KIO 3483/22 WYROK dnia 18 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3483/22 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2022  roku  przez 

wykonawcę 

Wiesława 

Stracha 

prowadz

ącego 

działalność 

pod 

firmą:  

Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Myszków  z  siedzibą  

w Myszkowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Spółka  

z ograniczon

ą odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie ; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Wiesława  Stracha  prowadzącego 

działalność  pod  firmą:  Wywóz  Nieczystości  oraz  Przewóz  Ładunków  z  siedzibą  

w Częstochowie, w następujący sposób: 

a. 

zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  Wiesława  Stracha 

prowadz

ącego  działalność  pod  firmą:  Wywóz  Nieczystości  oraz  Przewóz  Ładunków  

z sied

zibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  -  Wiesława  Stracha  prowadzącego  działalność  pod 

fi

rmą:  Wywóz  Nieczystości  oraz  Przewóz  Ładunków  z  siedzibą  w  Częstochowie  na 

rzecz - 

Zamawiającego – Gminy Myszków z siedzibą w Myszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

Strony po

niesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

…………………………….. 

Sygn. akt KIO 3483/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie prowadzi postępowanie 

w  sprawie  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  pn.  „Realizacja  obowiązku  gminy  

w  zakresie  gospodarki  odpadami  komunalnymi 

–  odbiór  i  transport  odpadów  – 

zamówienie  in  -  house  na  lata  2023  –  2026”.  Miejsce  i  data  publikacji  ogłoszenia  

o  zamiarze  zawarcia  umowy: 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  14  grudnia 

2022 r. nr 2022/BZP 00496495. 

Dnia 27 grudnia 2022 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 514 

ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1710,  dalej  jako  „PZP”)  

w  prowadzonym  po

stępowaniu  odwołanie  złożył  wykonawca  Wiesław  Strach 

prowadz

ący  działalność  pod  firmą:  Wywóz  Nieczystości  oraz  Przewóz  Ładunków  

z sied

zibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”).  

O

dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego, polegających na wyborze 

trybu 

i  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  celu  udzielenia  zamówienia  spółce  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie.  

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  214  ust.  1  pkt  11)  lit.  b)  PZP  poprzez  bezpodst

awne  uznanie,  że  zachodzą 

przesłanki do udzielenia spółce Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. 

z o.o. zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie 

wykazał  zaistnienia  przesłanki  określonej  w  lit.  b),  tj.  nie  wykazał,  że  ponad  90% 

działalności  tej  kontrolowanej  osoby prawnej  dotyczy  na dzień  publikacji  ogłoszenia  

o  zamiarze  zawarcia  umowy,  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

Zamawiającego, gdyż już tylko z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia 

objętego  treścią  ogłoszenia  wynika,  że  ów  próg  90%  ma  dopiero  zostać  osiągnięty  

(w  bliżej  nieokreślonej  przyszłości),  najpewniej  dopiero  po  uzyskaniu  zamówienia, 

k

tórego dotyczy samo ogłoszenie; 

2.  art. 214  ust.  1  pkt  11)  lit.  b)  w  zw.  z  ust.  5  oraz 6  PZP,  a tak

że art. 530 § 1 i 2 

ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. 2022  poz. 

1467 dalej „KSH”) i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964  r.  Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz

.U.  2022  poz.  1360  dalej  „KC”)  poprzez  błędne  oraz 

sprzeczne  z  ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego  przyjęcie,  że  dla  potrzeb 

wy

kazania,  iż  ponad  90%  działalności  spółki  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO”  Sp.  z  o.o.  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

Zamawiającego,  uzasadnione  jest  posłużenie  się  wiarygodną  prognozą  handlową,  

w sytuacji gdy sposób przeprowadzenia reorganizacji rzeczonej spółki, polegający na 

wydzieleniu z jej 

struktur innej, nowo zawiązanej spółki, nie doprowadził do sytuacji, 

w  której  dane  dotyczące  średniego  przychodu  tej  spółki  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie zamówienia byłyby niedostępne lub nieadekwatne dla ustalenia średniego 

przychodu tego podmiotu w wymaganym okresie czasu; 

3.  art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP oraz z pkt 4 pp

kt 2) załącznika nr 

2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r. 

(Dz.U.  2020  poz.  2439)  poprzez  rzeczywisty  brak  w  tr

eści  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  w  trybie  z  wolnej  ręki  uzasadnienia  faktycznego,  z  treści  którego 

wynikałoby  konkretnie  w  oparciu  o  jakie  dane  Zamawiający  twierdzi,  że  spełnił 

procentowy 

warunek  prowadzenia  przez  spółkę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych 

„SANIKO” Sp. z o.o.  działalności w zakresie zadań powierzonych na 

rzecz Gminy Myszków; 

art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP oraz z pkt 3 ppkt 5) załącznika nr 

2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r. 

(Dz.U.  2020  poz.  2439)  poprzez  brak  podania  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia umowy 

w trybie z wolnej ręki wartości zamówienia; 

5.  art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP 

oraz z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 

2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r. 

(Dz.U.  2020  poz.  2439)  poprzez  brak  podan

ia  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki krajowego numeru identyfikacyjnego (NIP lub 

REGON) wykonawcy, któremu zamówienie ma być udzielone; 

na wypadek zaś nieuwzględnienia powyższych: 

6.  art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z ust. 6 oraz 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 

1233 dalej „UZNP”) w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 

k

onkurencji  i  konsumentów  (t.j.  Dz.U.  2021  poz.  275  dalej  „UOKK”)  poprzez 

przeprowadzenie  reorganizacji  spółki  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO” Sp. z o.o. polegającej na wydzieleniu z jej struktur innej, nowo zawiązanej 

osoby  prawnej,  jedynie  dla  pozoru,  tj. 

wyłącznie  w  celu  wykazania,  że  podmiot  ten 

spełnienia  warunki  wymaganego  procentu  działalności  dotyczącej  wykonywania 

z

adań  powierzonych  jej  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  udzielania  zamówienia  

z  wolnej  ręki  i  ominięcia  obowiązku  przeprowadzenia  postępowania  w  trybie 

przetargu nieograniczonego.    

Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

1.  wydruku  z  rejestr

u  przedsiębiorców  KRS  spółki  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalny

ch „SANIKO” Sp. z o.o. 

wydruku z rejestru przedsiębiorców KRS spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. 

zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia następujących dowodów:  

wykazu  sprzętu  (śmieciarek  oraz  innych  pojazdów  specjalnych  z  podaniem  ilości, 

rodzaju  i 

ładowności  oraz  pojemników  na  odpady  z  podaniem  ilości  i  pojemności) 

posiadanego  przez 

spółkę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  

Sp.  z  o.o.  na  dzień  14  grudnia  2022  r.  ze  wskazaniem  jaka  jest  podstawa  prawa 

korzystania niego z podziałem na: 

1)  w

łasność,  

współwłasność (ze wskazaniem wszystkich współwłaścicieli), 

3)  rodzaj stosunku obligacyjnego (ze wskazaniem drugiej strony umowy); 

wykazu  sprzętu  udostępnianego  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO”  Sp.  z  o.o.  innym  podmiotom  ze  stanem  na  dzień  14  grudnia  2022  oraz 

datę  aktualną  na  dzień  złożenia  (z  podaniem  nazwy  i  numeru  ewidencyjnego  

w  odpowiednim  rejestrze  umożliwiającego  identyfikację)  na  podstawie  zawartej 

umowy  (z  podaniem  daty  zawarcia),  ze  wskazaniem  wysokości  przychodów 

o

siąganych z tego tytułu; 

wysokości  przychodów  jakie  spółka  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO” Sp. z o.o. osiąga po dniu podziału spółki, z podziałem na 

źródło (z podaniem podstawy oraz podmiotu uiszczającego zapłatę), 

wysokość każdego z przychodów, 

wykazu pracowników (bez podawania danych personalnych) zatrudnianych przez 

spółkę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  na  umowie  

o pracę ze stanem na dzień 14 grudnia 2022 r. z podziałem na: 

ilość etatów  

2)  stanowiska pracy 

wszystkie powyższe dla wykazania braku podstaw ustawowych z art. 214 ust. 1 pkt 

11) PZ

P do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz spółki  

Odwołujący wnosił o:  

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wszczęcia  postępowania  

w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  ewentualnych,  dalszych  czynności  podjętych  

w  celu  udzielenia  zamówienia  in-house  na  odbiór  odpadów  komunalnych  

z  nieruchomości  dla  spółki  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie. 

Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes we 

wniesieniu  odwołania,  albowiem  wykorzystanie  przez  Zamawiającego  trybu  wyboru 

wykonawcy  z  wolnej  ręki  dla  udzielenia  zamówienia  na  świadczenie  usług  odbioru 

odpadów z terenu Gminy Myszków, pozbawia Odwołującego możliwości starania się 

o  pozyskani

e  tego  zamówienia  w  ramach  prowadzonej  przez  siebie  działalności 

gospodarczej,  na  zasadach  zapewaniających  poszanowanie  zasad  uczciwej 

konk

urencji  i  równości  wykonawców  działających  na  wolnym  rynku.  Taki  skutek  

z  kolei  prowadzi  do  faktycznego  braku  perspek

tyw  na  przyszłe  i  możliwe  do 

osiągnięcia  zyski,  co  należy  natomiast  rozpatrywać  w  kontekście  utraty 

spodziewanych  korzyści  (lucrum  cessans),  rozumianych  w  myśl  odpowiednich 

przepisów jako tzw. szkoda ewentualna. Odwołujący począwszy od 01 stycznia 2021 

r. 

nieprzerwanie  świadczy  na  rzecz  Gminy  kompleksową  usługę  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  z  nieruchomości  położonych  na  jej  obszarze 

funkcjonowania,  co 

świadczy  o  tym,  iż  posiada  zarówno  zdolności  techniczne, 

finansowe,  j

ak  i  niezbędne  doświadczenie,  aby  starać  się  o  uzyskanie  tego 

zamówienia  również  na  kolejne  okresy.  Decyzja  Zamawiającego  o  rezygnacji  

z 

przeprowadzenia 

postępowania 

przy 

wykorzystaniu 

trybu 

przetargu 

nieograniczonego,  zamyka  mu  drogę  do  możliwości  zawarcia  umowy  z  Gminą  na 

świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia.   

Ponadto  podano,  że  Zamawiający  w  dniu  14  grudnia  2022  r.  opublikował  

w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie 

z wolnej ręki. Ponieważ zgodnie z treścią Planu postępowań o udzielenie zamówień 

na  rok  2022  r.  (wersja  n

r  13)  zamieszczonego  przez  Zamawiającego  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  w  dniu  08  listopada  2022  nr  2022/BZP  00044090/13/P, 

wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijnie,  zaś  informacja  o  zamiarze  zawarcia 

um

owy  przekazana  została  za  pośrednictwem  środków  komunikacji  elektronicznej, 

termin  na  wniesienia  odwołania  wynosi  10  dni  od  daty  publikacji  ogłoszenia  

w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych.  Termin  na  wniesienie  odwołania  został 

zachowany przez Odwołującego. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP i prawi

dłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.  

W 

uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  podniesiono,  że  Zamawiający  zamieścił  

w dniu 14 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze 

zawarci

a  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Wykonawcą,  z  którym 

Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest spółka komunalna działająca pod firmą 

Prze

dsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie 

(dalej  „SANIKO”).  Treść  ogłoszenia  nie  zawiera  szacunkowej  wartość  zamówienia, 

niemniej jednak  zgodnie  z  treścią Planu  postępowań  o udzielenie zamówień  na rok 

2022 r. (wersja nr 13) 

zamieszczonym przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  w  dniu  08  listopada  2022  nr  2022/BZP  0004409

0/13/P,  wartość  ta 

określona  została  przez  Zamawiającego  na  sumę  13.729.982,30  zł,  a  zatem 

niewątpliwie przekracza progi unijne.  

Jako uzasadnie

nie faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający 

wskazał  w  treści  ogłoszenia,  iż  „w  dniu  10.08.2022  r.  w  Kancelarii  Notarialnej  

w  Myszkowie  Zgromadzenie  wspólników  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych 

SANIKO  Sp.  z  o.o.  podj

ęło  uchwały  o  podziale  Spółki  oraz  o  zamianie  aktu 

założycielskiego Spółki. Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w 

dniu  17.10.2022r.  z  chwilą  jej  wpisu  do  rejestru  KRS  pod  numerem  0000997324. 

Wszelka  działalność  komercyjna  została  przejęta  przez  spółkę  nowo  zawiązaną  – 

SANIKO BIS Sp. z o.o. P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. po podziale będzie w ponad 99% 

pr

owadzić  działalność  powierzoną  jej  przez  Gminę  Myszków  polegającą  na 

wykonywaniu zadań własnych gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków 

w zakresie pozwala

jącym m. in. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli 

zamieszkałych  nieruchomości  oraz  na  unieszkodliwianie  odpadów  komunalnych. 

Tym samym spełnione są warunki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 

Pzp.”  

Zarzut nr 1 

Stosownie  do  treści  art.  214  ust.  1  pkt  11)  PZP  Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  

o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1), osobie prawnej, przy spełnieniu łącznie 

następujących warunków: 

1.  zamawiaj

ący  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na 

cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby 

prawnej; waru

nek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba 

prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania 

zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną 

osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

3.  w 

kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego. 

Odwołujący  nie  kwestionuje  występowania  w  okolicznościach  sprawy 

określonych  w  pkt  1  i  3  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Analizie 

podlega tylko przesłanka nr 2 przepisu.  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  ogóle  nie  wykazał  (a  nawet  nie 

uprawdopodobnił),  aby  SANIKO  jako  wykonawca,  90%  swojej  działalności 

wykonywała  w  związku  z  zadaniami  powierzonymi  jej  przez  Zamawiającego  jako 

podmiot ją kontrolujący. Po pierwsze z treści normy zawartej w art. 214 ust. 1 pkt 11 

lit.  b)  PZP,  czytanym  łącznie  z  art.  214  ust.  4  PZP  istnienie  warunku  określonego 

procent

u  prowadzenia  działalności  związanej  z  zadaniami  powierzonymi,  jest 

wymagane  zarówno  przed  udzieleniem  zamówienia,  jak  i  przez  cały  okres,  na  jaki 

następnie zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, 

że  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji,  gdyż  dany 

podmiot  kontrolowany  w  ramach  swojego  bieżącego  funkcjonowania,  już  na  etapie 

przed  ogłoszeniem  o  zamiarze  zawarcia  z  nim  umowy,  spełnia  omawiany  wymóg. 

Ponadto gdy weźmie się pod uwagę treść art. 214 ust. 5 PZP, co do zasady stan ten 

winien trwać w okresie poprzedzającym zamówienie co najmniej przez 3 lata. Za taki 

b

owiem  okres  ustawodawca  nakazuje  uwzględniać  strukturę  osiąganych  przez 

podmiot  kontrolowany  przychodów.  Regulacja  ta  potwierdza  także  dodatkowo 

konieczność występowania innej jeszcze okoliczności. Wskazuje się, że łączny czas 

realizacji  przez  podmiot  kont

rolowany  zadań  powierzonych  nie  powinien  mieć 

wymiaru marginalnego, czy też incydentalnego. Jego trwanie winno być wyraźne i nie 

budzące wątpliwości.  

