KIO 463/23 KIO 464/23 WYROK dnia 7 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

WYROK 

z dnia 7 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Tomasz Skow

roński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  3  marca  2023  r.  w  Warszawie 

odwołań  wniesionych 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2023 r.  

przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] 

w postępowaniach pn.: 

A. 

Rozbudowa  Nabrzeża  Bytomskiego  na  odcinku  ok.  204  mb  w  Porcie  Gdańsk 

(nr NPR/NS/2022/002) 

– sygn. akt KIO 463/23 

B. 

Rozbudowa  Nabrzeża  Rudowego  III  w  Porcie  Gdańsk  (nr  NPR/NS/2022/009)  –  sygn. 

akt KIO 464/23 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku [„Zamawiający”] 

przy  udziale  w

ykonawców  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Zamawiającego: 

A.  ERBUD S.A

. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 463/23 

B.  STRABAG sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23 

C.  Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie

dzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 

463/23, KIO 464/23 

orzeka: 

1.  Uwzg

lędnia  odwołania  w  taki  sposób,  że  nakazuje  Zamawiającemu  odtajnienie 

wezwań  i  wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  zgodności  z  warunkami  zamówienia 

ofert 

poniższych  wykonawców,  z  wyjątkiem  informacji  identyfikujących  osoby 

fizyczne,  podwykon

awców  lub  dostawców  oraz  załączników  obejmujących  oferty 

podwykonawców lub dostawców lub zawarte z tymi podmiotami umowy: 

1)  STRABAG  sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada 

oraz 22 i 23 grudnia 2022 r. oraz wezwania z 16 i 20 grudnia 2022 r.; 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

2)  Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z sie

dzibą w Gdańsku – wyjaśnienia 

z  24  i  25  listopada  i  22  grudnia  2022  r.  [co  do  kwoty  podanej  w  AD  1)] 

oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.; 

3)  BUDIMEX  S

.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  wyjaśnienia  z  24  listopada  2022  r. 

oraz wezwania z 20 grudnia 2022 r.; 

4)  ERBUD S.A. 

z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.; 

5)  AARSLEFF sp. z o

.o. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada i 22 

grudnia 2022 r. oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r. 

W pozostałym zakresie oddala odwołania. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  obu  sprawach  obciąża  Odwołującego  

i 

Zamawiającego po połowie i: 

1)  zalicza w poczet tych ko

sztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 

dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z    U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  {

dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”, 

„pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówień 

sektorowych  na  roboty  budowlane:  pierwsze  pn. 

Rozbudowa  Nabrzeża  Bytomskiego 

na odcinku  ok.  204  mb  w 

Porcie  Gdańsk  (nr  NPR/NS/2022/002),  drugie  pn.  Rozbudowa 

Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009). 

Og

łoszenia  o  tych  zamówieniach  8  czerwca  2022  r.  zostały  opublikowane 

w Dzie

nniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2022/S_109  pod  poz.  odpowiednio  309212 

i 309211. 

Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. 

9 lutego 2023 r. 

Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił 

o zakresie, w jakim uznaje za skuteczni

e zastrzeżone dokumenty związane z badaniem cen 

ofert złożonych w prowadzonych postepowaniach. 

20  lutego  2023  r.  PORR  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Porr” 

lub 

„Odwołujący”} wniósł odwołania od powyższych czynności  Zamawiającego. 

Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy 

pzp  oraz  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm) {d

alej również: „uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1 

ustaw

y pzp, polegające na:  

1.  Zaniechaniu 

odtajnienia  pism  i  załączników  obejmujących  wyjaśnienia  dotyczące  ceny 

oferty i treści oferty  złożonych przez  a) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

{dalej: 

„Strabag”  lub  „Przystępujący”},  b)  Korporację  Budowlaną  Doraco  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Gdańsku {dalej: „Doraco” lub „Przystępujący”}, c) Budimex S.A. z siedzibą 

w Warszawie {dalej: 

„Budimex”}, d) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Erbud” 

lub 

„Przystępujący”, e) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Aarsleff”} 

[lit. c)-d) tylko w sprawie KIO 464/23]. 

2.  B

ezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach zostały 

prawidłowo i skutecznie zastrzeżone. 

3.  Bezpodstawnym uzn

aniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  w  tym 

że  ponieważ  ich  wartość  handlowa  wykracza  poza  niniejsze 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

zamówienie,  ujawnienie  ich  mogłoby  zaszkodzić  uzasadnionym  interesom  handlowym 

tych w

ykonawców. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia 

(ujawnienia)  oraz  udostępnienia  w  następującym  zakresie  treści  wezwań  i  wyjaśnień 

dotyczących poniżej wymienionych wykonawców: 

1.  Strabag 

– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami (w całości), pismo z 23.12.2022 r. 

(str.  1-4)  wraz  z  z

ałącznikami  nr  1,  2  i  4,  wezwanie  Zamawiającego  z  20.12.2022  r. 

(pismo  nr  NPR/755/2022)  [KIO  463/23]  oraz  pismo  z  25.11.2022 

r.  (Część  II. 

S

zczegółowe  wyjaśnienia  wykonawcy  wraz  z  załącznikami),  pismo  z  22.12.2022  r. 

(od str.  13) 

wraz  z  załącznikami  nr  1  i  3,  wezwanie  Zamawiającego  z  16.12.2022  r. 

(nr pisma NRP/733/2022) [KIO 464/23]. 

