KIO 3473/22 WYROK dnia 16 stycznia 2023 r.

Sygn. akt KIO 3473/22 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Bogusława Tokarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  12  stycznia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2022 r.  

przez 

wykonawcę: Remondis Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów z terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tuchów [„Zamawiający”] 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3998 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy)  z  tytułu 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty 

dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3473/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Tuchów  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Odbiór  i 

zagospodarowanie odpadów z  terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  24  października  2022  r.  zostało  opublikowane  w  

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_205 pod poz. 585162. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

16  grudnia  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania,  w  tym  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w  części  1.  tego 

zamówienia oferty złożonej przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Tuchowie,  a także  o odrzuceniu  w  tym  zakresie  oferty  złożonej  przez  Remondis  Kraków 

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Remondis Kraków”}. 

27  grudnia  2022  r. 

Remondis  Kraków  {dalej  również:  „Odwołujący”}  wniósł  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwo

ławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c 

–  przez  jego  zastosowanie  i  uznanie,  że  złożona  przez 

Rem

ondis  Kraków  oferta  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  Wykonawca 

nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  podmiotowego  środka  dowodowego,  do  którego 

złożenia  został  wezwany,  podczas  gdy  Remondis  Kraków  przedłożył  całą  niezbędną 

dokumentację,  a  wszelkie  wątpliwości  powstałe  po  stronie  Zamawiającego  w  sposób 

należyty zostały wyjaśnione przez wyrażenie stanowiska, którego argumentacja została 

przez Zamawiającego w pełni uznana, o czym świadczy jego pismo z 14 grudnia 2022 r. 

2.  Art. 118 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2 

– przez ich zastosowanie i uznanie, że Remondis 

Kraków posługiwać się będzie podwykonawcami lub zasobami podmiotu trzeciego przy 

wykonywaniu  z

amówienia,  przy  jednoczesnym  uznaniu  przez  Zamawiającego,  że  

w ramach  nini

ejszego  postępowania  jedynym  uprawnionym  współdziałaniem  byłoby 

konsorcjum wykonawców, podczas gdy Remondis Kraków wskazał, że Remondis sp. z  

o.o.  i  Remondis  Elektrorecycling  sp.  z  o.o.

,  które  uzyskały  wskazane  w  dokumentacji 

decyzje  administracyjne,  stan

owią  w  istocie  zasób  własny  Remondis  Kraków  jako 

podmioty  dysponujące  instalacjami,  z  których  Remondis  Kraków,  na  podstawie  umów 

Sygn. akt KIO 3473/22 

zawartych z tymi podmiotami, 

będzie korzystać przy realizacji tego zamówienia. 

3.  Art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  117  ust.  2 

–  przez  zaniechanie  zapewnienia  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  prowadzenie  postępowania  wbrew  zasadzie  przejrzystości, 

polegające  na  podejmowaniu przez  Zamawiającego sprzecznych  w  stosunku do  siebie 

czynności,  tj.  oparciu  odrzucenia  oferty  na  czynności  unieważnionej,  a  także  uznaniu, 

że   w  przypadku  współdziałania  wykonawcy  z  innym  podmiotem  konieczne  było 

współdziałanie wyłącznie w ramach konsorcjum wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 

nr 1 tego zamówienia:. 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Remondis Kraków. 

2.  Ponownego badania i oceny ofert. 

Wyboru oferty Remondis Kraków jako najkorzystniejszej.  

W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się 

na dodatkowe 

okoliczności, które zostały uwzględnione dalej w ramach ustaleń Izby w takim 

zakresie,  w  jakim  odpowiadają  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  i  mają  znaczenie  dla  tej 

sprawy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  10  stycznia  2023  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, 

wskazując  na  okoliczności  które  zostały  uwzględnione  dalej  w  ramach  ustaleń 

Izby w takim zakresie, w jakim odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i mają znaczenie 

dla tej sprawy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp 

wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami 

odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na  

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba 

ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 3473/22 

Brzmienie  postanowień  SWZ  określających  warunki  udziału  w  tym  postępowaniu 

dotyczące  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej,  sposób  ich 

wykazania oraz żądane w tym celu podmiotowe środki dowodowe: 

6. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: 

6.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: 

6.1.1. spełnia warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności  

gospodarczej lub zawodowej tj.: 

Dotyczy część 1:  

a)  jest  wp

isany  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych prowadzonego przez Burmistrza Tuchowa; 

b)  posiada  wpis  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty  w 

opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia 

14 grudnia 2012 o odpadach w zakresie co najmniej transportu odpadów o kodach odpadów 

wskazanych w  OPZ 

c) posiada aktualne zezwolenie odpowiedniego organu na zbieranie odpadów komunalnych, 

w tym niebezpiecznych odpadów komunalnych (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 2 Ustawy z dnia 14 

grudnia 2012 r. o odpadach. 