Tymczasem ju

ż tylko z treści ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia jasno 

wynika,  że  w  dacie  jego  publikacji  powyższy  warunek  nie  jest  spełniony. 

Zamawiający  bowiem  zakłada,  że  osiągnie  stan  nim  przewidziany  dopiero  

w przyszłości. Do przedstawionej konkluzji prowadzą następujące fragmenty zawarte 

w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy:  

„Na  skutek  dokonanego  podziału  Spółki  wszelka  działalność  komercyjna 

dotycząca  m.  in.  gospodarki odpadami  dla odpadów  pochodzących z  terenu innych 

g

min  niż  gmina  Myszków,  a  także  odbiór  z  tzw.  nieruchomości  niezamieszkanych 

nieobjętych gminnym systemem odbioru odpadów, został przejęty przez spółkę nowo 

zawiązaną  –  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  Spółka  ta  przejmie  również  zarządzanie 

Cmentarzem  Komunalnym  i  świadczenie  usług  pogrzebowych.”  Istotnym  zatem 

pozostaje  ustalenie  kiedy  (i  czy  w  ogóle)  do  owego  przejęcia  dojdzie  oraz  jaki 

aktualnie,  tj.  przed  udzieleniem  zamówienia,  procent  działalności  SANIKO  stanowi 

świadczenie usług pogrzebowych.  

„Efektem podziału ma być zatem dalsza specjalizacja Spółki, która skoncentruje 

się  wyłącznie  na  działalności  na  rzecz  Gminy  Myszków  i  zaspokajaniu  potrzeb 

mieszkańców  Myszkowa.  W  tym  celu  dokonano  w  akcie  założycielskim  P.U.K. 

SANiKO  Sp. z  o.o.  zmian  zgodnie z  którymi ta  Spółka po  podziale będzie w  ponad 

99%  p

rowadzić  działalność  powierzoną  jej  przez  Gminę  Myszków  polegającą  na 

wykonyw

aniu zadań własnych gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków 

w zakre

sie pozwalającym m. in. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli 

zamieszkałych  nieruchomości  oraz  na  unieszkodliwianie  odpadów  komunalnych. 

Inna  działalność,  którą  można  będzie  określić  mianem  działalności  komercyjnej, 

będzie  stanowić  niespełna  jeden  procent  jej  działalności.  Działalność  ta  będzie 

związana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez 

Spółkę  sprzętu  specjalistycznego  na  rzecz  innych  przedsiębiorców.”  Według 

Odwołującego  w  dacie  publikacji  SANIKO  nie  realizuje  zadań  powierzonych  

w  opisywanym  zakresie.  Zamawiający  zakłada  dopiero,  że  stan  taki  wystąpi. 

P

oczyniona  przez  Zamawiającego  prognoza,  w  której  SANIKO  osiąga  wymagany 

procent  dz

iałalności  związanej  z  usługami  powierzonymi  zakłada,  iż  podmiot  ten 

będzie  realizował  na  rzecz  gminy  usługę  odbioru  odpadów  od  mieszkańców,  którą 

ma  dopiero  pozysk

ać  w  przyszłości,  tj.  na  skutek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej 

ręki.  Zamówienie  to  wypełniało  będzie  niemal  w  całości  zakres  funkcjonowania 

SAN

IKO.  Jeśli  spółka  go  nie  pozyska,  de  facto  utraci  sens  swojego  istnienia  

(w  formie  po  jej  podziale),  co  pozostaje 

w  związku  również  z  zarzutem  pozorności 

samej jej reorganizacji; 

„Dokonany  podział  ma  zatem  spowodować  taką  reorganizację  działalności 

Spółki,  która  pozwoli  na  przeprowadzenie  wiarygodnej  prognozy  handlowej  

i ustalenie, że działalność Spółki po reorganizacji będzie w ponad 90% działalnością 

realizowaną  na  rzecz  Gminy  Myszków.”  Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

zostało opublikowane 14 grudnia  2022  r.  Skoro  sam  Zamawiający  wskazuje  w jego 

treści,  że  SANIKO  dopiero  „będzie”  w  ponad  90%  realizować  zadania  powierzone,  

to znaczy, że aktualnie stan ten nie został jeszcze osiągnięty; 

„Inna działalność, którą można będzie określić mianem działalności komercyjnej, 

będzie  stanowić  niespełna  jeden  procent  jej  działalności.”  Fragment  dowodzi 

poczynieniu  przez  Zam

awiającego  pewnych  założeń  na  przyszłość,  które  mają 

zostać  dopiero  osiągnięte,  i  które  uwzględniają  już  realizację  przez  SANIKO 

zamówienia, jakie ma otrzymać wyniku postępowania z wolnej ręki.  

W  kontekście  powyższego  aktualnie  istotnym  pozostaje  jaki  procent  obecnie 

wykonywanej  przez 

SANIKO  działalności,  stanowi  przychód  osiągany  przez  ową 

spółkę  z  „innej  działalności,  którą  można  określić  mianem  komercyjnej”.  Takich 

danych  Zamawiający  nie  podaje  w  treści  ogłoszenia,  co  oznacza,  że  nie  dochował  

w  tym  zakr

esie  obowiązków  publikacyjnych.  W  ocenie  Odwołującego  powołanie  się 

wyłącznie na  treść  „wiarygodnej  prognozy”  (jak określą ją  sam  Zamawiający)  i  brak 

prze

dstawienia  konkretnych  i  rzetelnych  danych  objętych  jej  treścią,  jak  również 

rzeczywistych  danych  prze

dstawiających  stan  struktury  przychodów  spółki  przed 

udzieleniem  ewentualnego  zamówienia  w  tzw.  trybie  in-house,  godzi  w  zasadę 

przejrzystości  postępowania  i  uniemożliwia  faktyczną  weryfikację  prawidłowości 

podjętego  przez Zamawiającego  postępowania.  Już  tylko  z  tej  przyczyny  czynności 

Zamawiającego  kwalifikują  się  natomiast  do  unieważnienia.  Pozostają  bowiem  

w  otwartej  sprzeczności  z  wymogami  stawianymi  przed  Zamawiającym  przez 

ustawodawcę.  

Zarzut nr 2 

Stosownie do treści art. 214 ust. 5) i 6) PZP do obliczania procentu działalności, 

o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b) uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez 

osobę  prawną  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia. W przypadku zaś gdy ze względu na: 1) dzień 

utworzenia  lub  2) 

rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego 

lub  3)  reorganizację  ich działalności  dane  dotyczące  średniego przychodu za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent 

działalności,  o  którym  mowa  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz 

handlowych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  przypadku  objętym  postępowaniem  nie doszło 

do  wypełnienia  żadnej  z  przesłanek,  która  mogłaby  uzasadniać  oparcie  się  przez 

Zamawiającego na wiarygodnej prognozie handlowej, w miejsce danych dotyczących 

udokumentowanych  przez  SANIKO  p

rzychodów,  wynikających  z  posiadanych  ksiąg 

rachunkowych. 

Nie  każda  bowiem  „reorganizacja”,  o  której  mowa  w  przywołanych 

przepisach up

rawnia do zastąpienia wyników finansowych osiąganych przez podmiot 

kontrolowany w okresie trzech ostatnich lat, prognozą handlową. Owa reorganizacja 

musi bowiem wywołać skutek w postaci niedostępności lub nieadekwatności danych 

wynikających  ze  struktury  osiąganych  przez  podmiot  w  przeszłości  przychodów. 

Efekt ten nie w

ystąpił natomiast w okolicznościach sprawy. 

Zdaniem 

Odwołującego  wynika  to  z  faktu,  że  do  podziału  spółki  pod  firmą 

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie 

doszło  poprzez  wydzielenie  z  jej  struktur  innej  osoby  prawnej,  konkretnie  SANIKO 

BIS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Myszkowie.  Jest  to  wyjątkowy  sposób  reorganizacji 

podmiotu,  który  polega  na  nieprzerwanej  i  niezakłóconej  kontynuacji  istnienia 

podmiotu,  z  którego  wydzielana  jest  inna  spółka.  Ta  druga  natomiast  zostaje 

wypos

ażona  w  majątek  i  rozpoczyna  swoje  istnienie  dopiero  z  chwilą  jej  wpisu  do 

rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.   

Przyjętą przez ustawodawcę zasadą wynikającą z treści art. 530 § 1 KSH jest to, 

że  spółka  dzielona  zostaje  rozwiązana  bez  przeprowadzenia  postępowania 

likwidacyjnego  w  dniu  wykreślenia  jej  z  rejestru  (dzień  podziału).  Oznacza  to,  

że  w  sensie  prawnym  dokonuje  się  w  takim  przypadku  swoistego  „unicestwienia” 

spółki  dzielonej,  do  życia  natomiast  powołuje  się  w  jej  miejsce  inne  spółki,  które 

zostają  wpisane  do  rejestru.  W  takim  przypadku  każda  z  nowo  powstałych  spółek 

rozpoczyna swoją osobną historię i otwiera własne księgi rachunkowe.  

Powyższa  reguła  nie  ma  jednak  zastosowania  w  trybie  podziału,  który 

wykorzystany został przez Gminę Myszków w przypadku podziału spółki komunalnej 

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. Fakt ten wynika w sposób 

jednoznaczny  z  treści  art.  530  §  2  KSH,  zgodnie  z  którym  przepis  §  1  nie  dotyczy 

podziału przez wydzielenie. Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do 

rejestru. Natomiast sp

ółka, z której wydzielono inny podmiot w dalszym ciągu istnieje. 

Jej historia sprzed czynności podziału nie ulega jakiejkolwiek zmianie, podobnie jak 

dane ewidencyj

ne i księgowe zebrane i opracowane do dnia podziału. W przypadku 

opisywanego 

sposobu 

reorgan

izacji  tylko  względem  spółki  wydzielonej  

(w tym wypadku SA

NIKO BIS Sp. z o.o.) można mówić o rozpoczęciu działalności od 

nowa.  I to  ewentualnie,  gdyby jej  Zamawiaj

ący zamierzał powierzyć usługę w trybie  

z  wolnej  ręki,  można  by  rozważać  zasadność  zastąpienia  osiąganych  przez  nią  

w przeszłości przychodów wiarygodną analizą handlową. Wówczas bowiem z uwagi 

na przeprowadzoną reorganizację nie byłoby możliwym przedstawienie adekwatnych 

przychodów osiąganych przez ten podmiot w okres 3 lat wstecz, albowiem brak było 

po stronie tej spółki jakichkolwiek przychodów. Zamawiający jednak ma zupełnie inne 

zamierzenia  i  to  przez  ich  pryzmat  oceniać  należy  zgodność  jego  postępowania  

z powszechnie obowiązującymi przepisami. 

Oczywistym  jest  przy  tym,  że  opisany  podział  spółki  Przedsiębiorstwa  Usług 

Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  wywołuje określonego rodzaju  konsekwencje na 

przyszłość, albowiem spółka wydzielona od daty jej wpisu do rejestru staje się stroną 

ewentualny

ch  umów,  czy  decyzji  administracyjnych  przyporządkowanych  do  niej  

w planie podziału. Sam fakt wydzielenia spółki nie wpływa jednak w żaden sposób na 

przychody osiągnięte  historycznie (do  dnia podziału)  przez  spółkę dzieloną,  czy  też 

strukturę tych przychodów. Nie ma także wpływu na istnienie samej spółki dzielonej  

i  dokonane  przez  nią  w  przeszłości  czynności.  Akt  podziału  nie  sprawa  także,  

że przychody – osiągnięte przez spółkę dzieloną do dnia podziału – stają się po tej 

d

acie  przychodami  spółki  wydzielonej.  Ta  bowiem  dopiero  od  chwili  jej  powstania 

zaczyna gener

ować własne obroty przy wykorzystaniu jedynie majątku jaki otrzymała 

w wyniku przeprowadzonej reorganizacji.  

Wyjątek  przewidziany  przepisem  art.  214  ust.  6  PZP,  który  otwiera  możliwość 

z

astąpienia  rzetelnych  danych  księgowych  „wiarygodną  prognozą  handlową”,  nie 

dotyczy 

sytuacji  objętej  przedmiotem  postępowania.  W  tym  wypadku  bowiem 

podmiot,  któremu  Zamawiający  zamierza  powierzyć  realizację  usługi,  jest  spółką 

dziesi

ęciolecia,  w  sposób  nieprzerwany  istniejącą  na  rynku,  która  co  najmniej  na 

przestrzeni  ostat

nich  kilku  lat  zdecydowaną  większość  swoich  przychodów, 

fa

ktycznie  generowała  z  działalności  nie  dotyczącej  realizacji  zadań  powierzonych 

przez gminę. Niezaprzeczalnie przychody te były z kolei wykorzystywane na potrzeby 

związane z jej bieżącym funkcjonowaniem i utrzymaniem, co oznacza, że spółka ta 

mogła istnieć do dnia podziału wyłącznie z uwagi na wpływy środków pochodzących 

z 

wykonywania  usług  „zewnętrznych”,  przez  które  Odwołujący  rozumie  w  tym 

wypadku  te  nieświadczone  na  rzecz  Gminy  Myszków,  a  innych  podmiotów.  

Nie  jest  zatem  trafionym  twierdzenie,  że  obecnie  nie  należy  uwzględniać  tych 

przychodów  w  historii  tegoż  podmiotu  na  potrzeby  zlecenia  usługi  in  house,  wobec 

ic

h rzekomej „nieadekwatności”, której występowanie błędnie postuluje Zamawiający. 

Jego 

argumentacja w tym aspekcie nie może być uznana za słuszną. 

W zastanych okolicznościach zabieg przeprowadzony przez Zamawiającego jest 

próbą nadużycia obowiązujących regulacji na własne potrzeby i w sposób oczywisty 

zmierza  do  obejścia  ustanowionych  przez  prawodawcę  norm.  Należy  go  również 

uznać  za  sprzeczny  z  aprobowanymi  zasadami  współżycia  społecznego,  albowiem 

otwarcie  zmierza  do  nieuprawnionego  ograniczania  konkurencj

i  kształtującej  się  na 

zasa

d  wolnorynkowych,  powszechnie  społecznie  uznanych  za  najwłaściwsze  przy 

zawieraniu  relacji  biznesowych.  Z  tej  przycz

yny  działania  Zamawiającego  stoją  

w opozycji również do treści art. 58 § 1 i 2 KC, co powoduje ich nieważność z mocy 

samego prawa. 

Zarzuty nr 3-5 

Zamawiający  planujący  powierzenie  realizacji  usługi  osobie  prawnej  w  trybie  

z  wolnej  ręki,  obowiązany  jest  dochować  szeregu  powinności  publikacyjnych,  aby 

prowadzone  przez  n

iego  postępowanie  czyniło  zadość  zasadzie  przejrzystości  oraz 

aby  każdy  zainteresowany  miał  możliwość  dokonania  weryfikacji  działań 

podejmowanych przez podmiot publicznych. Stosownie 

do treści art. 216 ust. 1 PZP 

Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze 

zawarcia  umowy

,  przed  udzieleniem  zamówienia  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  

11-14, na zasadach 

określonych w dziale III rozdziale 2.  

Do kwestii szczegółowych związanych z treścią owego ogłoszenia ustawodawca 

poprzez 

normę  z  art.  272  ust.  2  PZP  odsyła  do  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  2020  poz.  2439  dalej 

„Rozporządzenie  wykonawcze”).  Na  uwagę  zasługuje  załącznik  nr  2  do  tego 

rozporządzenia,  zawierający  zakres  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

u

dzielenia  zamówienia.  Z  perspektywy  odwołania  istotne  znaczenie  ma  

w  szczególności  pkt  3)  ppkt  5);  pkt  4)  ppk  2)  oraz  pkt  5)  ppkt  2)  załącznika  do 

Rozporządzenia  wykonawczego.  Wskazują  one  bowiem,  że  w  treści  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  winny  znal

eźć  się  następujące  informacje:  1)  wartość 

zamówienia,  2)  uzasadnienie  faktyczne  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki,  3)  jeżeli 

wykonawca  prowadzi  działalność  gospodarczą  -  krajowy  numer  identyfikacyjny  

(w  przypadku  polskich  wy

konawców  -  numer  REGON  lub  NIP).  Tymczasem  żaden  

z  tych  elementów  nie  znalazł  się  w  treści  ogłoszenia  opublikowanego  w  dniu  14 

gru

dnia  2022  r.  przez  Zamawiającego.  Co  do  wartości  zamówienia  oraz  numeru 

identyfikacyjnego  wykonawcy  brak  jest  potrzeby  dalszego 

uzasadniania,  ponieważ 

ich  brak  jest  widoczny  prima  facie  po  lekturze 

ogłoszenia,  stąd  też  w  tym  zakresie 

brak jest potrzeby szerszego uzasadnienia.  

Nieco  więcej  wątpliwości  budzić  może  natomiast  zarzut  braku  uzasadnienia 

faktycznego dla wybranego trybu 

wyboru wykonawcy. Wszak mogłoby się wydawać, 

że  Zamawiający  zawarł  w  tej  materii  kilka  uwag  w  treści  ogłoszenia.  Stawiając  ów 

zar

zut Odwołujący miał jednak na uwadze, że uzasadnienie faktyczne, o jakim mowa 

w  pkt  4  ppkt  2  załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  wykonawczego  winno  być 

rozumiane  jako 

pełna  i  przejrzysta  informacja,  z  której  w  oparciu  o  konkretne  dane 

adresat  ogłoszenia  będzie  w  stanie,  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości 

wywnioskować i zrozumieć, jakie to zindywidualizowane fakty występujące w sprawie 

uzasadniły  stosowanie  określonych  norm  prawnych.  Tak  postrzegane  uzasadnienie 

otwiera  również  drogę  do  weryfikacji  poprawności  i  słuszności  obranej  przez 

Zamawiającego  ścieżki.  Tymczasem  z  treści  ogłoszenia  opublikowanego  przez 

Zamawiającego nie sposób wyłuskać podobnych okoliczności.  

Przed

e  wszystkim  brak  jest  szczegółowej  informacji  na  temat  danych  objętych 

wiarygodną prognozą handlową, jaką rzekomo dysponuje Zamawiający. W zakresie 

tego  dokumentu  Zamawiający  bardzo  krótko  podaje  jedynie,  że  „Zamawiający 

posiada wiarygodną prognozę handlową w formie dokumentu, z którego wynika jaki 

procent  przychodów  spółka  będzie  osiągać  z  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez zamawiającego a jaki z pozostałej działalności.” Ogłoszenie nie daje natomiast 

odpowiedzi  na  kluczowe  i  podstawowe  pytania,  istotne  z  punktu  widzenia 

ewentualnych potrzeb jej opracowania, tj.: z jakiej daty pochodzi owa prognoza oraz 

na  jaki  dzień  została  wykonana,  jakie  konkretnie  uwzględnia  przychody,  z  jakich 

tytułów, w jakich kwotach i co daje podstawę twierdzenia, że taka właśnie będzie ich 

struktura,  a  także  przede  wszystkim  kto  jest  jej  autorem  i  w  oparciu  o  jaką 

m

etodologię badawczą opracował jej treść?  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  oczekuje  w  analizowanym  zakresie  obszernego  

i  roz

budowanego  opisu  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Samo 

jednak  prze

dstawienie  w  zwięzłej  formie  informacji,  o  których  mowa  jawi  się  jako 

możliwe  do  wykonania,  a  zarazem  niezbędne  dla  potrzeb  przyznania  faktu,  

że  uzasadnienie  faktyczne  wyboru  trybu  zostało  przez  Zamawiającego  w  ogóle 

podan

e.  Tym  bardziej  kiedy  weźmie  się  pod  uwagę  okoliczność,  iż  Zamawiający 

podjął  decyzję  o  odstąpieniu  od  zasady  nakazującej  dla  potrzeb  wyboru  trybu  

z  w

olnej  ręki  w  procedurze  zwanej  in-house,  uwzględniać  strukturę  przychodów 

wykonawcy  z  3  lat  popr

zedzających  udzielenie  zamówienia.  Dla  możliwości 

skorzystania  z  tego  wyjątku  potrzeba  mocnych  i  rzeczywistych  podstaw.  Wszystkie 

one  winny  być  natomiast  szczegółowo  wymienione  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy.  Z  tego  ostatniego  natomiast  nie  wynika  w 

żadnym  zakresie  jaki 

faktycznie  i  k

onkretnie  procent  działalności  SANIKO  jest  obecnie  i  będzie  

w  przyszłości  wykonywany  poprzez  zadania  powierzone  przez  Gminę  Myszków,  

ani 

z  jakich  źródeł  dane  te  miałyby  wynikać.  Zamawiający  każdorazowo  wskazuje 

jedynie  na 

określone  procentowo  wartości  docelowe,  wynikające  z  umowy  spółki 

bądź powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To zdecydowanie za mało, aby 

spoczy

wający na nim obowiązek informacyjny uznać za spełniony. 

Jak podkreśla się w dotychczasowym i zachowującym swoją aktualność dorobku 

orzeczni

czym  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  „To  na  zamawiającym  spoczywa 

obowiązek  wykazania  istnienia  przesłanek  dla  zastosowania  trybu  zamówienia  

z  wolnej  ręki  w  taki  sposób,  aby  nie  budziło  to  żadnych  wątpliwości.  Obowiązek 

publika

cji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki 

ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją 

podstawy do ud

zielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując zamawiającego 

do  zamieszczenia  takiej  informacji  ustawodawca  zapewni

ł  ochronę  zasady 

konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał  możliwość 

zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 15 Prawa zamówień 

pu

blicznych,  którzy  w  przypadku  przekonania,  że  brak  jest  podstaw  do  udzielenia 

zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim 

kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę” (Wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 roku, KIO 2567/18). 

Odwołujący  uważa,  że  czynność  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  już 

tylko  z  przyczyn  czysto  formalnyc

h  obarczona  jest  istotnymi  wadami,  które 

dyskwalifikują możliwość ich utrzymania w obrocie prawnym.  

Zarzut nr 6 

Odwołujący zwrócił także uwagę na treść art. 214 ust. 7 PZP, zgodnie z którym 

wymag

anie  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  11  lit.  b  nie  jest 

spełnione,  jeżeli  reorganizacja  działalności,  o  której  mowa  w  ust.  6,  została 

przeprowadzona dla pozoru. 

S

am  Zamawiający  nie  kryje  się  z  faktem  –  na  co  wskazuje  chociażby  treść 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  –  że  podjęta  przez  niego  decyzja  

o  reorganizacji  SANIKO,  miała  na  celu  wyłącznie  stworzenie  warunków 

umożlwiających  powierzenie  jej  usługi  w  trybie  in-house:  „Dokonany  podział  ma 

zatem  spowo

dować  taką  reorganizację  działalności  Spółki,  która  pozwoli  na 

przeprowadzenie  wiarygodnej  p

rognozy  handlowej  i  ustalenie,  że  działalność  Spółki 

po  reorganizacji  będzie  w  ponad  90%  działalnością  realizowaną  na  rzecz  Gminy 

Myszków.” 

Z 

przytoczonego 

zdania 

jasno 

i 

jednoznacznie 

wynika,  

że  przeprowadzone  reorganizacja  spółki  nie  była  podyktowana  jakimikolwiek 

względami  ekonomicznymi,  czy  też  szerzej  –  nie  posiadała  uzasadnienia 

gospodarczego.  Jej  wyłącznym  celem  było  doprowadzenie  do  tego,  aby  możliwym 

było aktywowanie normy z art. 214 ust. 6 PZP, co samo w sobie dowodzi pozorności 

owej reorganizacji. 

Zamawiający  zdawał  sobie  przy  tym  sprawę,  że  SANIKO  przed  podziałem, 

wobec  posiadanej  struktury  przychodów  nie  spełniała  przesłanek  do  tego,  aby 

uzyskać  zamówienie  z  wolnej  ręki.  Aby  nie  tracić  zatem  przychodów  z  działalności 

komercyjnej,  w  sposób  całkowicie  sztuczny  (pozorny)  przeprowadzona  została 

czynność  podziału  spółki,  na  podstawie  której  możliwym  było  „pod  płaszczykiem” 

innego  podmiotu  zachowanie  przez  Gmin

ę  Myszków  dotychczasowych  źródeł 

do

chodu  z  jej  głównej  działalności  operacyjnej  o  charakterze  komercyjnym,  

a jednocześnie podjęcie  próby  powierzenia  tej  spółce usługi  na  rzecz samej  gminy. 

Takie  postępowanie  nie  może  zasługiwać  na  aprobatę.  Intencje  i  sposób 

postępowania Zamawiającego są w tym wypadku nie tylko podstępne i naganne, ale 

w  sposób  otwarty  i  bezpośredni  nakierowane  na  obejście  przepisów  normujących 

kwestię świadczenia usług w formule in-house. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  SANIKO  oraz  wydzielona  z  jej  struktur  spółka 

SANIKO  BIS  Sp.  z    o.o.  posiada

ją ten  sam  adres  siedziby (ul.  Bolesława  Prusa  70  

w Myszkowie), co skłania ku przypuszczeniu ocierającemu się o pewność, że jedna 

drugiej  udostępnia  nieruchomość  na  podstawie  umowy.  Obie  zatem  funkcjonują  w 

tym  samym  miejscu,  korzystają  z  tej  samej  bazy,  najpewniej  również  z  tożsamego 

zaplecza  s

przętowego,  w  zależności  od  bieżących  potrzeb  każdej  z  nich.  Ponadto 

skład  zarządu  każdej  z  tych  spółek  jest  tożsamy,  tj.  funkcję  jedynego  ich  członka  

w  funkcji  pre

zesa  pełni  w  obu  przypadkach  Pan  J.  T..  Niewątpliwie  dowodzi  to 

centralizacji  i  uje

dnoliceniu  sposobu  zarządzania  i  prowadzenia  spraw  spółek.  Ta 

sama  osoba  obsadzona  u  steru  każdej  z  nich  jest  gwarantem  jednolitości  

i  spójności  w  działaniu,  pomimo  formalnego  wyodrębnienia  osobnych  struktur. 

Porównując  rodzaje  działalności  jakie  prowadzić  ma  każda  ze  spółek  zgodnie  

z  wpisem  wi

dniejącym  w  rejestrze  przedsiębiorców,  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  są 

one  ni

emal  bliźniacze.  Główny  przedmiot  działalności  stanowi  w  obu  przypadkach 

kod  38.11.Z 

–  Zbieranie  odpadów  innych  niż  niebezpieczne.  Z  pozostałych 

dziewięciu  rodzajów  działalności  podlegających  wpisowi  do  KRS,  zwanych 

dodatkowymi, pokrywa się aż sześć z nich (PKD 38.12.Z, 38.21.Z, 38.32.Z, 81.29.Z, 

81.30.Z

,  85.59.Z,  96.09.Z).  Co  jednak  równie  istotne,  a  może  i  najważniejsze 

jedynym  udziałowcem  (właścicielem),  posiadającym  100%  udziałów  w  kapitale 

zakładowym  każdej  z  tych  spółek  pozostaje  Gmina  Myszków.  Oznacza  to,  

że  ewentualne  dochody  generowane  przez  oba  podmioty  wchodzą  do  majątku  i  są  

w  dyspozycji  Zamawia

jącego.  Brak  jest  zatem  racjonalnych  i  uzasadnionych 

ekonomicznie  przesłanek  dla  przeprowadzenia  czynności  podziału,  której  dokonał 

Zamawiający  z  udziałem  SANIKO.  Jedyną  bowiem,  rzeczywistą  przyczyną  takiego 

działania  od  początku  jego  planowania  i  wdrożenia,  była  chęć  skorzystania  

w dobrodziejstwa art. 214 ust. 6 PZP.  

Odwołujący  odwołał  się  do  treści  ogłoszenia  Zamawiającego  o  zamiarze 

udzielen

ia zamówienia, gdzie wskazane zostało, iż: „Efektem podziału ma być zatem 

dalsza specjalizacja 

Spółki, która skoncentruje się wyłącznie na działalności na rzecz 

Gminy  Myszków  i  zaspokajaniu  potrzeb  mieszkańców  Myszkowa.  W  tym  celu 

dokonano w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian zgodnie z którymi 

ta  Sp

ółka  po  podziale  będzie  w  ponad  99%  prowadzić  działalność  powierzoną  jej 

przez  Gminę  Myszków  polegającą  na  wykonywaniu  zadań  własnych  gminy  

w  granicac

h  administracyjnych  gminy  Myszków  w  zakresie  pozwalającym  m.  in.  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  zamieszkałych  nieruchomości  oraz 

na unieszkodliwianie odpadów komunalnych.” 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  powszechnie  znanymi  i  aprobowanymi 

metodami klasyfikowania rodzajów działalności, w żadnej z nich nie istnieje podział, 

czy  też  „specjalizacja”  na  usługę  wywozu  odpadów  zlecaną  przez  określoną  gminę 

oraz usługę wywozu odpadów zlecaną przez inne podmioty publiczne oraz prywatne. 

Nie  ist

nieje  bowiem  taki  przedmiot  działalności  jak  świadczenie  usługi  odbioru,  czy 

też  gospodarowania  odpadami  na  rzecz  Gminy  Myszków,  odrębny  od  świadczenia 

tożsamej  usługi  dla  innych  podmiotów.  Odbiór  odpadów  niezależnie  od  osoby 

zleceniodawcy  w  każdym  przypadku  posiada  tę  samą  specyfikę  na  poziomie 

realizacji  u

sługi,  tj.  wymaga  tej  samej  wiedzy,  doświadczenia,  zaplecza 

pracowniczego  i  techniczneg

o.  Brak  jest  tutaj  cechy  zmiennej/różnicującej,  która 

mogłaby dawać podstawę do wykształcenia się „specjalizacji”, na którą powołuje się 

Zamawiający.  Aby  jeszcze  wyraźniej  ukazać  absurdalność  argumentacji 

Zamawiającego  dotyczącej  podawanych,  rzekomych  przyczyn  podziału  SANIKO, 

dodać w tym miejscu wypada, że spółka ta do dnia podziału realizowała dwie umowy 

na  wykonywani

e  zamówienia  publicznego  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów na rzecz gmin: Kamienica Polska oraz Koziegłowy. Realizację tych zadań 

przejęła  po  dniu  podziału  spółka  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  Nie  może  jednak  budzić 

wątpliwości  fakt,  że  z  uwagi  na  rodzaj  i  charakter  tych  usług,  są  one  bliźniaczo 

podobne 

do  zamówienia,  które  Zamawiający  pragnie  powierzyć  obecnie  SANIKO  

w trybie z wolnej ręki. 