2.  Doraco 

–  pismo  z  24.11.2022  r.  wraz  z  załącznikami  nr  1-5,  oferty  podwykonawcy 

załączonej do pisma z 22.12.2022 r., wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo 

nr NPR/754/2022) [KIO 463/23] oraz pisma z 25.11.2022 r. 

wraz z załącznikami, pisma 

z  22.12.2022 r. 

– w zakresie kwoty podanej w AD 1), w zakresie nazwy podwykonawcy 

podanej w AD 5) oraz 

załącznika nr 1 [KIO 464/23]. 

3.  Budimex 

– pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 4-8, wezwanie Zamawiającego 

z 20.12.2023 r. (nr NPR/753/2022) [KIO 463/23]. 

4.  Erbud 

–  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  17.11.2022  r.  (pismo 

nr NPR/626/2022)  (

w  całości)  wraz  z  kolejnymi  wyjaśnieniami  (o  ile  miały  miejsce) 

[KIO 463/23]. 

5.  Aarsleff 

–  pismo  z  24.11.2022  r.  wraz  z  załącznikami  nr  1-13,  pismo  z  22.12.2022  r. 

(w 

całości),  wezwanie  Zamawiającego  z  20.12.2022  r.  (pismo  nr  NPR/752/2022) 

[KIO 463/23]. 

Powyższe  zarzuty  i  żądania  znalazły  następujące  rozwinięcie  w  uzasadnieniu 

odw

ołań. 

{okoliczności faktyczne} 

Z  uzasadnienia  o

dwołania  wynika,  że  w  toku  badania  ofert  Zamawiający  trzykrotnie 

(Erbud 

–  dwukrotnie)  w  pierwszym  (tj.  17  i  20  listopada  2023  r.  oraz  4  stycznia  2023  r.) 

i dwukrotnie (Doraco) lub trzykrotnie (Strabag) w drugim (tj.18 listopada i 16 grudnia 2023 r. 

oraz  3  stycznia  2023  r.) 

postępowaniu  wzywał  wykonawców  do  wyjaśnień.  Przy  czym 

z 

wyjątkiem  ostatnich  wezwań,  które  dotyczyły  wyłącznie  treści  oferty,  pozostałe  wezwania 

dotyczyły zarówno ceny oferty, jak i treści oferty (w przypadku Doraco wszystkie odpowiednio 

trzy i dwa 

wezwania miały taki kompleksowy charakter). Ponieważ składane wyjaśnienia były 

zastrzegan

e  w  całości  lub  w  części  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

Zamawiający  dokonał  w  tym  zakresie  badania,  którego  wynikiem  były  „Zawiadomienia 

o 

częściowym uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

Z  uzasadnienia  o

dwołania  wynika  następujący  stan  rzeczy  co  do  zakresu 

nieodtajnionych i nieu

dostępnionych przez Zamawiającego dokumentów: 

1.  Strabag 

– oprócz złożonej jako jawna części I wyjaśnień odpowiednio z 24 i 25 listopada 

2022 r., Z

amawiający odtajnił część II tych wyjaśnień, odpowiednio w zakresie str. 14-20 

i 13-19 oraz 

w zakresie załączników nr 3 (specyfikacji sprzętowych) i załączników nr 12 

(listy 

osób  przygotowujących  ofertę)  do  tych  wyjaśnień;  Zamawiający  utajnił 

s

zczegółowe dane objęte pytaniami zawartymi w drugich wezwaniach odpowiednio z 20 

i  16  grudnia  2023  r.  oraz 

częściowo  odtajnił  drugie  wyjaśnienia  z  odpowiednio  23  i  22 

grudnia 2022 r., tj. nie ud

ostępnił ich w zakresie odpowiednio str. 1-4 i załączników nr 1, 

2 i 4 oraz str. 1-

3 i załączników nr 1 i 3; trzecie wyjaśnienia z odpowiednio 9 i 3 stycznia 

2023 r. 

były jawne. 

2.  Doraco 

–  Zamawiający  odtajnił  pierwsze  wyjaśnienia  z  odpowiednio  24  i  25  listopada 

2022  r.  w  zakresie  uzasadnienia  poczynionego 

zastrzeżenia;  Zamawiający  utajnił 

s

zczegółowe  dane  objęte  pytaniem  zawartym  w  wezwaniu  z  20  grudnia  2023  r.  oraz 

odtajnił  wyjaśnienia  z  22  grudnia  2022  r.,  z  wyjątkiem  załączonej  do  nich  oferty 

podwykonawcy;  Zamawiający  odtajnił  wyjaśnienia  z  22  grudnia  2022  r.  (w  drugim 

postępowaniu),  z  wyjątkiem  kwoty  z  AD  1)  (str.  1)  i  nazwy  podwykonawcy  z  AD  5) 

(str. 2); Zama

wiający odtajnił w całości trzecie wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r. 

3.  Budimex 

– Zamawiający odtajnił załączniki nr 1 (lista osób), 2 (polityka bezpieczeństwa 

informacji)  i  3  (deklaracja  stosowania  BI)  do 

wyjaśnień  z  24  listopada  2022  r.; 

Zamawiający  utajnił  szczegółowe  dane  objęte  pytaniem  zawartym  w  wezwaniu  z  20 

grudnia  2023  r.  oraz 

udostępnił  wyjaśnienia  z  20  grudnia  2022  r.;  trzecie  wyjaśnienia 

z 9 stycznia 2023 r. 

były jawne. 

4.  Aarsleff 

– Zamawiający odtajnił załączniki nr 14  i 15 do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.; 

Zamawiający  utajnił  szczegółowe  dane  objęte  pytaniami  zawartym  w  wezwaniu 

z 20 grudnia  2023  r.  oraz  nie  udost

ępnił  wyjaśnień  z  22  grudnia  2022  r.,  przy  braku 

wyrażenia  stanowiska  odnośnie  prawidłowości  ich  utajnienia;  trzecie  wyjaśnienia 

z 9 stycznia 2023 r. 

były jawne. 