6.2.5.  Warunek  dotyczący  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej 

lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 6.1.1. SWZ. jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z  

Wykonawców  wspólnie ubiegających  się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do  

prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej  i  zrealizuje  usługi,  do  

których realizacji te uprawnienia są wymagane. 

DOKUMENTY  SKŁADANE  PRZEZ  WYKONAWCĘ  WRAZ  Z  OFERTĄ  W  TYM 

PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE: 

7.2.  W  postępowaniu  Zamawiający  żąda  podmiotowych  środków  dowodowych  na  

potwierdzenie: 

7.2.3. spełniania warunków udziału w postępowaniu: 

7.2.3.1. dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności: 

Dotyczy części 1:  

a) potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami Ustawy z dnia 13 września 

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 

Sygn. akt KIO 3473/22 

b)  potwierdzenie  wpisu  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty  w  

opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia 

14 grudnia 2012 r. o odpadach; 

c)  zezwolenie  odpowiedniego  organu  na  zbieranie  odpadów  komunalnych,  w  tym 

niebezpiecznych  odpadów  komunalnych  (art.  42  ust.  1  i  art.  43  ust.  2  Ustawy  z  dnia  14 

grudnia 2012 r. o odpadach. 

Przytoczone  powyżej  postanowienia  zawierające  opis  warunków  udziału  w  

postępowaniu  oraz  opis  sposobu  ich  wykazania  nie  były  ani  przedmiotem  wniosków  o  

wyjaśnienie ich treści, ani zarzutów odwołania. 

W toku 

badania spełniania przez Remondis Kraków powyższych warunków udziału w  

postępowaniu  Zamawiający  skierował  do  Remondis  Kraków  następujące  pisma  (w  

kolejności chronologicznej): 

1)  wezwanie  z  28.11.2022  r.  w  trybie  art.  126  ust.  1  pzp 

do  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych; 

2)  wezwanie z 7.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 pzp 

do wyjaśnienia treści podmiotowych 

środków  dowodowych  złożonych  na  potwierdzenie  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt. 

6.1.1. lit. c) SWZ; 

3)  wezwanie  z  7.12.2022  r.  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp  do 

uzupełnienia  podmiotowych 

środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 6.1.1. 

lit. b) SWZ; 

4)  wezwanie  z  9.12.2022  r.  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp 

do  uzupełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  z  dnia  09.12.2022  r.  złożonych  na  potwierdzenie  warunku,  o 

którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c); 

5)  zawiadomienie  z  14.12.2022  r.  o 

unieważnieniu  wezwania  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  z  7.12.2022  r.,  czyli  unieważnienie  wezwania  do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, 

o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. b) SWZ [z pkt 3) powyżej]. 

W  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  na  potwierdzenie  warunków  udziału,  o  którym  mowa  w  pkt.  6.1.1.  lit.  c)  SWZ 

Remondis Kraków 30.11.2022 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe, o których 

mowa w pkt 7.2.3.1. lit. c SWZ: 

1)  d

ecyzję Prezydenta Miasta Sosnowca z 31.12.2014 r. zezwalającą Remondis sp. z o.o. 

z  

siedzibą w Warszawie Oddział w Dąbrowie Górniczej z siedzibą w Dąbrowie Górniczej 

na zb

ieranie odpadów; 

Sygn. akt KIO 3473/22 

2)  d

ecyzję  Prezydenta  Miasta  Sosnowca  z  25.01.2017  r.  o  zmienianie  decyzji,  o  której 

mowa w pkt 1) powyżej, co do przedłużenia okresu ważności zezwolenia; 

3)  d

ecyzję  Marszałka  Województwa  Mazowieckiego  z  26.08.2021  r.  o  zmianie  decyzji  z  

7.11.2012 r. udzielającej Remondis Electrorecyckling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

pozwolenia zintegrowanego; 

4)  d

ecyzję  Marszałka  Województwa  Małopolskiego  z  29.07.2014  r.  zezwalającej 

Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Van Gansewinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w  

Krakowie 

na zbieranie odpadów; 

5)  d

ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 27.11.2015 r. o zmianie decyzji z dnia 

29.07.2014  r, 

o  której  mowa  w  pkt  4)  powyżej,  w  zakresie  zmiany  firmy  na  Remondis 

Kraków [sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie]; 

6)  d

ecyzję  Marszałka  Województwa  Małopolskiego  z  19.05.2022  r.  o  zmianie  decyzji  z  

27.11.2015 r.

, o której mowa powyżej, co do zakresu rzeczowego odpadów.  

