KIO 3478/22 WYROK dnia 11 stycznia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 29.03.2023

Sygn. akt: KIO 3478/22

WYROK

z dnia 11 stycznia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez

wykonawc

ę OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez

Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 Warszawa

przy udziale wykonawcy

MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. umarza

postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:

a) zarzutu nr 2, tj. warunku

udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania

oraz monitorowania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)

poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21,

Poznań, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

określonych w pkt 9.1.1. ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia; ewentualnie:

art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,

ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia podmiotowego środka dowodo

wego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia;

ewentualnie: art. 128 ust.

4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP

PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do wyjaśnień podmiotowego

środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków

Zamówienia; art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022

r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536

Poznań, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do

odrzucenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego

w

uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536

Pozna

ń jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710);

b) zarzutu nr 4

, tj. warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody,

tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)

ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT Sp. z o.o.,

ul. Kościelna 21, 60-536

Poznań, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

określonych w pkt 9.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia; ewentualnie: art. 128

ust. 1

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,

ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych,

o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 3) i 4) Specyfikacji Warunków

Zamówienia; art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)

u

stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022

r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty

MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536

Poznań, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzu

cenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uza

s

adnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupeł

nienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do

wyboru oferty

MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań jako

najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami

ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), z uwagi na ich wyco-

fanie.

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.

1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,

ul. Kościelna 21,

536 Poznań do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, o którym

mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. Wykazu

Wyposażenia (pracownia projektowa, urządzenia do diagnozowania oraz

monitorowania), jak i art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)

i c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.

zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych, co w konsekwenc

ji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP

PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 wrze-

śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz

zarzutu 5, tj. naruszenia tj. art. 18 ust. 1, 2 i 3, art. 74 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i pkt 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022

r. poz. 1710) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 61 Konstytucji RP

poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia złożonych przez MP PROLIFT

w p

ostępowaniu dokumentów, które nie spełniają wszystkich przesłanek

umożliwiających ich skuteczne, całościowe zastrzeżenie jako tajemnica

przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia przepisów o jawności i przejrzystości

postępowania o zamówienie publiczne oraz zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu, z uwagi na potwierdzenie się
wskazanych wyżej zarzutów

i nakazuje

Zamawiającemu: Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798

Warszawa

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 15.12.2022

r. dla Zadania 1, jak

również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach

którego nakazuje Zamawiającemu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) we-

zwania MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfika-

cji Warunków Zamówienia, tj. Wykazu Wyposażenia (pracownia projektowa, urzą

dzenia do diagnozowania oraz monitorowania)

w zakresie zasobów własnych

umożliwiających realizację zamówienia. Dodatkowo, naka-

zuj

e Zamawiającemu: Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 War

szawa

odtajnienie dokumentów MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536

Poznań, tj. wyjaśnień z 24.11.2022 r. dotyczących ceny rażą

co nisk

iej wraz z dowodami złożonymi do tych wyjaśnień.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5,

02798 Warszawa i:

3.1 zalicza na pocz

et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktor-

ska 13, 02673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 Warszawa

na rzecz

OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa kwotę

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) sta-

nowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu

oraz

wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 3478/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wykonanie napraw i konserwacji dźwigów

osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II linii Metra oraz dźwigów

osobowych zainstalowanych na terenie STP

Kabaty w podziale na 5 Zadań”, zostało

wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

05.10.2022 r. pod nr 2022/S 192-545420 przez Metro Warszawskie Sp. z o.o.,

ul. Wilczy Dół

5, 02798 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP”.

W dniu 15.12.2022 r. (za

pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – Zadanie nr 1: MP PROLIFT

Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań zwana dalej: „MP PROLIFT Sp. z o.o.” albo „MP

PROLIFT” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje – Zadanie nr 1:

w rankingu zajęła oferta OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa zwana

dalej:

„OTIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 16.12.2022 r. (za pośrednictwem

Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający udostępnił korespondencje z MP

PROLIFT Sp. z o.o.

w zakresie, w którym nie była zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Dnia 27.12.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

odwołanie względem czynności z 15 i 16.12.2022 r. złożył OTIS Sp. z o.o. Zamawiającemu

zarzuc

ił naruszenie następujących przepisów:

[Zarzut#1 -

warunek udziału w postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową]

a. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP

PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt

9.1.1. ppkt 1) Specyfikacji W

arunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”;

ewentualnie:

art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

ewentualnie:

art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

b. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez

prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia

oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu

odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnień

podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty

wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;

[Zarzut#2 -

warunek udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz

monitorowania]

c. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP

PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt

9.1.1. ppkt 2) SWZ;

ewentualnie:

art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

ewentualnie:

art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień

podmiotowe

go środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

d. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez

prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia

oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu

odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP

PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;

[Zarzut #3 -

warunek udziału w postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób]

e. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP

PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt

9.1.1. ppkt 3) lit. a) SWZ;

ewentualnie:

art.

128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 2) SWZ;

f. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT,

której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę, o którym mowa w pkt 4.5 SWZ (str. 5 SWZ);

g. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) i pkt 5) PZP oraz

art. 128 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek

obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane

przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania

wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie

z przepisami PZP;

[Zarzut #4 -

warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody]

h. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP

PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt

9.1.2 SWZ;

ewentualnie:

art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 3) i 4) SWZ;

i. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez

prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

MP PROLIFT, pomimo wy

stąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia

oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu

odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP

PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;

[Zarzut#5 -

tajemnica przedsiębiorstwa]

j. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.

1233) (dalej: „UZNK") w zw. z art. 61 Konstytucji RP poprzez zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia złożonych przez MP PROLIFT w postępowaniu dokumentów, które nie

spełniają wszystkich przesłanek umożliwiających ich skuteczne, całościowe zastrzeżenie

jako tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia przepisów o jawności i

przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne oraz zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

[Zarzut #6 -

rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji]

k.

art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wnos

ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

a.

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej;

b. odtajnienia

dokumentów złożonych przez MP PROLIFT, to jest:

i.

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;

ii.

dowodów złożonych do wyjaśnień oraz do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa;

c. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

d. odrzucenia oferty MP PROLIFT oraz wykluczenie MP PROLIFT z p

ostępowania;

ewentualnie:

wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu;

ewentualnie:

wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień treści złożonych dokumentów podmiotowych;

e. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Na podstawie art. 538 ust. 1-

3 PZP wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów z następujących świadków:

1) K.N.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań, numer telefonu/

adres e-mail: +48 61 845 59 00, [email protected], +48 22 490 36 66

2) M. D.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

3) P.W.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

4) M.P.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

5) R. S.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

Andrzej Wójcicki, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

7) J.

Ł., adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

8) P.K.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

9) A. T.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

10) M. G.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

11) K. K.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,

12) P. L.

, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań, na okoliczność

wykazania następujących faktów:

i.

niedysponowania przez MP PROLIFT osobami wskazanymi w Wykazie Osób (Załącznik nr

5b) w zakresie zgodnym z pkt 9.1.1. ppkt 3) SWZ i tym samym niewykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

ii.

wskazanie w Wykazie Osób (Załącznik nr 5b) osób, które nie posiadają uprawnień

określonych w pkt 9.1.1. ppkt 3) SWZ i tym samym niewykazanie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu;

Na podstawie §19 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą

(dalej: „Rozporządzenie") wnosił o zawiadomienie ww. świadków o terminie i miejscu

rozprawy oraz wnoszę o zobowiązanie MP PROLIFT do poinformowania ww. osób o

konieczności stawienia się na rozprawie w celu ich przesłuchania w przypadku braku

możliwości ustalenia adresów do doręczeń ww. świadków. Mając na uwadze fakt, że

świadkowie są osobami wskazanymi przez MP PROLIFT w Wykazie Osób, którymi powinien

dysponować jako ich pracodawca, Odwołujący jako adres do wezwań wskazuje adres

siedziby MP PROLIFT, tj. adres ich pracodawcy.

Wnos

ił ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu

kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.

Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie napraw

i konserwacji dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II

linii Metra oraz dźwigów osobowych zainstalowanych na terenie STP Kabaty w podziale na 5

Zadań. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu na Zadanie (część) 1 oferty

złożyło dwóch wykonawców: MP PROLIFT oraz Odwołujący.

Na wstępie należy wskazać wagę przedmiotowego postępowania w zakresie Zadania 1.

Zadanie 1 obejmuje wykonani

e napraw i konserwacji dźwigów osobowych, platform

i schodów ruchomych zainstalowanych na:

I linia metra: 10 szt. dźwigów osobowych zainstalowanych na stacjach A20-A23 oraz 29 szt.

schodów ruchomych zainstalowanych na stacjach A6, A7, A13, A20- A23, zgodnie z zał. nr 1

i zał. nr 2 do Specyfikacji Technicznej (ST) stanowiącej zał. nr 1 do Specyfikacji Warunków

Zamówienia (SWZ);

II linia metra: 75 szt. dźwigów osobowych, 3 szt. platform oraz 115 szt. schodów ruchomych

zainstalowanych na stacjach C6-

C18 zgodnie z zał. nr 3 i zał. nr 4 do ST;

- STP Kabaty -

7 szt. dźwigów osobowych zgodnie z zał. nr 5 do ST.

Łącznie Zamówienie obejmuje 239 urządzeń transportu pionowego.

1.3. W celu zobrazowania jak istotne jest to, aby wykonawca po

siadał odpowiednie

doświadczenie oraz zasoby, umożliwiające mu należytą (w tym terminową) realizację

Zamówienia, Odwołujący zamieszcza przykładowe informacje o liczbie pasażerów

wychodzących ze stacji metra, objętych Zadaniem nr 1:

W tym miejscy odwołania znajduje się tabela przedstawiająca liczbę pasażerów

wychodzących ze stacji metra.

Mając na uwadze powyższe dane (nawet ponad 50.000 osób dziennie na jednej stacji)

łatwo wyobrazić sobie skutki braku naprawy schodów ruchomych i dźwigów osobowych

(wyłączenia schodów i wind z użycia. Ponadto, niektóre stacje metra nie posiadają ogólnego

dostępu do schodów stałych na poziomie peronu (A13, C11, C12, C13), przez co awaria

wind i schodów ruchomych może spowodować obowiązek korzystania przez pasażerów

jedynie

z wyjść ewakuacyjnych (w miejscach gdzie znajdują się schody stałe). Z tej

formy komunikacji (schodów ruchomych i dźwigów osobowych) korzysta także wiele osób

z niepełnosprawnościami oraz osób starszych, zatem dłuższe awarie powodują całkowity

brak możliwości skorzystania przez takie osoby ze stacji. (transportu metrem).

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien zachować najwyższą staranność

w badaniu

oferty wykonawcy, któremu zamierza powierzyć realizację Zadania 1.

Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów oraz ceny oferty MP PROLIFT wynika,

że wykonawca ten nie posiada doświadczenia i zasobów umożliwiających mu realizację

Umowy. Ponadto, cena k

tórą zaoferował wskazuje na to, że wykonawca nie przewidział

wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia. Natomiast Zamawiający odstąpił

od szczegółowego badania oferty MP PROLIFT, wybierając wykonawcę, który nie daje

rękojmi należytego (w tym terminowego) wykonania Zamówienia.

Odwołujący w dalszej części uzasadnienia niniejszego Odwołania szczegółowo odniesie

się do podniesionych zarzutów.

Zarzut #1 -

warunek udziału w postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową

Zamawiający w pkt 9.1.1 pkt 1) SWZ (str. 6) postawił warunek udziału w postępowaniu

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony jeżeli Wykonawca

wykaże, że: „ 9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu

Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:

1) pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia

oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już produko-

wane)".