5.  Erbud 

–  Zamawiający  nie  udostępnił  wyjaśnień  złożonych  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  z  17  listopada  2022  r.  w  jakimkolwiek  zakresie;  drugie 

wyjaśnienia 

z 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na drugie wezwanie 

były jawne. 

Odwołujący  podsumował,  że  w  powyżej  wskazanym  zakresie  Zamawiający  nie 

od

tajnił  i  nie  udostępnił  informacji  dotyczących:  po  pierwsze  –  kalkulacji  ceny  oferty, 

po drugie 

–  zgodności  ofert  z  warunkami  zamówienia,,  po  trzecie  –  ofert  podwykonawców 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

i dost

awców.  

W

edług  relacji  Odwołującego  uzasadnienia  przedstawione  przez  wykonawców 

sprowadzają  się  z  do  ogólnikowych  stwierdzeń  i  zapewnień,  że  informacje  objęte  klauzulą 

poufności posiadają wartość gospodarczą (która nie została bliżej skwantyfikowana) oraz są 

prawidłowo  zastrzeżone,  czemu  towarzyszy  szerokie  przywoływanie  orzecznictwa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  powszechnych  lub  administracyjnych.  W  przypadku Aarsleff 

jest to tylko 

kilkuzdaniowe oświadczenie o zastrzeżeniu poufności przedłożonych informacji. 

W uzasadnieniach tych brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji w odniesieniu 

do 

powodów  utajnienia  doboru  określonych  rozwiązań  technologicznych  czy  materiałów, 

których  dotyczyły  pytania  Zamawiającego  w  ramach  badania  zgodności  ofert  z  warunkami 

zamówienia. 

{okoliczności prawne} 

Zasada  jaw

ności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną 

z podstawowych  zasad  Prawa 

zamówień  publicznych,  gdyż  umożliwia  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  poszanowaniem  jego  przejrzystości  i  zgodnie 

z wymogami  uczciwej  konkurencji. 

Stąd  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych 

z 

postępowaniem  jest  dopuszczalne  jedynie  w  przypadkach  ściśle  określonych  przepisami 

ustawy  pzp.  Jeden  z  takich 

wyjątków  przewiduje  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  skuteczne  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w 

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1) 

wartości gospodarczej tych 

informacji;  2) 

ich  poufności  (nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej,  w  tym  wykazania, 

że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie 

znane  osobom  zwykle  zajmującym  się tym  rodzajem  informacji  oraz  nie  są  łatwo  dostępne 

dla takich osób); 3) działań podjętych w celu zachowania ich poufności. 

Ciężar  wykazania  konieczności  utrzymania  poufności  informacji  przekazywanych 

z

amawiającemu  w  celu  potwierdzenia  prawidłowości  kalkulacji  ceny  oraz  zgodności  oferty 

z warunkami  zam

ówienia  obciąża  wykonawcę.  Niewywiązanie  się  z  tego  obowiązku  jest 

jednoznac

zne  z  obowiązkiem  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  przez  zamawiającego. 

Z kolei 

nieprzedstawienie  żadnego  uzasadnienia  i  dowodów  potwierdzających  zasadność 

utrzymania tych informacji w tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 pzp oraz 

orzecznictwa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  oznacza  rezygnację  z  utrzymania  poufności  tych 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

danych.  Informacje  przedłożone  przez  wykonawcę  mogą  bowiem  pozostać  niejawne  tylko 

w 

takim zakresie, w jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. 

Z 

treści  art.  18  ust.  3  pzp  wynika,  że  jeśli  wykonawca  zamierza  zastrzec  określone 

informacje jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające 

z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie 

ocena  sposobu  i  zasadności  tego  zastrzeżenia  –  zamawiający  nie  jest  uprawniony  czy 

obowiązany  do  oceny  tego,  które  informacje  stanowią  rzeczywistą  tajemnicę  wykonawcy 

i 

obiektywnie  spełniają  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Skoro  Odwołujący 

w 

niedostateczny  sposób  wykazał  zasadność  zastrzeżenia  informacji  oznaczonych  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji, 

a  nie  ich  ocena  [z  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  7.04.2022  r.  sygn.  akt  KIO  764/22,  KIO 

Wykonawca  winien  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić  ziszczenie  się 

poszczególnych  przesłanek,  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  „Wykazanie”,  o którym  mowa  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  oznacza 

udowo

dnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie 

stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie  [z  uzasadnienia  uchwały  Izby  z 12.02.2020  r. 

sygn. akt KIO/KU 5/20]. 

W  celu  wykazania 

wystąpienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk  nie  wystarczy 

przedłożenie  samych  oświadczeń  i  deklaracji.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  ogólnikowe.  Wykonawca  ma  wykazać  ziszczenie  się 

przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk, a nie tylko szeroko opisywać różne okoliczności 

faktyczne  z  zakresu  działalności  przedsiębiorstwa  bez  wskazywania  ich  konkretnego 

związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą [z uzasadnienia wyroku Izby z 3.02.2022 r. 

sygn. akt: KIO 131/22]. 

Jak  wielokrot

nie  podkreślała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wartość  gospodarczą  może 

stan

owić  jedynie  taki  zbiór  danych  dotyczących  wykonawcy,  który  może  być  przez  niego 

wykorzystany w przyszłości, nie zaś wyłącznie raz. 

