczający zasadności tego obostrzenia.
Ponadto
skład orzekający wziął pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że z
przeprowadzonej przez niego analizy wynikało, że w okresie od listopada 2021 r. do
października 2022 r. wydatkował na realizację usługi transportu typu „P” kwotę 642 175,85
zł, natomiast na usługi transportu typu „T” kwotę 1 183 846,20 zł (obecnie w szpitalu
funkcjonuje około 940 łóżek szpitalnych). Oznacza to, że usługa transportu w przypadku
podmiotu leczniczego obsługującego nieco ponad 200 łózek będzie wahać się w granicach
390.000 zł. W związku z tym wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu
– minimalnej wartości usługi na poziomie około 1.000.000 zł wykluczy z postępowania część
podmiotów, ograniczając bezpodstawnie zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie
z
amawiający mając na celu z jednej strony poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców, a
z dru
giej strony dokonując tego z zachowaniem ostrożności co do zabezpieczenia
prawidłowej realizacji usługi ograniczył termin obowiązywania umowy do 12 miesięcy.
Odwołujący nie odniósł się do powyżej wskazanej argumentacji, zatem Izba nie znalazła
po
wodów do jej zakwestionowania.
Tym samym skład orzekający uznał, że zmiana warunku proponowana przez odwołującego
doprowadzi de facto do nieuzasadnionego ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców,
zatem zarzut w tym zakres
ie nie mógł zostać uwzględniony.
Izba od
daliła także zarzuty odnoszące się do pkt III uzasadnienia odwołania. W
związku z tym rozstrzygnięciem należało wskazać, że zamawiający rzecz jasna nie jest
związany postanowieniami dokumentacji przetargowej ze wcześniejszych postępowań
przetargowych. W zw
iązku z tym może wprowadzać stosowne modyfikacje w kolejnych
postępowaniach w stosunku do wcześniejszych, szczególnie w tych aspektach, które jego
zdaniem
pozytywnie wpłyną na realizację umowy, o ile nie naruszają one przepisów Pzp. Jak
wynika
ło ze stanowiska zamawiającego, przy realizacji wcześniejszej umowy, zdiagnozował
on pewne problemy
, które były dla niego dolegliwe. Stąd też zdecydował się na
wprowadzenie pewnych zmian w SWZ w stosunku do
wcześniejszego przetargu, które
odnosiły się głównie do zwiększenia poziomu kar umownych (czego dotyczyły okoliczności
określone w pkt I uzasadniania odwołania), składu zespołu transportowego w karetkach typu
P (pkt III) oraz
połączenia w jeden pakiet usługi dotyczącej transportu karetkami typu P i S
(pkt IV). O ile w znacznej mierze
okoliczności podniesione w pkt I (o czym szerzej powyżej) i
pkt IV (o czym szerzej
poniżej) uzasadnienia odwołania, znalazły w ocenie składu
orzekającego swoje potwierdzenie, to argumentacja przedstawiona dla pkt III uzasadnienia
odwołania okazała się niezasadna.
Punktem wyjścia dla oddalenia zarzutów dotyczących pkt III była treść art. 36 ust. 1 pkt 2)
ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2022 r.
poz. 2770) zgodnie,
z którym w skład podstawowego zespołu ratownictwa medycznego
wchodzą co najmniej dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności
ratunkowych będące pielęgniarką systemu lub ratownikiem medycznym. Skoro zamawiający
określił skład zespołu dla karetek podstawowych typu P w sposób odpowiadający właściwej
ustawie to nie
mogło to stanowić naruszenia Pzp w kontekście argumentacji podniesionej
przez
odwołującego. Przy czym Izba nie jest organem kompetentnym i właściwym do oceny
d
ziałań jednostek pod kątem zgodności z ustawą o Państwowym Ratownictwie Medycznym
w związku z tym nie była uprawniona do oceny czy propozycja zmiany § 3 ust. 2 wzoru
umowy dla pakietu nr 1 wnioskowana przez
odwołującego naruszała przepisy powyżej
wskazanej ustawy. Izba uz
nała, że kwestionowane przez odwołującego wymaganie ma
swoje
przełożenie w przepisach szczegółowych w związku z tym zamawiający był
uprawniony do jego skorzystania.
Ponadto
działanie zamawiającego w tym zakresie należało uznać jako dopuszczalne
podj
ęcie starań w celu uniknięcia problemów jakie pojawiły się w realizacji dotychczasowej
umowy.
