KIO 3452/22 WYROK dnia 10 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3452/22 
 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  23  grudnia  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  M.  K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  K.  NORBI-

TRANS

®K.  M.,  Chomentów  67,  28-305  Sobków,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zam

awiającego – Gminę Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25, 26-052 Nowiny 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

pos

tępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset 

z

łotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3452/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Nowiny,  w  trybie 

podstawowym bez negocjacji na 

świadczenie usług w zakresie przewozów autobusowych o 

charakterze użyteczności publicznej na terenie Gminy Nowiny – linia komunikacyjna Zawada 

-  Kowala  (sygn. 

postępowania:  INO.271.115.2022),  ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  24.11.2022  r.,  nr  2022/BZP  00455851/01,  wobec 

czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej (

Usługi Handel Transport A. C.) i zaniechania wezwania wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny,  Wykonawca  M.  K.,  wniosła  w  dniu 

23.12.2022 r. odwo

łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3452/22). 

O

dwołująca zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  253  ust.  1  Ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Usługi Handel Transport A. C.; 

2.  art.  224  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16    w  zw.  z  art.  224  ust.  3  i  5  Ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  merytorycznego  badania  i  oceny  ofert,  w  szczególności  zaniechanie 

wezwania Wykonawcy Usługi  Handel  Transport  A.  C.  do  złożenia wyjaśnień,  w  tym 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, 

które potwierdzałyby, że cena tego wykonawcy nie jest rażąco niska, wobec faktu, że 

cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

winna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  oraz 

wynikającymi z odrębnych przepisów; 

3.  art.  16  pkt  1  Ustawy  Pzp,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania 

wykonawców,  przez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  która  winna  zostać 

odrzucona, jako ofe

rta zawierająca rażąco niską cenę.  

Odwołująca  wniosła  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwania Wykonawcy  Usługi  Handel  Transport 

A. C. 

do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich 

istotnych  części  składowych  (m.in.  kosztów  pracowniczych  i  paliwa  oraz  pozostałych 

kosz

tów),  które  potwierdzałyby,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  dokonania  ponownej 

czynności badania i oceny ofert.  

W uzasadnieniu zarz

utów Odwołująca oszacowała wysokość kosztów samego zatrudnienia i 

paliwa  na  kwo

tę  228.000  zł  brutto,  co  już  przewyższa  cenę  oferty  (223.334,02  zł  brutto). 

R

óżnica  pomiędzy  szacowaną  wartością  zamówienia,  a  ceną  oferty  wynosi  27  %,  zaś 

pomiędzy  kwotą  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi  37%.  Koszty 

zatrudnienia  wymagały  uwzględnienia  w  cenie  oferty  zatrudnienia  kierowców  na  2,4  etatu, 

koszty paliwa, spalania pojazdu na poziomie 14 l, co miałoby wynikać z wyjaśnień A. C. w 

innym  postępowaniu.  Według  Odwołującej,  Wykonawca  prawdopodobnie  poniesie  stratę. 

W

skazując  na  przetarg  w  sąsiedniej  gminie  Morawica  Odwołująca  formułuje  tezę,  że 

Wykonawca  oferuje  ceny

,  które  mają  jedynie  dokonać  eliminacji  innych  uczestników 

postępowania. Uwzględniając poziom inflacji i ciągle rosnące ceny, jak również utrzymujący 

się  wysoki  poziom  cen  paliwa,  energii,  zaoferowana  cena  powinna  wzbudzić  wątpliwości 