Pracownia projektowa jest zasobem, w ramach którego wykonawca powinien dyspono

wać know how oraz specjalistami (inżynierami i projektantami) na potrzeby rozwiązywania

problemów napraw, modernizacji i tworzenia oprogramowania. Świadczy o tym także sposób

opisania przez Zamawiającego Załącznika nr 5a, w którym Zamawiający wskazał, że w ra

mach dysp

onowania pracownią projektową, wykonawca zobowiązany jest złożyć oświad

czenie

o podstawie dysponowania pracownią projektową, to jest czy jest to dys

ponowanie pośrednie czy bezpośrednie. Zamawiający wyjaśnił, że (Załącznik nr 5a, dół stro

ny):

„W przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunku polega na osobach zdol-

nych do wykonania zamówienia innych podmiotów, i wskaże inną niż „dysponowanie bezpo-

średnie" formę dysponowania - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasoba-

mi

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pi-

semne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z dysponowaniem

bezpośrednim mamy do czynienia, gdy tytułem prawnym do powołania się przez Wykonaw-

cę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny ist-

niejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a osobami, na dysponowanie którymi Wyko-

nawca się powołuje. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. może to

być umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa przedwstępna, czy też samozatrudnienie się

osoby fizycznej prowadzącej działalność".

Z powyższego wynika, że z dysponowaniem bezpośrednim w zakresie pracowni projek-

towej mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawcę z pracownikami pracowni projektowej

łączy bezpośredni stosunek prawny. Tym samym, skoro z jednej strony MP PROLIFT

oświadczył, że będzie dysponował bezpośrednio pracownią projektową, a z drugiej wskazał,

że będzie korzystał z zasobów grupy kapitałowej, to Zamawiający powinien powziąć wątpli

wości w tym zakresie, i w konsekwencji co najmniej wezwać MP PROLIFT do

wyjaśnień lub do uzupełnienia Wykazu Wyposażenia, a następnie odrzucić ofertę MP PRO

LIFT ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w po-

stępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 1) oraz 11.2.1 pkt

1) SWZ.

Należy jednoznacznie podkreślić, że skoro MP PROLIFT na etapie składania ofert

oświadczył, że nie będzie korzystał z udostępnionych zasobów, to nie może w tym zakresie

powoływać się na takie zasoby dopiero na etapie badania jego oferty. Powyższe wynika za

równo z przepisów prawa jak i samej treści SWZ. W pkt 9.8 SWZ Zamawiający

wskazał, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na

zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert

nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających.

Ponadto, powołanie się na zasoby podmiotów trzecich w zakresie wykazania spełniania wa

runków udziału w postępowaniu łączy się z obowiązkiem weryfikacji podmiotowej takiego

podmiotu (pkt 9.4

i 9.6 SWZ). Tym samym, skoro MP PROLIFT z jednej strony oświadczył,

że dysponuje pracownią projektową „bezpośrednio" a z opisu wynika, że nie dysponuje nią

bezpośrednio i korzysta z zasobów grupy kapitałowej (bez znaczenia przy tym jest fakt, czy

MP PROLIF

T korzysta z zasobów spółki ze swojej grupy kapitałowej czy ze spółki zewnętrz

nej, gdyż w każdej sytuacji jest to zasób zewnętrznej spółki, z którą są zawarte umowy zaso

bów składających się na pracownię projektową, a nie wykonawcy, tj. MP PROLIFT Sp. z

o.o.).

Powyższe potwierdza stanowisko doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Przykłado

wo na M. Jaworska w komentarzu do PZP z 2022 r. wskazała, że: „Z obowiązku udowodnie-

nia zamawiającemu możliwości dysponowania udostępnionym potencjałem na etapie reali-

Zadanie nr 1

1) Dysponuję urządzeniem GAA21750AK3 produkcji OTIS

2) Dysponuję urządzeniem GBA21750S1 produkcji OTIS

3) Dysponuję urządzeniem KM878240G02 produkcji KONE

1 I dysponowanie pośrednie

4) Dysponuję urządzeniem KM878240G01 produkcji KONE

1^1 dysponowanie bezpośrednie

5) Dysponuję urządzeniem Tester FUD Bolęcin produkcji FUD Bolęcin

6) Dysponuję urządzeniem Tester LIFT SERVICE produkcji LIFT

SERVICE

zacj

i zamówienia nie zwalnia wykonawców samo powołanie się na fakt przynależności do tej

samej grupy kapitałowej, co podmiot udzielający wsparcia. Podmioty należące do tej samej

grupy kapitałowej są również podmiotami trzecimi w relacji zamawiający wykonawco. Teza,

że spółki z tej samej grupy kapitałowej z zasady udzielą sobie niezbędnego wsparcia, nie

znajduje bowiem uzasadnienia w realiach związanych z funkcjonowaniem tych spółek. Nale-

ży zauważyć, że przepisy PZP dopuszczają możliwość ubiegania się o udzielenie zamówie-

nia spółek z tej samej grupy kapitałowej w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, pod warunkiem że nie zawarli porozumienia zakłócającego konkurencję (art.

108 ust. 1 pkt 5 PZP). W praktyce spółki z tej samej grupy kapitałowej - jako podmioty samo-

dzielne -

nierzadko rywalizują między sobą, dążąc do wypracowania jak najlepszego wyniku

finansowego. Nie istnieje domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy kapitało-

wej korzystają z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów należących do tej grupy (por. KIO

w wyr. z 18.9.2014 r., KIO 1840/14, Legalis). Z samego faktu przynależności podmiotów do

jednej grupy kapitałowej nie wynika, że podmioty te udostępniają sobie wzajemnie swoje

potencjały. W każdym razie okoliczność ta nie zwalnia z obowiązku udowodnienia zamawia-

jącemu, że wykonawca, posługujący się udostępnionym przez podmiot trzeci potencjałem,

będzie faktycznie nim dysponował w trakcie realizacji zamówienia.

(Prawo zamówień publicznych. Komen-

tarz, red. Marzena Jaworska, wyd. 4, Legalis 2022)

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający naruszył przepisy PZP poprzez zaniechanie

wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień i uzupełnienia Wykazu Wyposażenia i zaniechanie

odrzucenia oferty MP PROLIFT w sytuacji, gdy ze złożonego Wykazu Wyposażenia wynika,

że MP PROLIFT nie posiada zasobów umożliwiających mu realizację Zamówienia.

Zarzut #2 -

warunek udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz moni

torowania

Zamawiający w 9.1.1. pkt 2) SWZ postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że

dysponuje i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia lub bę

dzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia urządzeniami do dia

gnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń producentów, których urządzenia

obejmują odpowiednie Zadanie.

MP PROLIFT wskazał w wykazie Wyposażenia (Załącznik nr 5a) następujące informa

cje:

Wykonawca

dysponuje (i będzie dysponował

przez

cały

okres

realizacji

Przedmiotu

Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały

okres

realizacji

Przedmiotu

Zamówienia

urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania

pracy urządzeń producentów których urządzenia obejmują

odpowiednie Zadanie

Z wykazu wynika zatem, że MP PROLIFT będzie dysponował dwoma urządzeniami

OTIS, których numery wskazał w wykazie Wyposażenia. Odwołujący, będący spółką produ

cencką (z grupy kapitałowej producenta urządzeń OTIS) oświadcza, że wskazane urządze

nia GAA21750AK3 oraz GBA21750S1 są jedynie urządzeniami do diagnozowania usterek i

nie posiadają funkcjonalności ciągłego monitorowania urządzeń.

Ponadto, Odwołujący zweryfikował u spółki odpowiedzialnej m.in. za sprzedaż urzą

dzeń OTIS, że MP PROLIFT nie posiada u niej konta klienckiego umożliwiającego zakup

oryginalnych wyżej wskazanych urządzeń, oficjalnym kanałem sprzedaży, co powoduje uza

sadnione wątpliwości, czy zaoferowane urządzenia są oryginalne (tj. czy są urządzeniami

producentów urządzeń, których dotyczy Zadanie nr 1). Należy także wskazać, że Zamówie

nie obejmuje 229 urządzeń OTIS co oznacza, że dysponowanie zaledwie dwoma urządze

niami do diagnostyki będzie niewystarczające (przy takiej skali niezbędne jest dysponowanie

co najmniej 6-

cioma urządzeniami), co oznacza, że MP PROLIFT nie dysponuje zasobami

umożliwiającymi mu realizację Zamówienia.

Zamawiający posiadając spis urządzeń i ich numery powinien zweryfikować prawdzi

wość powyższego wykazu zwracając się bezpośrednio do producentów ww. urządzeń na

podstawie art. 128 ust. 5 PZP, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP PROLIFT, a co

najmniej wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonego wykazu, a

następnie odrzucić ofertę MP PROLIFT, ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 2)

oraz 11.2.1 pkt 1) SWZ.

Zarzut #3 -

warunek udziału w postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób

Zamawiający w pkt 9.1.1 pkt 3) SWZ postawił wymaganie dysponowania osobami, które

zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach Zama

wiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów i schodów rucho

mych. Natomiast zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie

umowy

o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących w trakcie

realizacji Zamówienia czynności związanych z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów

osobowych, platform i schodów ruchomych. Zgodnie z pkt 8 SWZ, Przedmiot Zamówienia

miał być realizowany od 1 stycznia 2023 r. przez 24 miesiące. Oznacza to, że na dzień 1

stycznia 2023 r. MP PROLIFT powinien posiadać zawarte umowy o pracę z osobami wska

zanymi w Wykazie Osób (osoby te muszą posiadać status pracownika MP PROLIFT).

Wykonawca MP PROLIFT aktywnie prowadził rekrutację w celu realizacji przedmioto

wego Zamówienia zwracając się również w mediach społecznościowych (poprzez wiadomo

ści) oraz bezpośrednio (telefonicznie) do pracowników i współpracowników Odwołującego

jeszcze na początku grudnia bieżącego roku (czyli miesiąc po terminie składania ofert - wia-

domość od rekrutera pochodzi z dnia 2 grudnia 2022 r.). Rekruter podczas rozmowy po

twierdził, że szuka osób do serwisu (tj. czynności, o których mowa w pkt 9.1.1 pkt 3) SWZ) w

Metrze Warszawskim.

Z faktu, że informację z otwarcia ofert Zamawiający opublikował dnia 9 listopada 2022 r.,

wynika, że MP PROLIFT dopiero po otwarciu ofert i uzyskaniu informacji, że jego cena jest

najkorzystniejsza, rozpoczął poszukiwania zasobów do realizacji Zamówienia, nie dysponu

jąc nimi (ani nie posiadając żadnego zobowiązania od tych osób) w dniu składania ofert.

Odwołujący zweryfikował Wykaz Osób złożony przez MP PROLIFT, z którego wynika, że

niektóre ze wskazanych osób nie posiadają wymaganych uprawnień, a niektóre nie zamie

rzają współpracować z MP PROLIFT (posiadają własną działalność w innym mieście lub są

zatrudnione u innego pracodawcy). Odwołujący zwrócił się do Urzędu Dozoru Technicznego

z prośbą o weryfikację uprawnień wskazanych w Wykazie Osób przez MP PROLIFT. W od

powiedzi Odwołujący uzyskał informację, że P. K. nie posiada uprawnień w zakresie konser

wacji schodów ruchomych (Tabela nr 1 Lp. 8 - Załącznik nr 5 do odwołania). Już sam fakt, że

jedna z osób nie posiada wymaganych uprawień oznacza, że MP PROLIFT nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie dysponuje 12 osobami posiadającymi wy

magane uprawnienia) i już na tej podstawie Zamawiający powinien co najmniej wezwać wy

konawcę do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu Osób.