Pos

zczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie 

wyjaśnienie  ceny  co  do  zasady  nie  mogą  zostać  utajnione.  Cena  w  postępowaniu  jest  to 

kalkulacja  wykonawcy  na  potrzeby 

określonego  zamówienia.  Skoro  jest  to  cena 

w 

postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie 

narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego  postępowania. Mając na 

względzie,  że  cena  stanowi  zasadnicze  narzędzie  wzajemnej  konkurencji  przedsiębiorców, 

nie wydaje 

się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

jego zakresu  jedynie  do  ceny  oferty.  Nie sprzyja  to  bowiem transparentności  postępowania 

ani  zapewnieniu 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

[z uzasadnienia wyroku Izby z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3162/21]. 

W  orzecznictwie  Izby  d

ostrzeżono  zjawisko  nadużywania  przez  wykonawców 

up

rawnienia  do  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  …wykonawca  zastrzegając 

okre

ślone  informacje,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinien  mieć  na  uwadze  zasady 

obowiązujące  na  gruncie  zamówień  publicznych  i  nie  nadużywać  przepisu  przewidującego 

takie  uprawnienie,  w  szczególności  nie  naruszać  zasady  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

z

astrzeganie  informacji  głównie  po  to,  aby  uniemożliwić  weryfikację  przez  konkurentów 

zgodności  jego  oferty  z  wymogami  zamawiającego  i  przepisami  prawa.  Zastrzeganie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  nadużywane  przez  wykonawców  w  celu 

uniemożliwienia  kontroli  działań  i  zaniechań  zamawiającego  w  trybie  środków  ochrony 

prawnej  [z  uzasadnienia  wyroku  z  8.02.2022  r.  sygn.  akt  KIO  197/22]. 

…ograniczenie 

jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka 

zamówień  publicznych  pokazuje,  że  zastrzeganie  szerokiego  zakresu  informacji  przez 

wykonawców  nie  służy  de  facto  ochronie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  wykorzystywane 

jest  jako  narzędzie  do  nieujawnienia  wyjaśnień  wykonawcy  w  obawie  przed  utratą 

możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji 

rynkowej  przez  wykonawców  jest  niewłaściwe  i  nie  zasługuje  na  ochronę  [z  uzasadnienia 

wyroku z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3762/21]. 

N

iezależnie  od  powyższego,  jak  wskazuje  Trybunał  Sprawiedliwości  w  swoim 

najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa [por. wyrok 

z  17.11.2022  r.  sygn.  akt  C-54/22,  wyrok  z  7.09.2021  r.  sygn.  akt  C-927/19],  nawet 

jeżeli 

zastrzegane 

informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający jest 

zobowiązany  do  udzielenia  pozostałym  oferentom  dostępu  do  zasadniczej  treści  tych 

informacji,  tak  aby  zapewnić  poszanowanie  prawa  do  wniesienia  skutecznego  środka 

ochrony prawnej.  

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak n

a wstępie odwołań, a ponadto wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały 

sporządzone  w  takiej  formie  i  na  takim  poziomie  ogólności,  że  możliwe  byłoby  ich 

wykorzystanie  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu.  Przede  wszystkim  wykonawcy  nie 

wykazali  w  nic

h,  że  zbiór  zastrzeganych  w  niniejszych  postępowaniach  ma  wartość 

uniwersalną,  a  w  szczególności  będzie  mógł  zostać  wykorzystany  w  przyszłości. 

Na podstawie  tych 

uzasadnień  nie  jest  możliwa  identyfikacja  wartości  gospodarczej 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w 

przypadku ujawnienia tych danych. 

Po  d

rugie,  że  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  uzasadnia  również  zakres 

przekazywanych informacji. Po pierwsze, nic nie wskazuje na to, aby poziom szczeg

ółowości 

przedłożonych  kalkulacji  to  uzasadniał.  Analogicznie  nie  wydaje  się  uzasadnione 

zastrzeganie  w  tak  szerokim  zakresie  ofert 

podwykonawców.  O  ile  bowiem  poszczególne 

elementy  tych  wyjaśnień  mogą/mogłyby  zasługiwać  na  ochronę,  o  tyle  zastrzeganie  ich 

praktycznie  w  całości  jest  nieuzasadnione  (w  tym  przypadku  wszystkie  kalkulacje 

i 

informacje dotyczące cen oraz ich części składowych, oferty podwykonawców). 

Po trzecie, 

że w uzasadnieniach brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która 

uzasadniałaby  utrzymanie  poufności  danych  objętych  wyjaśnieniami  treści  oferty. 

W przekonaniu 

Odwołującego  stanowią  one  część  składową  oferty,  która  w  ogóle  nie 

podlega utajnieniu. 

Zamaw

iający  w  odpowiedziach  na  odwołania  z  1  marca  2023  r.  wniósł  o  ich 

oddalenie, po

dnosząc w szczególności okoliczności, z których wywiódł  następujące wnioski. 

{okoliczności faktyczne} 

Zam

awiający  poinformował,  że  w  odpowiedzi  na  jego  wezwanie  Erbud  nie  złożył 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

Według  relacji  Zamawiającego  nieodtajnione  przez  niego  pisma  i  dokumenty 

wykonawców  zawierają  m.in.  takie  informacje,  jak:  po  pierwsze  –  szczegółowy  i  obszerny 

opis  sposobu  kalkulacji ceny  przez  nich  i  ich 

podwykonawców (w tym poziomy cen wynikłe 

z 

łączących  ich  relacji  handlowych,  zakładany  poziom  nakładów  i zysku),  po  drugie  –  dane 

identyfikujące  podwykonawców  oraz  osoby  kontaktowe  ze  strony  podwykonawców 

(imię, nazwisko, stanowisko służbowe, nr telefonu, adres email). 