Zamawiający powinien mieć świadomość, że zwiększenie wymagań co do członków
podstawowego
zespołu ratownictwa medycznego w stosunku do wcześniejszego
postepowania
może spowodować wzrost cen zaoferowanych przez wykonawców, niemniej
okoliczność ta nie mogła doprowadzić do uznania zasadności zarzutów i skutkować
uwzględnieniem odwołania we wnioskowanym przez odwołującego zakresie.
W dalszej
kolejności Izba uznała, że uwzględnieniu podlegały zarzuty dotyczące
okoliczności wskazanej w pkt IV uzasadnienia odwołania. W tym względzie skład orzekający
stwierdził, że argumentacja odwołującego w kontekście stanowiska zamawiającego okazała
się słuszna, przez co połączenie w jeden pakiet dwóch rodzajów transportów typu P i S
wprowadza
niepotrzebne ograniczenie dostępności wykonawców do możliwości złożenia
ofert na pakiet nr 1. Przy obecnej konstrukcji pakietu nr 1
ofertę będą mogli złożyć tylko
wykonawcy, który posiadają zdolności do realizacji zarówno transportów typu S, jak i typu P.
Tym samym z
amawiający uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom (w tym
odwołującemu), którzy przy podziale pakietu nr 1 na dwa oddzielne pakiety, nawet nie
posiadając doświadczenia w zakresie pakietu S mogliby ubiegać się o udzielenie im
zamówienia w zakresie transportów typu P.
Z
amawiający zupełnie pominął fakt, że jeśli do przetargu będą chcieli przystąpić wykonawcy
którzy mogą zrealizować zarówno transporty typu S i typu P to nawet przy podziale
zamówienia złożą po prostu oferty na dwa oddzielne pakiety. Tym samym zamawiający
będzie miał zarówno szersze grono oferentów na transporty typu P, ale również nie straci
możliwości udzielenia zamówienia na transporty typu S.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała podzielenie pakietu nr 1 na dwa osobne pakiety,
z
których jeden będzie obejmował transporty karetkami typu S, a drugi transporty karetkami
typu P.
W zakresie ostatniej rozpoznawanej kwestii,
Izba stwierdziła, że należało oddalić
gr
upę zarzutów przedstawionych w pkt V uzasadnienia odwołania. W tym kontekście skład
orzekający ustalił, że kwestionowane kryterium powiązane było z ogólnym stanem
technicznym środków transportu, który pośrednio wpływa na jakość realizowanej usługi. W
związku z tym należało podkreślić, że urzędowym potwierdzeniem odpowiedniego stanu
technicznego pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi, są kopie dowodów
rejestracyjnych z aktualnymi badaniami technicznymi,
które mają potwierdzić spełnianie
obiektywnych pr
zesłanek dopuszczenia pojazdu do ruchu drogowego. Zamawiający w § 4
ust. 10 wzoru umowy dla wszystkich
pakietów zobowiązał wykonawcę do przedłożenia mu
dowod
ów aktualnych przeglądów środków transportu, w tym m. in. zezwoleń
dopuszczających pojazd do ruchu jako uprzywilejowany (kserokopie dowodów
rejestracyjnych oraz zezwoleń MSWiA potwierdzonych za zgodność z oryginałem) dla
każdego pojazdu włączanego do użytkowania w trakcie trwania umowy minimum na 3 dni
przed planowanym wykorzystaniem pojazdu do realizacji przedmiotu umowy. Ponadto w
§
16 ust. 2 lit. d)
zamawiający określił, że będzie upoważniony do żądania okazania w każdym
czasie
aktualnych dowodów rejestracji środków transportu i dokumentacji z przeglądów
technicznych pojazdów.
Powyższe oznacza, że kwestionowane przez odwołującego kryterium odnosi się do jakości
realizacji zamówienia, ponieważ dotyczy istotnego zakresu zamówienia jakim jest stan
techniczny pojazdów (karetek), a zamawiający przewidział i zapewnił sobie możliwość
weryfikowania wykonawcy p
od tym kątem.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie od
noszącym się do okoliczności wskazanych w pkt I (w znacznym zakresie) i IV
uzasadnienia odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z tr
eścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w
odw
ołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyr
ażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
niepr
awidłowy dokonał określenia poziomu niektórych kar umownych oraz opisu przedmiotu
za
mówienia w zakresie odnoszącym się do połączenia w jeden pakiet usług transportu
prowadzonych przez karetki typu P i S.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie rozpoznaniu
podlegało pięć grup zarzutów. Odwołanie okazało się
częściowo zasadne w zakresie dwóch okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania i
chybione w
pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono
odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5.
Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zatem
łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 440 zł (18 600 zł x 2/5). Z
k
olei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160 zł (18 600 zł x
. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7
zł (18 600 zł – 11 160 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodnic
zący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"