Zamawiającego, iż jest ceną rażąco niską. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie.  Zamawiający 

przedstawił własną analizę kosztów dla wyliczenia ceny przejechania 1 wozokilometra netto, 

uwzględniając  średnią  stawkę  brutto  1  wozokilometra  ze  złożonych  ofert  (2,71  zł)  uznał,  iż 

cena A. C. n

ie budzi jego podejrzeń – jest o 11,90 % niższa. Do wyliczeń ceny Zamawiający 

skorzystał  z  dostępnego  narzędzia  –  kalkulatora  kosztów  transportowych  dostępnego  na 

stronie  internetowej.  P

rzyjął  spalanie  na  poziomie  10  l/100  km  (na  podstawie  danych 

producenta  pojazdu  Mercedes  Benz  Sprinter  III  FURGON)  oraz  minimalne  wynagrodzenie 

za pracę 3010 zł brutto i ceny paliw z miesiąca lipiec 2022 r., sierpień 2022 r., wrzesień 2022 

r.  Zamawiaj

ący następnie wskazał na stawki 1 wozokilometra, jakie zostały zaoferowane  w 

postępowaniu nr 271.86.2022 r., które w jego ocenie zostały przeszacowane o ok. 23% (przy 

niezmiennych  warunkach  na  rynku),  co  Za

mawiający tłumaczył  obawami  o  wzrost  kosztów 

po wygaśnięciu z dniem 31.10.2022 r. tarczy antyinflacyjnej i wzrostem podatku VAT z 8% 

do  23%  (ceny  paliw).  D

okonując  zmiany  samej  ceny  paliwa  brutto  do  8,30  zł,  wyliczona 

stawka  1  wozokilometra 

wynieść  miałaby  2,31  zł  netto  (2,49  zł  brutto  –  VAT  8%). 

Zamawiaj

ący  oszacował  wartość  zamówienia  na  podstawie  ceny  za  1  wozokilometr  z 

osta

tniego  postępowania,  w  którym  przeszacowano  stawki  o  23%.  Następnie  Zamawiający 

wyliczył  stawkę  1  wozokilometra  przy  zmianie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  w 

2023 r

. do 3490 zł brutto i 3600 zł brutto, a także cenie paliwa 8,30 zł brutto, która wynosić 

miałaby  odpowiednio  2,44  zł  netto  (2,63  zł  brutto)  i  2,48  zł  netto  (2,68  zł  brutto).  Średnia 

st

awka  brutto  1  wozokilometra  wyliczona  ze  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  ofert 

7  zł)  jest  o  ok.  4,60  %  wyższa  od  stawki  wynikającej  z  kalkulacji  Zamawiającego,  a 

najniższa  stawka  2,37  zł  jest  niższa  tylko  o  10%  od  tej  kalkulacji.  W  świetle  powyższego 

Zamawiaj

ący wskazał, iż cena zaoferowana przez PHU A. C. nie wzbudziła jego wątpliwości, 

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania zarzut

ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

wrze

śnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

O

dwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu  i  takich  wniosków  nie  formułowano  w  pismach 

procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.  

Rozpoznaj

ąc  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę postępowania złożoną do akt sprawy.  

Izba ustali

ła i zważyła. 

Zamawiaj

ący  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto  282.701,52,  co  po 

powiększeniu o stawkę podatku VAT 8%, stanowi wartość 305.317,64 zł brutto. 

W  opi

sie  warunku  dotyczącym  potencjału  technicznego  wykonawcy  zamawiający  wymagał 

d

ysponowani  kierowcami  w  ilości  zapewniającej  obsługę  pojazdu  przeznaczonego  do 

wykonywania 

usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia,  tj.  1  kierowcą  oraz  niezbędną 

rezerwą, tj. obsługującego autobus rezerwowy (dział V pkt 3.4 lit b swz). 

Wykonawca  A.  C. 

w  podmiotowym  środku  dowodowym  –  wykaz  środków  transportu 

(załącznik  nr  8  do  swz)  wskazała  dwa  pojazdy  marki  Mercedes  Benz  SPRINTER,  rok 

produkcji 2019. 

Z

amawiający  przewidział,  iż  od  1  stycznia  2023  r.  do  31  grudnia  2023  r.  usługa  przewozu 

realizowana  w  dni  robocze,  soboty

,  niedziele  i  święta  wyniesie  94.233,84  wozokilometrów, 

co w podzi

ale na 1 miesiąc świadczenia usługi daje szacowaną ilość 7852 km/m-c. 