Niezależnie od braku uprawień P. K., z telefonicznych rozmów z innymi osobami, których

dane zamieszczono w Wykazie Osób wynika, że część osób nawet nie wiedziała, że MP

PROLIFT zobowiązało się do ich zatrudnienia na potrzeby realizacji Zamówienia i nie mają w

planach podjęcia takiego zatrudnienia. W związku z powyższym, w celu potwierdzenia ar

gumentacji Odwołującego został złożony wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowo-

du z przesłuchania świadków na okoliczności wskazane w pkt IV niniejszego odwołania.

Przesłuchanie świadków umożliwi potwierdzenie, czy MP PROLIFT wykazał (na dzień skła

dania ofert) spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osoba

mi, które zostaną oddelegowane do realizacji Zamówienia.

Reasumu

jąc, skoro MP PROLIFT oświadczył, że będzie dysponował osobami posiada

jącymi odpowiednie uprawnienia, to Zamawiający powinien zweryfikować te osoby oraz za

kres ich uprawnień, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP PROLIFT, tj. co najmniej we

zwać MP PROLIFT do wyjaśnień lub do uzupełnienia Wykazu osób, a następnie odrzucić

ofertę MP PROLIFT ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 3) oraz 11.2.1

pkt 2) SWZ.

Odnosząc się po kolei do wskazanych w Wykazie Osób personelu, Odwołujący wskazu

je, że poniższe osoby nie powinny znaleźć się w Wykazie Osób, ponieważ albo nie posiadają

odpowiednich uprawnień (co potwierdziło UDT), albo nie zamierzają podjąć zatrudnienia u

MP PROLIFT od 1.01.2023 r. na okres realizacji Zamówienia albo nawet nie wiedziały, że

znalazły się w Wykazie Osób jako pracownicy oddelegowani do realizacji przedmiotowego

Zamówienia i zostały w nim wskazane bez zgody a co za tym idzie - bez zobowiązania do

podjęcia zatrudnienia u MP PROLIFT, co wskazuje, że nie MP PROLIFT nie dysponuje takim

osobami. Poniższej Odwołujący odniesie się szczegółowo do osób, które budzą największe

wątpliwości:

4.7.1. A.W. (Ip. 6) - z informacji telefonicznej uzyskanej przez

Odwołującego wynika, że A. W.

pracuje za granicą i zmienił branżę oraz nie zamierza podjąć pracy dla MP PROLIFT w War

szawie. Prowadzi lub prowadził własną firmę Lu-Lift Zakład Montażu Urządzeń Dźwigowych

M.A. W.

(woj. Lubelskie), ul. Gościnna 7 lok.21, 20-532 Lublin.

4.7.2. P. K. (lp.8) -

z oficjalnie otrzymanych od UDT informacji wynika, że P. K. nie posiada

uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. nie posiada uprawnień w za

kresie konserwacji schodów ruchomych (Załącznik nr 5a i Załącznik 5b do odwołania).

4.7.3. M.G. (lp. 10) -

z informacji uzyskanych telefonicznie wynika, że M. G. nie podsiada

informacji i jest zaskoczony, że został wskazany w Wykazie Osób w ramach niniejszego po-

stępowania i nie zamierza podjąć pracy w Warszawie przy realizacji Zamówienia.

4.7.4. K. K. (lp. 11) -

posiada firmę w Szczecinie, z informacji uzyskanych telefonicznie wyni

ka, że nic nie wie o przedmiotowym Zamówieniu i nie zobowiązywał się do podjęcia zatrud

nienia u MP PROLIFT.

Z informacji ogólnodostępnych (LinkedIn, stron internetowych) wynika, że pozostałe

osoby albo są zatrudnione albo prowadzą działalność gospodarczą poza Warszawą, co bu

dzi podejrzenie (mając na uwadze fakt, że osoby, z którymi skontaktował się Odwołujący w

ogóle nie wiedziały o „swoim uczestnictwie" w Zamówieniu), że osoby te także nie zobowią

zały się do podjęcia zatrudnienia przez MP PROLIFT i realizacji przedmiotowego Zamówie

nia.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieszcza podsumowanie weryfikacji Wykazu Osób

Zarzut#4 -

warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody

5.1. Zamawiający w pkt 9.1.2 SWZ postawił następujące wymaganie dotyczące

doświadczenia wykonawców: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert (a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonywał (lub

nadal wykonuje) nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy usługę polegającą na

przeprowadzeniu napraw oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach

użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie

kolejowym i/lub drogowym i/lub lotniczym i/lub morskim lub wodnym śródlądowym lub w

innych budynkach przeznaczonych do wykonywania podo

bnych funkcji, w ilości urządzeń nie

mniejsze niż: a) Zadanie 1 - 50 szt. u jednego Zamawiającego".

MP PROLIFT w Wykazie Usług zamieścił opis czterech usług, z których trzy nie spełnia

ją wymagania pod kątem liczby urządzeń:

a.

Usługa nr 1 (MPK w Poznaniu) - za mała liczba urządzeń (37 sztuk, zamiast wymaganych

50 sztuk);

b.

Usługa nr 3 (PKP PLK) - za mała liczba urządzeń (2 sztuki, zamiast wymaganych 50

sztuk);

c.

Usługa nr 4 (PKP PLK) - za mała liczba urządzeń (2 sztuki, zamiast wymaganych 50

sztuk).

Już samo wskazanie trzech usług, które mają nieporównywalnie mniejszą skalę niż

przedmiotowe Zamówienie wskazuje, że MP PROLIFT nie ma realnie doświadczenia w reali-

zacji takich umów jak przedmiotowe Zamówienie.

Wykonawca MP PROLIFT jako Usługę nr 2 wskazał realizację zamówienia na rzecz

Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. na podstawie umowy

z dnia 30.12.2020 r., nr AL.0141.119.202, polegającą na „przeprowadzeniu napraw

i konserwacji urz

ądzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności publicznej przezna-

czonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie drogowym". Wykonawca wskazał 65

sztuk urządzeń podlegających naprawom i konserwacjom. Jako miejsce wykonywania usługi

wykonawca ten po

dał: „Dworzec Zachodni w Poznaniu, Centrum Przesiadkowe Rondo Ka

poniera w Poznaniu, Trasa Franowo".

Zamawiający powinien jednak powziąć poważne wątpliwości co do realizacji wyżej

wskazanego zamówienia. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że pomimo przedstawienia

referencji, z publicznie dostępnych informacji prasowych jednoznacznie wynika, że usługa

nie była wykonywana należycie.

Należy podkreślić, że o tym, czy wykonawca posiada doświadczenie dające rękojmię

należytej realizacji przedmiotowego Zamówienia świadczy należyte wykonanie wcześniejszej

umowy. Dowód złożony przez wykonawcę MP PROLIFT może być skutecznie obalony po

przez złożenie dowodu przeciwnego, a Zamawiający nie może dać wiary wyłącznie złożo

nemu przez wykonawcę MP PROLIFT dokumentowi (podpisanemu przez Dyrektora ds. In-

frastruktury, wobec którego nie załączono dowodu potwierdzającego, że osoba podpisująca

referencje jest uprawniona do reprezentacji MPK w Poznaniu w zakresie wystawienia refe-

rencji i posiada realną wiedzę o realizacji umowy) w sytuacji, gdy z publicznie dostępnych

informacji jednoznacznie wynika, że usługa nie była należycie wykonywana.

Należy podkreślić, że nie dość, że w ramach realizacji wyżej wskazanego zamówienia

dochodziło do wyłączenia schodów ruchomych z użycia na wiele tygodni, to wykonawca MP

PROLIFT nieprawidłowo i w sposób niewystarczający zabezpieczał schody ruchome.

Z ogólnodostępnych informacji wynika, że przed większość czasu schody ruchome wyłączo

ne z użycia nie były w ogóle zabezpieczone,

Odwołujący wskazuje, że wyłączenie z użycia schodów ruchomych na długie okresy

miało miejsce zarówno w 2019 r., 2020 r. jak i 2021 r., to jest wtedy, gdy za naprawę oraz

konserwację odpowiedzialny był MP PROLIFT (referencje zostały wystawione za okres od

2018 r

oku, to jest okres, w którym schody były tygodniami wyłączone z użycia, były niepra

widłowo zabezpieczane oraz nieprawidłowo konserwowane).

[facebook]

Powstała nawet specjalna grupa na portalu społecznościowym o nazwie: „Czy schody

ruchome

na

Kaponierze

działają?"

obserwowana

przez

tys.

osób

(https://www.facebook.com/schody.ruchome.kaponiera/)

, na której pierwsze posty dotyczące niedziałających

schodów pojawiły się dnia 22 lutego 2020 r. (MP PROLIFT zajmuje się naprawą i konserwa-

cją - zgodnie z Wykazem Usług - od 1.01.2020 r.). Z informacji zamieszczanych na portalu

wynika, że użytkownicy sami zgłaszali niedziałające schody oraz przysyłali zdjęcia w celu

potwierdzenia wyłączonych z użycia schodów ruchomych. Z zamieszczanych zdjęć wynika

także, że schody nie były zabezpieczane w czasie, w którym były wyłączone z użycia.

Kolejne informacje o niedziałających schodach, zamieszczano codziennie od 22 lute-

go 2020 r. (wraz ze zdjęciami ukazującymi niedziałające schody) aż do kwietnia 2020 r., a

następnie co kilka dni, przy czym z każdej informacji aż do 20 kwietnia wynikało, że schody

ruchome nie działały. Oznacza to, że naprawa schodów zajęła co najmniej 2 miesiące. Z

informacji na stronie nie wynika, czy schody zostały naprawione pomiędzy kwietniem a ma-

jem 2020 r., natomiast z publikacji (posta) zamieszczonej dnia 8 maja 2020 r.

wynika, że schody w tym dniu nie działały. Po tym okresie nastąpiła przerwa w publikacji po

stów (nie wiadomo czy schody działały, czy tylko administratorzy przestali zamieszczać po

sty), ale dnia 9 czerwca 2021 r. zamieszczono informację: „tak jak codziennie przynajmniej

część schodów na Kaponierze nie działa". Należy zwrócić uwagę także na komentarze oraz

liczbę osób, obserwujących stronę, z których wynika, że problem z niedziałającymi schodami

był permanentny.

[Głos Wielkopolski]

5.11. Na portalu

Głos Wielkopolski zmieszczono w dniu 26 czerwca 2021 r. artykuł

(https://gloswielkopolski.pl/ruchome-schodv-na-kaponierze-nie-dzialaia-problem-stary-iak-swiat-a-iego-rozwiazania-wciaz-nie-

ma-zobacz-wideo/ar/c1-15773604

, w którym wskazano (wraz ze zdjęciami oraz nagraniami wideo

niedziałających schodów), że część schodów jest wyłączona z użytku od dnia 22 czerwca

2021 r. i ich naprawa powinna zająć nie więcej niż dwa tygodnie. Nie ma natomiast informa

cji, że schody te zostały rzeczywiście w tym czasie naprawione, natomiast z artykuły wynika,

że problem jest notoryczny: „Ruchome schody na rondzie Kaponiera psują się notorycznie."

„Ruchome schody na Kaponierze? Nie działają. Problem stary jak świat, a jego rozwiązania

wciąż nie ma".

[TVP3 Poznań]

Na stronie TVP3 Poznań w dniu 4 listopada 2019 r. (w okresie objętym wystawionymi

przez MPK w Poznaniu referencjami) zamieszczono artykuł

(https://poznan.tvp.pl/45174498/wiecznie-

zepsute-ruchome-schody-na-kaponierze-poznaniacy-traca-cierpliwosc)

o tytule:

„Wiecznie zepsute ruchome

schody na Kaponierze.