W  obrocie  powszechnym,  dla  uporządkowania  funkcjonowania  podmiotów 

gospodarczych  i  gromadzenia  danych  statystycznych  opracowana  została  Polska 

Klasyfikacja 

Działalności,  zawierająca  katalog  wszystkich  wyróżnianych  w  obrocie 

przedmiotów  działalności,  pogrupowanych  na  klasy  i  podklasy,  którym  przydzielone 

zostały  indywidulane  kody.  SANIKO  oraz  wydzielona  z  niej  spółka  SANIKO  BIS  

Sp. z o.o. posiadają ten sam przedmiot głównej działalności. Niewątpliwie oznacza to 

zatem,  że  świadczą  tożsame  usługi.  W  warunkach  wolnorynkowych  takie  spółki 

konkurowałyby  ze  sobą  o  pozyskanie  klientów,  przy  czym  bez  znaczenia 

pozostawałoby  to,  czy  odbiorca  ich  usług  byłby  podmiotem  publicznym,  czy  też 

komercyjnym (pr

ywatnym). Ustalenie natomiast pomiędzy tego typu przedsiębiorcami 

sposobu  podziału  rynku  z  uwagi  na  osobę  nabywcy  poprzez  jakiekolwiek 

porozumienia, uznane być winno jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa 

w art. 9 ust. 2 pkt 7) UOKK. 

Mając  na  uwadze  całość  argumentacji  Odwołujący  wnosił  i  wywodził  jak  

w petitum. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału 

dowodoweg

o  oraz  oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

post

ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać 

rozpoznane merytorycznie. 

Ustalono  dalej,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada  interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo 

z

amówień  publicznych.  Możliwość  dokonania  w  sposób  nieprawidłowy  czynności 

wyboru  trybu  prowadzenia  postępowania  w  formie  z  wolnej  ręki  oraz  wybór  oferty 

innego  Wykonawcy  i  podpisanie  z  nim 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża 

go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie 

Zamawiającego  złożył Wykonawca  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych „SANIKO” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Myszkowie  (dalej  jako 

„Przystępujący”).  Izba  potwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia. 

Przystępujący  popierał  stanowisko  Zamawiającego,  złożył  pismo  procesowe,  

w  którym  przedstawił  argumentację  przemawiającą  za  oddaleniem  odwołania  

w całości.  

Z

amawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości. 

Zarzuty nr 1 i 2  

Zgodnie 

z  art.  214  ust.  1  pkt.  11  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  

o  którym  mowa  w  art.  4  i  art.  5  ust.  1  pkt  1,  osobie  prawnej,  jeżeli  spełnione  są 

łącznie następujące warunki:  

a

)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad 

własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na 

cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby 

prawnej; warunek ten jest 

również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba 

prawna kontrolowana przez zamawiaj

ącego w taki sam sposób,  

b) ponad 

90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę 

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,  

c)  w  kontrolowanej  osobie 

prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego.  

Gmina  Myszków  jako  jednostka  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009r.  o  finansach  publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 1634 ze 

zm) jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 

1 ustawy Pzp i co do zasady może udzielić zamówienia, o którym mowa w art. 214 

ust.  1  pkt  11  lit.  a

)  ustawy  Pzp  po  spełnieniu  warunków,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie.  

Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy 

Pzp  na  dzień  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Zamawiający 

wskaz

ał,  że  ustawodawca  nie  wymaga,  aby  przesłanka  z  art.  214  ust.  1  lit.  b)  była 

spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Norma art. 216 

ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „Zamawiający  zamieszcza  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia 

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach 

określonych w dziale III rozdziale 

2”,  bez  wskazywania  z  jakim  czasowym  wyprzedzeniem  Zamawiający  ma  umieścić 

przedmiotowe  ogłoszenie  o  zamiarze  umowy.  Ustawodawca  wskazał  jedynie  w  art. 

216  ust.  2  ustawy  Pzp,  że  „Zamawiający  może  zawrzeć  umowę  w  sprawie 

z

amówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po 

upływie  14  dni  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia,  o  którym  mowa  w  ust.  1”. 

Wymaga

ne  jest  zatem  jedynie,  aby  okres  pomiędzy  zamieszczeniem  ogłoszenia  

a  zawarciem  umowy  nie  by

ł  krótszy  niż  14  dni.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  jest 

uprawniony  zamieścić  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nawet  ze  znacznym 

wyprzedzeniem  i  data  zamieszczenia 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  jest 

irrelewantna z punktu widzenia 

spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 

1 pkt 11 ustawy Pzp.  

W  szczególności,  że  norma  art.  214  ust.  5  ustawy  Pzp  stanowi  „Do  obliczania 

procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b  

i  pkt  14  lit. 

c,  uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia”.  

Zgodnie  z  art.  254  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

kończy się:  

1) zawarcie

m umowy w sprawie zamówienia publicznego albo  

2) unieważnieniem postępowania.  

Odnoszenie spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp do daty 

publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  ma  oparcia  w  przepisach 

prawa.  

Jednocz

eśnie  art.  214  ust.  4  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „Istnienie  okoliczności,  

o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  11-14,  jest  wymagane  przez  cały  okres,  na  jaki 

została  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający 

zamieszcza  w  Biu

letynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  spełnianiu 

okoliczności,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  11-14,  w  terminie  30  dni  po  upływie 

każdych  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia publicznego, 

na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2”.  

Zamawiający  podnosił,  że  zgodnie  z  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp  „W  przypadku, 

gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę 

prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące 

średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne 

lub niea

dekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. 

b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.  c,  ust

ala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz 

handlowych”.  

Odwołujący koncentruje  się  tylko  na  jednej  przesłance  „niedostępności”  danych 

dotycz

ących  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia, 

zupełnie  pomijając  fakt,  że  samodzielną  przesłanką  zastosowania  art.  214  ust.  6 

ustawy  Pzp  jest  „nieadekwatność”  tych  danych  ze  względu  na  reorganizację 

działalności  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  Zastosowana  alternatywa  łączna  „lub” 

umożliwia zastosowanie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp także w sytuacji, gdy dane osoby 

prawnej  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia  są  dostępne,  ale  są  one  nieadekwatne  ze  względu  na  reorganizację 

działalności  osoby  prawnej.  Z  taką  sytuacja  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym.  

Zamawi

ający  wskazał  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  dlaczego  do 

ust

alenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy handlowej, a nie danych 

historycznych  wskazując  na  przeprowadzoną  reorganizację  działalności  PUK 

„SANiKO”  Sp.  z  o.  o.,  która  czyni  dane  historyczne  nieadekwatnymi.  W  dniu  10 

sierpnia 

2022r. 

w 

Kancelarii 

Notarialnej 

notariusza 

K. 

G.  

w  Myszkowie  Zgromadzenie 

Wspólników  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych 

SANiKO  Sp.  z  o.o.  podjęło  uchwały  o  podziale  Spółki  oraz  o  zmianie  aktu 

założycielskiego  Spółki.  Podział  spółki  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

SANi

KO  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Myszkowie  nastąpił  

w trybie art. 529 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych, poprzez przeniesienie części 

majątku Spółki Dzielonej stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa, w tym 

nieruchomości  na  Spółkę  Nowo  Zawiązaną  –SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.,  w  zamian  za 

udziały  w  kapitale  zakładowym  Spółki  Nowo  Zawiązanej,  które  w  całości  zostały 

objęte  przez  Gminę  Myszków.  Gmina  Myszków  zachowała  również  wszystkie 

dotychczas  posiadane  udziały  w  kapitale  zakładowym  Spółki  Dzielonej.  W  wyniku 

podziału  doszło  do  obniżenia  kapitału  zakładowego  Przedsiębiorstwa  Usług 

Komunalnych SANiKO Sp. z o.o. z kwoty 4.049.000,00 zł., o kwotę 1.569.000,00 zł. –

do  kwoty  2.480.000,00  zł.  Obniżenie  kapitału  zakładowego  nastąpiło  poprzez 

obniżenie  wartości  nominalnej  udziałów  o  kwotę  1.569,00  zł.  na  każdy  udział.  Po 

dokonanym  obniżeniu  wartość  nominalna  jednego  udziału  w  kapitale  zakładowym 

Spółki wynosi 2.480,00 zł. Jedyny wspólnik tj. Gmina Myszków nadal posiada 1.000 

udziałów w kapitale zakładowym Spółki. Przeprowadzony podział stanowił realizację 

Planu  Podziału  sporządzonego  przez  Zarząd  Spółki  w  dniu  12  czerwca  2022r.  

i złożonego do akt rejestrowych Spółki Dzielonej prowadzonych przez Sąd Rejonowy 

w  Częstochowie  XVII  Wydział  Gospodarczy  KRS  pod  numerem  KRS  0000113756. 

Zamawiający  wskazał  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  że  dokonano  

w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian, zgodnie z którymi ta Spółka 

po podziale będzie w ponad 99% prowadzić działalność powierzoną jej przez Gminę 

Myszków  polegającą  na  wykonywaniu  zadań  własnych  gminy  w  granicach 

administracyjnych  gminy  Myszków  w  zakresie  pozwalającym  m.  in.  na  odbieranie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  zamieszkałych  nieruchomości  oraz  na 

unieszkodliwianie odpa

dów komunalnych.  

W  ramach  zm

iany  §  1  ust.  3  aktu  założycielskiego  P.U.K.  SANiKO  Sp.  z  o.o. 

określono,  że  celem  utworzenia  Spółki  jest  powierzenie  Spółce  realizacji  zadań 

publiczn

ych  Gminy  Myszków,  zadań  zleconych  Gminie  Myszków  lub  zadań 

wyn

ikających  z  porozumień  międzygminnych,  których  stroną  jest  Gmina  Myszków  

w  zakresie  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Gminy  Myszków,  w  tym 

odbieranie,  transport  i  unieszkodliwianie  odp

adów  komunalnych,  letnie  i  zimowe 

utrzymanie  dróg  gminnych,  chodników,  przystanków  komunikacji  miejskiej  

i  parkingów;  utrzymanie  obiektów  i  urządzeń  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gminy  Myszków,  koszenie  i  zagospodarowanie  terenów  zielonych  w  Gminie 

My

szków;  naprawa  chodników  i  dróg  gminnych  na  terenie  Gminy  Myszków; 

prowadzenie punktu selektywnej zbiork

i odpadów komunalnych.  

PUK „SANiKO” Sp. z o.o. w wyniku przeprowadzonej reorganizacji nie będzie już 

osiągać  przychodów  z  działalności  „komercyjnej”  w  takim  zakresie  jak  przed 

reorganizacją i zmiana ta ma charakter trwały. Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS 

Sp.  z  o.o.  na

stąpiło  w  dniu  17.10.2022r.  z  chwilą  jej  wpisu  do  rejestru  KRS  pod 

numerem  0000997324.  Na  skutek  dokonanego  podziału  Spółki  wszelka  działalność 

komercyjna  dotycząca  m.  in.  gospodarki  odpadami  dla  odpadów  pochodzących  

z  terenu  innych  gmin 

niż  gmina  Myszków,  a  także  odbiór  odpadów  z  tzw. 

nieruchomości niezamieszkanych nieobjętych gminnym systemem odbioru odpadów 

została  przejęta  przez  spółkę  nowo  zawiązaną  –  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.,  w  tym 

zarządzenie  Cmentarzem  Komunalnym  i  świadczenie  usług  pogrzebowych. 

Nieruchomość  Cmentarza Komunalnego  w  wyniku podziału Przedsiębiorstwa Usług 

Komunalnych SANIKO Sp. z o.o. została przydzielona SANIKO BIS Sp. z o.o. i ten 

podmiot po podziale świadczy usługi z tym związane. Przeprowadzona reorganizacja 

czyni dane historyczne nieadekwatnymi w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp.  

Wbrew  zarzutom  Odwołującego  Zamawiający  wskazał  jaki  procent  działalności 

PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  dotyczyć  będzie  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez 

Zamawiającego  i  wskazał  na  prognozę  handlową  jako  dokument,  który  to 

określa.  

W  sekcji  VI.  INFORMACJE  DODATKOWE  Zamawiający  podał  „W  tym  celu 

dokonano 

w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian zgodnie z którymi 

ta  Spółka  po  podziale  będzie  w  ponad  99%prowadzić  działalność  powierzoną  jej 

przez  G

minę  Myszków  polegającą  na  wykonywaniu  zadań  własnych  gminy  

w  granicach  administracyjnych  gminy  Myszków  w  zakresie  pozwalającym  m.in.  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  zamieszkałych  nieruchomości  oraz 

na  unieszkodliw

ianie  odpadów  komunalnych.  Inna  działalność,  którą  można  będzie 

określić  mianem  działalności  komercyjnej,  będzie  stanowić  niespełna  jeden  procent 

jej  działalności.  Działalność  ta  będzie  związana  z  najmem  i  dzierżawą  części 

nier

uchomości  Spółki  oraz  posiadanego  przez  Spółkę  sprzętu  specjalistycznego  na 

rzecz  innych  przedsiębiorców”.  i  dalej  „Zamawiający  posiada  wiarygodną  prognozę 

handlową  w  formie  dokumentu,  z  którego  wynika  jaki  procent  przychodów  spółka 

będzie osiągać z wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki z 

pozostałej działalności”. 

Z  przepisów  nie  wynika  obowiązek  ,,załączania”  do  ogłoszenia  informacji 

źródłowych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2022r. sygn. akt KIO 3621/22 

Izba  dos

trzegła,  że  trudno  od  Zamawiającego  skutecznie  wymagać  przedstawienia  

w ogłoszeniu danych źródłowych.  

Wydzieleni

e nowej  spółki  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  nastąpiło w  dniu  17.10.2022r.  

z chwilą jej wpisu do rejestru KRS. Dzień wydzielenia nowej spółki jest jednocześnie 

dniem  w

skazującym  na  zakończenie  konstruktywnego  i  rzeczywistego  podziału 

spółki,  któremu  nie  można  przypisać  pozornych  działań  zmierzających  tylko  do 

czasowego  wypełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  in-house.  Po  uzyskaniu 

numeru  NIP  i  rejes

tracji  VAT  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  przejęła  zarządzanie 

Cmentarzem 

Komunalnym  i  świadczenie  usług  pogrzebowych  w  oparciu  

o przeniesiony na nią majątek. Po uzyskaniu odpowiednich zezwoleń na świadczenie 

usług zbierania odpadów SANIKO BIS Sp. z o.o. przejęła świadczenie usług odbioru 

odpadów  z  tzw.  nieruchomości  niezamieszkanych  nieobjętych  gminnym  systemem 

odbioru odpadów oraz świadczenie usługi na rzecz Gminy Koziegłowy. 

Na  skutek  dokonanego  podziału  Spółki-Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych 

„SANiKO”  Sp.  z  o.o.  nastąpiła  trwała  reorganizacja  dotychczasowej  działalności  

i 

wszelka działalność „komercyjna” tj. odbiór odpadów komunalnych z terenu innych 

gmin  niż  gmina  Myszków,  a  także  odbiór  odpadów  z  tzw.  nieruchomości 

niezamieszkanych  nieobjętych  gminnym  systemem  odbioru  odpadów  oraz 

zarządzanie  Cmentarzem  Komunalnym  i  świadczenie  usług  pogrzebowych  został 

przejęty  przez  spółkę  nowo  zawiązaną  –SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  po  uprzednim 

uzyskaniu odpowiednich zezwoleń.  

Zamawiający  założył,  że  po  reorganizacji  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

SANiKO  Sp.  z  o.o.  w  Myszkowie  w  ponad  99 

%  będzie  prowadzić  działalność 

powierzoną  jej  przez  Gminę  Myszków  –  wykonywanie  zadań  własnych  gminy  

w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  oraz  utrzymanie  terenów  w  granicach  administracyjnych  gminy 

Myszków.  Inna  działalność,  którą  można  określić  mianem  działalności  komercyjnej 

związana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez 

Spółkę sprzętu specjalistycznego na rzecz innych przedsiębiorców, będzie stanowić 

niespełna 1 procentową część działalności.  

W  wyroku  z  dnia  17  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt 

KIO  3621/21  Izba  wskazała,  

że  celem  przesłanki  wyrażonej  w  art.  214  ust.1  pkt  11  lit  b)  ustawy  Pzp  jest 

weryfikacja, istnienia 

pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności 

ekonom

icznej,  stanowiącego  emanację  kontroli  analogicznej.  Stopień  zależności 

determinowany jest decyzjami 

strategicznymi zamawiającego. 

N

a  skutek  działań  reorganizacyjnych,  zakres  działalności  gospodarczej  PUK 

„SANiKO”  Sp.  z  o.o.  uległ  zmianie.  Na  skutek  reorganizacji,  po  stronie  PUK 

„SANiKO”  Sp.  z  o.o.  zmianie  uległy  źródła  przychodów.  W  konsekwencji  dane 

dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia stały 

się  nieadekwatne,  względem  celu  jakiemu  służy  weryfikacja  przesłanki  wynikającej  

z  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.b)  ustawy  Pzp,  tj.  ustaleniu  czy  w  konkretnym  stanie 

faktycznym istnieje zależność ekonomiczna osoby prawnej od Zamawiającego.  

Zamawiający  był  uprawniony  zgodnie  z  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

reorganizację  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  SANiKO  Sp.  z  o.o.  

w 

Myszkowie,  która  czyniła  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  nieadekwatnymi  ustalić  procent  działalności,  

o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b)  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz 

handlowych. 

Szacując  procent  działalności  Spółki  powierzonej  przez  Gminę  Myszków  

i procent tzw

. działalności komercyjnej posłużono się prognozowanymi przychodami 

z  poszc

zególnych  rodzajów  działalności,  przyjmując  szacunkowe  wartości  za 

poszczególne  zadania,  jakie  będzie  realizować  Spółka  na  rzecz  Gminy  Myszków 

oraz  realne  wartości  przychodów  z  działalności  komercyjnej  ustalone  w  oparciu  

o aktualnie wystawiane faktury skor

ygowane o szacunki cen jakie będą obowiązywać 

w  przyszłym  roku.  Prognoza  została  zaopiniowana  przez  Radę  Nadzorczą 

P

rzedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie w dniu 7 października 2022r.  

Zarzut nr 3  

Zgodnie  z  pkt  4  ppkt  2  Załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  (Dz.U.  z  2020r.  poz.  2439),  zamawiający  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  powinien  podać  uzasadnienie  faktyczne  

i praw

ne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony 

poziom szcz

egółowości tego uzasadnienia.  

W  wyroku  z  dnia  7  lutego  2022r.  KIO  181/22  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wskaza

ła, że „z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien 

opisać  w  samym  ogłoszeniu  przesłanki  uprawniające  do  udzielenia  zamówienia  

z 

wolnej  ręki  i  jak  szczegółowe  dokumenty  powinien  przywołać.  W  ocenie  składu 

orzekającego  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  ma  wyłącznie  charakter 

informacyjny”.  

Od

wołujący  się  nie  dostrzega  istotnej  zmiany  przepisów  odnoście  treści 

ogłoszeń, która dostrzegana jest w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku sygn. 

akt  KIO  3621/21,  Izba  przean

alizowała  zmiany  przepisów  odnośnie  treści  ogłoszeń  

i  stwierdziła,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  „nie  sposób  przyjąć,  że  prawodawca 

ustanowił  względem  zamawiających  obowiązek  tak  szczegółowego  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego,  jak  oczekiwał  tego  odwołujący,  oddając  jednocześnie 

zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na 

formularzu,  które  uniemożliwia  jego  spełnienie.  Stanowisko  odwołującego  w  ww. 

zakresie  nie  korespondowało  nie  tylko  z  założeniem  o  racjonalności  ustawodawcy, 

ale abst

rahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia 

obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca z zamysłem zmienił 

sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji 

w  której  informacje  zamieszczane  były  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji 

Public

znej,  zamawiający  nie  byli  w  żaden  sposób  skrępowani  limitem  znaków  

w  formularzu  ogłoszenia.  Mając  na  względzie  powyższe,  limitację  znaków  

w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony”.  

Za

mawiający  w  sekcji  IV.  TRYB  UDZIELENIA  ZAMÓWIENIA  w  polu  „4.2.) 

Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  albo 

zamówienia z wolnej ręki:” zawarł tyle informacji na ile znaków pozwalał mu formularz 

tj.  935  znaków  na  maksymalną  ilość  1000  znaków  i  wskazał  w  ostatnim  zdaniu,  że 

„Pozostałe  informacje  w  Sekcji  VI  ogłoszenia”.  W  sekcji  VI.  INFORMACJE 

DODATKOWE  Zamawiający  miał  do  dyspozycji  4000  znaków  i  wskazał  min.,  że  

„W  tym  celu  dokonano  w  akcie  założycielskim  P.U.K.  SANiKOSp.  z  o.o.  zmian 

zgodnie z którymi ta Spółka po podziale będzie w ponad 99%prowadzić działalność 

powierzoną jej  przez Gminę  Myszków  polegającą  na  wykonywaniu zadań  własnych 

gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m.in. 

na  odbiera

nie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  zamieszkałych  nieruchomości 

oraz  na  unieszkodliwianie  odpadów  komunalnych.  Inna  działalność,  którą  można 

będzie  określić  mianem  działalności  komercyjnej,  będzie  stanowić  niespełna  jeden 

procent jej dz

iałalności. Działalność ta będzie związana z najmem i dzierżawą części 

nieruchomo

ści  Spółki  oraz  posiadanego  przez  Spółkę  sprzętu  specjalistycznego  na 

rzecz  innych  przed

siębiorców”  i  dalej  „Zamawiający  posiada  wiarygodną  prognozę 

handlową  w  formie  dokumentu,  z  którego  wynika  jaki  procent  przychodów  spółka 

będzie osiągać z wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki  

z pozostałej działalności”.  

Z  przepis

ów  nie  wynika  obowiązek  „załączania”  do  ogłoszenia  informacji 

źródłowych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2022r. sygn. akt KIO 3621/21 

Izba  dostrzegła,  że  trudno  od  Zamawiającego  skutecznie  wymagać  przedstawienia  

w ogłoszeniu danych źródłowych.  

Wbrew  zarzutom  Odwołującego  Zamawiający  wskazał  jaki  procent  działalności 

PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  dotyczyć  będzie  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  Zamawiającego  i  wskazał  na  prognozę  handlową  jako  dokument,  który  to 

określa.  

Mając  na  uwadze  powyższe  zarzut  naruszenia  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  272  ust.2  ustawy  Pzp  oraz 

z  pkt  4  ppkt  2)  załącznika  nr  2  do 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  2020r. 

(Dz.U. 2020 poz. 2439) Z

amawiający uznaje za bezzasadny.  

Zarzuty nr 4 i 5  

Zgodnie  z  art.  272  ust.  1  ustawy  Pzp  ogłoszenie  zamieszczane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz 

przedmiot  zamówienia  lub  konkursu.  Norma  art.  272  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera 

delegację  ustawową  do  wydania  przez  ministra  właściwego  do  spraw  gospodarki 

rozporządzenia  zawierającego  wzory  ogłoszeń.  W  sposób  opisowy  zawartość 

ogłoszenia  regulują  załączniki  do  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  

i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  2020r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  

w  Biuletynie  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2020r.  poz.  2439)  wydanego  na 

pod

stawie  delegacji  ustawowej  art.  272  ust.  2  ustawy  Pzp.  Urząd  Zamówień 

Publicz

nych 

jako 

organ 

zapewniający 

techniczne 

utrzymanie 

systemu 

teleinformatycznego,  przy  użyciu  którego  udostępniany  jest  BZP  powinien  zadbać 

również  o  zgodność  formularzy  ogłoszeń  online  z  tymi  określanymi  

w ww. rozporządzeniu.  

Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 

grudnia  2020r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2020r.  poz.  24

39)  określa  Zakres  informacji  zawartych  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  W  punkcie  3.  Przedmiot  zamówienia  

w  podpunkcie  5)  wskazane  jest 

„wartość  zamówienia,  a  jeżeli  zamawiający  udziela 

zamówienia  w  częściach,  z  których  każda  stanowi  przedmiot  odrębnego 

postępowania  -  łączna  wartość  poszczególnych  części  zamówienia  oraz  wartość 

zamówienia  stanowiącego  przedmiot  tego  postępowania  (jeżeli  zamawiający 

podaje  informacje  o  wartości  zamówienia);”.  Natomiast  w  punkcie  5.  Zawarcie 

umowy  w  podpunkcie  2  wskazane  jest 

„jeżeli  wykonawca  prowadzi  działalność 

gospodarczą  -  krajowy  numer  identyfikacyjny (w  przypadku  polskich  wykonawców  - 

numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));”.  

Zamawiający  podniósł,  że  w  przypadku  ogłoszenia  w  BZP  jego  treść  określa 

formularz og

łoszenia, zatem obowiązkowe jest podanie tych informacji, które zgodnie 

z  formularzem  są  wymagane.  Numer  NIP  lub  REGON  Wykonawcy  nie  stanowią 

odrębnej  pozycji  w  formularzu  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  ramach 

sekcji V. Zawarcie umowy. Zamawiający mógłby numer NIP lub REGON Wykonawcy 

umieścić  tylko  w  polu  „5.1.1.)  Nazwa  (firma)  wykonawcy,  któremu  Zamawiający 

zamierza udzielić zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie 

o  udzielenie  zamówienia  –  dotyczy  pełnomocnika,  o  którym  mowa  w  art.  58  ust.  2 

ustawy)

”.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sekcji  VI 

INFORMACJE  D

ODATKOWE  zawarł  numer  KRS  0000113756  Wykonawcy-

Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.,  któremu  Zamawiający 

zamierza  udzielić  zamówienia,  co  pozwala  na  pełną  identyfikację  Wykonawcy. 

Odwołujący  nie  miał  żadnych  problemów  z  identyfikacją  Wykonawcy,  któremu 

Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego.  

Informacja o wartości zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma 

charakter  fakultatywny  a  nie  oblig

atoryjny,  stąd  zarzut  naruszenia  art.  216  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 272 

ust. 2 ustawy Pzp oraz z pkt 3 ppkt 5 załącznika nr 2 do 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  2020r. 

(Dz.U. z 2020r. poz. 2439) jest w ocenie Zam

awiającego bezzasadny.  

Zarzut nr 6  

Zarzut  naruszenia  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 1233) jest nietrafny. Nie do przyjęcia 

jest  pogląd,  by  wykonywanie  uprawnień  właścicielskich  jednostkę  samorządu 

terytorialnego  i  podejmowanie  decyzji  odno

śnie  form  prowadzenia  gospodarki 

komunalnej  mogło  kolidować  z  prawem  czy  dobrymi  obyczajami,  nawet  gdyby 

zagrażało  to  interesom  podmiotu  gospodarczego.  Stanowiłoby  to  nieuzasadnione 

celem  prze

pisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  ograniczenie  prawa 

własności.  

Odwołujący  wskazał  również  zarzut  naruszenia  art.  9  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (t.j.  Dz.U.  z  2021r.  poz.  275), 

który zawiera katalog otwarty zachowań stanowiących nadużycie pozycji dominującej 

przez 

przedsiębiorcę.  

Przepisy  prawa  samorządowego  oraz  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996r.  

o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 679 ze zm.

) kreują prawne formy 

r

ealizacji  zadań  przez  gminy,  w  tym  konstytuują  zasadę  swobody  organizatorskiej 

samorządu  terytorialnego  w  sferze  gospodarki  komunalnej,  również  w  zakresie 

gospodarki  odpadami  komunalnymi.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  13 

września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 

2519  z  późn.zm)  utrzymanie  czystości  i  porządku  w  gminach  należy  do 

obowiązkowych zadań własnych gminy.  

Gospodarka  komunalna  obejmuje  zadania  z  zakresu  użyteczności  publicznej, 

których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności 

w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W art. 2 ustawy o gospodarce 

komunalnej  określono,  iż  gospodarka  komunalna  może  być  prowadzona  przez 

jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego 

lub  spółek  prawa  handlowego.  Stosownie  do  art.  3  ust.  1  tej  ustawy  jednostki 

samorządu  terytorialnego  mogą  też  powierzać  wykonywanie  zadań  z  zakresu 

gospodarki  komunalnej  osobom  fizycznym,  osobom  prawnym  lub  jednostkom 

organizacyjnym  niepos

iadającym  osobowości  prawnej,  w  drodze  umowy  na 

zas

adach  ogólnych  -  z  uwzględnieniem  przepisów  o  finansach  publicznych  lub, 

odpowiednio,  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  i  przepisów  o  działalności 

pożytku publicznego i o wolontariacie. Ponadto w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 14 ustawy  

o  gospodarce  komunal

nej,  jeżeli  przepisy  szczególne  nie  stanowią  inaczej,  organy 

stanowiące  jednostek  samorządu  terytorialnego  postanawiają  o  wyborze  sposobu 

prowadzenia i form gospodarki komunalnej.  

Możliwość  skorzystania  z  uprawnienia  do  udzielenia  zamówienia  in-house, 

gwarantowana jest 

Państwom członkowskim, jak również władzom lokalnym. Z samej 

konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom zależnym, 

które  w  ujęciu  funkcjonalnym  stanowią  element  struktury  władzy  lokalnej 

(samodzielną realizacją zadania). Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku z dnia 11 

czerwca  2021r.  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  sygn.  akt:  XXIII  Zs  27/21,  że 

„Decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  in-house  nie  musi  zostać  poprzedzona  analizą  

w 

przedmiocie  konkurencji  na  rynku  właściwym  dla  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ Prawo zamówień publicznych, w tym art. 67 ust. 1 i n. takiego obowiązku 

nie przewiduje”.  

Okolicznością istotną, pominiętą przez Odwołującego jest uregulowanie zawarte 

w  art.  3  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  kon

sumentów. 

Przepis ten stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji 

dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. W wyroku z dnia 21 listopada 2021r. 

KIO  3096/21  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  wskazała,  że  „Zdaniem  Izby,  przewidziana  

w art. 

214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki 

zalicza  się  właśnie  do  ustawowych  wyjątków  dopuszczających  ograniczenie 

konkurencji.  Zda

niem  Izby,  gdyby  uznać  argumentację  Odwołującego  za  zasadną, 

prowadziłoby  to  do  sytuacji,  w  której  skorzystanie  przez  zamawiającego  

z  ustawowego  prawa  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  stanowiłoby 

naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego. 

Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję 

uznają  uprzywilejowaną  pozycję  zamawiającego,  pod  warunkiem,  że  dla  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki  spełnione  zostaną  określone  przepisami  ustawy  PZP 

przesłanki.  Skoro  zatem,  jak  Izba  uznała  powyżej,  Zamawiający  wykazał  spełnienie 

przesłanek  udzielenia  zamówienia  w  trybie  określonym  w  art.  214  ust.  1  pkt  11 

ustawy  PZP,  a  więc  działał  w  granicach  i  zgodnie  z  przepisami  ustawy  PZP,  to  nie 

s

posób  uznać,  że  takie  zachowanie  Zamawiającego  mogłoby  być  zakwalifikowane 

jak

o  nadużycie  pozycji  dominującej.  Zdaniem  Izby  właśnie  wprowadzenie  przez 

ustawodawcę  regulacji  z  art.  3  UOKiK  służy  zapobieganiu  ww.  sprzecznościom.  

W  konsekwencji,  zdaniem  Izby 

nie  doszło  w  okolicznościach  omawianej  sprawy  do 

naruszenia przepisów UOKiK”.  

Udzielenie zam

ówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 

Pzp stanowi jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów 

konkurencyjnych.  Br

ak  jest  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku  wykazania,  

że  planując  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  narusza 

zasad  konkurencji.  Obowiązku  takiego  nie  nakładają  na  Zamawiającego  również 

przepisy unijne (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok 

KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia 11 

czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego 

zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym 

przyp

adku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  badania  ustawowych  przesłanek  uprawniających 

do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych 

okoliczności.  

Na  gruncie  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pz

p  ustawodawca  nie  odsyła  do 

ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  wielu,  konkurujących  ze  sobą  podmiotów.  Udzielenie  zamówienia  

w trybie in-house, podobnie jak w 

innych przypadkach udzielania zamówień w trybie 

z  wolnej  ręki,  jeżeli  następuje  na  warunkach  przewidzianych  w  PZP, 

dopuszczających  stosowanie  tego  trybu,  nie  może  być  rozpatrywane  jako 

ewentualnie  naruszające  konkurencję.  Ochrona  potencjalnych  wykonawców  zostaje 

zrealizowana  poprzez  obowiązek  publikacji  informacji  o  zamiarze  udzielenia  takich 

zamówień,  co  daje  innym  uczestnikom  rynku  możliwość  weryfikacji  poprawności 

postępowania  zamawiającego  i  ewentualnego  podniesienia  odpowiednich  środków 

ochrony prawnej.  

Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu na czym w jego ocenie polega nadużycie 

pozycji  dominującej,  które  zarzuca  Zamawiającemu.  Z  uzasadnienia  odwołania 

można  wywnioskować,  że  Odwołujący  zdaje  się  natomiast  twierdzić,  że  pomiędzy 

PUK  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  a  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  doszło  do  ustalenia  „sposobu 

podziału rynku z uwagi na osobę nabywcy” co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

o  którym  mowa  w  art.  9  ust.  2  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie 

konkurencji 

i  konsumentów.  Twierdzenie  to  jest  nieudowodnione  a  nadto  tak 

skonstruo

wany  zarzut  nie  ma  związku  z  czynnością  Zamawiającego,  od  której 

Odwołujący wniósł odwołanie.  

Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  art.  214  ust.  7  ustawy  Pzp  poprzez 

wykazanie,  że  reorganizacja  działalności  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  została 

przeprowadzona  dla  pozoru  a  jedynie  upatruje 

„pozorności”  reorganizacji  w  celu  jej 

przeprowadzenia.  Odwołujący  nie  kwestionuje  faktu,  że  przeprowadzona  została 

reorganizacja  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  jedynie  zarzuca,  że  owa  reorganizacja 

nastąpiła  „wyłącznie  w  celu  wykazania,  że  podmiot  ten  spełnienia  warunki 

wymaganego procentu działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej 

przez  Zamawiającego  na  potrzeby  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  ominięcia 

obowiązku  przeprowadzenia  postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego”.,  

co w oceni

e Odwołującego świadczy o reorganizacji dla pozoru. Z tak postawionym 

zarzutem nie sposób się zgodzić. Cel przeprowadzenia reorganizacji wskazany przez 

Odwołującego  jest  celem  dopuszczalnym  i  nie  stanowi  o  pozorności  reorganizacji. 

Zamawiający wskazuje na interpretację zamieszczoną na stronie internetowej urzędu 

zamówień  publicznych:  https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/interpretacje/nowe-pzp-w-

pytaniach-i-odpowiedziach/czy-spelnienie-przeslanek-w-wyniku-celowo-dokonanej-

reorganizacji-dzialalnosci-zamawiajacego-lub-wykonawcy-uprawnia-do-udzielenia-

zamowienia-in-house-2020-11-19 

, w której wskazano, że: „Pojęcie przeprowadzenia 

reorganizacji  działalności  dla  pozoru  nie  zostało  przez  ustawodawcę  zdefiniowane, 

należy  zatem  uznać,  że  działanie  mające  na  celu  dokonanie  reorganizacji  dla 

wykazania  spełnienia  przesłanki  dotyczącej  określonego  procentu  działalności,  

o którym mowa w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit. b,  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.c 

ustawy  Pzp  jest  dopuszczalne.  Nie  m

ożna  bowiem  uznać,  iż  każda  reorganizacja 

dokonywana  z  myślą  o  możliwym  udzielaniu  zamówień  in-house  jest  dokonana  dla 

pozoru  w  rozumieniu  art.  214  ust.  7  ustawy  Pzp.  Wobec  powyższego,  spełnienie 

przesłanek  w  wyniku  celowo  dokonanej  trwałej  reorganizacji  działalności 

zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house w trybie 

z wolnej ręki”.  

Zamawiający  jest  zatem  uprawniony  do  przeprowadzenia  reorganizacji 

działalności  osoby  prawnej  dla  wykazania  spełnienia  przesłanki  dotyczącej 

określonego  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b)  

w  celu  umożliwienia  udzielenia  tej  osobie  prawnej  zamówienia  in-house  

i przeprowadzona w tym celu reorganizacja 

nie stanowi o jej pozorności w rozumieniu 

art. 214 ust. 7 ustawy Pzp

, co stanowi istotę zarzutu Odwołującego.  

Za reorganizację pozorną, należy uznać taką reorganizację, która stwarza pozory 

wprowadzenia  zmian,  w  celu  wywołania  u  podmiotów  zewnętrznych  (odbiorcy 

zewnętrznego)  przeświadczenia,  że  została  ona  przeprowadzona,  ale  w  istocie  nie 

modyfikuje  sposobu  zorganizowania  osoby  prawnej  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  17 

stycznia  2022r.,  sygn.  akt  KIO  3621/21).  Taka  sytuacja  nie  występuje  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym.  W  wyniku  przeprowadzonych  w  2022  roku 

zmian  w  Przedsiębiorstwie  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  

w  Myszkowie  nastąpiło  wydzielenie  ze  struktur  tej  spółki  komunalnej  nowego 

podmiotu  jakim  jest  spółka  SANIKO  BIS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Myszkowie. 

Wydzielenie  doprow

adziło  do  podziału  majątku  spółki  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  

w  wyni

ku  czego  na  nowo  powstałą  spółkę  przeszły  m.in.  nieruchomość,  część 

pracowników  spółki  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  w  trybie  art.  231  kodeksu  pracy, 

ruchomości.  Nowo  powstała  spółka  została  zarejestrowana  w  KRS  w  dniu  17 

października  2022  roku.  Po  tej  dacie  spółka  ta  wystąpiła  o  stosowne  zezwolenia  

i wpisy wymagane przepisami prawa dla prowadzenia części działalności wskazanej 

w rejestrze. Spółka ta otrzymała wpisy do działalności regulowanej w następujących 

datach:  

a) 26.10.

2022 roku od Gminy Koziegłowy  

b) 27.10.2022 roku od Gminy Kamienica Polska  

c) 27.10.2022 roku od Gminy Myszków  

d) 28.10.2022 roku od Gminy Poraj  

e) 31.10.2022 roku od Gminy Żarki  

Nast

ępnie  spółka  ta  została  zarejestrowana  w  Bazie  Danych  o  Produktach  

i  Opakowaniach  oraz  o  Gospodarce  Odpadami  w  dniu  7  listopada  2022  roku.  Do 

czasu  uzyskania  wskazanych  wyżej  wpisów  nowo  powstała  spółka  prowadziła 

przejętą  od  PUK  „SANiKO”  Sp.  z  o.o.  działalność  w  zakresie  świadczenia  usług 

pogrz

ebowych  oraz  sprzątania  klatek  schodowych.  Po  uzyskaniu  zaś  wszystkich 

wymaganych  wpisów  dla  działalności  regulowanej  rozpoczęła  systematyczne 

przejmowanie  wykonywania  usług  świadczonych  dotychczas  przez  PUK  „SANiKO” 

Sp. z o.o. na rzecz podmiotów innych niż Zamawiający-Gmina Myszków w trybie art. 

531  kodeksu  spółek  handlowych.  Proces  ten  był  procesem  rozciągniętym  w  czasie  

i  działania  te  doprowadziły  do  trwałej  zmiany  zakresu  i  struktury  przychodów  jakie 

dotychczas o

siągała PUK „SANiKO” Sp. z o.o.  

Nowy podmiot SANIKO BIS Sp. z o.o. 

po zarejestrowaniu otworzył swoje własne 

księgi  rachunkowe,  przejął  majątek  mu  powierzony,  wystąpił  i  otrzymał  stosowne 

wpisy i zezwolenia. Dokonał przejęcia usług świadczonych przez PUK „SANiKO” Sp. 

z  o.o.  na  rzecz  wszystkich  innych  po

dmiotów  niż  Gmina  Myszków.  Przejął 

pracowników  w  ramach  art.  231  kodeksu  pracy,  zawarł  nowe  umowy  o  pracę  

i  umowy  zlecenia,  zagospodarował  przekazane  mu  mienie,  zawarł  umowy  najmu  

z  podmiotami  trzecimi  nieb

ędącymi  Wykonawcą.  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  generuje 

przychody  i  koszty,  odprowadza  daniny  publicznoprawne  a  d

ziałalność  nowego 

podmiotu  ma  odzwierciedlenie  w  publicznych  rejestrach.  Przeprowadzona 

reorganizacja PUK „SANiKO” Sp. z o.o. ma charakter rzeczywisty i trwały.  

Fakt,  że  działalność  nowego  podmiotu  w  części  pokrywa  się  z  działalnością 

Wykonawcy  nie  może  stanowić  żadnego  zarzutu  wobec  faktu,  iż  nowo  powstała 

spółka świadczy usługi na rzecz podmiotów przejętych od Wykonawcy w tym samym 

zakresie. Nadto n

owo powstały podmiot świadczy również inne usługi, których już nie 

wykonuje  Wykonawca  polegające  na  działalności  związanej  z  usługami 

pogrzebowymi,  tj.  prowadzenie  cmentarza  komunalnego,  domu  pogrzebowego, 

pochówków oraz sprzątania klatek schodowych.  

Zama

wiający uznaje zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z ust. 6 

oraz  ust.  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  9  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  lutego 

1997r. o ochroni

e konkurencji i konsumentów za bezzasadny.  

Z przyczyn powyższych Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła co następuje: 

Na podstawie dokume

ntacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba 

ustaliła,  że  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  wskazał  

w 

„SEKCJI IV TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ 

wraz  z  podstawą  prawną:  Zamówienie  udzielane  jest  w  trybie zamówienia  z  wolnej 

ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 

4.2.)  Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negoc

jacji  bez  ogłoszenia 

albo zamówienia z wolnej ręki: 

W  dniu  10.08.2022r.  w  Kancelarii  Notarialnej  w  Myszkowie  Zgromadzenie 

wspólników  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych.  SANIKO  Sp.  z  o.o.  podjęło 

uchwały o podziale Spółki oraz o zamianie aktu założycielskiego Spółki. Wydzielenie 

nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 17.10.2022r. z chwilą jej wpisu 

do rejestru KRS pod 

numerem 0000997324. Wszelka działalność komercyjna została 

przejęta  przez  spółkę  nowo  zawiązaną  –  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  P.U.K.  SANiKO  

Sp.  z  o.o.  po  podziale  będzie  w  ponad  99%  prowadzić  działalność  powierzoną  jej 

przez  Gminę  Myszków  polegającą  na  wykonywaniu  zadań  własnych  gminy  

w  granicach  administracyjnych  gminy  Myszków  w  zakresie  pozwalającym  m.  in.  

na  odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  zamieszkałych  nieruchomości 

oraz na 

unieszkodliwianie odpadów komunalnych. Tym samym spełnione są warunki, 

o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pozostałe informacje w Sekcji VI 

ogłoszenia”. 

W  SEKCJI  VI  INFORMACJE  DODATKOWE 

ogłoszenia  dodatkowo  podano,  

że „W dniu 10 sierpnia 2022r. w Kancelarii Notarialnej notariusza K. G. w Myszkowie 

Zgromadzenie 

wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych. SANIKO Sp. z o.o. 

podj

ęło  uchwały  o  podziale  Spółki  oraz  o  zamianie  aktu  założycielskiego  Spółki. 

Wydzielenie  nowej  spółki  SANIKO  BIS  Sp.  z  o.o.  nastąpiło  w  dniu  17.10.2022r.  z 

chwilą jej wpisu do rejestru KRS pod numerem 0000997324. Na skutek dokonanego 

podziału  Spółki  wszelka  działalność  komercyjna  dotycząca  m.  in.  gospodarki 

odpadami  dla  odpadów  pochodzących  z  terenu  innych  gmin  niż  gmina  Myszków,  a 

także  odbiór  z  tzw.  nieruchomości  niezamieszkanych  nieobjętych  gminnym 

systemem  odbioru  odpadów,  został  przejęty  przez  spółkę  nowo  zawiązaną  – 

SANIKO  BIS  Sp.  z 

o.o.  Spółka  ta  przejmie  również  zarządzanie  Cmentarzem 

Komunalnym 

i 

świadczenie 

usług 

pogrzebowych. 

P.U.K. 

„SANIKO”  

Sp.  z  o.o.  jest  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców  KRS  pod  numerem  KRS 

0000113756.  Z  informacji  z  rejestru  KRS  0000113756  wynik

a,  że  Gmina  Myszków 

jako  jedyny  wspólnik  posiada  wszystkie  udziały  w  kapitale  zakładowym  ww.  spółki 

(100%).  Burmistrz  Miasta  Myszków  jako  organ  wykonawczy  gminy  zgodnie  

z  art.  12  ust.  4  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996r.  o  gospodarce  komunaln

ej  pełni 

funkcję  Zgromadzenia  Wspólników  P.U.K.  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  W  odniesieniu  do 

P.U.K. 

SANiKO  Sp.  z  o.o.  w  Myszkowie  wcześniej,  tj.  przed  podziałem  Spółki 

niespełniona  była  przesłanka  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  b)  ustawy  Pzp,  tj.  warunek,  

by  ponad  90%  d

ziałalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczyło  wykonywania 

zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną 

osobę  prawną,  nad  którą  ten  zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  art. 

214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp. Dokonany po

dział ma zatem spowodować taką 

reorganizację  działalności  Spółki,  która  pozwoli  na  przeprowadzenie  wiarygodnej 

prognozy  handlowej  i  ustalenie,  że  działalność  Spółki  po  reorganizacji  będzie  

w ponad 90% działalnością realizowaną na rzecz Gminy Myszków. Efektem podziału 

ma  być  zatem  dalsza  specjalizacja  Spółki,  która  skoncentruje  się  wyłącznie  na 

działalności  na  rzecz  Gminy  Myszków  i  zaspokajaniu  potrzeb  mieszkańców 

Myszkowa. W tym celu dokonano w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. 

zmian  zgodnie  z 

którymi  ta  Spółka  po  podziale  będzie  w  ponad  99%  prowadzić 

działalność powierzoną jej przez Gminę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań 

własnych  gminy  w  granicach  administracyjnych  gminy  Myszków  w  zakresie 

pozwalającym  m.  in.  na  odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

zamieszkałych  nieruchomości  oraz  na  unieszkodliwianie  odpadów  komunalnych. 

Inna 

działalność,  którą  można  będzie  określić  mianem  działalności  komercyjnej, 

będzie  stanowić  niespełna  jeden  procent  jej  działalności.  Działalność  ta  będzie 

z

wiązana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez 

Spółkę sprzętu specjalistycznego na rzecz innych przedsiębiorców. Biorąc powyższe 

pod uwagę na potrzeby udzielania przedmiotowego zamówienia publicznego w trybie 

z wolnej ręki:  

spełnione są warunki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) i c) ustawy 

Pzp poprzez uzy

skanie efektów wynikających z działań Zamawiającego i Spółki, 

Zamawiający  posiada  wiarygodną  prognozę  handlową  w  formie  dokumentu,  

z  którego  wynika  jaki  procent  przychodów  spółka  będzie  osiągać  z  wykonywania 

zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki z pozostałej działalności, 

dokonana  reorganizacja  spółki  P.U.K.  SANiKO  Sp.  z  o.o.  umożliwiła 

Zamawiającemu-Gminie Myszków na zastosowanie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp wraz  

z  ustaleniem  za  pomocą  ww.  wiarygodnej  prognozy  handlowej  spełnienia  warunku,  

o 

którym mowa w art. 214 ust 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp, 

Zamawiający  w  zaproszeniu  do  negocjacji  dokonał  zastrzeżenia  dotyczącego 

obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tym samym 

nie dochodzi do sytuacji określonej w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp”. 

W  SEKCJI  V  ZAWARCIE  UMOWY 

„5.1.)  Wykonawca,  z  którym  Zamawiający 

zamierza  zawrzeć  umowę:  5.1.1)  Nazwa  (firma)  wykonawcy,  któremu  Zamawiający 

zam

ierza udzielić zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie 

o  udzielenie  zamówienia  –  dotyczy  pełnomocnika,  o  którym  mowa  w  art.  58  ust.  2 

ustawy): 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.”.  Zamawiający 

podał  również  nazwę  ulicy  siedziby  firmy,  nr  budynku,  kod  pocztowy,  miejscowość, 

województwo i kraj.  

Biorącą  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  oraz  stanowiska  Stron  i  Uczestnika 

postępowania, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu.  

Zarzuty nr 1 i 2 odwo

łania.  

Zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp

,  Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający  sprawuje  nad  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowane

j nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na 

cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby 

prawnej;  warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna 

osoba prawna kontrolowana przez za

mawiającego w taki sam sposób; 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez 

inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa 

w lit. a 

c)  w  kontrolowanej  osobie 

prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego. 

Zarzuty odwołania dotyczą jedynie spełnienia przesłanki określonej w punkcie b 

przywołanego przepisu.  

Z  art.  214  ust.  4 

ustawy  Pzp  wynika,  że  istnienie  okoliczności,  o  których  mowa  

w ust. 1 pkt 11

–14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  zamieszcza  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 

pkt  11

–14,  w  terminie  30  dni  po  upływie  każdych  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  na  zasadach  określonych  w  dziale  III 

rozdziale 2. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  błędnie  wywodzi  z  brzmienia  przywołanych 

przepisów,  iż  obowiązek  spełnienia  przesłanek,  w  tym  przesłanki  określonej  

w  punkcie 

b,  wiązać  należy  z  momentem  opublikowania  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy.  D

ostrzeżenia  wymaga,  co  podkreślił  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający,  że  ogłoszenie  takie  może  zostać  opublikowane  z  dużym 

wyprzedzeniem  przed  dat

ą  wskazaną  jako  rozpoczęcie  wykonywania  na  rzecz 

danego  zamawiającego  określonego  świadczenia.  Nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  

by  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  opublikować  przykładowo  na  początku 

roku  kalendarzowego,  podczas  gdy  samo  roz

poczęcie  świadczenia  planowane  jest 

na  koniec  takiego  roku.  Ustawodawca  w  art.  216  ust.  2  ustawy  Pzp  po

sługuje  się 

terminem  granicznym,  ale  w  odniesieniu  do  najk

rótszego  okresu  od  ogłoszenia  do 

zawarcia umowy, który nie może być krótszy niż 14 dni. Natomiast przepis nie odnosi 

się do okresu początkowego. Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania, że już 

w  momencie  zam

ieszczenia  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  muszą  być 

spełnione przesłanki określone w art. 214 ustawy Pzp pozbawione są racjonalności. 

Tym  samym  data  zamie

szczenia  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  z  punktu 

widzenia  potwierdzen

ia  spełnienia  przesłanek  określonych  w  przepisie  jest  dla  tych 

przesłanek irrelewantna.  

Odwołujący  błędnie  utożsamia  w  ocenie  Izby  treść  art.  214  ust.  4  ustawy  Pzp  

z  obow

iązkiem  wykazania  przesłanek  w  momencie  zamieszczenia  ogłoszenia  

o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Przy

wołana  regulacja  po  pierwsze  wskazuje,  

że  spełnianie  przesłanek  musi  występować  przez  cały  okres  trwania  umowy,  

co  wcale  nie  oznacza 

konieczności postawienia znaku równości między momentem 

zamie

szczenia  ogłoszenia  a  momentem  zawarcia  umowy.  Po  drugie  zaś  cała 

pozostała  treść  przepisu  odnosi  się  do  elementu  przyszłości,  nakazując 

zamawiającym,  by  po  upływie  każdych  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy 

zamieszczali  w  odpowiednim  publik

atorze  ogłoszenie  potwierdzające  spełnienie 

przesłanek.  Przepisy  tym  samym  wskazują,  że  przesłanki  muszą  być  spełnione 

podczas  wykonywania  umowy  a  nie  w  momencie  zamieszczenia  o

głoszenia  

o zamiarze zawarcia umowy.  

Zdaniem  Izby 

Odwołujący  w  zarzutach  odwołania  pomija  okoliczność,  że 

zamawiający  może  udzielić  zamówienia  in  house  także  podmiotowi,  który  został 

utworzony  lub  rozpoczyna 

działalność.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób 

wówczas ten podmiot miałby wykazać spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11b 

ustawy  Pzp  w  momencie  zamie

szczenia  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy. 

Wnoszący  odwołanie  nie  kwestionuje  bowiem,  że  udzielenie  zamówienia  takiemu 

p

odmiotowi jest możliwe. Gdyby było tak, że już w momencie ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia  umowy 

podmiot  musiałby  spełnić  przesłankę,  że  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zam

awiający  sprawuje  kontrolę,  to  zastosowanie  trybu  in  house  nigdy  nie  byłoby 

mo

żliwe.  Sam  Odwołujący  na  rozprawie  podkreślał,  że  w  sytuacji,  gdy  90% 

działalności  polega  na  wykonywaniu  zadań  powierzonych,  nie  jest  konieczne 

podpisywanie umowy, a zadania taki

e mogą być określone choćby w statucie danego 

podmiotu. 

P

rzykład  ten  obrazuje  brak  logiki  w  wywodach  odwołania.  

Jeśli zamawiający kontroluje podmiot a ten wykonuje na jego rzecz 90% działalności, 

to korzystanie z trybu in house pozbawione jest racji bytu. Do takiej sytuacji zarzuty 

odw

ołania już się nie odnoszą.  

W  zarzucie 

nr  1  Odwołujący  podnosi,  iż  Zamawiający  nie  podaje  jaki  obecnie 

procent  działalność  Saniko,  obejmuje  działalność  komercyjną.  Ponadto  Odwołujący 

u

waża,  że  samo  odwołanie  się  do  „wiarygodnej  prognozy”  w  treści  ogłoszenia,  bez 

podania  konkretnych  i  rzetelnych  danych, 

obecnej  struktury  przychodów, 

uniemożliwia weryfikację prawidłowości decyzji podjętej przez Zamawiającego co do 

wyboru  trybu  postępowania.  Izba  podkreśla,  że  żaden  z  przepisów  ustawy  Pzp  nie 

wym

aga,  aby  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  miały  znajdować  się 

informacje źródłowe, w oparciu o które sporządzono prognozę.  

Z  prz

episów  art.  214  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  wynika,  w  jaki  sposób  zamawiający 

mają obliczyć obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b.  

Przy wyliczeniach 

uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub 

zamawia

jącego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku  gdy  ze  względu  na  dzień 

utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub 

reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent 

działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Regulacje te 

nie odn

oszą się wcale do wykonywanej działalności komercyjnej, a wręcz odwrotnie, 

kon

centrują  się  na  pokazaniu  przychodów  nie  związanych  z  działalnością 

komercyjn

ą.  Ponadto  ustawodawca  nie  wymaga,  by  wyliczenia  będące  podstawą 

sporządzenia  prognozy  były  częścią  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  

Sam 

dokument  prognozy  w  przedmiotowym  postępowaniu  może  być  powiązany  

z 

dokumentem będącym analizą potrzeb sporządzoną przez Zamawiającego w trybie 

art.  83  ustawy 

Pzp  i  wyliczeniem  wartości  zamówienia,  których  Odwołujący  nie 

zakwestionował.  Zarówno  dane  wynikające  z  prognozy  oraz  okoliczności  związane  

z powstaniem wyliczeń znalazły się w treści ogłoszenia.  

Nie 

można również pominąć  okoliczności,  że  Zamawiający  bazuje  na  wariancie 

wyrażonym  w  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp,  czyli  podaje,  że  dokonał  reorganizacji 

działalności,  stąd  dane  historyczne  do  stworzenia  prognozy  nie  są  adekwatne. 

Tymczasem  Od

wołujący  w  odwołaniu  wywodzi,  że  choć  nastąpiło  „wydzielenie” 

nowego podmiotu (Saniko BiS), to podstawowy podmiot (PUK Saniko) nadal istnieje  

i dostępne są dane historyczne na temat jego przychodów.  

Z 

takim podejściem Izba się nie zgadza. Nie ulega wątpliwości, że art. 214 ust. 6 

ustawy  Pzp  odnos

i  się  do  przeprowadzonej  przez  zamawiającego  reorganizacji 

działalności i proces ten wiąże z nieadekwatnością danych. Nawet gdyby przyjąć, że 

w sprawie nie mamy 

do czynienia z klasycznym podziałem opisanym przez przepisy 

kodeks

u  spółek  handlowych  a  z  wydzieleniem,  przy  którym  spółka,  z  której 

wydziel

ono  inny  podmiot  w  dalszym  ciągu  istnieje  a  jej  historia  sprzed  czynności 

podziału nie ulega jakiejkolwiek zmianie, podobnie jak dane ewidencyjne i księgowe 

zebrane  i  opracowane  do  dnia  pod

ziału,  to  w  ocenie  Izby  ten  proces  czyni  dane 

historyczne właśnie nieadekwatnymi. Tym bardziej, że owo „wydzielenie” polegało na 

transferze  majątku,  zobowiązań  i  wierzytelności  na  nowy  tworzony  podmiot. 

Tymczasem 

Odwołujący  wymaga,  by  prognoza  bazowała  na  danych,  które  

w  momencie  tworzenia  prognozy  podmiotu

,  z  którego  wyodrębniono  nową  spółkę, 

już  tego  podmiotu  nie  dotyczą.  Zdaniem  Izby  właśnie  przez  proces  reorganizacji 

dzi

ałalności  konieczne  jest  posłużenie  się  stworzeniem  wiarygodnej  prognozy 

ekonomicznej.  

W ocenie Izby ustawodawca w art. 

214 ust. 6 ustawy Pzp przewidział co najmniej 

dwa 

warianty:  pierwszy  związany  z  dniem  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności, 

gdzie 

dane  do  prognozy  są  niedostępne  oraz  wariant  drugi,  gdzie  przez 

reorganizacj

ę  działalności  dane  są  nieadekwatne.  Zamawiający  w  ogłoszeniu  

o  zamiarze  zawarcia  umowy  wyjaśnił,  dlaczego  do  prognozy  nie  posłużono  się 

danymi  historycznymi,  wskazując  i  opisując  przeprowadzoną  właśnie  reorganizację 

działalności  Przystępującego.  Zamawiający  podał  także  w  ogłoszeniu,  że  po 

reorganizacji  i  zmianach  aktu 

założycielskiego  jaki  procent  działalności  będzie 

wykonywany  przez  Saniko  Sp.  z  o.o.  na  rz

ecz Zamawiającego.  Sam  podział  zatem 

służy 

realizacji 

zamierzenia 

reorganizacyjnego 

dot

yczącego 

działalności,  

a polegającego na realizacji wyłącznie zadań publicznych na rzecz Gminy Myszków. 

Odwołujący  zdaje  się  twierdzić,  że  Zamawiający  powinien  posłużyć  się  treścią  

art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, czyli podmiot istnieje w m

omencie ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia  u

mowy  i  wykonywał  90  %  swojej  działalności  na  rzecz  Zamawiającego, 

w

ówczas korzysta się z danych historycznych. Nie jest to jednak przypadek, z którym 

mamy  do  czynienia 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Istotą  problemu  jest  właśnie 

brak  wyk

onywania  działalności  na  rzecz  Zamawiającego  w  wymaganej  wielkości 

procentowej, st

ąd konieczne jest przeprowadzenie reorganizacji działalności. Izba nie 

znalazła podstaw  prawnych,  tak  w  prawie  krajowym,  jak również unijnym,  z  których 

wynikałoby,  że  skoro  możliwe  jest  udzielenie  zamówienia  podmiotowi  nowo 

tworzone

mu,  który  nie  ma  doświadczenia  w  wykonywaniu  zadań  związanych  

z  gospodarką  komunalną,  to  dlaczego  miałoby  być  niemożliwe  udzielenie  takiego 

zamówienia  podmiotowi,  który  takie  doświadczenie  posiada,  a  przez  dokonanie 

re

organizacji  osiągnie  próg  90%.  Skoro  struktura  dochodów  spółki  Saniko  ulegała 

zmianie  na  podstawie  uprawnień  właścicielskich,  to  w  ocenie  Izby  czyniło  dane 

historyczne  odnoszące  się  do  przychodów  tej  spółki  nieadekwatnymi  do 

sporządzenia prognozy ekonomicznej.  

Zgromadzone  dokumenty 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykazują,  

że Zamawiający bazował przy wyliczaniu wartości za usługi, które będą wykonywane 

w  przyszłości  na  kosztach  własnych  ponoszonych  dotychczas  za  tego  rodzaju 

świadczenia, przy przyjęciu współczynników, które mogą przełożyć się na wzrost cen 

za  dane  świadczenie.  Natomiast  w  przypadku  tzw.  „działalności  komercyjnej”,  która 

będzie  marginalnie  wykonywana  przez  Saniko  skorzystał  z  danych  wynikających  

z  aktualnie  wystawianych  faktur.  W  ocenie  Izby  spos

ób  sporządzenia  prognozy jest 

właściwy.  Dodatkowo  dostrzeżenia  wymaga,  iż  Odwołujący  nie  negował 

merytoryczn

ie wartości zawartych w prognozie, czy też metodologii jej sporządzenia, 

nie  wskazywał,  że  wartości  zostały  zaniżone,  zawyżone.  Przepisy  nie  określają 

poziomu  szcze

gółowości  sporządzanej  prognozy  ani  nie  wprowadzają  obowiązku 

opi

niowania jej przez biegłego rewidenta, audytora, czy inny organ.  

Izba  nie  podziela  stanowiska 

odwołania,  że  „zabieg  przeprowadzony  przez 

Za

mawiającego  jest  próbą  nadużycia  obowiązujących  regulacji  na  własne  potrzeby  

i (..) 

zmierza do obejścia ustanowionych przez prawodawcę norm. Należy go również 

uznać  za  sprzeczny  z  aprobowanymi  zasadami  współżycia  społecznego,  albowiem 

otwarcie  zmierza  do  nieuprawnionego  ograniczania  konkurencji  (

…)”.  Odwołujący 

z

daje  się  wywodzić  tezę,  że  przeprowadzona  reorganizacja  nie mogła  doprowadzić 

do udzielenia 

zamówienia Przystępującemu.  

Ustawodawca 

w  przepisach  odnoszących  się  do  zamówień  typu  in  house  nie 

wprow

adził  dodatkowych  regulacji  wyjaśniających  zakres  pojęciowy  procesu 

reorganizacji.  Warto 

także  podkreślić,  że  posłużono  się  sformułowaniem 

„reorganizacja działalności”, co w ocenie Izby jest pojęciem szerszym niż samo słowo 

„reorganizacja”.  Izba  podziela  twierdzenia  Przystępującego,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu reorganizacja polegała na zmianie profilu jego działalności, przy czym 

ta  zmiana  profilu  miała  charakter  podmiotowo-  przedmiotowym.  Określony  podmiot 

będzie bowiem wykonywał wskazane usługi na rzecz tylko jednego zamawiającego.  

Zarzuty nr 3 -5 

Ni

ewątpliwie, to na zamawiającym spoczywa obowiązek dopełnienia formalności 

związanych  z  zamieszczeniem  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  o  treści 

wymaganej przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do ustawy. O

głoszenie to 

powinno  zawierać  między  innymi  krótki  opis  przedmiotu  zamówienia,  podanie  trybu 

udzielenia  zamówienia,  w  tym  wskazanie  podstawy  prawnej,  a  także  podanie 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wyboru  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  

W  tym  ostatnim  punkcie  za

mawiający  zobowiązany  jest  zamieścić  taką  treść,  która 

potwierdzać  będzie  istnienie  przesłanek  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki.  

Ma 

to  na  celu  umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  wymagane 

przepisami ustawy Pzp prze

słanki zostały spełnione. W trybach „niekonkurencyjnych” 

bowiem  to  właśnie  treść  ogłoszenia  decyduje  choćby,  czy  istnieją  podstawy  do 

korzy

stania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ogłoszenie  takie  jest  pierwszym  źródłem 

podstawowych 

informacji związanych z zastosowaniem trybu.  

W 

ogłoszeniu  należy  także  podać  nazwę  wykonawcy,  któremu  zamawiający 

zamierza 

udzielić zamówienia.  

Do

strzeżenia  jednakże  wymaga,  iż  umieszczenie  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  w  publikatorze  -  Biuletynie  Z

amówień  Publicznych,  wiąże  się  

z  obowiązkiem  przestrzegania  zasad  dla  danego  publikatora.  Jednym  z  ograniczeń 

w

ystępujących  w  oficjalnych  publikatorach,  w  których  zamieszczane  są  ogłoszenia 

jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej sekcji. Jak podał Zamawiający 

w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  w  Sekcji  IV  ogłoszenia  związanej  z  wybranym  trybem, 

skorzystał  on  z  maksymalnej  liczby  znaków  dopuszczonej  w  publikatorze  

i jednocześnie zaznaczył, że dodatkowe informacje zamieszczone będą w Sekcji VI – 

Informacje dodatkowe. R

ównież przy wypełnianiu tej sekcji Zamawiający wykorzystał 

dostępną liczbę znaków.  

Zdaniem  Izby  uzasadnienie  przedstawione 

przez  Zamawiającego  wyczerpuje 

przesłankę podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wyboru trybu z wolnej 

ręki.  Wzory  ogłoszeń  nie  przewidują  możliwości  dołączenia  do  ogłoszenia 

załączników,  a  więc  Zamawiający  przekazał  tyle  informacji  bazowych  z  prognozy,  

na  ile  pozwalał  mu  formularz.  Podano  informacje  o  przekształceniach,  które  miały 

mie

jsce w spółce Saniko oraz informacje o utworzeniu nowej spółki, która przejąć ma 

działalność  komercyjną.  Następnie  wskazano,  że  99%  działalności  spółki  Saniko 

polegało  będzie  na  wykonywaniu  zadań  własnych  powierzonych  przez  gminę,  

co 

czytać  należy  w  powiązaniu  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  który  te  zadania 

wymienia.  W  sekcji  VI  -  Informacje  dodatkowe,  opisano  s

trukturę  właścicielską, 

kontrolę  sprawowaną  przez  gminę  nad  spółką,  podano  dlaczego  konieczna  była 

reorganizacja  dzia

łalności  spółki  i  jakie  działania  w  tym  zakresie  podjęto.  

Co 

do zarzutów związanych z brakiem podania z jakiej daty pochodzi owa prognoza 

o

raz na jaki dzień została wykonana, jakie konkretnie uwzględnia przychody, z jakich 

tytułów, w jakich kwotach i co daje podstawę twierdzenia, że taka właśnie będzie ich 

struktura, a także przede wszystkim kto jest jej autorem, to prognoza jest odrębnym 

doku

mentem od samego ogłoszenia.  Z przepisów nie wynika, że wszystkie te dane 

wymienione  w  odw

ołaniu  powinny  znaleźć  się  także  w  treści  ogłoszenia.  Przepis 

u

stawy  Pzp  wskazuje  na  konieczność  wiarygodności  prognozy,  a  tej  Odwołujący 

merytorycznie  nie  kwestionowa

ł.  Dla  Izby  autor  prognozy  i  przyjęta  metodologia 

wykonania prognozy w odniesieniu do treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy 

jest  rzeczą  wtórną.  Elementy  te  nie  są  dla  wiarygodności  samej  prognozy 

najważniejsze z punktu widzenia zakresu ogłoszenia.  

Izba  uważa,  że  wszystkie  istotne  dla  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia 

okoliczności potwierdzające spełniania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 

11  w  zw.  z  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp,  zos

tały  przywołane  w  treści  ogłoszenia  

o zawarciu umowy.  

Iz

ba  w  pełni  podziela  stanowisko  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

odnośnie  do  zarzutów  związanych  z  brakiem  w  ogłoszeniu  informacji  o  wartość 

zamówienia, a także informacji jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą - 

krajowy numer identyfikacy

jny (w przypadku polskich wykonawców - numer REGON 

lub  NIP.  Celn

ie  Zamawiający  podkreślił,  że  podanie  wartości  zamówienia  nie  jest 

eleme

ntem  obowiązkowym  formularza.  Jeżeli  Odwołujący  chciał  poznać  powyższe 

dane, 

mógł  do  Zamawiającego  wystąpić  o  dodatkowe  dokumenty.  W  przypadku 

danych  i

dentyfikacyjnych  (REGON,  NIP),  to  nie  są  one  wymagane  w  Sekcji  V  – 

zawarcie umowy. Poza tym, nawet gdyby 

były wymagane, a Zamawiający je pominął 

(celowo  lub  w  sposób  niezamierzony),  to  zamieszczone  zostały  dane,  które 

niepodw

ażalnie  pozwoliły  Odwołującemu  zidentyfikować  podmiot,  któremu 

Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia.  Dodatkowo  Zamawiający  podał  

w ogłoszeniu nr KRS, który pozwala na pełną identyfikację podmiotu i jest numerem 

nie

powtarzalnym  danego  przedsiębiorcy.  Izba  przychyla  się  także  do  stanowiska 

Przystępującego,  że  nawet  gdyby  uznać  brak  tych  danych  za  błędy  ogłoszenia,  

to 

powyższe  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  odwoławczego,  

a tym samym nie stanowi podstawy d

o uwzględnienia odwołania.  

Zarzut nr 6 

Zdaniem 

Odwołującego  przeprowadzona  przez  Zamawiającego  reorganizacja 

b

yła  czynnością  pozorną,  a  sam  Zamawiający  nadużywa  pozycji  dominującej  na 

rynku

, jego działania prowadzą do zaburzenia konkurencji na rynku właściwym.  

Z  tak  postawionym  zarzutem  Izba 

się  nie  zgadza.  Ani  w  odwołaniu,  ani  na 

rozprawie Od

wołujący nie wykazał pozorności czynności prawnej.  

Nie 

ulega wątpliwości, że Saniko Sp. z o.o. jest spółką komunalną, wobec której 

Zamawiającemu  przysługują  uprawnienia  właścicielskie  wynikające  z  ustawy 

o  gospodarce  komunalnej  oraz  ustawy  o  samorządzie  gminny.  Uprawnione  są 

twierdz

enia, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność zarobkowa, 

ale zaspokajanie potrzeb publicznych. Nie 

może być uznane za nadużywanie pozycji 

dominującej 

wykonywanie 

uprawnień 

właścicielskich 

przys

ługujących 

Zamawiającemu.  Jak  wynika  z  art.  3  UOKiK  przepisów  UOKiK  nie  stosuje  się  do 

ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Izba podziela 

stanowisk

o wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021 

roku, sygn. akt KIO 3

096/21, że „Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 

ustawy  Pzp  możliwość  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  zalicza  się  właśnie  do 

ustawowych 

wyjątków  dopuszczających  ograniczenie  konkurencji.  Zdaniem  Izby, 

gdyby  uznać  argumentację  Odwołującego  za  zasadną,  prowadziłoby  to do  sytuacji,  

w  której  skorzystanie  przez  zamawiającego  z  ustawowego  prawa  do  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  stanowiłoby  naruszenie  przepisów  o  UOKiK  

o  nadużyciu  pozycji  dominującej  przez  zamawiającego.  Tymczasem  zarówno 

dyrektywa  klasyczna,  jak  i  ustawa  P

zp,  regulując  tę  instytucję  uznają 

uprzywilej

owaną  pozycie  zamawiającego,  pod  warunkiem,  że  dla  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki  spełnione  zostaną  określone  przepisami  ustawy  Pzp 

przesłanki”. 

W 

odniesieniu  do  pozorności  samej  czynności  reorganizacji,  to  w  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  przedłożył  wiarygodnych  dowodów  na  poparcie  powyższej  tezy. 

Przedsta

wiony  przez  Odwołującego  materiał  dowodowy  w  postaci  uzyskanych 

odpowiedzi na pytania o cechy ma

jątkowo – osobowe spółek Saniko Sp. z o.o. oraz 

Saniko  BIS  Sp.  z  o.o.  prowadzi  r

aczej do odwrotnych wniosków.  Z pism wynika, że 

obie  s

półki  dysponują  odrębnym  majątkiem,  posiadają  własny  sprzęt  oraz 

pracowników  (w  różnej  liczbie),  odrębne  księgi,  numery  KRS.  Odwołujący  pomija 

również, że spółka, z której dokonano wydzielenia, przygotowywała się od pewnego 

czasu  do  tych  zmian,  d

okonała  analizy  rynkowej,  stworzyła  plan  podziału, 

przepr

owadziła  określone  czynności  zastrzeżone  dla  Zgromadzenia  Wspólników, 

podpisała  odpowiednie  umowy,  zawiadomiła  kontrahentów  o  zmianie  profilu 

działalności,  wypowiedziała  dotychczasowe  umowy.  Świadczy  o  tym  treść 

dokumentów  przywołanych  i  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz 

stanowiska  pisemn

ego  Przystępującego.  O  pozorności  czynności  prawnej 

moglibyśmy  mówić,  gdyby  czynności  te  były  czynione  tylko  by  w  odbiorcy 

zewnętrznym  wywołać  mylne  wyobrażenie,  a  w  istotnie  nie  doszłoby  do  żadnych 

rzeczywistych zmian w strukturze podmiotu. Z 

taką sytuacją nie mamy w sprawie do 

czynienia.  Spółka  zakończyła  wykonywanie  zadań  na  rzecz  gmin  ościennych  

i 

obecnie jedynymi świadczeniami w jej  profilu pozostają czynności wykonywane na 

rzecz  Zamawiaj

ącego.  Izba  nie  podziela  zapatrywać  Odwołującego,  by  mówić  

o  reor

ganizacji  musi  dojść  do  zmian  przedmiotowych  w  profilu  działania 

przedsiębiorstwa.  Równie  dobrze  taka  zmiana  może  w  ocenie  Izby  polegać  na 

ograniczeniu terytorialnym i podmiotowym, 

związanym z wykonywaniem zadań, które 

zostały spółce powierzone przez organ założycielski.  

O 

pozorności  czynności  prawnej  nie  świadczy  fakt,  że  obie  spółki  wykonują 

podobny przedmiot dzia

łalności. Nie jest to zabronione przez przepisy prawa. Każda 

ze  sp

ółek  ma  także  w  zakresie  działalności  świadczenia,  których  ta  druga  nie 

wykonuje.  Mamy 

wiec  do  czynienia  ze  swoistego  rodzaju  specjalizacją  każdego  

z podmiotów, przy czym jeden z nich w przeważającej mierze wykonuje działalność 

na  rzecz  Z

amawiającego,  a  drugi  działa  na  rynku  konkurencyjnym.  Odwołujący  nie 

wskazał przepisów, które uniemożliwiałby prowadzenie gospodarki w zakresie zadań 

użyteczności publicznej właśnie w ten sposób.  

Na  reorganizacj

ę  można  również  spojrzeć  z  perspektywy  zmiany  przepływów 

finansowych  w  danej  sp

ółce.  Wszystkie  dokonane  zmiany  doprowadziły  do  zmiany 

podst

awowego  źródła  przychodów  dla  Przystępującego,  jakim  obecnie  będzie 

wykon

ywanie świadczeń na rzecz Zamawiającego.  

Rea

sumując,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  

a  w  działaniach  Zamawiającego  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  zasad  wynikających  

z ustawy Pzp.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na 

podstawie a

rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 

2 lit. b or

az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze  zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  

o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

……………………………..