Do  obliczenia  ceny  oferty 

należało  podać  cenę  jednostkową  brutto  C

AN

  za  jeden 

wo

zokilometr  (wzkm)  usługi  wykonywanej  autobusem  taboru  „AN”.  Cena winna obejmować 

wszystkie nałożone na Wykonawcę obowiązki wynikające z zapisów Załącznika nr 2 do SWZ 

(Projekt 

umowy).  Następnie  należało  pomnożyć  odpowiednio  cenę  jednostkową  brutto  C

AN

przez  94.233,84  wzkm  (C

AN

  x  94233,84

).  Obliczona  w  podany  powyżej  sposób  wartość 

stanowi cenę brutto. Cena ta będzie przyjęta jedynie do oceny ofert.  

Zama

wiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 350.000,00 zł brutto.  

W 

postępowaniu  złożone  zostały  cztery  oferty  prezentujące  ceny  brutto  (przy  8%  stawce 

podatku VAT):  

3,20 zł za 1 wozokilometr (301.548,29 zł) – oferta S. M.; 

2,63 zł za 1 wozokilometr (247.835 zł) – oferta Norbi – Trans K. G;  

2,37 za 1 wozokilometr (223.334,20 zł) – oferta Usługi Handel Transport A. C.;  

- 2,88 za 1 w

ozokilometr (271.393,46 zł) – oferta Norbi-Trans K. M. 

Średnia  stawka  1  wozokilometra  wynikająca  ze  złożonych  ofert  wynosi  2,77  zł  brutto,  co 

wskazuje, 

na 14% różnicy ceny najniższej do tej średniej. 

Izba  oddal

iła  odwołanie  uznając,  iż  okoliczności  podniesione  w  uzasadnieniu  zarzutów  nie 

prowadziły  do  wykazania  przez  Odwołującą  istnienia  uzasadnionych  wątpliwości,  które 

powinny 

prowadzić  do  powzięcia  przez  Zamawiającego  wątpliwości,  co  możliwości 

zaoferowania ra

żąco niskiej ceny - stawki 1 wozokilometra i wezwania wykonawcy A. C. do 

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. 

Na 

wstępie  należy  zauważyć,  iż  Odwołująca  kwestionując  zaniechanie  wezwania  przez 

Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, nie mogła 

skutecznie, 

w oparciu o okoliczności mające uzasadniać powzięcie wątpliwości, przesądzać 

tezy o rażąco niskiej cenie. Duża część argumentacji prawnej podniesionej w uzasadnieniu 

odwołania,  jak  również  przywołana  judykatura,  dotyczyły  oceny  wyjaśnień  składanych  w 

trybie  art. 224 

Ustawy, a takich nie było złożonych w postępowaniu przetargowym. Decyzję 

Zamawiającego  o  wskazaniu  oferty  najkorzystniejszej  nie  poprzedzały  wyjaśnienia 

wybranego Wykonawcy 

w zakresie rażąco niskiej ceny, a tym samym ta część argumentacji 

nie przystawała do okoliczności faktycznych sprawy. 

D

okonując rozpoznania sporu Izba związana była wyłącznie tezą odwołania, iż wobec oferty 

wybranej  zachodziło  uzasadnione  podejrzenie,  co  do  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  co 

powinno  obligować  Zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  z  art.  224  Ustawy.  Samo 

wskazanie  w  odwo

łaniu  na  naruszenie  art.  224  ust.  1  Ustawy  nie  oznaczało  powstania 

domniemania  prawnego

,  jaki  ustawodawca  wiąże  ze  skierowaniem  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień, tj. zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym bez wezwania skierowanego w 

procedurze  przetargowej 

do  wykonawcy,  nie  można  powoływać  się  na  ciężar  dowodu 

wykazania braku 

rażąco niskiej ceny, czy to wobec wykonawcy, czy też zamawiającego (art. 