Poznaniacy tracą cierpliwość". W artykule tym wskazano: „Ruchome

schody na rondzie Kaponiera po raz kolejny są zepsute. W sumie jest tam 26 ciągów, więk-

szość z nich nie działa. Nie wiadomo kiedy zostaną naprawione, ponieważ wciąż nie jest

znana przyczyna z

epsucia. Do takiej sytuacji poznaniacy zdążyli się już przyzwyczaić, bo

problemy ze schodami zaczęły się prawie od razu po remoncie ronda. Jednak mieszkańcy

Poznania powoli tracą cierpliwość."

[Poznań.NaszeMiasto.pl]

Na stronie Poznań Nasze Miasto

(https://poznan.naszemiasto.pl/ruchome-schody-na-kaponierze-znow-nie-

dzialaia-teraz-nie/ar/c1-7533851)

zamieszczono w dniu 2 lutego 2020 r. informację, że: „Mieszkańcy

wciąż skarżą się na częste awarie ruchomych schodów pod Kaponierą. Od wielu miesięcy

nie zostały one skutecznie naprawione."

5.14. Na tej samej stronie -

Poznań Nasze Miasto - w dniu 11 lutego 2022 r. zamieszczono

w artyku

ł

(https://poznan.naszemiasto.pl/dworzec-pkp-w-poznaniu-od-10-lat-jest-zmora-dla-pasazerow/ar/c1-8673855)

w którym wskazano, że: „Niedziałające windy oraz ruchome schody to nie tylko niechlubna

wizytówka ronda Kaponiera. To także ogromna zmora podróżnych na dworcu w Poznaniu."

[YouTube]

Na platformie YouTube użytkownicy zamieszczają nagrania audio i wideo, które poka

zuj

ą nieprawidłowe działania schodów:

https://www.youtube.com/watch?v=LRSzO-F7DzI

(27 września 2021 r.)

https://www.youtube.com/watch?v=96R2q3eJumw

(1 września 2019 r.)

https://www.youtube.com/watch?v=u06wuRJ3_HQ

(25 maja 2019 r.)

Już z samych powyższych informacji prasowych wynika, że usługa nie była należycie

świadczona od co najmniej 2019 roku. Tym samym, informacje przedstawione

w dokumencie „referencje" nie są wiarygodne. Zamawiający posiadając powyższe informacje

powinien dochować należytej staranności w weryfikacji doświadczenia wykonawcy, którego

ofertę wybrał jako najkorzystniejszą i skonfrontować informacje o ciągłym niedziałaniu

schodów ruchomych (wyłączeniu schodów z użytku na co najmniej dwa miesiące)

z informacjami znajdującymi się w referencjach.

Ponadto, należy wziąć także pod uwagę skalę i wagę przedmiotowego Zamówienia.

Jeżeli MP PROLIFT będzie w taki sam sposób świadczyło usługi dla Metra Warszawskiego

jak dla MPK w Poznaniu, to istnieje realne ryzyko, że schody ruchome będą wyłączone

z użycia na wiele tygodni na stacjach, z których dziennie korzysta kilkadziesiąt tysięcy osób

(zgodnie z informacją uzyskaną od Metra Warszawskiego, przywołaną w pkt 0 Odwołania

nawet ponad 50.000 osób). Taka awaria może spowodować poważny paraliż komunikacyjny

skutkujący nawet koniecznością wyłączenia całej stacji (w szczycie metro jeździ co 2-3 min ,

co oznacza, że w przypadku braku działania ruchomych schodów może być problem

z bieżącym opuszczaniem stacji metra przez ludzi wysiadających z metra przed przyjazdem

kolejnego metra), a tym samym nawet stworzyć zagrożenie dla życia i zdrowia pasażerów.

Niezależnie od faktu nienależytej naprawy (permanentnego wyłączenia schodów

ruchomych z użycia), schody nie były także prawidłowo konserwowane (na co wskazują

dźwięki zamieszczone na wideo na portalu YouTube). Ponadto, schody w czasie napraw nie

były zabezpieczane w sposób niewystarczający, który stwarzał zagrożenia dla zdrowia

pasażerów.

Z publicznie dostępnych zdjęć wynika, że schody ruchome w czasie naprawy są

zabezpieczane w nieprawidłowy sposób. W tym miejscu odwołania przykładowe zdjęcia

schodów zabezpieczono wyłącznie taśmami.

Powyższe zabezpieczenia są w ocenie Odwołującego niewystarczające i stwarzają

ryzyko dla bezpieczeństwa i zagrożenie dla zdrowia użytkowników. Prowadzenie jakikolwiek

prac na schodach ruchomych powoduje zazwyczaj ich wyłączenie z eksploatacji. W świetle

przepisów budowlanych, schody ruchome stojące nie spełniają wymogów dotyczących

schodów w ciągu komunikacyjnym i jako takie, mogą służyć do chodzenia tylko w wyjątkowej

sytuacji, gdy jest to niezbędne dla ewakuacji ludzi i przy zachowaniu wzmożonej ostrożności.

Parametry dla schodów definiuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002

r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W sytuacji wyłączenia, schody ruchome powinny być zatem odpowiednio zabezpieczone

przed dostępem, w sposób uniemożliwiający korzystanie z nich, gdyż nie mogą być

traktowane jako schody w ciągu komunikacyjnym.

Niezależnie od sposobu zabezpieczenia schodów, nie sposób jest twierdzić, że MP

PROLIFT posiada doświadczenie dające gwarancję należytego wykonania umowy

w sytuacji, gdy z wielu, powszechnie dostępnych źródeł wynika, że umowa, na którą się

powołuje, była przez niego nienależycie wykonywana. Naprawy schodów ruchomych trwały

bardzo długo (powodując wyłączenie schodów z użycia na okres liczony w tygodniach)

a efekt naprawy

i konserwacji był niezadowalający (nawracające usterki oraz hałas

i skrzypienie schodów).

Tym samym Zamawiający powinien zweryfikować otrzymane referencje i Wykazu

Usług, wezwać MP PROLIFT do ich uzupełnienia, a w przypadku nieuzupełnienia ww.

referencji

i Wykazu Usług - odrzucić ofertę MP PROLIFT z postępowania na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP.

Jak już wyżej wskazano, referencje posiadają jedynie domniemanie prawdziwości,

które można obalić poprzez złożenie dowodu przeciwnego. Krajowa Izba Odwoławcza w

ramach postępowania odwoławczego wielokrotnie badała prawdziwość złożonych referencji.

Oznacza to, że samo oświadczenie wiedzy, znajdujące się w treści „referencji" nie musi

oznaczać, że zamówienie zostało należycie wykonane, jeżeli ze stanu faktycznego

(obiektywnych oko

liczności) wynika co innego. Przykładowo w wyroku z dnia 12 sierpnia

2012 r., sygn. akt: KIO 1454/19.

Ponadto z informacji uzyskanych od MPK w Poznaniu wynika, że aktualnie MP

PROLIFT naprawia i konserwuje tylko 47 urządzeń, co budzi wątpliwości, czy w okresie

wskazanym w Wykazie Usług faktycznie wykonawca naprawił i konserwował minimum 50

urządzeń zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.

6. Zarzut #5 -

tajemnica przedsiębiorstwa

Jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania,

powiązana z zasadą przejrzystości. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego są świadomi tego, że złożone przez nich dokumenty mogą zostać ujawnione,

a brak ujawnienia dotyczy wyłącznie szczególnych przypadków związanych z ochroną

tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy oraz konkretnych informacji, a nie całych

dokumentów.

Zamawiający nie udostępnił wykonawcy złożonych przez MP PROLIFT wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny w żadnym zakresie ani nie udostępnił dokumentów

mających potwierdzić treść wyjaśnień, skuteczność uzasadnienia zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wysokość rzeczywiście ponoszonych przez MP PROLIFT

kosztów wykonania Zamówienia. Należy wskazać, że Zamawiający wprost wezwał MP

PROLIFT do złożenia dowodów do wyjaśnień.

Zamawiający, utrzymując zastrzeżenie ww. dokumentów, całkowicie zignorował nie tylko

przepisy PZP, ale także dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyrok

Try

bunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ogłoszony dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie

o sygn. C-

54/21 w odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę

Odwoławczą.

W przedmiotowym wyroku podniesiono, że praktyka polegająca na uwzględnianiu przez

zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia co do wszystkich informacji, których ujawnienia

konkurującym z nim oferentom taki wykonawca sobie nie życzy, może naruszać nie tylko

równowagę między zasadą przejrzystości a ochroną poufności, ale także wymogi skutecznej

ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek

uzasadnienia. Tym samym, zaznaczono, że „instytucja zamawiająca powinna nie tylko

uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać

w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na

zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do

których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych

odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych

elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie".

Analogiczne stanowisko zajmuje w tym zakresie orzecznictwo KIO. Dla przykładu,

w wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 880/22.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK oraz ugruntowaną linią orzeczniczą

KIO oraz sądów administracyjnych, w celu zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: materialnej i formalnej.

Przesłanka materialna polega na dysponowaniu przez przedsiębiorcę informacjami

przedsiębiorstwa (m.in. technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi) posiadającymi

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Z kolei o zaistnieniu przesłanki formalnej świadczy wola utajnienia danych informacji,

przejawiająca się czynnościami, które przedsiębiorca przedsięwziął, by zapewnić poufność

określonych danych (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3

października 2019 r., sygn. akt IV SA/Po 606/19). Wykonawca powinien złożyć dowody na

potwierdzenie powyższego.

Jednocześnie, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „tajemnica

przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie

można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących

przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem

jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza

w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez

innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ,

a w konsekwencji dokumentów złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne

założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca

za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie

odpowiedniej klauzuli)” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2022 r., sygn. akt

KIO 1306/22).

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie ma podstaw do utajnienia całości

dokumentu zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przykładowo, nie sposób uznać,

że rodzaj (spis) uwzględnionych kosztów realizacji Zamówienia posiada wartość

gospodarczą, gdyż to, jakie koszty zobowiązany jest ponieść wykonawca wynika z

przedmiotu Zamówienia oraz praktyki. Koszty, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia

są jawne (wynikają z jawnej dokumentacji postępowania), natomiast pozostałe koszty (ich

spis) nie posiadają wartości gospodarczej, gdyż każdy podmiot przystępujący do realizacji

Zamówienia będzie musiał je ponieść. Taką wartość mogłyby ewentualnie posiadać

informację o konkretnej wysokości kosztu w powiązaniu z informacją w jaki sposób

wykonawca uzyskał konkretną cenę, o ile zastosowanie znajdą także pozostałe przesłanki

określone w art. 11 ust. 2 UZNK, to jest wykonawca podjął działania w celu zachowania takiej

informacji w poufności i informacja ta nie została wcześniej ujawniona.

Ponadto nie sposób także uznać, że wszystkie dowody (wraz ze spisem dowodów)

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest wraz

z wyjaśnieniami złożyć zarówno dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów jak

i dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 stycznia

2021 r., sygn. KIO 3483/20:

„Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do

zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w

sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

jest m.in.

sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. (...) W art. 8

ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji

od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

pr

zedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co

z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi

znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę

informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli

udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa

w art. 11 ust. 2 u.z.n.k" (

Analogicznie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca

2020 r. sygn. KIO 1152/20).

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie ujawnienia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich dowodami.

7. Zarzut #6 -

rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji Rażąco niska cena oferty

Jak już wskazano w Zarzucie #5, Zamawiający bezzasadnie odmówił Odwołującemu

wglądu w treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez MP PROLIFT

dowodów.