Pomimo  wystosowanych  przez  Zamawiającego  wezwań  do  wyjaśnienia  i 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełniania  warunku,  o 

którym  mowa  w   pkt  6.1.1.  lit.  c)  SWZ  w  zakresie  dotyczącym  zbierania  niebezpiecznych 

odpadów  komunalnych  powyższy  stan  rzeczy  nie  uległ  zmianie,  tj.  nie  zostało  złożone 

stosowne  zezwolenie  dla  Remondis 

Kraków,  co  było  zresztą  okolicznością  niesporną  w  tej 

sprawie. 

Natomiast bez znaczenia dla wykazania spełniania przez Remondis Kraków warunku, 

o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c) SWZ, za pomocą podmiotowych środków dowodowych, o  

których  mowa  w  pkt  7.2.3.1.  lit.  c)  SWZ,  jest  czy  i  na  jakich  warunkach  Remondis  Kraków 

zawarł  umowy  cywilnoprawne  z  innymi  spółkami  z  grupy  kapitałowej  Remondis,  które 

posiadają  w  tym  zakresie  stosowne  zezwolenia,  skoro  niesporna  jest  również  okoliczność, 

że   Remondis  Kraków  samodzielnie  ubiegał  się  o  udzielenie  tego  zamówienia,  a  nie  w 

ramach  konsorcjum  z  tymi  spółkami,  co  umożliwiłoby  wykazanie  spełniania  tego  warunku 

dotyczącego  posiadania uprawnień  do  prowadzenia działalności  gospodarczej  w  sposób,  o 

którym mowa w  pkt 6.2.5. SWZ. 

W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Remondis Kraków na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c,  jako 

złożonej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

podmiotowego  środka  dowodowego  do  którego  złożenia  był  wzywany,  Zamawiający 

szczegółowo  opisał  m.in.  powyższe  okoliczności,  a  także  przedstawił  wyczerpujące 

uzasadnienie prawne. 

Sygn. akt KIO 3473/22 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. 

Istotą  sporu  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  nie  jest  faktyczna  zdolność 

tego ostatniego 

(czy też jej brak) do realizacji przedmiotu umowy na etapie jej wykonania, a  

prawidłowość zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania jednego warunku udziału w  

tym  postępowaniu.  Z  oczywistych  względów  spór  ten  nie  może  już  dotyczyć  samej  treści 

tego w

arunku, w szczególności tego, czy i na ile jest on proporcjonalny do przedmiotu tego 

zamówienia  oraz  jest  przydatny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

tego zamówienia. Jak trafnie wskazała Izba chociażby w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 

2017 r. sygn. akt KIO 2444/16: Z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy 

wykluczyć  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie 

zamówienia  następuje  w  oparciu  o  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  przez 

zamawiającego  zostały  wyartykułowane.  Spełniać  bowiem  można  tylko  taki  warunek,  który 

został opisany, skonkretyzowany. 

Oczywiście  błędne  i  nie  znajdujące  oparcia  w  przepisach  jest  stanowisko 

Odwołującego  jakoby  uprawnienia  innych  podmiotów,  nawet  z  tej  samej  grupy kapitałowej, 

mogłyby  być  poczytane  jako  jego  zasób  własny.  Przepisy  Kodeksu  postępowania 

administracyjnego  co  do  zasady 

nie  przewidują  udostępnienia  przez  adresata  decyzji 

administracyjnej 

uprawnień z niej wynikających innemu podmiotowi. Przede wszystkim sama 

ustawa pzp nie przewiduje nawet 

możliwości udostępnienia wykonawcy ubiegającemu się o  

udzielenie  zamówienia  przez  podmiot  trzeci  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z art. 118 ust. 1 pzp udostępnienie zasobów 

podmiotu  trzeciego  może  dotyczyć  tylko  warunków  udziału  dotyczących  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podm

iotów. 

Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że udostępnienie zasobów w odniesieniu do uprawnień 

jest  niedopuszczalne,  a  do  tego  w  istocie  sprowadzałoby  się  żądanie  przez  Odwołującego 

uznania, 

że decyzje wydane na podmioty trzecie stanowią jego zasób własny.  Nie ma przy 

tym znaczenia 

charakter wzajemnych zobowiązań czy powiązań takich podmiotów.  

Izba  podzieliła  zatem  w  pełni  argumentację  prawną,  którą  jeszcze  w  szerszym 

zakresie zaprezentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. 

W  konsekwencji  za  bezzasadne  należy  uznać  zarzuty  naruszenia  wszystkich 

przepisów wskazanych na wstępie odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

Sygn. akt KIO 3473/22 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożyły się: na zasadzie § 5 pkt 1 rozporządzenia – uiszczony przez niego wpis, a  

na zasadzie 

§ 5 pkt 2 lit. a oraz by – uzasadnione koszty z tytułu odpowiednio dojazdu na  

wyznaczone  posiedzenie  Izby  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika,  stosownie  do złożonych 

odpowiednio wydruków biletów kolejowych i faktury VAT.