224  ust.  5  Ustawy).  W 

tej  sytuacji,  to  na  Odwołującej  spoczywał  ciężar  wykazania 

zasadności zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy A. C. do złożenia wyjaśnień, a ciężar 

dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  regulowany  w  art.  537  Ustawy  nie 

znajdował odniesienia do niniejszej sprawy. 

Po 

stronie  Odwołującej  spoczywał  zatem  ciężar  wykazania  zasadności  twierdzeń,  na 

p

odstawie  których  wnioskowała  o  konieczności  wszczęcia  procedury  z  art.  224  ust.  1 

Ustawy. P

rzedłożone dowody, w ocenie składu orzekającego, takich tez nie uzasadniały. 

O

dwołująca zasadniczo wnioskowała, iż o potrzebie zbadania ceny pod kątem rażąco niskiej 

ceny lub kosztu 

miałoby świadczyć, że stawka wozokilometra stanowiąca o cenie oferty, nie 

pokrywa  k

osztów  świadczenia  usługi,  w  szczególności  wynagrodzenia  kierowców  i  zakupu 

paliwa, 

o  czym  miałyby  świadczyć:  średnie  spalanie  na  poziomie  14l,  jak  również 

konieczność uwzględnienia w kalkulacji kosztu wskaźnika 2,6 etatu. 

Na 

rozprawie  Odwołująca  przedłożyła  dwie  kalkulacje  sporządzone  z  wykorzystaniem 

kalkulatora  kosztów  transportowych,  w  których  przyjęto  spalanie  na  poziomie  14l/100  km, 

wynagrodzenie  w  k

wocie  9074  zł,  jako  wyliczone  dla  2,6  etatu  (przy  uwzględnieniu 

transportu 

w sobotę i święta), według których stawka netto wynosić miałaby 3,47 zł i 3,69 zł 

(przy zysku 15%

, co przyjmował w swoich wyliczeniach Zamawiający).  

U

względniając sposób wyliczenia kosztu prezentowany w kalkulacji Odwołującej – w ocenie 

Izby,  jako 

zawyżający  cenę  przejechania  1  wozokilometra,  nie  był  dowodem  wiarygodnym, 

chociażby  dlatego,  że  przyjmując  ten  sposób  i  wyliczoną  stawkę  3,47  zł  netto  za  1  km, 

również  oferta  Odwołującej  byłaby  znacząco  niedoszacowana  (stawka  2,88  zł.  brutto). 

Z

astrzeżenia  budzi  nie  tylko  przyjęty  wskaźnik  spalania,  ale  przede  wszystkim 

wynagrodzenie,  które  miałoby  być  odpowiednikiem  wynagrodzenia  minimalnego  dla  2,6 

etatu  wraz  z  kosztami  pracodawcy.  P

owyższe  kłóci  się  zarówno  z  wyliczeniem 

matematycznym,  przy  przyjęciu  stawki  minimalnej  3010  zł  brutto  (3010  x  2,6  =  7.826),  jak 

również  ujętymi  poniżej  kosztami  z  tytułu  składek  ZUS  (pracodawcy  i  pracownika)  oraz 

podatku dochodowego pracownika.  

Przede 

wszystkim  taki  sposób  doliczenia  kosztów  pracowniczych  (dla  2,6  etatu),  w  ocenie 

składu orzekającego, nie przystaje do szacowania kosztu przejechania 1 wozokilometra dla 

jednego  pojazdu,  jakim  świadczona  będzie  usługa.  Fakt  iż  wykonawca  może  zatrudniać 

większą ilość kierowców, nie oznacza, że cena oferty, dla której wyliczenia należało przyjąć 

cenę 1 wozokilometra jest niedoszacowana. Przedstawiony sposób wyliczenia stawki przez 

Odwołującą z przyjętym wynagrodzeniem na poziomie 9074 zł netto oznaczał, iż do kosztu 

przejechania  1  km  wliczony 

zostałby  koszt  2,6  etatu.  Już  zestawienie  z  ceną  oferty 

Odwołującej  prowadzi  do  wniosku,  że  wyliczenie  to  ma  charakter  sztuczny  i  ma  na  celu 

wyłącznie  stworzenie  wrażenia  zaoferowania  rażąco  niskiej  stawki,  a  nie  wykazania 

rzeczywistych kosztów wpływających na koszty realizacji usługi. Usługa świadczona będzie 

bowiem  z  wykorzystaniem  jednego  pojazdu,  na 

którym  pracę  świadczyć  może  jeden 

kierowc

a,  chociaż  nie  musi  być  to  ten  sam  kierowca  przez  cały  czas  jazdy  na  trasie 

Zamawiającego. Ponieważ wysokość wynagrodzenia liczona będzie od ilości przejechanych 

faktycznie  kilometr

ów,  to  niezależnie  od  tego  jaką  ilością  pracowników  wykonawca 

zabezpieczy obsługę trasy, koszty uwzględniać będą pracę kierowcy.   

I

zba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  również  zasadności  przyjęcia  średniego  zużycia 

paliwa  na  poziomie  14  l/100  km.  Dowody  w  postaci  zdj

ęć  pojazdu  i  wyświetlanych 

komu

nikatów z komputera pojazdu, nie pozwalają rozstrzygnąć o tym w jaki sposób pojazd 

był  eksploatowany,  jak  również  nie  przesądzają  o  tym,  że  nie  da  się  uzyskać  poziomu 

spalania,  jaki  potwierdza  producent  pojazdu  Mercedes  Benz  III  Sprinter.  O

dwołujący  nie 

przedstawił  żadnego  wiarygodnego  kontrdowodu  wobec  danych  producenta  wskazanych 

przez 

Zamawiającego,  dla  wykazania,  iż  zmiana  zabudowy  pojazdu  na  potrzeby 

dostosow

ania  do  przewozu  18  osób,  prowadzi  do  zmiany  parametrów  spalania 

potwierdzonych  dla  wersji  podstawowej.  Nie 

można  również  pomijać  okoliczności,  na  jakie 

wskazał  Zamawiający,  wpływających  na  poziom  spalania,  w  tym  w  szczególności 

charakte

rystykę trasy, sposób jazdy po trasie, czy też panujące warunki atmosferyczne. Na 

poziom zużycia paliwa wpływ ma szereg czynników, w tym również stan techniczny pojazdu, 

a skoro producent nie potwi

erdza zużycia na poziomie wskazanym przez Odwołującego, to 

nie  było  podstaw  do  przyjęcia  wskazań  z  pojazdu,  jaki  miałby  być  eksploatowany  przez 

Odwołującą. 

R

ównież  znaczenie  dla  oceny  decyzji  Zamawiającego  o  braku  uzasadnienia  dla  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  ceny,  która  nie  wypełnia  wskaźników  z  art.  224  ust.  2 

Ustawy,  mogą  mieć  okoliczności  dotyczące  zmiany  stawki  podatku  VAT  na  paliwo  z 

początkiem  roku  2023  i  możliwość  wystąpienia  przez  wykonawcę  umowy  o  zwrot  podatku 

dla  usługi,  rozliczanej  stawką  8%  VAT.  Odwołująca  w  ogóle  nie  odniosła  się  do  tego 

argumentu, co dodatkowo osłabiało jej tezę o zasadności wezwania do wyjaśnień wybranego 

Wykonawcy. 

Podsu

mowując,  skład  orzekający  uznał,  iż  Odwołująca  nie  wykazała  istnienia  wiarygodnej 

okoliczności, która pozwalałaby uznać, iż Zamawiający powinien był powziąć podejrzenie co 

do  zaoferowanej  st

awki  2,37  zł  brutto.  Powyższe  prowadziło  do  oddalenia  odwołania  w 

całości. 

O  kosztac

h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

ro

dzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od od

wołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów poniesionych w 

związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika,  których  wysokość  nie  została  wykazana 

rachunkiem składanym do zamknięcia rozprawy.

Przewodni

czący: 

……………………………………..