W związku z tym, Odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z informacjami

zawartymi w wyjaśnieniach wykonawcy MP PROLIFT, a tym samym szczegółowego,

konkretnego odniesienia się do zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty.

Łączna wartość oferty na konserwację 239 urządzeń z Zadania 1 złożona przez

wykonawcę MP PROLIFT wynosi 4.422.240,00 zł netto (5.439.355,20 zł brutto). Całkowita

cena oferty MP PROLIT za Zadanie nr 1 wynosi netto: 12.747.240,00 złotych (brutto:

15.679.105,20 złotych).

Zamawiający w treści wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień ceny oferty wskazał, że

w zakresie Zadania nr 1, istotnym elementem składowym ceny oferty MP PROLIFT jest

łączna cena ofertowa konserwacji, która to cena brutto jest aż o 51,48% niższa od

szacunkowej wartości ustalonej przez Zamawiającego oraz aż o 45,46% niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Pomimo braku wglądu w treść wyjaśnień, z wiedzy i doświadczenia Odwołującego

wynika, że wykonawca MP PROLIFT nie jest w stanie zrealizować Zamówienia za ta niską

cenę.

Biorąc pod uwagę swoje dotychczasowe doświadczenie, Odwołujący wskazuje, że tak

niska cena wskazuje, że MP PROLIFT nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów realizacji

Zamówienia, to jest przykładowo:

kosztów magazynu - w tym kosztów utrzymania magazynów przez cały okres realizacji

zamówienia, ubezpieczenia, kosztów obsługi magazynów, co stanowi średnio koszt około 10

000 złotych miesięcznie netto, czyli 240000 złotych netto przez cały okres realizacji

Zamówienia, mając na uwadze, że miejscem realizacji Zamówienia jest Warszawa.

kosztów części zamiennych - w przypadku MP Prolift możemy założyć, że kupując

części oryginalne poniesie koszty zbliżone do standardowego cennika OTIS stąd można

przyjąć koszt w przedziale 1 000 000 - 1 400 000 złotych brutto. Wykonawca MP PROLIFT

nie jest spółką producencką (z Grupy kapitałowej producenta części zamiennych), więc

posiada wyższe koszty zakupu niż gdyby sam je produkował, i musi opierać się na cenach

cennikowych, które uwzględniają marże producentów i dystrybutorów.

kosztów dojazdów (leasingu/ najmu/ zakupu) - tj. m.in. koszty leasingu samochodów,

opłaty za połączenia telefoniczne pracowników, koszt paliwa, koszt parkingu to koszt około

20.000,00 złotych miesięcznie (x 24 = 480 000 złotych), wykorzystanie samochodów jest

niezbędne do prawidłowego wykonania Zamówienia, tj. przywiezienia materiałów, sprzętu lub

narządzi (odkurzacz, części zamienne, torby, parawany zabezpieczające) i szybkiego

przyjazd na miejsce awar

ii lub przetransportowania zepsutego sprzętu do magazynu. (około

5 do 10 dostępnych na stałe samochodów np. gdy awarii ulegnie jednocześnie kilka stacji).

rezerw na ryzyka związane z wahaniami kursu walut i inflacją - mając na uwadze fakt,

że większość (ok. 80%) części zamiennych niezbędnych do realizacji Zamówienia wymaga

zakupu/dostawy z zagranicy. Wykonawca powinien uwzględnić ryzyko związane ze

zmiennym kursem walut oraz rosnącą inflacją przynajmniej w wysokości około 5% kosztu

zakupu materiałów.

7.6.5. koszty zatrudnienia -

MP PROLIFT aktywnie prowadzi rekrutację zamieszczając

w portalach społecznościowych i kontaktując się z pracownikami oraz współpracownikami

Odwołującego oferując im wynagrodzenie w kwocie 10.000,00 zł netto, co oznacza, że koszt

pracodawcy wynosi ok. 18.000,00 zł (dokładnie biorąc pod uwagę koszty w 2022 r.:

17 985,19 zł), co przy 12 pracownikach przez 24 miesiące daje koszt ponad 5 milionów

złotych (dokładnie, biorąc pod uwagę koszty w 2022 r.: 5.179.734,72 zł). Oznacza to także,

że na dzień otwarcia ofert, tj. 9 listopada 2022 r. nie dysponował osobami, które będą

realizowały Zamówienie, a tym samym nie mógł skalkulować prawidłowo w cenie oferty

kosztów w tym zakresie, które to koszty stanowią główny koszt realizacji całego Zamówienia.

Oprócz ww. 12 osób, MP PROLIFT powinien dysponować także innymi pracownikami (z

pracowni projektowej, inżynierami, administracją, osobami nadzorującymi pracę itp.);

rezerw na ryzyka związane z karami umownymi, koszty nieprzewidziane -

Zamawiający przewidział wysokie kary umowne oraz krótkie czasy reakcji co powoduje, ze

wykonawcy powinni uwzględnić w cenie oferty skalkulowane na podstawie dotychczasowego

doświadczenia koszty ryzyka związane z realizacją Zamówienia;

7.6.7. koszty administracyjne, ubezpieczenie, tj. dodatkowe koszty pracy w trudnych

warunkach (bony żywieniowe ok. 1500 zł x 12 X 2 lata), koszty BHP pracownicze (środki

czystości ok 400 złotych), parawany (ok. 20 000 - 40 000 złotych), ubrania robocze, buty

i koszt pralni (ok. 1000-

2000 złotych), bilety miejskie (ok. 9000 złotych - 27 000 złotych,

koszty utylizacji (ok. 15 000 złotych), dyżury, nadgodziny, koszty relokacji pracowników,

którzy obecnie pracują poza Warszawą (3 osoby wskazane w Wykazie osób pracują w

oddziale firmy w Poznaniu) (w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania dla 3 osób to ok.

4.000,00 złotych miesięcznie x 24 miesięcy -> 72 000 - 96.000,00 złotych,

7.6.8. koszty pracowni projektowej.

Jak już wskazywał Odwołujący, Wykonawca MP PROLIFT nadal aktywnie poszukuje

pracowników do realizacji Zamówienia. Na stronie linkedin.pl zostało zamieszczone

ogłoszenie w sprawie poszukiwania pracownika na stanowisko konserwatora schodów

ruchomych w metrze (warszawskim) i oferowanym wynagrodzeniu na poziomie 10.000,00

złotych netto. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego, firmą dla której poszukiwani są

pracownicy w ramach tego ogłoszenia jest właśnie wykonawca MP PROLIFT. Potwierdza to

także fakt, że ogłoszenie zostało udostępnione na stronie linkedin.pl pracownika MP

PROLIFT. Ogłoszenie na dzień składania niniejszego odwołania nadal jest aktualne.

(źródło:https://www.lmkedm.com/feed/update/urmli:activity:7009128118510600193/?updateEntityUrn=um%3Ali%3Afs_feedUpd

ate%3A%28V2%2Cum%3Ali%3Aactivity%3A7009128118510600193%29)

Jeżeli zatem przyjmiemy zgodnie powyższymi informacjami, że MP PROLIFT zatrudnia

(zgodnie z ogłoszeniem oraz warunkami przetargowymi) osoby z wynagrodzeniem 10 000 zł

netto na umow

ę o pracę, to dla wykonawcy MP PROLIFT jest to koszt około 17 985,19 zł

x 12 osób x 24 miesiące = 5 179 734,72 złotych. W związku z tym wysokość kosztu

zatrudnienia pracowników (bez wszystkich pozostałych kosztów, w tym kosztów dojazdów,

kos

ztów ryzyka, kosztów magazynu, kosztów części zamiennych) wskazuje, że zaoferowana

przez MP PROLIFT cena nie może zostać uznana za cenę realną.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia i złożone dowody (o ile zostały złożone) nie mogły

być zatem być wystarczające do uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez

wykonawcę MP PROLIFT cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten jest w stanie za tę

cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia.

Cena oferty MP PROLIFT w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od

rzeczywistej wartości realizacji Zamówienia i wskazuje na fakt wykonania Zamówienia

poniżej jego kosztów, nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie

przepisów PZP zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji Zamówienia w zakresie

poszczególnych jego etapów lub elementów.

Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty MP PROLIFT w stosunku do szacunkowe

wartości Zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe wyjaśnienie

ceny, w tym cen j

ednostkowych, cen za realizację poszczególnych części zamówienia przez

Zamawiającego. Niezbędne było przedstawienie przez wykonawcę MP PROLIFT sposobu

kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych i wskazanych powyżej przez

Odwołującego kosztów. Cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać

wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza

wskazane poniżej orzecznictwo.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 39/11) Izba wskazała, że

„niezależnie od zastosowanych obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny

oferty, to właśnie zaoferowana przez wykonawcę cena powinna pokrywać koszty realizacji

zamówienia".

7.13. Natomiast w uchwale z dnia 4 lutego 2014 r. sygn. (KIO/KD 5/14) Krajowa Izba

Odwoławcza wyraźnie podkreśliła, że „Ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie cena odbiegającą od jego rynkowej wartości, a rzeczona różnica nie

będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, danego

zamówienia wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do

zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą

wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną

rynkową, tzn. generalnie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.

poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,

postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających''.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2014 r. (sygn.

KIO 1844/14)

„Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia

ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona

w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych

w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest

w pełni uprawnione".

7.15. Natomiast w wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1734/12) Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że „ceny jednostkowe mają, zatem cechy samodzielnych cen za

wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie. Wobec

powyższego, ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii

rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy" (stanowisko wyrażone

w wyroku KIO 1734/12 zostało podtrzymane przez SO w Olsztynie w wyroku z dnia 15

listopada 2012 r., V Ga 106/12). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w wyroku

z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2473/17, że (...) badanie ofert pod kątem rażąco

niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych

elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić,

gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe lub ceny za poszczególne

pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do

całego zamówienia''.

Czyn nieuczciwej konkurencji

7.16. Nadto, tak

niska cena oferty MP PROLIFT wskazuje na to, że oferta tego wykonawcy

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (sygn.

akt: KIO 1123/17)

„Ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od

jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre

obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn

nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem

(które może w pewnych okolicznościach być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami

współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do

rynku".

Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej

ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia

interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do

charakteru przedmiotu Zamówienia.

Nie ulega również wątpliwości, że takie działanie MP PROLIFT narusza dobre obyczaje

kupieckie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r.

(sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16)

„Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy

postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia

społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność

gospodarczą".

Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy MP

PROLIFT składającego ofertę znacznie poniżej ceny kalkulowanej w oparciu o aktualne

realia rynkowe i sytuację gospodarczą. W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, że

złożenie oferty z celowo zaniżoną ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza

dobre obyczaje kupieckie.

Zamawiający w dniu 28.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej

Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników

postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30.12.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MP

PROLIFT Sp. z o.o.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MP PROLIFT Sp.

z o.o.

W dniu 05.01.2023 r. (e-mailem

) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie odwołania w całości. W ramach odpowiedzi stwierdził: „(…) Odwołujący zgłosił

dowód z przesłuchania w charakterze świadków 12 osób wskazanych w Odwołaniu oraz

w zał. 5b do Oferty Przystępującego w zakresie zadania 1. Zamawiający oponuje przeciwko

dopuszczeniu tego dowodu, który w jego ocenie został zgłoszony jedynie w celu

przedłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 PZP na

Odwołującym ciąży ciężar przeprowadzenia dowodów potwierdzających zasadność zarzutów

odwołania. Przystępujący, zapewne przedstawi przed KIO dowody potwierdzające spełnienie

warunku co do personelu. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący w zakresie powołanych

świadków używa zwrotów prawdopodobnie, wątpliwe itd. W tym zakresie Zamawiający

szerzej odniesie się w dalszej części niniejszego pisma.

Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia w przedmiotowym postępowaniu

jakichkolwiek przepisów PZP, w szczególności mających wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający podnosi, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego

są bezpodstawne i mają na celu jedynie przedłużenie postępowania. Zamawiający poniżej

odnosi się szczegółowo do poszczególnych zarzutów i żądań sformułowanych przez

Odwołującego.

Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu (informacje wstępne) argumenty

świadczące o tym jak ważna jest prawidłowa realizacja Zamówienia, z czym Zamawiający

nie polemizuje. Faktycznie największa liczba dźwigów osobowych, schodów ruchomych oraz

platform ujęta została w Zadaniu 1, co wiąże się również z najwyższym kosztem realizacji

tego zadania.

Uwzględniając znaczenie prawidłowej realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał

warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie gwarantuje należyte wykonanie

zamówienia, w szczególności: dysponowanie pracownią projektową, urządzeniami do

diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń, osobami posiadającymi

określone uprawnienia (pkt 9.1.1. SWZ). Ponadto w trakcie realizacji usługi Wykonawca

będzie zobowiązany utworzyć, prowadzić i na bieżąco uzupełniać magazyn główny

i magazyn podręczny części zamiennych o minimalnej wartości wskazanej w SWZ przez

Zamawiającego. Zwracam uwagę Wysokiej Izby, iż w przedmiotowym Postępowaniu nie

wpłynęło żadne odwołanie na treść SWZ. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący

oświadczyli w swoich ofertach, iż „zapoznaliśmy się z dokumentami postępowania:

Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ), i jego załącznikami, w tym Specyfikacją

Techniczną i Wzorem Umowy. Zamówienia wykonamy zgodnie z wymaganiami określonymi

w w/w dokumentach”. (…)

Odnosząc się do zgłoszonych zarzutów Zamawiający podnosi ich bezzasadność, co

argumentuje następująco:

Ad. ZARZUT #1 -

dysponowanie pracownią projektową

Zamawiający w pkt 9 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu w następujący sposób:

9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)

lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:

1) pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia

oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części które nie są już

produkowane).

Przystępujący w załączniku nr 5a do SWZ (Wykaz wyposażenia) wskazał, iż

podstawą jego dysponowania pracownią projektową jest dysponowanie bezpośrednie.

Również w Ofercie oraz JEDZ oświadczył, iż całość zamówienia zrealizuje

samodzielnie.

Powyższe oświadczenia są spójne i nie budzą wątpliwości. Zamawiający wskazuje,

że treść oświadczenia Przystępującego o posiadaniu dostępu do pracowni projektowej (oraz

badawczej) nie stoi w sprzeczności z oświadczaniem Przystępującego o samodzielnym

wykonaniu zamówienia i dysponowaniu bezpośrednim. Dysponowanie może wynikać

z różnych tytułów prawnych, nie tylko z prawa własności (np. z umowy najmu, użyczenia czy

leasingu). Posiadanie tytułu prawnego pozwalającego na korzystanie i zapewniającego

dostęp do pracowni uprawnia wykonawcę do wskazania dysponowania bezpośredniego.

W wyjaśnieniach do formularza zał. 5a do SWZ Zamawiający podał:

„W przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunku polega na osobach

zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, i wskaże inną niż „dysponowanie

bezpośrednie" formę dysponowania - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z dysponowaniem

bezpośrednim mamy do czynienia, gdy tytułem prawnym do powołania się przez

Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek

p

rawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a osobami, na dysponowanie którymi

Wykonawca się powołuje.

Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. może to być umowa

o pracę, umowa zlecenia, umowa przedwstępna, czy też samozatrudnienie się osoby

fizycznej prowadzącej działalność.”

W powyższych wyjaśnieniach występuje oczywista pomyłka, nie chodzi bowiem

o osoby a o zasoby, urządzenia. Prawdziwe jest oświadczenie Przystępującego w zakresie

dysponowania bezpośredniego pracownią, jeżeli będzie istniał stosunek prawny np. umowa,

umowa przedwstępna uprawniająca do korzystania z pracowni.

W żadnym miejscu Przystępujący nie oświadczył jak błędnie twierdzi Odwołujący, iż

„Przystępujący będzie korzystał z zasobów grupy kapitałowej”, przez co nie będzie

dysponowania bezpośredniego. Przystępujący oświadczył, iż: „jako część grupy kapitałowej

(...) posiada dostęp do należącej do grupy kapitałowej pracowni projektowej”.

Użycie sformułowania „posiada dostęp” oznacza, że Przystępujący może

samodzielnie, bezpośrednio korzystać z pracowni. Fakt, iż pracownia jest własnością grupy

kapitałowej nie wyklucza bezpośredniego dysponowania pracownią np. na podstawie umowy

najmu, użyczenia.

Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy wykazali się prawem własności pracowni

ani nie wymagał w tym zakresie przedstawienia dowodów potwierdzających oświadczenie

wykonawców co do dysponowania bezpośredniego.

Ponieważ Przystępujący nie wskazał na dysponowanie pośrednie, wywody

Odwołującego w tym zakresie jak i dotyczące możliwości zmiany dysponowania

bezpośredniego na pośrednie są bezprzedmiotowe, bo nic takiego nie miało miejsca

w Postępowaniu.

Ad. ZARZUT #2 -

urządzenia do diagnozowania oraz monitorowania

9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)

lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:

2) urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń

producentów, których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie;

Zamawiający podnosi, iż błędnie i nieprawdziwie twierdzi Odwołujący na stronie 10

odwołania w pkt 3.3., iż wskazane urządzenia produkcji OTIS nie posiadają funkcji

monitorowa przez co jakoby nie spełniały warunku SWZ. W żadnym miejscu SWZ

Zamawiający nie wymagał, aby urządzenia do diagnozowania usterek oraz monitorowania

pracy urządzeń posiadały funkcjonalność pozwalającą na ciągłe monitorowanie urządzeń.

Faktycznie Odwołujący posiada i w ramach realizowanych umów u Zamawiającego korzystał

z urządzeń pozwalających na ciągłe monitorowanie urządzeń. Jest to jednak bez znaczenia,

wobec nie postawienia takiego wymogu w Postępowaniu. Zamawiający nie określił w

warunkach udziału wymagania posiadania urządzeń pozwalających na ciągłe

monitorowanie. Co więcej Zamawiający ocenił przygotowując dokumentację Postępowania

taki wymóg za ograniczający dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony.

Ponadto Pr

zystępujący w zał. 5a Wykaz wyposażenia wskazał 6 urządzeń, w śród

nich 2 urządzenia produkcji Otis. Tak jak podniósł Odwołujący „(przy tej skali niezbędne jest

dysponowanie co najmniej 6-

cio, urządzeniami)” Przystępujący wskazał, iż będzie

dysponował 6 urządzeniami, choć Zamawiający nie określił wymagań co do liczny urządzań

dla zadania 1. W formularzu (wzorze) -

stanowiącym zał. 5a do SWZ Wykaz wyposażenia

nie ma informacji o wymaganej liczbie urządzeń, tym samym rozważania Odwołującego co

do liczny urządzeń są bezprzedmiotowe. (…)

Dziś nie ma ograniczenia w dokonywaniu zakupów urządzeń do diagnozowania

i monitorowania. Zamawiający ustalił, że istnieje możliwość zakupu urządzeń, o których

mowa pkt 3.4 (str. 10 Odwołania) bez zakładania konta klienckiego w Otis. Na potwierdzenie

powyższego, Zamawiający wkleja poniżej zrzuty ekranu oferty firmy MPPR oferującej części

do dźwigów, dźwignic oraz schodów i chodników ruchomych produkcji polskiej

i zag

ranicznej, gdzie można dokonać zakupu bez posiadania konta, o którym mowa

w odwołaniu. Firma ta dostarcza części i urządzenia diagnostyczne do każdego typu

dźwigów (OTIS, Kone, Schindler, Orona czy ThyssenKrupp). Zmawiający dokonywał

zakupów w MPPR, nie zakładając i nie posiadając konta klienckiego w Otis.

Otis nie jest jedynym miejscem zakupu urządzeń, testerów jego produkcji. (…)

Nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający „powinien zweryfikować

prawdziwość powyższego wykazu zwracając się bezpośrednio do producentów ww.

urządzeń na podstawie art. 128 ust. 5 PZP, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP

PROLIFT”. Zgodnie z przepisem art. 128 ust 5 PZP jeżeli złożone przez wykonawcę (...)

podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się

bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów. Zamawiający w ramach badania ofert i dokumentów dostarczonych na

wezwanie Zamawiającego w zakresie Zadania 1, dokonując analizy dokumentów dot.

dysponowania urządzeniami do diagnozowania i monitorowania nie powziął wątpliwości dot.

spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu a tym samym

Zamawiający nie wystąpił i nie powinien występować do odpowiednich podmiotów.

Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał w SWZ w warunkach

ilości wymaganych urządzeń do diagnozowania i monitorowania.

Dla odrzucenia oferty konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, na czym

konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a warunkami zamówienia polega.

W Postępowaniu nie występuje taka niezgodność.

Przystępujący wykazał dysponowanie konkretnymi urządzeniami do diagnozowania

i monitorowania, tym samym spełnił warunek z pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ.

Ad. ZARZUT #3 -

Wykaz osób

9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)

lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:

3) osobami, które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych

w obiektach Zamawiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów

i schodów ruchomych wydane przez Transportowy Dozór Techniczny lub inny organ

właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b ustawy z dnia 21 grudnia

2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514), w liczbie nie mniejszej niż:

a) Zadanie nr 1 -

12 osób,

Zamawiający

wymaga

oddelegowania

wyłącznie

do

obsługi

urządzeń

zainstalow

anych w obiektach metra w Zadaniu 1 w liczbie 12 osób. Faktycznie Zamawiający

stosując się do przepisów prawa w pkt 4.5 SWZ postawił wymóg zatrudnienia na podstawie

umów o pracę. Jednak Zamawiający nie wymaga zatrudnienia 12 osób realizujących

Zadanie 1 na

pełen etat. SWZ nie określa wielkości etatu i nie stawia w tym zakresie

żadnych wymagań.

Zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy

o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1510 t.j ) przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących w trakcie

realizacji Przedmiotu Zamówienia czynności związane z wykonywaniem konserwacji

i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych. Szczegółowy opis dotyczący

sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego w trakcie realizacji zamówienia wymogu

określa Wzór Umowy (zał. nr 3 do SWZ, § 8). (…)

Wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę dotyczy etapu realizacji Umowy

i musi być spełniony w okresie jej trwania. Przed zawarciem umowy każdy wykonawca

powinien ale nie musi mieć podpisanych umów o pracę. Powinien się zabezpieczyć, tak aby

ten warunek spełnić np. zawierając umowy przedwstępne.

Nie jest rolą i obowiązkiem Zamawiającego w Postępowaniu weryfikować w inny

sposób niż poprzez oświadczenie wykonawców kwestie zatrudnienia osób na umowę

o pracę przy warunku sformułowanym tak jak w pkt 9.1.1 ppkt 3) SWZ. Inaczej wygląda to

już podczas realizacji Umowy.

Zamawiający - zdając sobie sprawę, iż występują rotacje wśród pracowników - nie

wymagał zapewnienia niezmienności personelu, czy też nie wprowadził ograniczeń

w zakresie rotacji pracowników. To obowiązkiem wykonawców jest zaoferowanie takich

warunków pracy, aby zapewnić sobie prawidłową realizacje przedmiotowego zamówienia,

nawet przy rotacji pracowników, co jest normalnym zjawiskiem.