Zamawiający  zacytował  brzmienie  zastrzeżenia  poczynionego  przez  Porr 

w 

wyjaśnieniach z 24 listopada 2023 r.: Wykonawca, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP 

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

zastrzega  niniejsze  wyjaśnienia  jako  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  i  wnosi  o  nieujawn

ianie  tychże  wyjaśnień  podmiotom  trzecim,  w  tym 

w 

szczególności  pozostałym  uczestnikom  niniejszego  postępowania,  w  zakresie:  a)  nazw 

podwykonawców,  dostawców  i  usługodawców,  b)  poszczególnych  fragmentów  tekstu 

(oznaczonych 

w  treści  wyjaśnień  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  obrazujących  sposób 

kalkulowania cen/kosztów  robót,  nakłady,  wydajność  (robocizna, sprzęt,  materiały),  c)  karty 

sprzętowe  i  technologiczne  obrazujące  parametry  sprzętu  planowanego do  realizacji  robót, 

d) 

oferty  Podwykonawców,  Dostawców  i  Usługodawców  w  zakresie,  w  jakim  utajnienie 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

pozostaje zgodne z wytycznymi. 

Zamawiający  dodał,  że  pismem  z  20  stycznia  2023  r.  częściowo  uwzględnił 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Porr,  podobnie  jak  zrobił  to  względem 

pozos

tałych wykonawców.  

Według  Zamawiającego  sposób  i  uzasadnienie  zastrzeżenia  przez  Porr  tajemnicy 

jego  przedsiębiorstwa  jest  –  jak  to  określił  –  „praktycznie  analogiczny”  do  czynności 

podjętych w tym celu przez pozostałych wykonawców. 

{okolicz

ności prawne} 

Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje 

ujawniające  elementy  ich  współpracy  mają  charakter  handlowy  i  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  oraz  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Ujawnienie  takich  informacji,  które  pozornie  mogą 

wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza 

na rynkach o 

wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu 

mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić 

cenną  informację  dla  konkurentów,  którzy  podejmując  działania  zmierzające  do  zmiany, 

czy 

też  zaburzenia  tych  relacji,  mogą  wpłynąć  na  aktualną  pozycję  rynkową  danego 

podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności [z uzasadnienia wyroku Izby 

z 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22]. 

Jak  trafnie 

wywiodła Izba w  uzasadnieniu  wyroku  z  17  lutego  2016 r.  sygn.  akt  KIO 

…informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mają  wartość  gospodarczą  dla  konsorcjum 

S. 

S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak: organizacja pracy, logistyka, koszty 

wykonyw

ania  usług,  wysokość  zysku,  kontakty  z  kontrahentami,  ceny  uzyskane 

za podwykonawstwo,  ceny 

materiałów,  wielkość  rabatów,  źródła  dostaw.  Ponadto  sposób 

kalkulacji 

ceny 

zapewniający  wykonawcy  optymalizację  zysków  stanowi  zbiór 

wypracowanych  w  praktyce  metod 

prowadzenia  własnej  działalności  gospodarczej, 

wpływający  na  sposób  budowania  ceny  oferty.  Ten  wypracowany  sposób  wyceny  stanowi 

istotną  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą,  albowiem  pozwala  mu  na  utrzymywanie  jego 

przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiot

ami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja 

ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody 

oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, 

a  po  drugie  pozwala  na  pra

widłowe  zrealizowanie  zamówienia  za  zaoferowane 

wynagrodzenie  i  osiągnięcie  zysku,  stanowiąc  podstawy  rentowności  przedsiębiorstwa. 

Sposoby 

kalkulacji  ceny  wypracowywane  przez  kilka  lat,  w  oparciu  o  doświadczenie 

zatrudnianych 

pracowników  i  współpracy  ze  sprawdzonymi  podwykonawcami  posiadają 

dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą,  mają  wpływ  na  utrzymanie  jego  konkurencyjności 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

na rynku. 

Źródła  dostaw,  ceny  materiałów,  usług  podwykonawczych,  jakie  są  oferowane  wykonawcy 

wysokość  rabatów  i  zasady  otrzymywania  tych  rabatów  są  również  elementem  organizacji 

przedsiębiorstwa,  elementem  prowadzonej  działalności,  wypracowanych  kontaktów 

i 

posiadają  wartość  gospodarczą,  jako  informacje  handlowe.  Gdyby  konkurenci  mieli 

świadomość  tego,  od  jakich  podmiotów,  za  jakie  ceny  i  na  jakich  warunkach  dany 

wykonawca  kupuje  materiały  i  uzyskuje  usługi,  mogliby  podejmować  próby  nawiązania 

kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami  i  uzyskania  podobnych  cen,  co 

mogłoby  wpłynąć 

negatywnie  na  konkurencyjność  skarżonego  konsorcjum.  Niewątpliwie  wyszukanie 

i 

nawiązanie  korzystnych  kontaktów  handlowych,  wypracowanie  własnych  procedur  w  toku 

realizacji 

zamówienia  –  wymagało  zaangażowania  czasowego  i  poniesienia  nakładów 

po stronie wykonawcy, 

które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić. 

Utajnienie 

omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem 

zgodnie  z  postan

owieniem  Sądu  Antymonopolowego  z  dnia  30  października  1996  r.  sygn. 

akt XVII Amz 3/96: 

„Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość produkcji 

i  sprz

edaży,  a  także  źródła  zaopatrzenia  zbytu".  W  ten  sam  sposób  wypowiedziała  się 

również  Krajowa  Izby  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  17  października  2008  r.  „Informacje 

nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, 

czy 

też  podpisanych  umowach  i  kwotach  z  nich  wynikających  wypełniają  przesłankę 

określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". 

Co  charakterystyczne  odwołujący  przedkładając  dla  porównania  –  kalkulację  własnej  ceny 

oferty 

również  objął  ją  klauzulą  tajemnicy  jego  przedsiębiorstwa,  co  dowodzi  braku 

konsekwencji 

zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. (...) 

Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych 

przez 

konsorcjum  dokumentów,  spoczywałby  obowiązek  dowodowy  na  okoliczność 

bezskuteczności  zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje tego typu jak 

zawarte  w  wyjaśnieniach,  zostały  podane  do  ogólnej  wiadomości  i  są publicznie  dostępne, 

a 

podmioty  trzecie  mogą  legalnie  wejść  w  ich  posiadanie,  np.  przez  zapoznanie  się 

z 

zawartością stron internetowych konsorcjum S. S.A. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, 

co  świadczy,  że  skarżone  konsorcjum  podjęło  odpowiednie  działania  organizacyjne  w  celu 

utrzymania  ww.  informacji  w  tajemnicy.  Elementem  takic

h  działań  jest  samo  skuteczne 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ZamPublU”. 

Podobnie  orzekła  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  września  2021  r.  sygn.  akt  KIO 

Również  skuteczne  podniesienie  zarzutu  zaniechania  przez  zamawiającego 

udostępnienia  informacji  nieskutecznie  zastrzeżonych  przez  innego  wykonawcę  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  wymaga  odniesienia  się  przez  odwołującego  do  treści 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

przedstawionego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

wnoszący  odwołanie  powinien  wykazać  dlaczego  w  jego  ocenie  uzasadnienie  w  zakresie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez  innego  wykonawcę  należy 

uznać za niewystarczające. 

Badaniu  przez  Izbę  podlega  czynność  zamawiającego  polegająca  na  ocenie 

przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

Izba  nie  docieka  natomiast,  czy  zastrzeżone  informacje  obiektywnie  stanowią  lub  mogą 

stanowić  informacje  podlegające  ochronie.  Rozstrzygnięcie  sporu  przez  Izbę  polega 

na odpowiedzi na pytanie, czy zam

awiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym 

terminie  uzasadnił  w  sposób  wystarczający  dokonane  przez  siebie  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  jest  też  rolą  zamawiającego  ocena,  czy  określone  informacje  mogą 

potencjalnie  s

tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.  Zadaniem  zamawiającego  jest  natomiast 

zbadanie,  czy 

wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji,  gdyż to  jakość  tego 

uzasadnienia  decyduje  o 

tym,  czy  w  jawnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne [z uzasadnienia wyroku Izby z 11 

lutego 2022 r. 

dotyczącego zastrzeżenia i uzasadnienia Porr]. 

{wnioski} 

W 

powyższych okolicznościach Zamawiający wywiódł, że Odwołujący bezpodstawnie 

domaga się wybiórczego zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy pzp tj. odtajnienia danych i ofert 

podwykonawców oraz szczegółowych kalkulacji (ceny, zysku itd.) pozostałych wykonawców, 

które sam analogicznie utajnił. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał przy tym na żadne konkretne braki 

lub błędy w sposobie, mechanizmie i uzasadnieniu zastrzeżenia przez innych wykonawców 

tajemnicy  ich 

przedsiębiorstw  w  kontekście  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

gdyż  uzasadnienie  faktyczne  nie  prezentuje  żadnych  okoliczności  na  poparcie 

zarzutów  i  wniosków  odwołań.  Natomiast  uzasadnienie  prawne  w  znakomitej  większości 

sprowadza  si

ę  do  przywołania  treści  przepisów,  wynikających  z  nich  obowiązków 

uczestników postępowania przetargowego oraz orzecznictwa. 

Zamaw

iający  podsumował,  że  wbrew  odmiennemu  stanowisku  Odwołującego  brak 

jest  jakichkolwiek  podstaw  prawnych 

i  faktycznych,  które  pozwalałby  na  dokonanie 

odmiennej 

oceny  skuteczności  zastrzeżeń  tajemnicy  przedsiębiorstwa  poczynionych  przez 

innych 

wykonawców i Porr. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska  i  argumentację, 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

a Pr

zystępujący Strabag poparł Zamawiającego (w imieniu Przystępujących Erbud i Doraco  

ni

kt się nie stawił). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, I

zba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  j

eżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

W  ocenie  Iz

by  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowych 

zamówień,  w  których  złożył  oferty.  Jednocześnie  może  ponieść  szkodę  w  związku 

z 

zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  nieuprawnione 

utajnienie 

przez  Zamawiającego  informacji  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

objętych  wyjaśnieniami  innych  wykonawców  może  narażać  Odwołującego  na  szkodę, 

chociażby  z  powodu  niemożności  skutecznego  zaskarżenia  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego dotyczących innych wykonawców. 

Izba u

staliła następujące okoliczności jako istotne: 

Stan  rzeczy  co  do 

zakresu wezwań  Zamawiającego i  wyjaśnień  wykonawców,  który 

został  powyżej  zwięźle  zrelacjonowany  w  ramach  okoliczności  faktycznych  wynikających 

z 

odwołania, nie był sporny, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności in extenso. 

Podkreślić  należy,  że  w  toku  rozprawy  wyłonił  się  następujący  konsensus:  co  do 

zasady utajnienie informacji w tych przetargach 

przez wykonawców powinno ograniczać się 

do 

niezbędnego  minimum,  tj.  tożsamości  podwykonawców,  treści  ich  ofert  oraz 

pojedynczych 

wersów  wyliczeń.  Natomiast  dane  liczbowe  i  informacje,  które  umożliwiają 

prz

eśledzenie, na jakie kwoty dany wykonawca wycenił poszczególne zakresy robót objętych 

formularzem  cenowym,  w  tym 

również  w  odniesieniu  do  zakresów,  które  będą  zlecane 

podwykonawcy, nie podl

egają utajnieniu. Z jednej strony Odwołujący trafnie tak podsumował 

zakres, w jakim sam 

utajnił wyjaśnienia. Z drugiej strony Zamawiający jednoznacznie wyraził 

wolę potraktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców objętych sporem. 

Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, który ograniczył się do przytoczenia treści 

zastrzeżenia  poczynionego  przez  Porr,  że  w  odróżnieniu  od  Odwołującego  pozostali 

wykonawcy utajnili de facto 

całość wyjaśnień opisujących sposób kalkulacji ceny oferty. 

Z kolei 

Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie jest zainteresowany wysokością 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

marży,  ujawnieniem  powiazań  z  innymi  podmiotami  ani  ofertami  przedstawionymi  przez 

podwykonawców  konkurentów,  a  chodzi  mu  o  możliwość  zweryfikowania  kosztów 

bezpośrednich.  Natomiast  z  uwagi  na  brak  w  jego  ocenie  przekonującego,  szczegółowego 

uzasadnienia  poczynionych 

zastrzeżeń,  wniósł  o  odtajnienie  wyjaśnień  konkurentów 

i 

załączonych do nich dokumentów w całości. 

Poza wszelkim sporem jest

, że postępowania dotyczą wykonania robót budowlanych 

według  dokumentacji  projektowej  inwestora,  SWZ  przewiduje  wynagrodzenie  ryczałtowe 

w 

wysokości odpowiadającej cenie oferty, która jednak stanowi sumę kilkudziesięciu pozycji 

wyszczególnionych  w  formularzu  cenowym,  z  których  każda  agreguje  określony  zakres 

przedmia

rów  o  charakterze  pomocniczym,  tj.  udostępnionych  w  celu  ułatwienia  wyceny 

poszczególnych generalnych zakresów robót. 

Przede  wszystkim  Izba ustali

ła, że żadne z wyjaśnień objętych zarzutami odwołania 

nie  zawiera 

–  ani  w  ramach  opisu  słownego,  ani  w  ramach  wyliczeń  (w  tym  zawartych 

w 

załączonych  do  głównego  dokumentu  tabelach)  –  danych  kalkulacyjnych  czy  opisu 

sposobu  wykonania  robót  na  takim  poziomie  szczegółowości,  który  pozwoliłby 

na stwierdzenie  do  czego  konk

retnie  referują  obszerne  (z  wyj.  Aarsleff),  ale  ogólnikowe 

wywody  uzasadn

ień  poczynionych  zastrzeżeń,  według  których  wyjaśnienia  te  miałyby 

obrazować  unikalne  know-how  danego  wykonawcy.  Uzasadnienia  w  tym  zakresie 

sprowadza

ją  się  do  błędnego  koła  –  wartość  gospodarcza  miałaby  wynikać  z  tego, 

że metodologia  kalkulacji  cen  odzwierciedla  bliżej  niesprecyzowane  know-how,  które  przez 

samo 

powołanie  się  na  jego  istnienie  miałoby  mieć  wartość  gospodarczą.  Nie  zostało 

sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym 

przypadku hasłowo wskazane know-how. 

Tym  bardziej  z  tak 

ogólnie  sformułowanych  uzasadnień  nie  wynika,  w  czym  dany 

wykonawca 

upatruje  wartości  gospodarczej  poszczególnych  kategorii  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  dotyczących  ceny,  choćby  przez  odesłanie  do  konkretnych  jego 

fragmentów. 

Natomiast 

odwołanie  nie  zawiera  żadnych  konkretnych  okoliczności  (a  tym  bardziej 

dowodów) wskazujących na to, że oferty podwykonawców i dostawców, na których oparte są 

kalkulacje 

poszczególnych  wykonawców,  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, względnie 

którykolwiek z tych wykonawców nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań 

w celu utrzymania tych informacji w 

poufności. 

Jednocześnie – jak już powyżej wspomniano – de facto niesporna była sama wartość 

gospodarcza 

informacji  identyfikujących  podwykonawców  lub  dostawców  oraz  ich  oferty 

czy zawarte z tymi podmiotami umowy. 

Ponieważ  Erbud  nie  złożył  wyjaśnień  dotyczących  ceny  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

Zam

awiającego,  pismo  procesowe  Przystępującego  z  3  marca  2023  r.  należało  uznać 

za bezprzedmiotowe. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania są częściowo zasadne. 

J

awność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

o

bowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej:  „poprzednio 

obowiązująca  ustawa  pzp  lub  „popzp”}  analogiczne  uregulowania  zostały  wprowadzone 

dopiero 

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 

ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie 

na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W uzasadnieniu do poselskiego projektu 

powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr 

druku  1653)  trafnie  zidentyfik

owano  potrzebę  skorygowania  dotychczasowego  stanu 

prawnego: 

Przepisy 

o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj.

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy 

do 

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla  przeds

iębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a przede wszystkim sprzeczne z z

asadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  popzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

wykazania  zamawi

ającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

taj

emnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rola  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  została  sprowadzona  do  stwierdzenia,  czy  wykonawca  temu  sprostał, 

udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy 

jednoznacznie 

przesądzono,  że  to  po  stronie  wykonawcy  leży  dołożenie  należytej 

stara

nności  zarówno  w  zastrzeganiu,  jak  i  w  uzasadnianiu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w odniesieniu  do  konkretnych  informacji  przedstawianych  przez  niego  w toku  pos

tępowania 

o udzielenie za

mówienia publicznego. 

Przy czym 

wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt 

III  CZP  74/05 

Sądu  Najwyższy  wskazywał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. A  następstwem  stwierdzenia 

bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. 

De  lege  lata  przepis  art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania 

ma ocen

ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo w

yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

z

a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do 

przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.). 

Jak  to  ujął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  października 

2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  przewidz

iany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania” 

winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  Kodeksu 

post

ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych 

informacji jako poufnych nie jest wyst

arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, 

gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej 

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. 

Wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi 

informacje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających 

z definicji legalnej tajem

nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

nieuczciwej  konkurencji, 

czyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  dla  przedsiębiorstwa 

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj

ący się wartością 

gospodarcz

ą,  po  drugie  –  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  po  trzecie  –  że  uprawniony  do  korzystania  z  nich 

lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utr

zymania ich w poufności. 

Przede  wszystkim  nie  budzi  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

wątpliwości,  że  warunkiem 

sine qua non w r

amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarcz

ej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  al

e  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą. 

W 

orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacje  składające  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

muszą  posiadać  pewną wartość  ekonomiczną, to znaczy  –  ich  wykorzystanie  przez  innego 

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się 

również,  że  wartość  gospodarcza  informacji  musi  mieć  walor  obiektywny,  a  zatem  samo 

przekonanie  przedsiębiorcy  o  wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest 

niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt 

II PK 49/14]. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanych  spraw,  zgodzić  się  należy 

z 

Odwołującym,  że  wykonawcy,  których  wyjaśnień  dotyczą  zarzuty  odwołań,  nie  dokonali 

skutecznego zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej czy zgodności jej 

treści  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  ocena 

skuteczn

ości  zastrzeżeń  dokonana  przez  Zamawiającego  była  w  tym  zakresie 

powierzchowna. 

P

arafrazując  wypowiedź  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  uzasadnienia 

wskazanego 

powyżej wyroku, tak profesjonalne i znaczące na rynku zamówień publicznych 

na  roboty  budowlane  podmioty,  jak  Strabag,  Budimex,  Erbud,  Doraco  czy  Aarsleff 

z 

pewnością mają  wystarczającą wiedzę,  umiejętności  i  doświadczenie,  aby  pod względem 

metodologicznym  sfo

rmułować  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  taki  w  sposób,  że  przy 

zachowaniu  prymatu 

zasady  jawności  skutecznie  zastrzec  wyłącznie  informacje,  które 

rzeczywiście  powinny  pozostać  poufne  z  uwagi  na  ich  wartość  gospodarczą.  Wydaje  się, 

że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe, choćby dzięki zachowaniu pełnej jawności 

zasadniczego  wywodu  w  danym  piśmie,  przy  jednoczesnym  utajnieniu  jedynie  wyjątkowo 

wrażliwych  danych  powoływanych  np.  jako  załączniki  do  konkretnego  pisma.  Takie 

spostrz

eżenie o tyle nie jest niczym odkrywczym, o ile Porr w jeszcze prostszy sposób zdołał 

Sygn. akt: KIO 463/23 
 

KIO 464/23 

ukryć  wybrane  informacje  w  treści  głównego  dokumentu,  dzięki  sporządzeniu  go  w  dwóch 

wersjach. 

Odm

iennie  przedstawia  się  sytuacja  w  odniesieniu  do  danych  identyfikujących 

podwykonawców czy dostawców oraz treści ich ofert, na których oparł się dany wykonawca. 

W 

ustalonych powyżej okolicznościach za wystarczające należy uznać  samo powołanie się 

przez  wykonawcę  na  to,  że  dobór  tych  podmiotów  i  uzyskane  od  nich  oferty  mają  wartość 

gospo

darczą. 

Jak  przypomniał Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/2  o

dpowiadając  na  pytanie  siódme,  celem  art.  1 

dyrektywy  89/665  (odwoławczej)  jest  ochrona  wykonawców  przed  arbitralnością 

zamawiających  dzięki  zapewnieniu  istnienia  środków  prawnych  gwarantujących  skuteczne 

stosowanie 

prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, 

na  którym  naruszenia  można  jeszcze  skorygować.  Aby  zapewnić  poszanowanie  prawa 

do 

skutecznego  środka  prawnego  sąd  krajowy  rozpatrujący  odwołanie  musi  zweryfikować 

czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  18  ust.  1  i  3  oraz  art.  16  pkt  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  m

oże  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp 

zaniechał  bowiem  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  wskazanych  w  sentencji 

wyroku  pism  i 

dokumentów  w  zakresie  informacji  warunkujących  możliwość  sformułowania 

skutecznych  zarz

utów  dotyczących  ofert,  które  według  kryteriów  oceny  zostaną  wyżej 

ocenione.  S

tąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b 

ustawy  pzp 

–  orzekła,  jak  w  pkt  1.  sentencji.  Jednocześnie  w  pozostałym  zakresie 

naruszenie 

tych przepisów nie potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554 

ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  na  które  złożyły  się  wpisy 

od od

wołań uiszczone przez Odwołującego, orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy p

zp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 

pkt  1  roz

porządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Odw

ołującego i Zamawiającego po połowie.