W błędzie jest Odwołujący twierdząc, iż niektóre a dokładnie jedna z osób tj. P. K. nie

posiada wymaganych uprawnień. Błędności tego twierdzenia dowodzi załączone do

odwołania- pismo Urzędu Dozoru Technicznego z dnia 23.12.2022 roku, znak: OAF/ 5212

/22/WB na pierwszej stronie tabeli w każdej z 12 pozycji udzielono odpowiedzi TAK/TAK,

z wyjątkiem lp. 8 gdzie udzielono odpowiedzi TAK/NIE. Pozycja 28 dotyczy Pana P. K.

(wynika to z zapytania i odwołania).

Zamawiający wskazuje i dowodzi, że Pan P. K.posiada uprawnienia wydane przez

UDT w zakresie schodów i chodników ruchomych. Dowód:

Zdjęcie zaświadczenia kwalifikacyjnego UDTnr K/27/00329/12

Scriny ekranu ze strony wyszukiwarki UDT dla P. K.

posiadającego ważne

uprawniania

o nr: K/27/00172/11 i K/27/00329/12 oraz K/27/00102/09. (…)

Fakt nie posiadania przez Pana P. K.

uprawnień w zakresie dźwigów wydanych przez

UDT (choć jak wskazują informacje ze strony UDT Pan P. K.posiada ważne uprawnienia nr

K/27/00329/12 oraz nr K/27/00172/11 oraz K/27/00102/09) nie jest dowodem na

niespełnienia warunku, ponieważ ten Pan może posiadać uprawnienia w tym zakresie

wydane przez inny organ właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b

ustawy z dnia 21 grudnia 2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514).

Dowodu w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił. Wobec potwierdzenia ważności

uprawnień w wyszukiwarce UDT przysługujących P. K. przez Zamawiającego zarzuty

odwołania w tym zakresie są bezprzedmiotowe.

Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący przytoczył w odwołaniu zapis pkt 9.1.1

ppkt 3 SWZ w brzemieniu sprzed zmiany dokonanej pismem nr 1 z dnia 17.10.2022 roku,

znak: WP.25.00169.S.P.PAWA. czyli na warunek inaczej sformułowany w dokumentacji

Postępowania na dzień składania ofert.

Fakt poszukiwania przez wykonawców, pracowników czy osób do personelu przez

wykonawców po uzyskaniu informacji, że ich oferta jest najkorzystniejsza jest zjawiskiem

zaobserwowanym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje jedynie na podjęte przez

Odwołującego działania celem zwiększenia swoich zasobów personalnych.

Nie oznacza

niejako z automatu jak próbuje twierdzić Odwołujący, że Przystępujący

nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia a tym bardzie że nie spełnia warunków

udziału w Postępowaniu.

Z informacji przedstawionych przez Odwołującego z portali społecznościowych,

wydruków ze stron internetowych wynika jedynie, że Odwołujący poszukiwał na nich

informacji o osobach korzystających z oznaczenia konkretnym imieniem i nazwiskiem. Nie są

to dowody na to, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału jak próbuje wywodzić

O

dwołujący, sam wskazując, że to budzi jego wątpliwości.

W zakresie obowiązku, powinności zweryfikowania przez Zamawiającego

wskazanych w załączniku nr 5b z imienia i nazwiska osób, podtrzymuje argumentację

przytoczoną odnośnie zarzutu nr 2# urządzenia do diagnozowania oraz monitorowania, bez

powielania jej w tym miejscu.

Dla odrzucenia oferty konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, na czym

konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a warunkami zamówienia polega,

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W przypadku oferty

Przystępującego nie występuje jakakolwiek niezgodność z SWZ a Odwołujący nie wykazał

jej istnienia.

Ad. Zarzut#4- Wykaz U

sług oraz dowody

9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

9.1.2 W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonywał (lub nadal

wykonuje) nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy usługę polegającą na

przeprowadzeniu napraw oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach

użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie

kolej

owym i/lub drogowym i/lub lotniczym i/lub morskim lub wodnym śródlądowym lub

w innych budynkach przeznaczonych do wykonywania podobnych funkcji, w ilości urządzeń

nie mniejszej niż:

a) Zadanie 1 -

50 szt. u jednego Zamawiającego.

Przys

tępujący w załączniki nr 6 do SWZ Wykaz usług w zadaniu nr 1 wskazał usługę

realizowaną na podstawie umowy z dnia 30.12.2020 roku nr AL.0141.119.2020 zawartej

z Miejskim Przedsiębiorstwem Komunikacyjnym w Poznaniu sp. z o.o. realizowaną w okresie

od dnia 01.01. do dnia 31.12.2021 roku, co stanowi spełnienie warunku określonego w pkt

9.1.2 SWZ. Przedstawione referencje wskazują na wykonywanie usługi konserwacji

i pogotowia dźwigowego dla 66 urządzeń. Z punktu widzenia spełnienia tego warunku

z Postępowania wystarczające jest, iż Przystępujący wykaże wykonywania usługi napraw

oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności publicznej

przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów dla 50 urządzeń.

Odwołujący nie podołał w odwołaniu przedstawieniu dowodu przeciwnego,

świadczącego o nienależytej realizacji umowy nr AL.0141.119.2020. Fakt wyłączenia

urządzeń z użytkowania, które uległy awarii z eksploatacji jest normalną konsekwencją

aw

arii i niesprawności urządzenia. Usuwanie awarii to proces wymagający czasu, o czym

Odwołujący doskonale wie, jako że sam realizował dla Zamawiającego wcześniej takie

umowy w latach 2019-2022 o nr:

a) WP.022.00100.2019.PLM z dnia 25.02.2019 (w okresie od 01.03.2019 do 31.12.2022) -

Stacje A1-A13, A20-A23 (M1) oraz C9-C15 (M2) Konserwacja i Naprawy,

b) WP.022.00394.2020.PLM z dnia 17.08.2020 (w okresie od podpisania umowy do

31.12.2022) - Stacje C9-C15 (M2) Konserwacja i Naprawy,

c) WP.022.00043.2022.PLMz dnia 07.02.2022 - Stacje A1-A13, A20-A23 (M1) oraz C9- C15

(M2) Naprawy.

Rozważania Odwołującego zawarte w tym zarzucie wychodzące poza okres od

01.01. do 31.12.2021 roku są bezprzedmiotowe wobec wyraźnego wskazania przez

Odwołującego okresu dotyczącego tylko i wyłącznie całego roku 2021.

Jakość oraz zakres naprawy jest innym zagadnieniem niż jakość zrealizowanej

inwestycji i stan danego urządzenia np. schodów czy wind. Zarówno Odwołujący jak

i Zamawiający wie, na których stacjach w metrze występują częste „problemy”. Nie zawsze

owe problemy są następstwem nienależycie wykonanej naprawy, mogą wynika z różnych

przyczyn np. stopnia zużycia danego urządzenia, aktów wandalizmu, wypadku z udziałem

Pasażera, zdarzeń losowych np. zalania.

Również bez znaczenia jest zarzut z pkt 5.25 odwołania, sprowadzający się do

informacji, że „aktualnie MP PROLIFT naprawia i konserwuje tylko 47 urządzeń”.

Przystępujący nie wykazywał doświadczenia pracami z roku 2022.

Ad. Zarzut#5- Tajemn

ica Przedsiębiorstwa

Zamawiający zdaje sobie sprawę z wagi i znaczenia zasady jawności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w przepisie art. 18 ust. 1 PZP, szanuje tą

zasadę czemu daje wyraz w swoich działaniach.

Podz

ielając pogląd wyrażany zarówno przez KIO jaki i Trybunał Sprawiedliwości UE,

Zamawiający nie uznał za możliwe skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa np.

dla KRS Przystępującego czy Wykazu urządzeń, do których Odwołujący sformułował zarzut

np. w

pkt 3.2, str. 10 odwołania.

Zasadnie Odwołujący podnosi w pkt 6.10 odwołania, że informacjami, które

wykonawcy mogą skutecznie zastrzec są dane o konkretnej wysokości kosztu oraz sposobu

w jaki Przystępujący skalkulował i uzyskał ceny pozwalające na zaoferowanie realizacji

zamówienia za ceny podane w jego ofercie (z uwzględnieniem dokonanych zmian przez

Zamawiającego). Zwracam uwagę Wysokiej Izby, iż Przystępujący dokładnie przedstawił

sposób kalkulacji, uzyskiwane ceny i koszty oraz sposób w jaki zorganizował proces

świadczenia usług napraw i konserwacji i na czym jego optymalizacja polega.

Przystępujący wykazał, iż podjął działania w celu zachowania tajemnicy

przedsiębiorstwa w poufności oraz wskazał, że informacje te nie są powszechnie dostępne,

co potwi

erdza odwołanie i brak wiedzy w tym zakresie przez jego konkurenta rynkowego

OTIS. Udostępnienie informacji dotyczących uzyskiwanych cen, stosowanych rozwiązań czy

też marż Przystępującego naruszyłoby jego uzasadniony interes prawny i spowodowałoby

utratę konkurencyjności, poprzez umożliwienie np. Odwołującemu powielenie indywidualnie

wypracowanych rozwiązań jak i kontraktów przez konkurującego Przystępującego. (…)

Ad. Zarzut#6 -

rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji

Informacje wskazane w pkt

7.3 (str. 23) odwołania stanowią przytoczenie informacji

podanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.11.2022 roku (pkt 4 ppkt 1) w zakresie

zadania nr 1 str. 3). Powyższe uzasadnia wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, w tym dowodów. Obowiązek ten Przystępujący wykonał poprawnie.

Dla oceny występowania rażąco niskiej ceny istotne znaczenie mają zapisy SWZ,

w szczególności pkt 22.2 ppkt 2); pkt 24.11; pkt 4.6, które stanowią:

4.6 Zamawiający informuje, że maksymalne kwoty przeznaczone na naprawy wraz

z rozliczeniem części zamiennych, które będą wykorzystane do wykonania napraw w okresie

realizacji Przedmiotu Zamówienia wynoszą:

1) dla Zadania nr 1:

8 325 000,00 zł netto, 10 239 750,00 zł brutto;

22.2 W Formularzu Oferty (wypełnianym na Platformie Zakupowej Zamawiającego)

Wykonawca wskaże:

1) W pozycji wartości i części „Konserwacja” - łączną wartość konserwacji (...);

2) W pozycji wartości i części „Naprawy” - łączną maksymalną wartość napraw (za cały okres

realizacji Zadania) równą maksymalnej kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na

naprawy wraz z rozliczeniem części zamiennych, które będą wykorzystane do wykonania

napraw w okresie realizacji danego Zadania, określonej dla każdego Zadania w pkt 4.6 SWZ.

24.11 Za istotne części składowe ceny, o których mowa w pkt 24.7 SWZ, należy uznać

poszczególne ceny jednostkowe określone w Formularzu Oferty.

Zamawiający przygotowując SWZ i mając doświadczenie w zakresie pomyłek

wykonawc

ów podczas sporządzania ofert dokładnie wskazał, co stanowi istotne elementy

składowe oferty.

Powyższą argumentację z powołaniem powyższych postanowień SWZ przytoczył

Zamawiający w swoim piśmie z dnia 18.11.2022 roku (pkt 4 str. 3). (…)

Ponadto,

powszechną praktyką wykonawców jest wykupywanie polis OC od

prowadzonej działalności, a zamawiający rzadko wymagają polis OC dedykowanych

konkretnemu postępowaniu. Również nierzadką sytuacją rynkową jest prowadzenie

rekrutacji i zwiększanie zasobów osobowych, w sytuacji gdy oferta wykonawcy jest najwyżej

oceniona. Takie działanie nie dowodzi wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Skoro Przystępujący wykazał nie występowanie w jego ofercie rażąco niskiej ceny,

poprzez wskazanie swoje marży, sposobu kalkulacji, indywidualnie ustalanych cen

i wynagrodzeń, wysokości rezerwy kosztowej (koszty nieplanowane) itd., nie doszło do

złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (…)”.

W dniu 09.01.2023 r. (e-mailem)

Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym

wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Zamawiającemu. Przystępujący stwierdził: „(…) Zarzutu#1 - warunek udziału w

Postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową

Zgodnie z pkt

9.1.1 ppkt 1) SWZ Wykonawca zobowiązany był wykazać, że: „Dysponuje (...)

pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia

oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już

produkowane)"

Co dodat

kowo w tym miejscu istotne, fakt dysponowania pracownią projektową miał zostać

potwierdzony przez wykonawcę w drodze złożenia stosownego Wykazu wyposażenia

(Załącznik nr 5a do SWZ), a nie Wykazu osób (Załącznik nr 5b do SWZ); co oznacza, iż

wymóg ten dotyczył miejsca i sprzętu, a nie jak sugeruje Odwołujący zasobu, w ramach

którego wykonawca powinien dysponować know how oraz specjalistami (inżynierami i

projektantami)" (vide pkt 2.2. uzasadnienia odwołania).

Osoby (specjaliści) nie stanowią „wyposażenia", zarówno w języku prawniczym, jak

i potocznym.

Powyższe jest o tyle istotne, iż pracownią projektową (w rozumieniu miejsca i sprzętu)

wykonawca może dysponować bezpośrednio nie tylko na podstawie prawa własności, ale

i na podstawie innego rodzaju stosunków cywilnoprawnych.

Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Przystępujący („MP Pro lift" Sp. z o.o.) od 2017 roku jest spółką wchodzącą do

międzynarodowej grupy kapitałowej MAC PUAR. W ramach uzgodnień wewnątrz grupy

kapitałowej, MP Prolift jako spółka zależna, bez jakichkolwiek ograniczeń, może korzystać

z pracowni projektowej prowadzonej przez spółkę dominującą (MAC PUAR CIM S.L.

z siedzibą w Sewilli, Hiszpania). Wynikające z tych uzgodnień uprawnienie do dysponowania

przez Przystępującego pracownią projektową trwa w sposób nieprzerwany od wielu lat

i służy Przystępującemu do bieżącego rozwiązywania problemów napraw, modernizacji

i tworzenia oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już

produkowane). Mając na uwadze nieograniczony zakres prawa do korzystania, jak też jego

ogólny i długotrwały charakter, Przystępujący miał prawo uznać, iż dysponuje bezpośrednio

pracownią na podstawie stosunku cywilnoprawnego o charakterze trwałym. W załączeniu

Przystępujący składa Pismo Mac PUAR potwierdzające zakres i warunki prawa

dysponowania z pracowni projektowej przez Przystępującego (dowód - Pismo Mac PUAR

wraz

z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby

podpisującej).

W tym miejscu warto wskazać następujące poglądy doktryny PZP i orzecznictwo KIO:

a.

Dysponowanie bezpośrednie polega na możliwości korzystania z zasobów jak właściciel,

najemca, dzierżawca, leasingobiorca na potrzeby prowadzonej przez wykonawcę

działalności (Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, red. Marzena Jaworska,

Legalis 2023).

b. "W obrocie powszechnie spotykane jest,

że poszczególne podmioty - nie będąc

właścicielami rzeczy dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub

też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż

istnienie stosunku

zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania

i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu

ustawy pzp" (wyr. SO w Warszawie z 08.04.2011 r., IV Ca 180/11, Legalis).

c.

„Dysponowanie urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, np. najem, jest

uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem

z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (wyr. KIO z 24.10.2015 r.

KIO 2086/14, Legalis).

d.

„Zarówno umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają wystarczający tytuł do

dysponowania rzeczą. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do

dysponowania rzeczą brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego

podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.). Istnienie takiego stosunku

zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej

w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że

dysponuje nią w rozumieniu wskazanej ustawy i nie będzie to wówczas dysponowanie

potencjałem podmiotu trzeciego.” (wyr. KIO z 17.07 2014 r. KIO 1379/14).

e.

„Odwołujący nie musi się posiłkować potencjałem podmiotu trzeciego, bowiem na

podstawie załączonej do oferty umowy dzierżawy sam dysponuje odpowiednią bazą." (wyr.

KIO z 15.07.2013 r. KIO 1588/13, Legalis)

f.

„Izba zauważa w tym miejscu, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca zamiast

posiadania przez wykonawców potencjału technicznego wymaga dysponowania nim. Należy

wskaza

ć, że posiadanie zgodnie przepisami kodeksu cywilnego jest to stan faktyczny

władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 k.c. wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem

rzeczy jest ten, kto włada nią jak właściciel") oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią jak

użytkownik, zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone

władztwo nad cudzą rzeczą"). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają

się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią „dla siebie".

Zaznaczyć należy, iż posiadanie nie jest prawem, lecz stanem faktycznym. Posiadanie nie

musi więc być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. W odróżnieniu od posiadania,

dysponowanie nie jest uregulowane wprost przepisami kodeksu cywilnego. Należy je jednak

zdefiniować jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W związku z tym określenie to

dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze w swojej

treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być

tożsame z posiadaniem" Mając na względzie wskazaną różnicę między pojęciami

„posiadanie" a „dysponowanie" nie jest niezbędne, aby środki te stanowiły własność

wykonawcy. Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku

prawne

go, np. najmu, dzierżawy, leasingu. Dysponowanie narzędziami i sprzętem

niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez

umowę współpracy zawartą z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy

niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym

niezbędnym do wykonania zamówienia. W ocenie Izby przystępujący dostatecznie wykazał,

iż dysponuje wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie

potwierdził zgodnie z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu

(wyr. z 28.06.2010 r. KIO/UZP 1147/10).

g.

„Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania

rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie

wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela i nie będzie to

wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W przypadku dysponowania

sprzętem na podstawie umowy najmu nie sposób twierdzić o udostępnieniu zasobów w

rozumien

iu art. 22a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych" (wyr.

KIO z dnia 09.11.2020 r. KIO 2664/20).

h.

„Dysponowanie może bowiem oznaczać nie tylko prawo własności, ale również jego

posiadanie w ramach dzierżawy, najmu, leasingu i innych umów umożliwiających

przeniesienie prawa do posiadania rzeczy." (wyr. KIO z dnia 14.12.2020 r. KIO 3097/20).

i.

„W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca, który powołuje się na

dysponowanie bezpośrednie konkretnymi urządzeniami musi posiadać prawo do władania

nimi. Jednocześnie podstawą władania nie musi być własność, lecz także inne prawo do

rzeczy np. umowa najmu, dzierżawy czy leasingu, które w sposób jednoznaczny zapewnia

tytuł do dysponowania danym sprzętem" (wyr. KIO z dnia 22 marca 2018 r. KIO 447/18).

Należy podkreślić, że w/w poglądy potwierdzają otwarty katalog stosunków

cywilnoprawnych, na podstawie których może dochodzić do dysponowania wyposażeniem.

Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący

wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1

pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, który

nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.1. ppkt 1)

SWZ (jak wskazuje Odwołujący w pkt II lit. a Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić,

odrzucenie oferty na wymienionej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem do

uzupełnienia dokumentów, skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.

Zamawiający nie ma może odgórnie odrzucić oferty, bez umożliwienia wykonawcy

naprawienia swojego błędu. Jak słusznie wskazuje w tym zakresie Krajowa Izba

Odwoławcza „Czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu

warunków udziału w postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności)

procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę

o

drzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1

ww. ustawy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1517/22,

Legalis).

Ad. Zarzutu#2 -

warunek udziału w Postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz

monitorowania

Zgodnie z pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ Wykonawca zobowiązany był wykazać, że: "Dysponuje

(i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie

dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia (...) urządzeniami do

diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń producentów których urządzenia

obejmują odpowiednie Zadanie"

Na potrzeby poparcia swojego zarzutu Odwołujący usiłował wprowadzić Izbę w błąd

i rozszerzył zacytowany warunek o:

wymóg, aby wykazane przez wykonawcę urządzenia posiadały funkcjonalność „ciągłego"

monitorowania urządzeń (vide pkt 3.3 uzasadnienia odwołania), w sytuacji, gdy pkt 9.1.1

ppkt 2) SWZ wymaga jedynie „monitorowania";

wymóg, aby wykonawca wykazał jakąś bliżej nieokreśloną liczbę urządzeń (wg

Odwołującego w przypadku sprzętu diagnostycznego dot. urządzeń OTIS powinno to być co

najmniej 6 urządzeń - vide pkt 3.3. uzasadniania odwołania), podczas gdy, pkt 9.1.1 ppkt 2)

SWZ nie wskazuje na jakąkolwiek wymaganą do wykazania liczbę urządzeń; co więcej, SWZ

w ogóle nie wymaga, aby wykonawca już na etapie składania ofert dysponował urządzeniami

diagnostycznymi w liczbie odpowiedniej dla realizacji całości Przedmiotu Zamówienia (co

nakazuje uznać, iż wystarczające było wykazanie co najmniej po jednym urządzeniu dla

każdego rodzaju objętych Przedmiotem Zamówienia urządzeń, co miało potwierdzić, iż

wykonawca ma wiedzę, jakie urządzenia diagnostyczne są wymagane oraz, że ma do nich

dostęp);

wymóg „oryginalności” wykazywanych urządzeń diagnostycznych (vide 3.4 uzasadnienia

odwołania), w sytuacji, gdy pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ w żadnej postaci nie wskazuje takiego

zastrzeżenia;

wymóg, aby wykazane urządzenia diagnostyczne były wyprodukowane przez

producentów urządzeń, których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie (vide 3.4

uzasadnienia odwołania), podczas gdy, literalna wykładnia treści pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ

(„Dysponuje (...) urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy

urządzeń producentów których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie") nakazuje uznać,

iż same urządzenia do diagnozowania/monitorowania nie muszą być wyprodukowane przez

„producentów których urządzenia obejmują odpowiednie

Zadanie”

(sf

ormułowanie

to

dookreśla urządzenia które mają być diagnozowane/ monitorowane, a nie same urządzenia

do diagnozowania/monitorowania).

Mając na uwadze brak możliwości rozszerzenia treści SWZ, w tym w szczególności w

zakresie warunków udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert, zastosowanie

do oceny oferty Przystępującego wymogów stworzonych na obecnym etapie przez

Odwołującego powinno być uznane za oczywiście bezpodstawne.

Jednocześnie, Przystępujący oświadcza, że bezpośrednio dysponuje (prawo własności)

wymienionymi w Wykazie oryginalnymi urządzeniami do diagnozowania usterek oraz

monitorowania pracy urządzeń producentów których urządzenia obejmują Zadanie 1.

Przystępujący wskazuje jednocześnie, że Odwołujący nie zaprzecza, iż urządzenia

oznaczon

e nr GAA21750AK3 i GBA21750S1 posiadają funkcję monitorowania pracy

(wymaganą w pkt 9.1.1 ppkt 2 SWZ). Odwołujący wskazuje jedynie, że funkcja ta nie polega

na „ciągłym” monitorowaniu (co jest wymogiem nieprzewidzianym w SWZ).

Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący

wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1

pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, który

nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.1. ppkt 2)

SWZ (jak wskazuje Odwołujący w pkt II lit. c Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić,