KIO 521/23 WYROK dnia 14 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 521/23 

WYROK 

z dnia 14 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:    

Elżbieta Dobrenko  

Adriana Urbanik   

Protokolant:            

Tomasz Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę:  MPO 

Sp.  z  o.o.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  48,  15-950  Białystok  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez G

minę Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów   

przy  udziale  wykonawcy  BiomTrans  Sp.  z  o.o.,  Dolistowo  Stare  144,  19-124  Dolistowo 

Stare 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: 

a)  naruszenia  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  a)  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  co  polegało  na 

wszczęciu  postępowania  o  zamówienie  z  wolnej  ręki  w  drodze  publikacji  ogłoszenia                  

o zamiarze zawar

cia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego 

postępowania  i  w  rezultacie  do  zawarcia  umowy  nie  zaistniały  w  związku  z  tym,  że 

grono wspólników BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare 

nie stanowią wyłącznie Zamawiający w rozumieniu ustawy, z uwagi na jego wycofanie; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.   

3.  kosztami 

postępowania  obciąża  MPO  Sp.  z  o.o.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  48,  15-950 

Białystok i:  

zalicza  w  poc

zet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę  MPO  Sp.  z  o.o.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  48,  15-950  Białystok 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  MPO  Sp.  z  o.o.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  48,  15-950 

Białystok  na  rzecz  Gminy  Augustów,  ul.  Mazurska  1C,  16-300  Augustów 

kwotę  4  199  zł  80  gr  (słownie:  cztery  tysiące  sto  dziewięćdziesiąt  dziewięć 

złotych  osiemdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione 

z tytułu wydatków strony i pełnomocnika;   

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz 

odwołującego:  MPO  Sp.  z  o.o.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  48,  15-950  Białystok 

kwoty 

7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej  nadwyżkę  wobec  kwoty  wpisu  wymaganego  dla  zamówień                          

o wartości nie przekraczającej progów unijnych. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz

eśnia 2019 r. - Prawo 

za

mówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2022 r.  poz. 1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 521/23 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej 

ręki  pn.  „Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  na  terenie  gminy  Augustów  w  okresie  od  dnia  1.04.2023  r.  do  dnia 

31.03.2024  r.”,  numer  postępowania  OSW.271.2.2023  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym 

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu  22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 

00105808    przez:   

GMINĘ  AUGUSTÓW,  ul.  Mazurska  1C,16-300  Augustów  zwana  dalej: 

„Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują 
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 

r. poz. 1710), zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. 

Zaproszenie  do  negocjacji  (pocztą  elektroniczną  na  adres:  biomtrans@biom-

recykling.pl)  zostało wysłane do  Wykonawcy  –  BiomTrans  Sp.  z  o.o.,  Dolistowo Stare  144, 

19-124 Dolistowo Stare zwana dalej: 

„BiomTrans Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie 

Zamawiającego” w dniu 22.02.2023 r. 

Dnia  27.02.2023  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

odwołanie względem czynności z 22.02.2023 r. złożył MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 

950  Białystok  zwany  dalej:  „MPO  Sp.  z  o.o.”  albo  „Odwołującym”.    Zarzucił 

naruszenie: 

1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r  w  sprawie  og

łoszeń 

zamieszczanych w B

iuletynie zamówień publicznych, 

co  polegało  na  zaniechaniu  spełnienia  spoczywającego  na  Zamawiającym  obowiązku 

informacyjnego  (wykazania  w  samej 

treści  ogłoszenia)  odnośnie  spełnienia  przesłanki 

sprawowania  nad  daną  osobą  prawną  przez  zamawiającego  wspólnie  z  innymi 

zamawiającymi,  o  których  mowa  w  art.  4  i  art.  5  ust.  1  pkt  1,  kontroli,  która  odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami,  a  ograniczyło  się  jedynie  do 

ogólnego  wskazania,  że  Zamawiający  sprawuje,  wspólnie  z  innymi  udziałowcami  kontrolę, 

która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 

lit.  a  PZP  w  zakresie  wskazania,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby 

prawnej 

wchodzą 

przedstawiciele 

wszystkich 

uczestniczących 

zamawiających,                              

z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  może  reprezentować  więcej  niż  jednego 

zamawiającego,. 

2)  Art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  a)  PZP 

co  polegało na  wszczęciu  postępowania o zamówienie                

z  wolnej 

ręki  w  drodze  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sytuacji,  gdy 

przesłanki  wymagane  dla  wszczęcia  tego  postępowania  i  w  rezultacie  do  zawarcia  umowy 

nie zaistniały w związku z tym, że: 

grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu 

ustawy; 

Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce 

zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi 

na  fakt,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  nie  wchodzą 

przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. 

Które to powyższe naruszenia stanowi wadę o której mowa w art. art. 255 pkt 6 PZP. 

W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu,  unieważnienia 

postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie. 

Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: 

1)  Aktu  Notarialnego  z  28.10.2021r  - 

na  okoliczność  ustalenia  składu  wspólników  spółki                   

w w/w dacie; 

2)  Tekstu  jednolitego  umowy  spółki  z  18.11.2022r  -  na  okoliczność  ustalenia  składu 

wspólników  spółki  w  w/w  dacie,  ilości  członków  rady  nadzorczej  spółki,  braku  zapewnienia 

przedstawicieli wszystkich zamawiających w organach spółki Biom Trans; 

)  Wydruku  zupełnego  odpisu  KRS  Biom  Trans  Sp.  z  o.o.  celem  ustalenia  składu  rady 

nadzorczej, zmian w składzie rady nadzorczej i daty jej dokonania; 

Dnia  22.02.2023  r.  Zamawiający  Gmina  Augustów  opublikował  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (tryb  z  wolnej  ręki)                         

z BiomTrans Sp. z o.o. dotyczącej odbioru i transportu odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do 

dnia  31.03.2

024 r. W ogłoszeniu o zamówieniu  -  jego  uzasadnieniu wskazana  następujące 

okoliczności mające potwierdzić ziszczenie przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 PZP: 

„(…)Gmina  Augustów  jest  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  4  pkt  1  Pzp. 

Zamawiający  wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  4  Pzp, 

sprawuje  nad  Wykonawcą  BiomTrans  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Dolistowie  Starym  (dale

j  jako  BT,  Spółka  lub  Wykonawca)  kontrolę,  która  odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami.  Kontrola  sprawowana  jest 

łącznie  przez  Zamawiającego  oraz  wspólników  BT,  tj.  Gminę  Bargłów  Kościelny,  Gminę 

Goniądz,  Gminę  Grajewo,  Gminę  Janów,  Gminę  Jasionówka,  Gminę  Jaświły,  Gminę 

Knyszyn,  Gminę  Korycin,  Gminę  Krypno,  Gminę  Lipsk,  Gminę  Nowinka,  Gminę  Rajgród, 

Gminę  Sztabin  i  Związek  Gmin  „Kumiałka-Biebrza".  Wyłącznie  wskazane  podmioty,  czyli 

zamawiający publiczni, są wspólnikami BT.(…)” 

W dalszym fragmencie: 

„(…)Rada  Nadzorcza  powoływana  jest  spośród  kandydatów  przedstawionych  przez 

Wspólników.  Każdy  Wspólnik  ma  prawo  wskazania  jednego  kandydata  na  członka  Rady 

Nadzorczej.  Obecni  członkowie  Rady  Nadzorczej  powołani  zostali  spośród  kandydatów 

przedstawionych przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu 

Wspólników  w  dniu  18.11.2022  r.  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  również  o  liczbie 

członków  Rady  Nadzorczej  i  wysokości  wynagrodzenia  członków  Rady  Nadzorczej. 

Zgromad

zenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. Rada 

Nadzorcza,  z  ramienia  Wspólników,  sprawuje  nadzór  nad  działalnością  Spółki.                               

W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: 

wyrażania  zgody  na  podejmowanie  inwestycji,  zaciąganie  zobowiązań  lub  zawieranie 

umów  o  wartości  przekraczającej  kwotę  100.000  zł,  z  wyjątkiem  inwestycji,  umów                                        

i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników, 

zwoływania  Nadzwyczajnych  Zgromadzeń  Wspólników,  jeżeli  zwołanie  go  uzna  za 

wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia 

zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą, 

zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków, 

badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych, 

badania sprawozdania Zarządu Spółki, 

stałego  monitorowania  stopnia  realizacji  przyjętych  przez  Zgromadzenie  Wspólników                      

w  planach  o

peracyjnych  i  finansowych  parametrów  ekonomicznych,  docelowych  wyników 

ekonomiczno- 

finansowych oraz zadań zleconych do wykonania Spółce, 

dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki, 

egzekwowania  od  Zarządu  terminowej  realizacji  obowiązków  informacyjnych                                

i sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na 

stwierdzone nieprawidłowości, 

monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu, 

10)  udzielania  zgody  Za

rządowi  lub  wyrażania  opinii  dla  Zgromadzenia  Wspólników 

odnośnie  podjęcia  działań  skutkujących  wzrostem  zobowiązań,  udzielania  gwarancji 

poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad 

limity wyn

ikające z umowy Spółki. 

Rada  Nadzorcza  powołuje  i  odwołuje  członków  Zarządu.  Rada  Nadzorcza  nie  ma 

swobody  w  wyborze  członków  Zarządu,  gdyż  są  oni  powoływani  spośród  kandydatów 

wskazanych  przez  Wspólników.  Przed  odwołaniem  członków  Zarządu  Rada  Nadzorcza 

z

asięga  opinii  Wspólników,  a  następnie  powiadamia  Wspólników  o  podjęciu  uchwały                             

w sprawie odwołania. 

Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej.  Ponadto 

w  skład  organów 

decyzyjnych 

Wykonawcy 

wchodzą 

przedstawiciele 

wszystkich 

uczestniczących 

Zamawiających. (…)”. 

Powyższa część uzasadnienia ma wskazać, spełnienie przesłanki zawartej w art. 214 

ust  1 pkt 13 lit a w zakresie w jakim usta

wa nakłada obowiązek aby zamawiający wspólnie              

z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną 

osobą  prawną  kontrolę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami,  co  będzie  miało  miejsce  jeżeli  m.in.  w  skład  organów  decyzyjnych 

kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących 

zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  może  reprezentować 

więcej niż jednego zamawiającego. 

W  świetle  treści  umowy  spółki,  ilości  wspólników  w  stosunku  do  aktualnej  ilości 

członków  rady  nadzorczej,  oraz  treści  dokumentów  załączonych  do  odwołania,  należy 

wywieść  odmienne  wnioski  niż  przedstawia  zamawiający  w  uzasadnieniu  ogłoszenia,                   

w 

przedmiotowej  sprawie  nie  można  bowiem  wywnioskować  aby  zamawiający  wspólnie                         

z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną 

osobą  prawną  kontrolę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami.  Do

tyczy  to  okoliczności  związanej  z  obowiązkiem  posiadania  reprezentanta 

każdego  ze  wspólników  zarówno  w  zarządzie  spółki  jak  też  radzie  nadzorczej  spółki  Biom 

Trans. 

Dla wykazania, iż nie są spełnione przesłanki powoływane powyżej, co uniemożliwia 

udzieleni

e zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 13 

należy wskazać następujące okoliczności i zdarzenia umieszczone w poszczególnych datach 

dotyczących spółki Biom Trans Sp. z o.o.: 

w dniu 28.

10.2021r zostaje powołana spółka Biom Trans Sp. z o.o. z treści umowy spółki 

możemy ustalić: 

a) 

skład wspólników - 14 podmiotów 

b) 

rada nadzorcza składa się od 3 do 5 członków 

c) 

zarząd składa się od 1 do 3 członków 

d) 

dokonano wyboru zarządu - jednoosobowy 

e) 

dokonano w

yboru członków rady nadzorczej 

w dniu 11.03.2022r zmieniono treść umowy spółki 

a) 

w skład wspólników dołączył związek gmin Kumiałka - Biebrza 

b) 

spółka posiada 15 wspólników 

3) w dniu 18.11.2022r zmieniono treść umowy spółki oraz skład osobowy rady nadzorczej.  

a) zmieniono treść umowy spółki 

b) zmieniono skład rady nadzorczej 

Powyższe  okoliczności  są  istotne  dla  oceny  spełnienia  przesłanki  zgodnie  z  którą                 

„w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich 

uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego" 

Zapewne wśród organów o których mowa w przywoływanym przepisie art. 214 ust 1 

pkt  13  lit  a)  chodzi  o  podstawowe  or

gany  spółki,  którymi  są:  zgromadzenie  wspólników, 

zarząd, rada nadzorcza. 

Jeżeli chodzi o zgromadzenie wspólników to sam fakt uczestnictwa w spółce daje jedynie 

gwarancję  oddawania  głosu  z  przysługujących  wspólnikowi  udziałów  nie  mniej  jednak                    

w po

wyższym zakresie wymóg ustawowy należy uznać za spełniony. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  zarząd  spółki  jest  jednoosobowy  powołanie  zarządu  nastąpiło 

wraz z powstaniem spółki w 2021r, zaś od tej daty zarząd nie został zmieniony również po 

wstąpieniu nowego wspólnika do spółki należy, uznać, iż wspólnik związek gmin Kumiałka - 

Biebrza  nie  posiada  swego  przedstawiciela  w  zarządzie.  Już  sam  powyższy  fakt 

dyskwalifikuje  możliwość  udzielenia  zamówienia  w  trybie  wskazywanym  przez 

Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego  (pkt  1)  i  2)  )  należy  jednoznacznie  wskazać,  iż  nie  można 

uznać,  iż  wszyscy  wspólnicy  posiadają  swego  przedstawiciela  w  radzie  nadzorczej.  Jak 

wynika z odpisu KRS aktualny skład rady nadzorczej to 4 osoby. Wspólników w spółce jest 

15.  Co  prawda  Zamawiaj

ący może  próbować  karkołomnie  tłumaczyć,  iż  czterej  członkowie 

rady  nadzorczej  są  reprezentantami  wszystkich  wspólników  -  zamawiających,  jednakże 

wówczas  oznaczałoby  to,  iż  (w  zależności  od  konfiguracji)  jeden  z  członków  rady 

reprezentuje  3  wspólników  zaś  pozostali  trzej  po  czterech  lub  jeden  reprezentuje  6                  

zaś pozostałych trzech po 3 wspólników itd. możliwości jest wiele jednakże istotne z punktu 

stosowania  w/w  przepisu  jest  ustalenie,  czy  rzeczywiście  każdy  ze  wspólników  posiada 

swego  prz

edstawiciela  w  radzie  nadzorczej.  Umowa  spółki  w  powyższym  zakresie  nie 

gwarantuje każdemu ze wspólników jednego przedstawiciela w radzie nadzorczej, a jedynie 

możliwość zgłoszenia swego kandydata, treść umowy spółki nie wskazuje rozwiązania w jaki 

sposób  reprezentowany  jest  wspólnik  w  radzie  w  sytuacji  gdy  przedstawiony  przez  niego 

kandydat nie zostanie powołany do organu. Również nie jest w żaden sposób wskazane, na 

wypadek  tłumaczenia,  iż  jeden  członek  rady  nadzorczej  reprezentuje  kilku  wspólników  (co 

ni

e uchybia treści art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest 

w  tym  organie  wspólnik  gdy  dochodzi  do  konfliktu  interesów  poszczególnych  wspólników 

którego  reprezentuje  rzekomo  ten  sam  reprezentant  -  członek  rady  nadzorczej.                              

W  powyższym  zakresie  zarówno  umowa  spółki  jak  również  treść  ogłoszenia  o  udzieleniu 

zamówienia milczy. Jedyny wniosek jaki można wyprowadzić na powyższym tle jest taki, iż 

umowa spółki nie gwarantuje iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej 

wchodzą  przedstawiciele wszystkich  uczestniczących zamawiających. Gdyby  faktycznie tak 

było Zamawiający wprost okoliczność powyższą wskazałby w treści ogłoszenia powołując się 

na  odpowiednie  zapisy  zawarte  w  postanowieniach  a

któw  wewnątrzkorporacyjnych,  jak 

również wskazując poszczególnych reprezentantów wspólników w radzie nadzorczej. W tym 

miejscu przypomnieć należy, iż w treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 22.06.2021 r., KIO 

zaprezentowano  następujące  wnioski:  „na  zamawiających  nałożone  zostały 

określone  obowiązki  informacyjne,  w  tym  w  szczególności  dotyczące  przedstawienia 

uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Powyższa  czynność  zamawiającego  (przedstawienie  uzasadnienia  w  BZP)  ma 

klucz

owe  znacznie  dla  wykonawców  potencjalnie  zainteresowanych  danym  zamówieniem, 

którzy  na  podstawie  zamieszczonego  właśnie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

uzasadnienia  wybranego  trybu  dokonują  oceny  prawidłowości  czynności  zamawiającego, 

przede  wszystkim  z 

uwagi  na  ewentualność  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Dokonywana  następczo  przez  Izbę  ocena  legalności  zastosowanego  trybu  udzielenia 

zamówienia  wywołanego  wniesieniem  odwołania  również  następuje  w  oparciu                                             

o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym 

samym  to  po  stronie  zamawiającego  leży  zawsze  wyczerpujące  i  wszechstronne 

przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek 

wa

runkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy 

Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby." 

W okolicznościach niniejszej sprawy wymogi informacyjne jak wskazano powyżej nie 

zostały  spełnione.  W  żadnym  razie  treść  ogłoszenia  z  22.02.2023  r.  nie  uzasadnia 

stwierdzenia,  że  mamy  -  w  przypadku  relacji  spółki  BiomTrans  oraz  15  wspólników 

gwarancję,  że  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą 

przedstawiciele  wszystkich  uczest

niczących  zamawiających.  W  istocie  z  treści  ogłoszenia              

w  zakresie  rady  nadzorczej  nie  wynika  nic  poza  tym,  że  przytoczono  treść  umowy  spółki 

która wskazuje na uprawnienia rady nadzorczej oraz możliwość zgłoszenia przez wspólnika 

kandydata  do  rady,  poza 

powyższymi  informacjami  nie  wiemy  który  z  4  członków  rady 

reprezentuje  interesy  poszczególnych  wspólników  i  w  jaki  sposób  postępuje  w  przypadku 

konfliktu  interesów.  Należy  zatem  stwierdzić,  iż  zamawiający  zaniechał  obowiązku 

informacyjnego w powy

ższym zakresie. 

W świetle powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  co  odpowiada  postanowieniom  art. 

255  pkt  6  PZP.  Stąd  uzasadnione  jest 

nakaza

nie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. 

Zamawiający w dniu 01.03.2023 r. (pocztą elektroniczną na adres: biomtrans@biom-

recykling.pl)  wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników 

postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  03.03.2023  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

BiomTrans  Sp.  z  o.o. 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Izba  uznała  skuteczność 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego:  BiomTrans  Sp.                

z o.o. 

W dniu 07.03.2023 r. (e-

mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa 

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił           

o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Dnia  22.02.2023  r.  Zamawiający  opublikował                        

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  na  odbiór                             

i  transport  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie 

gminy  Augustów  (ogłoszenie  nr  2023/BZP  00105808/01).  Przedmiotowe  zamówienie  jest 

udzielane  w trybie  z 

wolnej ręku na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  Pzp).  Wraz                 

z przedmiotowym ogłoszeniem, Zamawiający opublikował w Biuletynie  Informacji 

Publicznej 

(pod 

adresem: 

http://bip.ug.augustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-odpadow-komunalnych-od-wlascicieli-

nieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie-gminy- augustow.html

informacje dodatkowe do sekcji VI ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, 

uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki - pełne, 

Prognozę  Wielkości  Przychodów  Handlowych  na  lata  2023  -  2026  dla  BiomTrans  Sp.                            

z o.o.  

Zamawiający  opublikował  powyżej  wskazane  dokumenty  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych Zamawia

jącego z uwagi na: 

ograniczenie  liczby  znaków  możliwych  do  opublikowania  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

zawarcia  umowy,  w  szczególności  w  polu  „4.2.)  Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru 

trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  albo  zamówienia  z  wolnej  ręki”  -  z  tego  względu 

Zamawiający opublikował pełne uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia  

z wolnej ręki, 

brak  możliwości  dołączenia  załączników  do  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  -                   

z tego względu Zamawiający opiniował Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 

2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. 

Jednocześnie  podkreślił,  że  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

wskazał  bezpośredni  link,  pod  którym  opublikowane  zostało  pełne  uzasadnienie  faktyczne               

i  prawne  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki  oraz  Prognozę  Wielkości  Przychodów  Handlowych  na 

lata  2023  - 

2026  dla  BiomTrans  Sp.  z  o.o.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  Sekcji  VI  „Informacje 

dodatkowe” ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: „Z uwagi na ograniczenie liczby znaków 

pełna  treść  uzasadnienia  dostępna  na  stronie  zamawiającego,  pod  linkiem: 

http://bip.u2.au2ustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-odpadow-komunalnych-od-

wlascicielinieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie- gminy-augustow.html. 

W dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o  zamiarze zawarcia 

umowy poprzez dodanie do jego treści numeru NIP Przystępującego. 

Ponadto,  w  dniu  23.02.2023  r.  Zamawiający  dokonał  ponownej  zmiany  ogłoszenia                      

o  zamiarze  zawar

cia  umowy.  Zamawiający  poprawił  omyłkę  polegającą  na  oznaczeniu                   

w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, że zamówienie nie jest udzielane w częściach.  

1. Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego 

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia 

umowy  wartości  przedmiotowego  zamówienia.  W  kwestii  wyjaśnienia  tych 

twierdzeń  Odwołującego  wskazuję,  że  rzeczywiście  Zamawiający  nie  podał  w  treści 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  szacunkowej  wartości  zamówienia,  gdyż  nie  miał 

takiego  obowiązku.  Zgodnie  z  pkt  3  ppkt  5  Załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  do  zakresu  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu                   

o  zamia

rze  zawarcia  umowy  obejmuje  m.in.  „wartość  zamówienia,  a  jeżeli  zamawiający 

udziela  zamówienia  w  częściach,  z  których  każda  stanowi  przedmiot  odrębnego 

postępowania - łączna wartość poszczególnych części zamówienia oraz wartość zamówienia 

stanowiącego  przedmiot  tego  postępowania  (jeżeli  zamawiający  podaje  informacje                         

o  wartości  zamówienia)”.  Zamawiający  nie  miał  więc  obowiązku  wskazania  w  treści 

ogłoszenia szacunkowej wartości zamówienia. 

Niemniej  jednak,  z  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  a  także 

dokumentów  opublikowanych  przez  Zamawiającego  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej, 

można  było  bez  trudu  wywnioskować,  że  wartość  zamówienia  jest  niższa  niż  progi  unijne. 

Zamawiający  wskazał  bowiem  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (i  pełnym 

uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki opublikowanym 

w  BIP  Zamawiającego), że podstawą udzielenia zamówienia w  trybie z wolnej  ręki jest  art. 

305  pkt  1  w  zw.  z  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp.  Odwołujący  mógł  również  zweryfikować 

szacunkową  wartość  zamówienia  w  protokole  postępowania,  jednak  nie  wystąpił  do 

Zamawiającego o jego udostępnienie.  

Zamawia

jący  nie  próbował  więc  zataić  informacji  dotyczących  szacunkowej  wartości 

zamówienia,  a  fakt  nieprzekraczania  przez  szacunkową  wartość  zamówienia  progów 

unijnych wynikał wprost z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. 

2.  Zarzut naruszenia art. 214 us

t. 1 pkt 13 lit. a) Pzp z uwagi na to, że rzekomo wspólników 

Przystępującego nie stanowią wyłącznie zamawiających w rozumieniu Pzp 

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp „co polegało na 

wszczęciu  postępowania  o  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  drodze  publikacji  ogłoszenia                         

o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sytuacji,  gdy 

przesłanki  wymagane  dla  wszczęcia  tego 

postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że: 

grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu 

ustawy..”.  Odwołujący  pomimo  powołania  wskazanego  zarzutu  w  żaden  sposób  nie 

uzasadnił,  na  czym  ma  polegać  naruszenie  i  z  czego  ma  ono  wynikać.  Z  ostrożności 

wskazuję więc, że zarzut jest w całości bezzasadny. 

Udziały  w  BiomTrans  Sp.  z  o.o.  -  Przystępującym  (dalej  jako  Przystępujący  lub  Spółka) 

posiadają: 

Zamawiający, 

Gmina Bargłów Kościelny, 

Gmina Goniądz, 

4)  Gmina Grajewo, 

Gmina Janów, 

Gmina Jasionówka, 

Gmina Jaświły, 

8)  Gmina Knyszyn, 

9)  Gmina Korycin, 

10)  Gmina Krypno, 

11)  Gmina Lipsk, 

12)  Gmina Nowinka, 

Gmina Rajgród, 

14)  Gmina Sztabin, 

Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”. 

Wspólników Spółki stanowią więc: 

jednostki  sektora finansów  publicznych, tj. jednostki  samorządu  terytorialnego,  o których 

mowa w art. 4 pkt 1 Pzp - 

wspólnicy wskazani w pkt 1 - 14 powyżej, 

związek jednostek sektora finansów publicznych, tj. jednostek samorządu terytorialnego, 

o którym mowa w art. 4 pkt 4 Pzp - wspólnik wskazany w pkt 15 powyżej. 

Wbrew  twierdzeniom  Odw

ołującego  w  skład  wspólników  Przystępującego  wchodzą 

wyłącznie  zamawiający  w  rozumieniu  Pzp.  Z  uwagi  na  brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

zarzutu w treści odwołania, Zamawiający nie jest w stanie odnieść się bardziej szczegółowo 

do podniesionej przez Odwołującego kwestii. Z ostrożności wskazuję również, że w kapitale 

Przystępującego  udziałów  nie  mają  podmioty  prywatne  (z  czego  Odwołujący  zdaje  się 

zdawać  sprawę,  gdyż  nie  postawił  zarzutu  udziału  kapitału  prywatnego  w  kapitale 

Przystępującego).  

3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw.             

z  pkt  4  ppkt  2  załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  z  uwagi  na  rzekomy  brak  sprawowania 

przez uczestniczących zamawiających kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez 

nich nad własnymi jednostkami 

Odwołujący zarzucił  Zamawiającemu naruszenia art.  214 ust.  1 pkt  13 lit.  a)  Pzp  i  art.  214 

ust.  1  pkt  13  lit.  a)  Pzp  w  zw.  z  pkt  4  ppkt  2  załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia,  przez 

rzekome  wszczęcie  postępowania  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  wspólnie                      

z  innymi  zamawiającymi  nie  sprawuje  nad  Przystępującym  kontroli,  w  sposób  wskazany            

w  tym  przepisie,  a  w  szczególności  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych 

kontro

lowanej  osoby  prawnej  nie  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących 

zamawiających. Odwołujący wskazał również, że rzekomo Zamawiający zaniechał spełnienia 

spoczywającego  na  nim  obowiązku  informacyjnego  odnośnie  ziszczenia  się  przesłanki 

sprawowani

a nad Przystępującym kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich 

nad  własnymi  jednostkami.  Obowiązek  informacyjny  rzekomo  ograniczał  się  jedynie  do 

ogólnego  wskazania,  że  Zamawiający  sprawuje,  wspólnie  z  innymi  udziałowcami  kontrolę, 

która odpowiada kontroli w zakresie niewykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 

lit.  a)  Pzp,  „w  zakresie  wskazania,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  Przystępującego 

wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. 

Odwołujący  w  treści  zarzutu  wskazał,  że  rzekomo  Zamawiający  nie  sprawuje  nad 

Przystępującym kontroli, w szczególności z uwagi na fakt, że w skład organów decyzyjnych 

Przystępującego  nie  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących  zamawiających. 

Mimo  tak  sformułowanego  zarzutu,  uzasadnienie  odwołania  sprowadza  się  wyłącznie  do 

argumentów  dotyczących  rzekomego  braku  przedstawicieli  wszystkich  uczestniczących 

zamawiających  w  organach  decyzyjnych  Przystępującego.  W  tym  zakresie  więc  wyłącznie 

Zam

awiający odpowie na postawione zarzuty. 

Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne z uwagi na poniższe. 

Treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki 

Nieprawdziwe  się  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  zaniechał  spełnienia 

obowiązku informacyjnego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. 

W  treści  samego  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  rzeczywiście  Zamawiający 

zamieścił jedynie część uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Wynikało to jednak z faktu 

ograniczeni

a liczby znaków w poszczególnych polach ogłoszenia. W polu „4.2) Uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  albo  zamówienia  z  wolnej  ręki” 

możliwe  jest  opublikowanie  dosłownie  kilku  zdań  uzasadnienia.  Zamawiający  wskazał  więc 

da

lszą  treść  uzasadnienia  w  „Sekcji  VI  Informacje  dodatkowe”.  Jednakże  z  uwagi  na 

ograniczenie liczby znaków również w tej sekcji, nie było możliwe opublikowanie pełnej treści 

uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Zamawiający opublikował więc pełne uzasadnienie 

zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na  stronie  BIP  Zamawiającego  i  wskazał  w  ogłoszeniu                   

o  zamiarze  zawarcia  umowy  dokładny  link,  pod  którym  można  znaleźć  treść  pełnego 

uzasadnienia.  Zamawiający  zmuszony  był  opublikować  pełną  treść  uzasadnienia  wyboru 

trybu  z  wolnej  ręki  poza  samym  ogłoszeniem.  Zamawiający  miał  bowiem  obowiązek 

szczegółowego  uzasadnienia  decyzji  o  wyborze  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,                             

w szczególności, że jest to zamówienie in-house. Z drugiej zaś strony Zamawiający napotkał 

przeszkody techniczne, w postaci braku możliwości opublikowania pełnej treści uzasadnienia 

bezpośrednio w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. 

Na uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki przez Zamawiającego składa się więc nie tylko 

treść  samego  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  ale  również  pełne  uzasadnienie 

opublikowane  przez  Zamawiającego  na  swojej  stronie  BIP.  Powyższe  potwierdza  również 

Odwołujący, który w treści odwołania powołuje się nie tylko na treść ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia  umowy,  ale  i  na  treść  pełną  uzasadnienia  opublikowaną  poza  Biuletynem 

Zamówień Publicznych. 

Nieprawdziwe  są  więc  twierdzenia  Odwołującego,  że  Zamawiający  zaniechał  uzasadnienia 

spełnienia  przesłanki  warunkującej  możliwość  udzielenia  zamówienia  in-house 

Przystępującemu,  w  postaci  sprawowania  nad  Przystępującym  kontroli  w  zakresie 

wskaza

nia,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  Przystępującego  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  zamawiających.  Zamawiający  przedstawił  w  tym  zakresie 

uzasadnienie, które zostało zawarte w pliku „Uzasadnienie zastosowania trybu - pełne". 

Uczestniczenie  przedstawicieli  wszystkich  kontrolujących  zamawiających  w  składzie 

organów decyzyjnych Przystępującego 

a) 

Możliwość  reprezentowania  jednego,  kilku  lub  wszystkich  zamawiających  przez  jednego 

przedstawiciela 

Zgodnie  z  art.  305  pkt  1  Pzp,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  -  w  przypadku  zamówienia,  którego  wartość  jest  niższa  niż  progi 

unijne - 

jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14 

Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pz

p, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

r

ęki jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 

ust. 1 pkt 1 

Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 

1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez 

nich na

d własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli 

spełnione są łącznie następujące warunki: 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

-  kontrolowana  osoba  pra

wna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Treść  wskazanego  powyżej  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp  jest  wynikiem  implementacji  do 

polskiego  porządku  prawnego  treści  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (dalej  jako  Dyrektywa).  Treść  Dyrektywy  stanowi  więc  wskazówkę, 

jak należy interpretować przepisy Pzp. 

Zgodnie  z 

art.  12  ust.  3  Dyrektywy:  „Niemniej  jednak  instytucja  zamawiająca,  która  nie 

sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może 

udzielić  zamówienia publicznego  tej  osobie prawnej  bez zastosowania przepisów  niniejszej 

dy

rektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: 

a) 

instytucja  zamawiająca,  wspólnie  z  innymi  instytucjami  zamawiającymi,  sprawuje 

kontrolę  nad  daną  osobą  prawną  podobną  do  kontroli,  jaką  sprawują  one  nad  własnymi 

jednostkami; 

b)  ponad  80  %  dzia

łalności  tej  osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  instytucje  zamawiające  sprawujące  kontrolę  lub  przez  inne 

os

oby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz 

c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej  ni

e  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego,               

z  wyjątkiem  form  udziału  kapitału  prywatnego  o  charakterze  niekontrolującym                                     

i  nieblokującym,  wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów  ustawowych,  zgodnie                         

z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 

Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje  zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad 

daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:  

(i) 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  instytucji  zamawiających.  Poszczególni  przedstawiciele  mogą 

reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające; 

(ii) 

wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na 

cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz 

(iii) 

kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  instytucji 

zam

awiających sprawujących nad nią kontrolę". 

Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego przepisów Pzp i Dyrektywy stwierdził, że: 

uczestniczenie  w  składzie  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej 

przedstawicieli  wszystkich  kontrolujących  zamawiających  stanowi  jeden  z  elementów 

sprawowania kontroli przez uczestniczących zamawiających, 

jeden  przedstawiciel  w  organach  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  może 

reprezentować nie tylko jednego lub kilku zamawiających (jak to wskazuje art. 214 ust. 1 pkt 

13 Pzp), ale również wszystkich zamawiających. 

Powyższe  potwierdza  również  UZP,  który  wskazał,  że:  „Przesłanka  minimalnego  składu 

organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  oznacza,  że  reprezentowani  w  tym 

składzie  powinni  być  wszyscy  zamawiający,  co  nie  oznacza,  że  każdy  zamawiający  musi 

mieć  swojego  przedstawiciela  (przedstawiciel  może  reprezentować  jednego,  kilku  lub 

wszystkich  zamawiających)  ani  że  w  skład  takich  organów  mogą  wchodzić  tylko 

zamawiający"  (P.  Nowicki,  M.  Romańska,  M.  Smaga,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672.). 

Przepisy  dopuszczają  więc,  aby  jeden  przedstawiciel  reprezentował  jednego,  kilku 

albo  wszystkich  uczestniczących  zamawiających  w  organie  decyzyjnym  kontrolowanej 

osoby. Odwołujący wskazał, że już porównanie liczby wspólników Przystępującego do liczby 

członków  organów  decyzyjnych  Przystępującego,  wyklucza,  aby  w  skład  tych  organów 

wchodzili  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących  zamawiających.  Wskazane 

twierdzenia  są  w  sposób  oczywisty  sprzeczne  z  wyżej  wskazaną  treścią  Pzp  i  wykładnią 

treści  tych  przepisów.  Porównanie  liczby  wspólników  z  liczbą  osób  wchodzących  w  skład 

organu  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  ustaleniach,  czy  w  skład  tych  organów  wchodzą 

przedstawiciele  wszystkich  kontrolujących  zamawiających.  Jeden  przedstawiciel  może 

bowiem reprezentować nawet wszystkich uczestniczących zamawiających. 

b) Organy decyzje Przystępującego i ich skład 

Zamawiający  w  „Uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki"  wykazał  spełnienie  wyżej  określonych  przesłanek  z  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp.                          

W kontekście powyższego wskazuję co następuje. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 20 

grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć 

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do 

takich spółek. 

Udziały w kapitale Przystępującego posiadają: 

Zamawiający, 

Gmina Bargłów Kościelny, 

Gmina Goniądz, 

4)  Gmina Grajewo. 

5)  Gmina Jan

ów, 

Gmina Jasionówka, 

Gmina Jaświły, 

8)  Gmina Knyszyn, 

9)  Gmina Korycin, 

10)  Gmina Krypno, 

11)  Gmina Lipsk, 

12)  Gmina Nowinka. 

Gmina Rajgród, 

14)  Gmina Sztabin, 

Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”. 

Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Przystępującym 

kontr

olę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami.                   

W  szczególności,  w  skład  organów  decyzyjnych  Przystępującego  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  Wspólników,  kontrolujący  Zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący 

wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Przystępującego, a Przystępujący nie działa 

w  interesie  sprzecznym  z  interesami  Zamawiających  sprawujących  nad  nim  kontrolę. 

Ponadto  100%  działalności  Wykonawcy  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  mu 

przez  Zamawiających  sprawujących  kontrolę.  W  kapitale  Przystępującego  nie  ma 

bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego.  Przepisy  Pzp,  jak  również  Dyrektywa,  nie 

wprowadzają  definicji  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej.  Niewątpliwie,               

w  przypadku  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  organem  decyzyjnym  jest 

Zgromadzenie Wspólników. 

Zgodnie z § 22 Umowy Spółki, organami Spółki są: 

Zgromadzenie Wspólników, 

2)  Rada Nadzorcza, 

3)  Z

arząd. 

Zgodnie 

z § 42 Umowy Spółki, do wyłącznej właściwość Zgromadzenia Wspólników 

należy: 

1) rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, zatwierdzenie 

bilansu, rachunku zysków i strat, sprawozdania finansowego Zarządu, 

2)  udzielanie  absolu

torium  członkom  Zarządu  i  Rady  Nadzorczej  z  wykonania  przez  nich 

obowiązków, 

decydowanie  o  kierunku  rozwoju  Spółki  i  o  jej  planach  działalności  gospodarczej; 

zatwierdzanie rocznych i wieloletnich planów finansowych i operacyjnych, 

4)  okre

ślanie  zasad  wynagradzania  członków  Rady  Nadzorczej  i  członków  Zarządu  oraz 

ustalanie liczby członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu, 

podział zysków i podejmowanie uchwał o pokryciu strat, 

udział Spółki w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 

7)  zbycie, nabycie 

i obciążanie nieruchomości, 

wszelkie  decyzje  dotyczące  roszczeń  naprawczych  na  skutek  szkód  wyrządzonych 

podczas  tworzenia  Spółki  lub  w  trakcie  zarządzania  nią  lub  też  wykonywania  zadań  przez 

Zarząd, 

rozwiązanie Spółki, 

10)  zmiany umo

wy Spółki, 

podwyższenie, obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie udziałów, 

nałożenie  i  zarządzenie  zwrotu  dopłat  wspólnikom  przewidzianych  w  przepisach 

Kodeksu spółek handlowych, 

powoływanie, odwoływanie członków Rady Nadzorczej, 

14)  uchwalanie regulaminu 

Rady Nadzorczej i regulaminu Zarządu, 

wyrażanie zgody na zbycie lub zastawienie udziałów Spółki przez wspólników, 

przystąpienie do Spółki nowego wspólnika, 

zbywanie i nabywanie udziałów własnych Spółki, 

zbycie  i  wydzierżawienie  przedsiębiorstwa  lub  jego  zorganizowanej  części  oraz 

ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 

zbycie, nabycie lub obciążenie urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości 

powyżej kwoty 200.000,00 (dwieście tysięcy złotych), 

20)  emisja obligacji, 

połączenie  lub  przekształcenie  Spółki,  tworzenie  i  przystępowanie  do  spółek, 

przystępowanie do spółdzielni i występowanie z nich, 

podejmowanie  inwestycji,  zaciąganie  zobowiązań  lub  zawieranie  umów  o  wartości 

przekraczającej kwotę 200.000,00 (dwieście tysięcy) złotych, 

23)  podejmowanie  decyzji  w  sprawie  zaprzestania  przekazywania  zysku  na  fundusz 

zapasowy, 

inne  sprawy  przedstawione  Zgromadzeniu  Wspólników  przez  Zarząd  lub  przez 

wspólników. 

Z  powyższego  wynika,  że  Zgromadzenie  Wspólników,  ma  największe  kompetencje 

d

ecyzyjne.  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  o  kwestiach  najistotniejszych  z  punktu 

widzenia funkcjonowania Przystępującego jako przedsiębiorstwa. Zgromadzenie Wspólników  

ma  również  wyłączne  kompetencje  w  zakresie  kreowania  składu  pozostałych  organów 

Przystępującego, tj. Zarządu i Rady Nadzorczej. Należy mieć także na uwadze treść art. 212 

§ 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej jako ksh), zgodnie 

z  którym  prawo  kontroli  służy  każdemu  wspólnikowi.  W  tym  celu  wspólnik  lub  wspólnik               

z  upoważnioną  przez  siebie  osobą  może  w  każdym  czasie  przeglądać  księgi  i  dokumenty 

spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Regułą jest, że 

wspólnikom  przysługuje  prawo  kontroli  osobistej  spółki,  uprawnienie  to  wspólnicy  mają                                               

z  mocy  prawa.  Jest  ono  niezależne  od  wielkości  posiadanego  udziału  w  kapitale 

zakładowym, stanowi prawo osobiste wspólnika. Za wyrokiem KIO z 04.10.2019 r., wskazał, 

że:  „Uwzględniając  dorobek  orzeczniczy  Trybunału  Sprawiedliwości,  w  doktrynie  wskazuje 

się,  że  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  powinien  być  rozumiany  jako  skupienie  po 

stronie  zamawiającego  wykonującego  kontrolę  nad  daną  osobą  prawną  kompetencji                    

w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, 

czy  też  modyfikacji  tych  celów.  Dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  to  także  możność 

wiążącego  powierzenia  danej  osobie  prawnej  realizacji  zadania  publicznego,  do  którego 

realizacji  obowiązany  jest  zamawiający  i  w  celu  realizacji  którego  powołał  do  życia  daną 

osobę  prawną.  W  tym  kontekście  wpływ  na  cele  strategiczne  nie  powinien  być  rozumiany 

jako  formalny  brak  autonomii  woli  po  stronie  kontrolowanej  osoby  prawnej,  lecz  jako 

możliwość  oddziaływania  poprzez  działania  faktyczne  i  prawne  na  realizację  powierzonych 

zadań.  Przejawem  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  będzie  konieczność 

uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami 

umownymi)  kluczowych  działań  inwestycyjnych  i  rozwojowych.  Z  kolei  wpływ  na  istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym 

także  w  postaci  zgód  korporacyjnych)  czynności  doniosłych  (istotnych)  z  uwagi  na  skalę 

prowadzonej  działalności  oraz  brak  autonomicznych  uprawnień  organu  zarządzającego 

danej  osoby  prawnej  gwarantujących  jej  daleko  posuniętą  niezależność  decyzyjną  (por.  J. 

Jerzykowski  (w:)  W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  M.  Stachowiak  "Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz" wyd. VII, WKP 2018)” (Wyrok KIO z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 

Mając powyższe na uwadze, najważniejszym organem decyzyjnym Przystępującego, 

posiadającym  najwyższe  kompetencje  w  zakresie  wpływu  na  działalność  przedsiębiorstwa,  

a  także  na  skład  pozostałych  organów  Spółki,  jest  Zgromadzenie  Wspólników.  Ocena,  czy             

w  skład  organów  decyzyjnych  Przystępującego  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich 

uczestniczących  zamawiających,  powinna  zostać  więc  przede  wszystkim  oparta  o  skład 

Zgromadzenia  Wspólników,  gdyż  to  ten  organ  ma  wpływ  na  skład  pozostałych  organów 

Spółki (Zarządu i Rady Nadzorczej).  

Natomiast w s

kład Zgromadzenia Wspólników wchodzą wszyscy uczestniczący zamawiający 

(działający  przez  swoich  przedstawicieli).  To,  że  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp,  wskazuje  na 

koniecz

ność  uczestnictwa  w  organach  decyzyjnych  przedstawicieli  zamawiających,  nie 

oznacza,  że  w  skład  organu  nie  mogą  wchodzić  bezpośrednio  sami  zamawiający  (P. 

Nowicki,  M.  Romańska,  M.  Smaga,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd 

Zamówień Publicznych, W-wa 2021, s. 671-672). W przypadku wspólników, jakimi są gminy 

oraz  związek  gmin,  uprawnienia  wspólników  wykonywane  są  bowiem  przez  przedstawicieli 

wspólników.  Każdy  z  uczestniczących  zamawiających  -  wspólników  Przystępującego 

korzysta  z  prawa  głosu  na  Zgromadzeniu  Wspólników,  posiadając  liczbę  głosów 

odpowiednią  do  liczby  posiadanych  udziałów.  Prawa  żadnego  z  wspólników  nie  zostały                       

w  żadnym  zakresie  ograniczone,  czy  wyłączone.  W  związku  z  powyższym,  w  skład 

najważniejszego  organu  decyzyjnego  Przystępującego,  tj.  Zgromadzenia  Wspólników 

wchodzą przedstawiciele wszystkich zamawiających sprawujących kontrolę. 

Nieprawidłowe  są  ponadto  twierdzenia  Odwołującego,  że  w  skład  Zarządu  i  Rady 

Nadzorczej  nie  wcho

dzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących  zamawiających,  co 

wynika  z  poniższego.  Przyjmując  szeroką  interpretację  pojęcia  organów  decyzyjnych 

kontrolowanej  osoby  prawnej,  za  organy  decyzyjne  Przystępującego  można  uznać  również 

Zarząd  i  Radę  Nadzorczą.  Efektywne  zarządzanie  spółką  powinno  być  skorelowane                       

z  odpowiednio  działającym  systemem  kontroli  i  nadzoru.  Rada  nadzorcza  sprawuje 

bezpośredni  nadzór  nad  działalnością  spółki  we  wszystkich  obszarach,  a  także 

monitorowanie  i  kontrolowanie  procesów  organizacyjnych  związanych  z  funkcjonowaniem 

danego przedsiębiorstwa. 

Zarząd  reprezentuje  Przystępującego  na  zewnątrz  i  prowadzi  bieżącą  działalność 

przedsiębiorstwa,  zaś  Rada  Nadzorcza  przed  wszystkim  sprawuje  kontrolę  na  Zarządem 

oraz wyraża zgodę na podejmowanie bardziej doniosłych decyzji lub czynności. 

Należy  mieć  na  względzie,  że  Zgromadzenie  Wspólników  (składające  się  z  wszystkich 

uczestniczących  zamawiających)  posiada  wyłączne  uprawnienie  do  powoływania                           

i  odwoływania  członków  Rady  Nadzorczej  (co  wynika  z  §  24  pkt  13  Umowy  Spółki).  Rada 

Nadzorcza  powoływana  jest  przez  Zgromadzenie  Wspólników,  spośród  kandydatów 

przedstawionych  przez  Wspólników.  Każdy  Wspólnik  ma  prawo  wskazania  jednego 

kandydata  na  członka  Rady  Nadzorczej,  spełniającego  wymogi,  o  których  mowa  w  art.  19 

ust.  1  - 

3  i  5  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2016  r.  o  zasadach  zarządzania  mieniem 

państwowym,  z  wyłączeniem  wymogu  posiadania  pozytywnej  opinii  Rady  do  spraw  spółek                                                                                                                                                       

z  udziałem  Skarbu  Państwa  i  państwowych  osób  prawnych  (§  30  ust.  1  Umowy  Spółki). 

Również  to  Wspólnicy  decydują  o    ewentualnym  odwołaniu  Członków  Rady  Nadzorczej, 

uchwałą podejmowaną większością 3/4 głosów (§ 30 ust. 4 Umowy Spółki Przystępującego). 

Zgromadzenie W

spólników, czyli również każdy z uczestniczących zamawiających, ma więc 

bezpośredni  wpływ  na  skład  Rady  Nadzorczej.  Każdy  z  wspólników  może  bezpośrednio 

wskazać  jedną  osobę  jako  kandydata  na  członka  Rady  Nadzorczej.  O  tym,  którzy                                

z wskazanych kandydatów wejdą ostateczne w skład Rady Nadzorczej, decydują wspólnicy 

(Zgromadzenie Wspólników) w głosowaniu. 

Nieprawidłowe  są  więc  twierdzenia  Odwołującego,  że  w  skład  Rady  Nadzorczej 

Przystępującego  nie  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących  zamawiających. 

Każda  z  osób  wchodzących  aktualnie  w  skład  Rady  Nadzorczej  stanowi  przedstawiciela 

każdego ze Wspólników. 

Po pierwsze

, bowiem, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają 

wpływ na skład Rady Nadzorczej Przystępującego. Każdy z nich może wskazać kandydata 

na  członka  Rady  Nadzorczej.  Następnie  każdy  z  zamawiających  ma  prawo  wzięcia  udział             

w głosowaniu nad powołaniem danej osoby na członka Rady Nadzorczej. Również wspólnicy 

mają  wyłączne  prawo  zdecydowania  o  odwołaniu  Członka  Rady  Nadzorczej.  Tak  wybrani 

Członkowie  Rady  Nadzorczej  stanowią  przedstawicieli  wszystkich  uczestniczących 

wspólników. 

Po  drugie

,  za  uznaniem  każdego  Członka  Rady  Nadzorczej  za  przedstawiciela  każdego                  

z  w

spólników  (uczestniczących  zamawiających),  przemawia  również  fakt,  że  każdy  z  tych 

w

spólników  głosował  „za”  powołaniem  każdej  z  tych  osób  na  Członka  Rady  Nadzorczej 

Prz

ystępującego.  Każdy  z  uczestniczących zamawiających  podjął  więc świadomie  decyzję, 

że  chce,  aby  osoby  wchodzące  w  skład  Rady  Nadzorczej  Przystępującego  reprezentowały 

inter

esy wspólników, w tym tego zamawiającego, w ramach pełnienia funkcji Członka Rady 

Na

dzorczej.  Jednocześnie,  podczas  wyborów  aktualnego  składu  Rady  Nadzorczej,  nie 

wskazano 

innych kandydatów, którzy nie zostaliby wybrani na członków Rady Nadzorczej.  

Przy  c

zym  pokreślił,  że  nawet  gdyby  dany  wspólnik  -  zamawiający  -  głosował  przeciw 

powołaniu  danej  osoby  do  składu  Rady  Nadzorczej  Przystępującego,  dana  osoba  nadal 

stanowiłaby  przedstawiciela  tego  wspólnika  i  wszystkich  pozostałych.  Przegłosowanie 

danego wspólnika w głosowaniu nad składem Rady Nadzorczej nie oznaczałoby bowiem, że 

ten wspólnik (np. którego kandydat nie został wybrany do składu Rady Nadzorczej), nie ma 

przedstawic

iela w składzie tego organu. Przegłosowanie danego zamawiającego w ramach 

określenia  celów  i  kierunków  działalności  Spółki  nie  oznacza,  że  nie  ma  on  rzeczywistego 

wpływu  na  te  cele  i  działalność  Spółki,  w  tym  skład  jej  organów.  Jak  wskazuje  UZP: 

„Przesłanka  minimalnego  składu  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej 

oznacza,  że  reprezentowani  w  tym  składzie  powinni  być  wszyscy  zamawiający,  co  nie 

oznacza,  że  każdy  zamawiający  musi  mieć  swojego  przedstawiciela  (przedstawiciel  może 

reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów 

mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego 

zamawiającego  na  procedury  decyzyjne  w  osobie  prawnej,  co  nie  oznacza,  że  będzie  to 

wpływ  skuteczny.  Zamawiający  występujący  w  gronie  innych  zamawiających  działających 

wspólnie  może  przykładowo  zostać  przegłosowany  i  cele,  które  chciał  wyznaczyć  osobie 

prawnej,  nie  zo

staną  wyznaczone.  Nie  oznacza  to,  że  nie  kontroluje  on  takiej  jednostki                

w 

sposób  umożliwiający udzielenie jej  zamówień z  wolnej  ręki”  (P.  Nowicki,  M.  Romańska, 

M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672). 

Po trzecie

, członkowie Rady Nadzorczej Przystępującego, tj. A. Z. C., K. D., R. S.-E. i A. J., 

stanowią  kandydatów  wskazanych  przez  wspólników,  przez  co  wspólnicy  zapewnili  sobie 

rzeczywis

tą  kontrolę  nad  działalnością  Rady  Nadzorczej.  Ponadto  wszystkie  osoby 

wchodzące  w  skład  Rady  Nadzorczej,  poza  pełnieniem  funkcji  Członka  Rady  Nadzorczej 

Przystępującego,  pozostają również  w stosunku pracy  lub  zlecenia z co najmniej jednym  z 

Wspólników Przystępującego. 

Po  czwarte

,  z  uwagi  na  ukształtowane  w  przepisach  prawa  zasady  funkcjonowania  spółki                

z  og

raniczoną  odpowiedzialnością,  członek  rady  nadzorczej  w  spółce  nie  może  stanowić 

przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy kilku wspólników. Członek rady nadzorczej nie 

może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników. 

Wykonywani

e  obowiązków  przez  członków  rady  nadzorczej  jak  również  zarządu 

odbyw

a  się  z  zachowaniem  staranności  wynikającej  z  zawodowego  charakteru  ich 

działalności.  W  odniesieniu  do  członków  wszystkich  ww.  organów  spółki,  przy  ocenie  ich 

postępowania następuje  odejście od  przeciętnej,  ogólnie wymaganej  w  stosunkach  danego 

rodzaju  sta

ranności  i  obowiązuje  swoisty  miernik  związany  z  rzetelnością,  wiedzą, 

sumiennością,  jaka  powinna  cechować  profesjonalistów,  a  więc  osoby,  od  których  należy 

wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu. 

Członkowie  rady  nadzorczej  tak  jak  członkowie  zarządu,  objęci  są  obowiązkiem 

lojalności  wobec  spółki  (art.  2141  §  2 ksh). Obowiązek  ten  ma  bezterminowy  charakter,  co 

oznacza, że członkowie tych organów zobowiązani są do zachowania lojalności wobec spółki 

również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki. 

Członkowie  rady  nadzorczej  zobowiązani  są  więc  do  działania  w  interesie  spółki,                           

a  nie  w  interesie  wspólników,  czy  też  określonego  wspólnika.  Celem  działalności  rady 

nadzorczej  jest  sprawowanie  - 

w  imieniu  wspólników  -  nadzoru  nad  działalnością  spółki                    

i zarządu spółki. Rada nadzorcza działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki. 

Jednakże,  mając  na  uwadze  wyżej  wskazane  przepisy  ksh,  członek  rady  nadzorczej  nie 

może  działać  wyłącznie  w  interesie  jednego,  czy  też  kilku  wspólników,  w  oderwaniu  od 

interesu  spółki.  Wspólnik  spółki  nie  może  również  przekazać  członkowi  rady  nadzorczej 

wiążących  wytycznych  co  do  działania  w  danej  sprawie,  czy  sposobu  załatwienia  danej 

sprawy.  Takie  kompetencje  przy

sługują  wyłącznie  wszystkim  wspólnikom  łącznie  - 

zgromadzeniu  wspólników.  Członkowie  rady  nadzorczej  pełnią  swoją  funkcję  samodzielnie              

i  nie  wykonują  poleceń  wspólnika  (nawet  w  przypadku,  gdyby  to  ten  wspólnik  powołał 

członka w skład organu). Członek rady nadzorczej, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do 

zach

owania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników. 

W  powyższym  kontekście  wskazał  również,  że  niezasadne  są  twierdzenia 

Odwołującego dotyczące braku uregulowania w umowie Spółki „w jaki sposób rzeczywiście 

reprezentowany  jest  w  tym  organie  wspólnik  gdy  dochodzi  do  konfliktu  interesów 

poszczególnych  wspólników  którego  reprezentuje  rzekomo  ten  sam  reprezentant  -  członek 

rady  nadzorczej”.  Jak  już  wskazano  powyżej,  każdy  Członek  Rady  Nadzorczej 

Przystępującego  zobowiązany  jest  do  działania  w  interesie  Spółki,  a  nie  w  interesie 

wspólników/wspólnika.  Członek  Rady  Nadzorczej  nie  może  więc  znaleźć  się  w  sytuacji 

„konfliktu  interesów”,  gdyż  w  ramach  Rady  Nadzorczej  nie  reprezentuje  on  określonych 

interesów wspólników, ale interesy Spółki. 

W przypadku spółki z o.o. zasady powoływania rady nadzorczej mogłyby zostać tak 

określone,  że  określony  wspólnik  powołuje  konkretną  osobę  do  rady  nadzorczej  (np.                          

w przypad

ku przyznania wspólnikowi osobistego uprawnienia do powołania jednego członka 

rady  nadzorczej).  Również  można  byłoby  przyznać  kilku  wspólnikom  wspólne  prawo  do 

powołania  konkretnej  osoby  do  pełnienia  funkcji  członka  rady  nadzorczej.  Członek  rady 

nadzorczej

,  który  -  zgodnie  z  zasadami  wyznaczania  członków  organów  spółki  -  zostałby 

powołany  przez  jednego  lub  kilku  wspólników,  a  w  określonej  sprawie  zdanie  tych 

wspólników  byłoby  inne,  musiałby  rozważyć  przedstawione  przez  tych  wspólników 

stanowiska i  zająć stanowisko zgodne z  interesem  spółki.  Bowiem  nawet  taki  członek rady 

nad

zorczej  ma  obowiązek  działania  w  interesie  spółki  i  nie  ma  przy  pełnieniu  tej  funkcji 

możliwości wystąpienia sytuacji „konfliktu interesów”. 

W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego w zakresie rzekomego braku przedstawicieli 

wszys

tkich  uczestniczących  zamawiających  w  Radzie  Nadzorczej  Przystępującego  są                   

w całości bezzasadne. 

Zgodnie z 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 199

6 r. o gospodarce komunalnej, członków 

zarządu  spółek  z  udziałem  jednostek  samorządu  terytorialnego  powołuje  i  odwołuje  rada 

nadzorcza.  Zgodnie  z  treścią  wskazanego  przepisu,  w  §  34  umowy  Spółki,  wskazano,  że 

„Członkowie Zarządu Spółki są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą’. Wspólnicy 

(uczes

tniczący  zamawiający),  nie  mogli  w  umowie  Spółki  zapewnić  uprawnienia  do 

bezpośredniego  powoływania  Członków  Zarządu,  gdyż  takie  zapisy  byłby  sprzeczne                         

z przepisami prawa. 

Członków  Zarządu  Przystępującego  powołuje  więc  Rada  Nadzorcza,  która  zaś  jest 

powoływana  przez  Zgromadzenie  Wspólników  (czyli  wszystkich  uczestniczących 

zamawiających). Taka struktura powoływania członków organów Przystępującego, zapewnia 

kontrolu

jącym zamawiającym wpływ zarówno na skład Rady Nadzorczej, jak i skład Zarządu. 

Członków  Zarządu  powołują  bowiem  osoby  wybrane  przez  wspólników.  Ponadto,  zgodnie                 

z  §  34  ust.  2  umowy  Spółki,  Członkowie  Zarządu  powoływaniu  spośród  kandydatów 

przedstawionych przez Z

gromadzenia Wspólników. 

Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu Przystępującego nie 

wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących  zamawiających.  Aktualnie  w  skład 

Zarządu  Przystępującego  wchodzi  jedna  osoba  -  Prezes  Zarządu  A.  K.  .  Ten  Członek 

Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników. 

W  zakresie  Za

rządu  Przystępującego  aktualne  pozostają  powyższe  rozważania  dotyczące 

Rady Nadzorczej. A w związku z tym: 

Po pierwsze, ja

k już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na 

skład  Zarządu  Przystępującego.  Wspólnicy,  czyli  Zgromadzenie  Wspólników,  wskazuje 

kandydatów na Członków Zarządu. Następnie, Rada Nadzorcza wybiera Członków Zarządu 

spośród zgłoszonych kandydatów. Tak wybrani Członkowie Zarządu stanowią przedstawicieli 

wszystkich uczestniczących wspólników. 

Po  drugie,  z  uwagi  na  uksz

tałtowane  w  przepisach  prawa  zasady  funkcjonowania  spółki                  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  członek  zarządu  w  spółce  nie  może  stanowić 

przedstawiciela  (reprezentanta)  jednego

,  czy  kilku  wspólników.  Członek  zarządu  nie  może 

reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników. 

Wykonywanie obowiązków przez członków zarządu odbywa się z zachowaniem staranności 

wynikającej  z  zawodowego  charakteru  ich  działalności.  Przy  ocenie  ich  postępowania 

następuje  odejście  od  przeciętnej,  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

staranności  i  obowiązuje  swoisty  miernik  związany  z  rzetelnością,  wiedzą,  sumiennością, 

jaka powinna 

cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej 

niż od przeciętnego uczestnika obrotu. 

Członkowie  zarządu,  objęci  są  obowiązkiem  lojalności  wobec  spółki  (art.  214

§  2  ksh). 

Obowiązek  ten  ma  bezterminowy  charakter,  co  oznacza,  że  zobowiązani  są  oni  do 

zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki. 

Członkowie  zarządu  zobowiązani  są  więc  do  działania  w  interesie  spółki,  a  nie  w  interesie 

wspólników,  czy  też  określonego  wspólnika.  Celem  działalności  zarządu  jest  prowadzenie 

spraw  spółki  i  reprezentowanie  jej  na  zewnątrz.  Zarząd  działa  więc  w  ogólnym  interesie 

spółki  i  wspólników  spółki.  Jednakże,  mając  na  uwadze  wyżej  wskazane  przepisy  ksh, 

członek zarządu nie może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników,  

w  oder

waniu  od  interesu  spółki.  Wspólnik  spółki  nie  może  również  przekazać  członkowi 

zarządu  wiążących  wytycznych  co  do  działania  w  danej  sprawie,  czy  sposobu  załatwienia 

danej  sprawy.  Takie  ko

mpetencje  przysługują  wyłącznie  wszystkim  wspólnikom  łącznie  - 

zgroma

dzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej. Członkowie zarządu pełnią swoją funkcję 

samodzielnie i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik 

po

wołał członka w skład organu). Członek zarządu, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do 

zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników. 

Odwołujący  wskazał  (zgodnie  ze  stanem  faktycznym),  że  jeden  ze  wspólników 

Przystępującego  -  Związek  Gmin  Kumiałka-Biebrza,  wstąpił  do  Spółki  już  po  powołaniu 

jedynego  Członka  Zarządu  Przystępującego.  Z  tego  Odwołujący  wywodzi,  że  Prezes 

Zarządu  Przystępującego  A.  K.,  nie  stanowi  przedstawiciela  tego  Wspólnika.  Twierdzenia 

Odwołującego są bezzasadne. 

Jak  j

uż  wskazano  szczegółowo  powyżej,  Prezes  Zarządu  Przystępującego  stanowi 

przedstawiciela każdego z uczestniczących w Spółce zamawiających. Tego faktu nie zmienia 

przystąpienie  do  spółki  przez  Związek  Gmin  Kumiałka-Biebrza,  już  po  powołaniu 

ur

zędującego  Prezesa  Zarządu.  Z  chwilą  przystąpienia  do  Spółki  przez  Związek  Gmin 

Kumi

ałka-Biebrza  Prezes  Zarządu  Przystępującego  stała  się  również  przedstawicielem                  

w  Zarządzie  tego  Wspólnika.  Jedyny  Członek  Zarządu  Przystępującego  stanowi  bowiem 

przedstawicieli wszystkich 

wspólników. 

Ponadto  pokreślenia  wymaga,  że  Związek  Gmin  Kumiałka-Biebrza  nigdy,  w  ramach 

przysługujących  mu  uprawnień  Wspólnika,  nie  wnosił  o  poddanie  pod  porządek  obrad 

Zgromadzenia  Wspólników  kwestii  odwołania  urzędującej  Prezes  Zarządu,  zmiany  składu 

Za

rządu, w tym powiększenia składu Zarządu. Wspólnik ten również nie kwestionował nigdy 

działalności  powołanej  Prezes  Zarządu,  a  wręcz  przeciwnie  -  Wspólnik  ten  głosował  za 

udzieleniem Prezes Zarządu absolutorium z pełnienia funkcji w 2021 r. 

Podsumowując,  Prezes  Zarządu  Przystępującego  stanowi  przedstawiciela  wszystkich 

wspólników Przystępującego, w tym Związku Gmin Kumiałka-Biebrza. Nie ma znaczenia, że 

Związek  ten  wstąpił  do  Spółki  już  po  powołaniu  Prezes  Zarządu  do  pełnienia  funkcji. 

Jed

noznacznym  jest  również,  że  Związek  Gmin  Kumiałka-Biebrza  uznał  pełniącą  funkcję 

Prezesa Zarządu A. K. za swojego „przedstawiciela”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  aby  zapewnić  rzeczywiste  uczestnictwo  przedstawiciela  każdego                  

z uczestnicz

ących zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego, konieczne jest, 

aby w skład Rady Nadzorczej i Zarządu wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez 

każdego ze wspólników. Twierdzenia te są bezzasadne. Przyjęcie za prawidłowe twierdzeń 

Odwołującego,  prowadziłoby  do  absurdalnej  sytuacji.  Taka  sytuacja,  poradziłaby                                  

w szczególności do: 

1)  paral

iżowania działalności Spółki; 

Zorganizowanie  prac  organu  składającego  się  z  15  osób  byłoby  niezwykle  trudne.  Rada 

Nadzorcza  obraduje  na  posiedzen

iach.  Już  samo  zorganizowanie  posiedzeń,  w  terminie 

dogodnym dla wszystkich członków, byłoby niezwykle utrudnione. 

W  przypadku  Zarządu  również,  tak  duża  liczba  osób  uprawnionych  do  prowadzenia  spraw 

Spółki, powodowałaby jedynie paraliż działalności; 

2)  kon

ieczności ponoszenia przez Przystępującego wysokich kosztów z tytułu wynagrodzeń 

Członków Zarządu i Rady Nadzorczej; 

Członkom  Zarządu  i  Członkom  Rady  należy  się  wynagrodzenia  za  wykonaną  pracę                        

w 

ramach  pełnienia  funkcji.  Łączna  wysokość  wynagrodzeń  należnych  piętnastu  Członków 

Z

arządu  i  piętnastu  Członków  Rady  Nadzorczej,  stanowiłaby  ogromną  kwotę,                                      

w  szczególności  niewspółmierną  do  środków,  którymi  dysponuje  Spółka,  wielkości  jej 

przychodów i zakresu działalności Spółki. 

Ustawa  z  dnia  9 czerwc

a 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących 

n

iektórymi spółkami, przewiduje zasady wynagradzania członków organów nadzorczych jak 

również  zarządzających.  Wskazana  ustawa  określa  w  szczególności  zasady  ustalania 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  należnego  członkom  organów  spółek  z  udziałem 

jednostek 

samorządu terytorialnego. Wynagrodzenie należne Członkom Zarządu i Członkom 

Rady Nadzorczej Przystępującego nie może być więc niższe niż określone w przepisach; 

3)  niegospodarnego wydatkowan

ia środków publicznych; 

Działalność Przystępującego nie jest tak obszerna i nie ma takiego zasięgu, aby konieczne 

było  powołanie  tak  dużej  liczby  osób  w  skład  Rady  Nadzorczej  i  Zarządu.  Tak  jak  jest  to 

obecnie, 

jeden  Członek  Zarządu  jest  w  stanie  prowadzić  sprawy  Spółki.  Dla  zapewnienia 

nadzoru  nad  działalnością  Zarządu,  wystarczające  jest  również,  aby  Rada  Nadzorcza 

składała się z czterech członków. 

Powoływanie piętnastu Członków  Zarządu  i  piętnastu  Członków  Rady  Nadzorczej jest  więc 

bezcelowe.  Jednocześnie  ponoszenie  przez  Spółkę  kosztów  wynagrodzeń  tak  dużej  liczby 

cz

łonków  organów  (w  większości  zbędnych  dla  właściwego  funkcjonowania  Spółki) 

stanowiłoby przejaw niegospodarności. 

Podkreślenia  wymaga  także,  że  przepisy  nie  wymagają,  aby  elementem  kontroli  było 

uczestniczenie  w  organach  decyzyjnych  kontrolowanej  spółki  przedstawicieli  wskazanych 

przez  każdego  uczestniczącego  zamawiającego.  Celem  wskazanych  przepisów  było 

wyeliminowanie  sytuacji  pozornego  sprawowan

ia  wspólnej  kontroli,  w  celu  udzielenia 

zamówienia  in  house  przez  zamawiającego,  który  w  rzeczywistości  nie  ma  wpływu  na 

działalność osoby prawnej. Z sytuacją, w której w skład organów decyzyjnych kontrolowanej 

osoby  prawnej  rzeczywi

ście  nie  wchodziliby  przedstawiciele  wszystkich  uczestniczących 

zamaw

iających, mielibyśmy do czynienia np. w przypadku: 

1)  gdy jedynie 

niektórzy z wspólników mieliby uprawnienie do powoływania członków organu 

decyzyjnego,  np.  niektórzy  z  wspólników  nie  uczestniczyliby  w  wybieraniu  składu  organu 

decyzyjnego, 

możliwość wykonywania praw z głosów jednego lub kilku wspólników byłaby ograniczona 

lub wyłączona, 

uprawnienie  do  powoływania  członków  organów  decyzyjnych  przyznane  zostało 

podmiotom  trzecim,  na  mocy  przyznanych  im  specj

alnych  uprawnień,  z  jednoczesnym 

ograniczeniem 

uprawnień wspólników w tym zakresie. 

Analizowana  sytuacja  faktyc

zna  i  prawna  działalności  Przystępującego  i  wspólników  - 

uczestniczących Zamawiających nie wpisuje się powyżej wskazane kategorie. 

3) Podsumowanie 

W 

oparciu o wyżej przedstawione informacje nie sposób wysnuć innego wniosku niż 

ten,  że  zamawiający  stanowiący  wspólników  Przystępującego  posiadają  wspólną  kontrolę 

nad  Spółką,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami.                                 

W  szczególności  każdy  z  wspólników  Przystępującego  uczestniczy  w  decydowaniu                       

o  składzie  Zarządu  i  Rady  Nadzorczej,  a  co  za  tym  idzie  ma  bezpośredni  wpływ  na  skład 

tych  organów.  Spełniona  jest  więc  również  przesłanka  uczestniczenia  w  składzie  organów 

decyzyjnych Pr

zystępującego przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających. 

Do  podobnych  wniosków  doprowadza  analiza  orzecznictwa  TSUE  oraz  wytycznych 

Komisji  Europejskiej,  zgo

dnie  z  którymi  przy  ocenie,  czy  instytucja  zamawiająca  może 

wywierać  decydujący  wpływ  na  strategiczne  cele  i  znaczące  decyzje  jednostki,  należy 

zbadać  czy  podmiot  posiada  udział  kapitału  prywatnego;  czy  zamawiający  jest 

reprezentowany  w  organach  decyzyjnych;  oraz  jaki  jest  zakres  uprawnie

ń  przyznanych 

zarządowi  -  co  w  przedmiotowej  sprawie,  z  uwagi  na  wyżej  wskazane  okoliczności, 

potwierdza spełnianie warunków do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Jak  wskazał  UZP:  „Pojedynczy  zamawiający,  z  racji  tego,  że  występuje  wspólnie                   

z  innymi  zamawiającymi,  nie  sprawuje,  co  do  zasady,  takiej  samej  kontroli  nad  jednostką 

kontrolowaną  jak  nad  własnymi  jednostkami  wewnętrznymi.  Występuje  naturalna  w  takiej 

relacji  partycypacja  „we  władzy”  nad  jednostką  nadzorowaną.  Powyższe  oznacza,  że                             

w  odniesieni

u  do  podmiotów  wspólnie  kontrolowanych  przez  grupy  zamawiających  (np. 

spółki  zajmujące  się  transportem  międzygminnym,  w  których  udziały  mają  gminy 

partycypujące  w  transporcie,  spalarnie  śmieci  powołane  i  kontrolowane  przez  jednostki  - 

udziałowców  etc.)  orzecznictwo  musiało  ustalić,  co  oznacza  zakres  pojęcia  „sprawowania 

kontroli  nad  jednostką”,  ale  w  odniesieniu  do  pojedynczego  zamawiającego  występującego 

jako  element  całości.  Na  kanwie  tego  wniosku  ustalono  pojęcie  „kontroli  analogicznej”  lub 

„kontroli  podobnej”  do  kontroli  w  rozumieniu  art.  214  ust.  1  pkt  11  Pzp,  co  znalazło 

odzwierciedlenie  także  w  orzeczeniach  TSUE.  W  orzeczeniu  TSUE  w  sprawie  Coditel 

Brabant  stwierdzono, 

że  w  przypadku  jednostki,  której  wspólnymi  właścicielami  jest  szereg 

instytucji  zam

awiających,  „podobną  kontrolę”  mogą  sprawować  wspólnie  te  instytucje,  zaś 

samodzielne  sprawowanie  kontroli  przez  każdą  z  nich  nie  jest  istotne.  W  cytowanym  już 

orzeczeniu  T

ragsa  uznano,  że  w  pewnych  okolicznościach  warunek  dotyczący  kontroli 

sprawowanej  pr

zez  instytucję  zamawiającą  może  być  spełniony,  jeżeli  instytucja  taka 

posiada  tylko  0,25%  kapitału  przedsiębiorstwa  publicznego.  Orzeczenie  wskazuje  więc,  że 

co  do  zasady, 

aby  mówić  o  podobnym  sprawowaniu  kontroli  nad  spółką,  zamawiający 

pojedynczy winien 

posiadać w niej jakieś udziały. Z kolei w sprawie Econord TSUE stanął na 

stanowisku,  że  pozycja  instytucji  zamawiającej  w  ramach  będącej  wykonawcą  jednostki 

znajdującej  się  we  wspólnym  posiadaniu,  niezapewniająca  jej  najmniejszej  możliwości 

uczestnictwa  w 

sprawowaniu  kontroli  nad  tą  jednostką,  pozwalałaby  na  obchodzenie 

przepisów  prawa unijnego  w  dziedzinie zamówień  publicznych  lub  koncesji  na  usługi,  gdyż 

czysto  formalne  uczestnictwo  w  takiej  jednostce  lub  we  w

spólnym  organie  zapewniającym 

kierowanie  taką  jednostką  zwalniałoby  ową  instytucję  zamawiającą  z  obowiązku 

organizowania  postępowania  przetargowego,  chociażby  nawet  w  żaden  sposób  nie  brała 

ona  udziału  w  sprawowaniu  „analogicznej  kontroli”  nad  tą  jednostką.  Podsumowując, 

wspólna, analogiczna kontrola możliwa jest nawet w przypadku, jeżeli odsetek posiadanych 

udziałów w spółce jest bardzo niski, pod warunkiem że prawa wynikające z tych udziałów są 

wystarczające,  aby  udziałowcy  mogli  wspólnie  sprawować  skuteczną  kontrolę.  Powyższe 

ustalenia  TSUE  doprowad

ziły do wykształcenia się zasad wspólnego sprawowania kontroli, 

które zostały wyrażone w art. 12 ust. 3 dyrektywy klasycznej, którą implementuje art. 214 ust. 

1  pkt  13  lit. 

a  Pzp.  Przesłanka  minimalnego  składu  organów  decyzyjnych  kontrolowanej 

osoby  prawne

j  oznacza,  że  reprezentowani  w  tym  składzie  powinni  być  wszyscy 

zamawiający,  co  nie  oznacza,  że  każdy  zamawiający  musi  mieć  swojego  przedstawiciela 

(przedstawiciel  może  reprezentować  jednego,  kilku  lub  wszystkich  zamawiających)  ani  że                        

w  skład  takich  organów  mogą  wchodzić  tylko  zamawiający.  Decydujący  jest  rzeczywisty 

wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co 

nie  oznacza, 

Żże  będzie  to  wpływ  skuteczny.  Zamawiający  występujący  w  gronie  innych 

za

mawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które 

chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje 

on  takiej  j

ednostki  w  sposób  umożliwiający  udzielenie  jej  zamówień  z  wolnej  ręki.  Zawarta                

w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami 

zamawiających  sprawujących  nad  osobą prawną kontrolę  oznacza,  że kontrolowana  osoba 

prawna  nie 

musi  wyrażać  celów  każdego z  zamawiających,  istotne  jest, żeby  nie stała tym 

celom  na  przeszkodzie.  Przeciwne  ujęcie  (tożsamość  celów  każdego  z  zamawiających                    

z  celami  osoby  prawnej)  oznaczałoby  w  praktyce,  że  wspólnie  kontrolować  osobę  prawną 

mogliby  tylko  zamawiający  posiadający  identyczne  cele,  co  czyniłoby  regulację  praktycznie 

niestosowalną”  (P.  Nowicki,  M.  Romańska,  M.  Smaga,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672). 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poni

żej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący 

nieobecny)  z

łożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

na

stępuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutku

jących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odw

ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.  

S

kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z

:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawi

ającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia  umowy,  zaproszenia  do  negocjacji, 

zmiana  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP 00106697, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, 

ogłoszenie  nr  2023/BZP  00108300.  Pozostałe  dokumenty  zostały  załączone  jako  załącznik 

do pism 

Odwołującego, jak i Zamawiającego, poniżej.  

Dodatkowo,  Izba 

zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  przez 

Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 

Wydruk ogłoszenia z 22.02.2023 r.;  

2) Wydruk KRS-u BiomTrans Sp. z o.o. aktual

ny i pełny;  

3)  Kopia  u

mowy  spółki  BiomTrans  Sp.  z  o.o.  z  dnia  28.10.2021  r.  i  18.11.2022  r.  (tekst 

jednolity). 

Poza  tym,  Izba 

zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  przez 

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 

1) Kopie 

ogłoszenia na stronie BIP Zamawiającego; 

2) Kopie informacji dodatkowej 

do sekcji VI ogłoszenia; 

3) Kopie uzasadnienia faktycznego i prawnego 

wyboru trybu z wolnej ręki – pełne; 

4)  Kopie  Prognozy 

Wielkości  Przychodów  Handlowych  na  lata  2023  -  2026  dla 

Prz

ystępującego; 

5)  Kopie  protoko

łu  Komisji  Skrutacyjnej  z  dnia  18.11.2022  r.  -  Powołanie  Członków  Rady 

Nadzorczej BiomTrans sp. z o.o.; 

6)  Kopie  protoko

łu  Komisji  Skrutacyjnej  z  dnia  26.09.2022  r.  -  Absolutorium  dla  Zarządu                   

i Radzie Nadzorczej Bio

mTrans sp. z o.o. wraz z listą obecności. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  spr

awy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie 

Zamawiaj

ącego, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny) złożone ustnie 

do 

protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:  

1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) 

PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r  w  sprawie  ogłoszeń 

zamieszczanych w Biuletynie z

amówień publicznych, 

-  co  poleg

ało  na  zaniechaniu  spełnienia  spoczywającego  na  Zamawiającym  obowiązku 

informacyjnego  (wykazania  w  samej  treści  ogłoszenia)  odnośnie  spełnienia  przesłanki 

sprawowania  nad  daną  osobą  prawną  przez  zamawiającego  wspólnie  z  innymi 

zamawiającymi,  o  których  mowa  w  art.  4  i  art.  5  ust.  1  pkt  1,  kontroli,  która  odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami,  a  ograniczyło  się  jedynie  do 

ogólnego  wskazania,  że  Zamawiający  sprawuje,  wspólnie  z  innymi  udziałowcami  kontrolę, 

która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 

lit.  a  PZP  w  zakresie  wskazania,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby 

prawnej 

wchodzą 

przedstawiciele 

wszystkich 

uczestniczących 

zamawiających,                              

z  zastrz

eżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  może  reprezentować  więcej  niż  jednego 

zamawiającego, 

2)  Art.  214  ust.  1 pkt  13  lit.  a)  PZP  co  polegało na  wszczęciu  postępowania o zamówienie                

z  wolnej 

ręki  w  drodze  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sytuacji,  gdy 

przesłanki  wymagane  dla  wszczęcia  tego  postępowania  i  w  rezultacie  do  zawarcia  umowy 

nie zaistniały w związku z tym, że: 

grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu 

ustawy; 

- Zamawia

jący, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce 

zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi 

na  fakt,  iż  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  nie  wchodzą 

przedstawici

ele wszystkich uczestniczących zamawiających. 

Izba doko

nała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

Izba  przy

wołuje  stan  faktyczny  wynikający  z  treści  odwołania  oraz  odpowiedzi  na 

odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności zasadności wszczęcia 

trybu zamówienia z wolnej ręki i ziszczenia się w tym zakresie przesłanek z art. 214 ust. 1 

pkt  13  lit.  a  Pzp

,  jak  i  spełnienia  w  tym  zakresie  obowiązku  informacyjnego  w  publikatorze 

krajowym tak, aby 

można było ustalić czy ziszczeniu uległy stosowne przesłanki wynikające 

ze wskazanego powyżej przepisu.    

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, Z

amawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

r

ęki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 

us

t. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 

1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez 

nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli 

spełnione są łącznie następujące warunki: 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich 

uczes

tniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny 

pr

zedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

- kontrolowan

a osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających 

sprawujących nad nią kontrolę, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiaj

ących sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawne kontrolowane 

przez tych zamawiających, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do 

polskiego  porz

ądku  prawnego  treści  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa”). 

W ramach 

ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zawarł: 

W  sekcji  IV  pkt  4.2.)  Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negocjacji  bez 

ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: 

„Spełnione  są  przesłanki  określone  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  pzp.  Zamawiający 

wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą prawną kontrolę, 

która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami.                          

W  szczególności  w  skład  organów  decyzyjnych  Wykonawcy  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  Wspólników,  kontrolujący  Zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący 

wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  Wykonawcy,  a  Wykonawca  nie  działa                     

w  interesie  sprzecznym  z  interesami  Zamawiających  sprawujących  nad  nim  kontrolę. 

Ponadto  100%  działalności  Wykonawcy  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  mu 

przez  Zamawiających  sprawujących  kontrolę.  W  kapitale  Wykonawcy  nie  ma 

bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. [cd w SEKCJI VI]”. 

Następnie w SEKCJI VI INFORMACJE DODATKOWE: 

„Gmina  Augustów  jest  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  4  pkt  1  Pzp. 

Zamawiający  wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  4  Pzp, 

sprawuje  nad  Wykonawcą  BiomTrans  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Dolistowie  Starym  (dalej  jako  BT, 

Spółka  lub  Wykonawca)  kontrolę,  która  odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez  n

ich  nad  własnymi  jednostkami.  Kontrola  sprawowana  jest 

łącznie  przez  Zamawiającego  oraz  wspólników  BT,  tj.  Gminę  Bargłów  Kościelny,  Gminę 

Goniądz,  Gminę  Grajewo,  Gminę  Janów,  Gminę  Jasionówka,  Gminę  Jaświły,  Gminę 

Knyszyn, 

Gminę  Korycin,  Gminę  Krypno,  Gminę  Lipsk,  Gminę  Nowinka,  Gminę  Rajgród, 

Gminę  Sztabin  i  Związek  Gmin  „Kumiałka-  Biebrza”.  Wyłącznie  wskazane  podmioty,  czyli 

zamawiający publiczni, są wspólnikami BT. 

BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem 

działalności  BT  jest  zaspakajanie  potrzeb  mieszkańców  w  zakresie  zadań  własnych  Gmin, 

związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności 

publicznej  (§  10  ust.  3  umowy  Spółki  BT).  Przedmiotem  działalności  BT  jest  wyłącznie 

działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk 

surowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana   

z  gospodarką  odpadami  (§  10  ust.  1  umowy  Spółki  BT).  Terenem  działalności  Spółki  jest 

wy

łącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została 

powołana,  aby  działać  w  interesie  Zamawiającego  i  pozostałych  Wspólników  Spółki. 

Wykonawca  nie  działa  więc  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  zamawiających 

sprawujących nad nim kontrolę. 

Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych 

kontrolowanej Spółki. 

Kontrolujący  Zamawiający  wywierają  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej.  Szereg  uprawn

ień  przyznaje  kontrolującym 

zamawiającym  umowa  spółki  BT.  W  szczególności  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje                 

o podziale zysku osiąganego  przez  BT,  a  także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej 

straty.  Zgro

madzenie  Wspólników  decyduje także  o kierunku  rozwoju Spółki  i  o jej  planach 

działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. 

BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 

2/2023 Nadzwyczajnego Zgromad

zenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę 

Handlową  Spółki  na  lata  2023-2025  zatwierdzoną  uchwałą  nr  1/2023  Nadzwyczajnego 

Zgromadzenia 

Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. 

Zgr

omadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, 

podejmuje decyzje również w następującym zakresie: 

1) udziale BT 

w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 

2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości, 

3)  kwestiach  roszczeń  naprawczych  na  skutek  szkód  wyrządzonych  podczas  tworzenia 

Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, 

4)  zbyc

iu  i  wydzierżawieniu  przedsiębiorstwa  lub  jego  zorganizowanej  części  oraz 

ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 

5)  zbyciu,  nabyciu  lub  o

bciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości 

powyżej kwoty 200.000,00 zł, 

6) emisji obligacji, 

7)  połączeniu  lub  przekształceniu  Spółki,  tworzeniu  i  przystępowaniu  do  spółek, 

przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich, 

8)  pode

jmowaniu  inwestycji,  zaciąganiu  zobowiązań  lub  zawieraniu  umów  o  wartości 

przekraczającej kwotę 200.000,00 zł. 

Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie 

zamawiającego, pod linkiem: 

http://bip.ug.augustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-

odpadow-komunalnych-od-wlascicieli-nieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie-gminy-

augustow.html

”. 

Z kolei w ramach - Informacje dodatkowe - sekcja VI cd.- 

podał: 

„Prawo wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani 

og

raniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez wspólników prawa 

głosu  z  posiadanych  udziałów.  Ograniczono  jednocześnie  możliwość  zbycia  i  nabywania 

udziałów  w  Spółce  przez  podmioty  trzecie,  w  szczególności  poprzez  przyznanie  prawa 

pierw

szeństwa  Wspólnikom  w  objęciu  zbywanych  udziałów  (§  13  umowy  Spółki  BT)  oraz 

prawa  pierwszeństwa  Wspólnikom  w  objęciu  udziałów  w  podwyższonym  kapitale 

zakładowym (§ 14 umowy spółki BT). 

W  skład  organów  decyzyjnych  BT  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich 

ucze

stniczących  zamawiających.  Kontrolujący  zamawiający  mają  bezpośredni  wpływ  na 

skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego.”. 

W ramach pełnego uzasadnienia zastosowania trybu wskazał: 

„Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki 

Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie 

z innymi z

amawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, która odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez 

nich  nad  własnymi  jednostkami.  W  szczególności  w  skład 

organów  decyzyjnych  Wykonawcy  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich  Wspólników, 

kontrolujący  Zamawiający mogą wspólnie  wywierać  dominujący wpływ  na  cele strategiczne 

oraz  istotne  decyzje  Wykonawcy,  a  Wykonawca  nie  dzia

ła  w  interesie  sprzecznym                         

z  interesami  Zamawiających  sprawujących  nad  nim  kontrolę.  Ponadto  100%  działalności 

Wykonawcy  dotyczy  wykonywani

a  zadań  powierzonych  mu  przez  Zamawiających 

sprawujących  kontrolę.  W  kapitale  Wykonawcy  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego. 

1.  Sprawowanie kontroli 

Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający 

wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  4  Pzp,  sprawuje  nad 

Wyko

nawcą  BiomTrans  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Dolistowie 

Starym  (dalej  jako  BT,  Spółka  lub  Wykonawca)  kontrolę,  która  odpowiada  kontroli 

sprawowanej przez nich 

nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez 

Zamawiaj

ącego  oraz  wspólników  BT, tj.  Gminę Bargłów  Kościelny,  Gminę  Goniądz,  Gminę 

Grajewo,  Gminę  Janów,  Gminę  Jasionówka,  Gminę  Jaświły,  Gminę  Knyszyn,  Gminę 

Korycin,  Gminę  Krypno,  Gminę  Lipsk,  Gminę  Nowinka,  Gminę  Rajgród,  Gminę  Sztabin                       

i 

Związek  Gmin  „Kumiałka-Biebrza”.  Wyłącznie  wskazane  podmioty,  czyli  zamawiający 

publiczni, są wspólnikami BT. 

BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem 

działalności  BT  jest  zaspakajanie  potrzeb  mieszkańców  w  zakresie  zadań  własnych  Gmin, 

zwi

ązanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności 

publicznej 

(§  10  ust.  3  umowy  Spółki  BT).  Przedmiotem  działalności  BT  jest  wyłącznie 

działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk 

s

urowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana  

z  gospodarką  odpadami  (§  10  ust.  1  umowy  Spółki  BT).  Terenem  działalności  Spółki  jest 

wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została 

powołana,  aby  działać  w  interesie  Zamawiającego  i  pozostałych  Wspólników  Spółki. 

Wykonawca  nie  działa  więc  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  Zamawiających 

sprawujących nad nim kontrolę. 

Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych 

kontrolowanej 

Spółki. 

Kontrolujący  Zamawiający  wywierają  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej.  Szereg  uprawnień  przyznaje  kontrolującym 

Zamawiającym  umowa  spółki  BT.  W  szczególności  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje                 

o podziale zysku osiąganego  przez  BT,  a  także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej 

straty.  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje także o kierunku  rozwoju Spółki  i  o jej  planach 

d

ziałalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. 

BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 

2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę 

Hand

lową  Spółki  na  lata  2023-2025  zatwierdzoną  uchwałą  nr  1/2023  Nadzwyczajnego 

Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. 

Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, 

podejmuje decyzje r

ównież w następującym zakresie: 

1)  udziale 

BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 

2)  zbyw

aniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości, 

kwestiach  roszczeń  naprawczych  na  skutek  szkód  wyrządzonych  podczas  tworzenia 

Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, 

4)  zbyciu  i 

wydzierżawieniu  przedsiębiorstwa  lub  jego  zorganizowanej  części  oraz 

ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 

zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości 

powyżej kwoty 200.000,00 zł, 

6)  emisji obligacji, 

połączeniu  lub  przekształceniu  Spółki,  tworzeniu  i  przystępowaniu  do  spółek, 

przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich, 

podejmowaniu  inwestycji,  zaciąganiu  zobowiązań  lub  zawieraniu  umów  o  wartości 

przekra

czającej kwotę 200.000,00 zł. 

Prawo 

Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani 

ograniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa 

głosu  z  posiadanych  udziałów.  Ograniczono  jednocześnie  możliwość  zbycia  i  nabywania 

udziałów  w  Spółce  przez  podmioty  trzecie,  w  szczególności  poprzez  przyznanie  prawa 

pierwszeństwa  Wspólnikom  w  objęciu  zbywanych  udziałów  (§  13  umowy  Spółki  BT)  oraz 

prawa  pierwszeństwa  Wspólnikom  w  objęciu  udziałów  w  podwyższonym  kapitale 

zakładowym (§ 14 umowy spółki BT). 

W  skład  organów  decyzyjnych  BT  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich 

uczestniczących  zamawiających.  Kontrolujący  Zamawiający  mają  bezpośredni  wpływ  na 

skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT. 

Zgroma

dzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada 

Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy 

Wspólnik  ma  prawo  wskazania  jednego  kandydata  na  członka  Rady  Nadzorczej.  Obecni 

członkowie  Rady  Nadzorczej  powołani  zostali  spośród  kandydatów  przedstawionych  przez 

Wspólników,  uchwałami  podjętymi  na  Nadzwyczajnym  Zgromadzeniu  Wspólników  w  dniu 

18.11.2022  r.  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  również  o  liczbie  członków  Rady 

Nadzorczej  i  wysokości  wynagrodzenia  członków  Rady  Nadzorczej.  Zgromadzenie 

Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. 

Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. 

W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: 

wyrażania  zgody  na  podejmowanie  inwestycji,  zaciąganie  zobowiązań  lub  zawieranie 

umów  o  wartości  przekraczającej  kwotę  100.000  zł,  z  wyjątkiem  inwestycji,  umów                             

i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników, 

zwoływania  Nadzwyczajnych  Zgromadzeń  Wspólników,  jeżeli  zwołanie  go  uzna  za 

wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia 

zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą, 

zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków, 

4)  badania bilansu, rachunku zysk

ów i strat oraz przepływu środków pieniężnych, 

badania sprawozdania Zarządu Spółki, 

stałego  monitorowania  stopnia  realizacji  przyjętych  przez  Zgromadzenie  Wspólników                   

w  planach  operacyjnych  i  finansowych 

parametrów  ekonomicznych,  docelowych  wyników 

ekonomiczno-finansowyc

h oraz zadań zleconych do wykonania Spółce, 

dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki, 

egzekwowania  od  Zarządu  terminowej  realizacji  obowiązków  informacyjnych                               

i 

sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na 

stwierdzone nieprawidłowości, 

monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu, 

udzielania  zgody  Zarządowi  lub  wyrażania  opinii  dla  Zgromadzenia  Wspólników 

odnośnie  podjęcia  działań  skutkujących  wzrostem  zobowiązań,  udzielania  gwarancji 

poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad 

limity wynikające z umowy Spółki. 

Rada  Nadzorcza  powołuje  i  odwołuje  członków  Zarządu.  Rada  Nadzorcza  nie  ma 

swobody  w  wyborze 

członków  Zarządu,  gdyż  są  oni  powoływani  spośród  kandydatów 

wskazanych  przez  Wspólników.  Przed  odwołaniem  członków  Zarządu  Rada  Nadzorcza 

zasięga  opinii  Wspólników,  a  następnie  powiadamia  Wspólników  o  podjęciu  uchwały                             

w sprawie 

odwołania. Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący 

wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej.  Ponadto                  

w  skład  organów  decyzyjnych  Wykonawcy  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich 

ucze

stniczących Zamawiających. 

Wykonywanie działalności głównie na rzecz kontrolujących Zamawiających 

Ponad  90%  działalności  Wykonawcy  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  Zamawiaj

ących  sprawujących nad  nim  kontrolę. W  celu potwierdzenia procentowego 

udziału  działalności  wykonywanej  przez  BT  w  ramach  zadań  powierzonych  mu  przez 

Wspólników,  w  stosunku  do  działalności  ogółem,  zlecono  sporządzenie  wiarygodnej 

prognozy  finansowej.  Ze  wz

ględu  na  dzień  utworzenia  Wykonawcy  (23.12.2021  r.),  dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

niedostępne.  Udział  procentowy  działalności  wykonywanej  na  rzecz  kontrolujących 

Zamawiających  ustalono  w  oparciu  o  wiarygodną  prognozę  handlową.  Sporządzenie 

prognozy  finansowej 

zlecono 

n

iezależnemu  rzeczoznawcy.  Przedmiotem  analizy 

rzeczoznawcy było: 

dokonanie analizy i określenie, jaki procentowo zakres działalności BT, w okresie od dnia 

jej  utworzenia  do  końca  listopada  2022  r.,  dotyczył  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez podmioty 

sprawujące nad nią kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami 

Spółki), 

sporządzenie  wiarygodnej  prognozy  finansowej  BT  celem  określenia,  jaki  procentowo 

zakres przyszłej działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez 

podmioty  sprawu

jące  nad  nią  kontrolę  (Gminy  i  Związek  Gmin,  będących  wspólnikami 

Spółki). 

We wnioskach prognozy wielkości przychodów handlowych Wykonawcy na lata 2023 

2026, sporządzonej w lutym 2023 r., stwierdzono, że: 

1)  w  okresie  od  dnia  utworzenia  BT  do  k

ońca  listopada  2022  r.  BT  wykonywał  działalność 

wyłącznie  na  rzecz  podmiotów  sprawujących  kontrolę  nad  Spółką,  czyli  100%  działalności 

BT dotyczyło wykonywania zadań na rzecz Gmin będących wspólnikami BT, 

2)  w latach 2023 - 202

6 100% działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań na rzecz 

wspólników BT, 

„Na podstawie przeprowadzonych analiz można jednoznacznie stwierdzić, że BiomTrans 

spełnia  przesłanki  zawarte  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  b)  PZP  umożliwiające  udzielenie 

pow

ierzenia  w  trybie  z  wolnej  ręki  („in-house”)  ponieważ  udział  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiających  (Wspólników),  jak  wykazano  powyżej,  wynosi  100%  w  każdym                                

z analizowanych okresów 3-letnich”. 

Zgodnie  wi

ęc  z  celem  utworzenia  BT,  jakim  jest  wykonywanie  zadań  własnych 

Wspólników,  100%  działalności  BT  dotyczy  i  dotyczyć  będzie  wykonywania  zadań 

powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. 

Brak udziału kapitału prywatnego 

W  kontrolowanej  osobie  prawnej  -  BT, 

nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego. Wspólnikami BT są w/w Gminy i Związek Gmin. Posiadają oni wszystkie udziały 

BT. W kapitale BT nie ma więc bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.”. 

Do pozo

stałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. 

Biorąc  pod  uwagę  stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materi

ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

O

dnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.  

Izba  nie  przeczy

,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  dopełnienia 

formalności związanych z zamieszczeniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o treści 

wymaganej  przepisami  Pzp  i  aktami  wykonawczymi  do  ustawy.  O

głoszenie  to  powinno 

zawierać  między  innymi  krótki  opis  przedmiotu  zamówienia,  podanie  trybu  udzielenia 

zamówienia, w tym wskazanie podstawy prawnej, a także podanie uzasadnienia faktycznego 

i prawnego wybo

ru trybu zamówienia z wolnej ręki.  

W  tym, 

zaś  punkcie  Zamawiający  zobowiązany  jest  zamieścić  taką  treść,  która 

potwierdzać będzie istnienie przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.  

Celem  tego  jest 

umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  wymagane 

przepisami  Pzp  prz

esłanki  zostały  spełnione.  Bezsprzecznie,  bowiem  w  trybach 

„niekonkurencyjnych” to właśnie treść ogłoszenia decyduje choćby, czy istnieją podstawy do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ogłoszenie  to  pierwsze  źródło  podstawowych 

i

nformacji  związanych  z  zastosowaniem  trybu.  Odnośnie  takiego  właśnie  charakteru  i  roli 

ogłoszenia  nie  było  sporu  miedzy  stronami.  Spór  dotyczył  tego,  czy  treść  ogłoszenia  była 

wystarczająca  dla  oceny  wykazania  zasadności  zastosowania  „niekonkurencyjnego” 

z

amówienia z wolnej ręki. Przy czym, zanim Izba przejdzie do poszczególnych fragmentów 

ogłoszenia konieczne jest wskazanie na następujące okoliczności.  

Po pierwsze, 

umieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w publikatorze - 

Biuletyn

ie  Zamówień  Publicznych,  wiąże  się  z  obowiązkiem  przestrzegania  zasad  dla 

danego  publikatora.  Jednym  z  ograniczeń  występujących  w  oficjalnych  publikatorach,                 

w których zamieszczane są ogłoszenia jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej 

sekcji.  Po  drugie, 

w  Sekcji  IV  ogłoszenia  związanej  z  wybranym  trybem,  skorzystał 

Zamawiający  z  maksymalnej  liczby  znaków  dopuszczonej  w  publikatorze  i  jednocześnie 

zaznaczył,  że  dodatkowe  informacje  zamieszczone  będą  w  Sekcji  VI  –  Informacje 

dodatkowe.  Podobnie,  ja

k  wcześniej  także  przy  wypełnianiu  tej  sekcji  Zamawiający 

wykorzystał dostępną liczbę znaków. Po trzecie, jednocześnie podał w Sekcji VI – Informacje 

dodatkowe link, 

pod którym znajduje się pełna treść uzasadnienia. Pod wskazanym linkiem                     

w  BIP-

ie znajdowało się ostatecznie: ogłoszenie na stronie BIP Zamawiającego, informacje 

dodatkowe do Sekcji VI 

ogłoszenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej 

ręki  –  pełne  oraz  Prognoza  Wielkości  Przychodów  Handlowych  na  lata  2023  –  2026  dla 

Przystępującego.  Takie  działanie  było  podyktowane,  jak  stwierdził  Zamawiający                            

w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zarówno  istniejącymi  ograniczeniami  liczby znaków  możliwych 

do  opublikowania  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  jak  i  brakiem  możliwości 

dołączenia  załączników  do  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Powyższe  Izba  wzięła 

pod  uwagę  w  przedmiotowej  sprawie  i  nie  pozostało  to  bez  wpływu  na  stanowisko  Izby. 

Podobnie uznała Izba w sprawie KIO z 18.01.2023 r. o sygn. akt: KIO 3483/22.  

W  ocenie  Izby  uzasadnienie  przedstawione  przez 

Zamawiającego  wyczerpuje 

przesłankę  podania  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  dla  wyboru  trybu  zamówienia                        

z  wolnej  ręki,  w  konsekwencji  Izba  nie  podzieliła  zdania  przeciwnego  Odwołującego 

przedstawionego  w 

odwołaniu  i  na  rozprawie.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  Zamawiający 

przekazał tyle informacji w ogłoszeniu, na ile pozwalał mu na to formularz, nadto uzupełnił je 

w  ramach  informacji  dodatkowych  dla  Sekcji  VI 

ogłoszenia,  czy  też  pełnego  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego 

wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.  

Przede wszystkim 

wskazał, że  Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa 

w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 

pkt  1  i  4  Pzp,  sprawuje  nad  Wy

konawcą  BiomTrans  spółką  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą  w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) 

kontrolę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami. 

Kontrola  spra

wowana  jest  łącznie  przez  Zamawiającego  oraz  wspólników  BT,  tj.  Gminę 

Bargłów  Kościelny,  Gminę  Goniądz,  Gminę  Grajewo,  Gminę  Janów,  Gminę  Jasionówka, 

Gminę  Jaświły,  Gminę  Knyszyn,  Gminę  Korycin,  Gminę  Krypno,  Gminę  Lipsk,  Gminę 

Nowinka,  Gmin

ę  Rajgród,  Gminę  Sztabin  i  Związek  Gmin  „Kumiałka-  Biebrza”.  Wyłącznie 

wskazane  podmioty,  czyli  zamawiający  publiczni,  są  wspólnikami  BT.  (…)  Spółka  została 

powołana,  aby  działać  w  interesie  Zamawiającego  i  pozostałych  Wspólników  Spółki. 

Wykonawca  nie  dzia

ła  więc  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  Zamawiających 

sprawujących nad nim kontrolę. 

Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych 

kontrolowanej  Spółki.    (…)  Szereg  uprawnień  przyznaje  kontrolującym  zamawiającym 

umowa 

spółki  BT.  W  szczególności  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  o  podziale  zysku 

osiąganego  przez  BT,  a  także  decyduje  o  sposobie  pokrycia  ewentualnej  straty. 

Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  także  o  kierunku  rozwoju  Spółki  i  o  jej  planach 

działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. 

…)Zgromadzenie  Wspólników,  poza  kwestiami  wynikającymi  wprost  z  przepisów  prawa, 

podejmuje  decyzje  również  w  następującym  zakresie  (…)  3)  kwestiach  roszczeń 

naprawczych  na  skutek  szk

ód  wyrządzonych  podczas  tworzenia  Spółki  lub  w  trakcie 

zarządzania  nią  lub  też  wykonywania  zadań  przez  Zarząd,  (…)Prawo  Wspólników  do 

sprawowania  indywidualnej  kontroli  nie  zostało  wyłączone  ani  ograniczone  oraz  nie  ma 

jakichkolwiek  ograniczeń  w  wykonywaniu  przez  Wspólników  prawa  głosu  z  posiadanych 

u

działów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez 

podmioty  trzecie,  w  szczególności  poprzez  przyznanie  prawa  pierwszeństwa  Wspólnikom           

w  objęciu  zbywanych  udziałów  (§  13  umowy  Spółki  BT)  oraz  prawa  pierwszeństwa 

Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki 

BT). 

W  skład  organów  decyzyjnych  BT  wchodzą  przedstawiciele  wszystkich 

uczestniczących  zamawiających.  Kontrolujący  Zamawiający  mają  bezpośredni  wpływ  na 

skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT. 

Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada 

Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy 

W

spólnik  ma  prawo  wskazania  jednego  kandydata  na  członka  Rady  Nadzorczej.  Obecni 

członkowie  Rady  Nadzorczej  powołani  zostali  spośród  kandydatów  przedstawionych  przez 

Wspólników,(…)  Zgromadzenie  Wspólników  decyduje  również  o  liczbie  członków  Rady 

Nadzorczej  i  wy

sokości  wynagrodzenia  członków  Rady  Nadzorczej.  Zgromadzenie 

Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej.

Rada Nad

zorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. 

W  szczególności  Rada  Nadzorcza  posiada  kompetencje  w  zakresie:  (…)  5)  badania 

sprawozdania Z

arządu Spółki (…)9) monitorowania  i  kontrola  istotnych  dla  Spółki  decyzji 

Zarządu, 10)  udzielania  zgody  Zarządowi  lub  wyrażania  opinii  dla  Zgromadzenia 

Wspólników  odnośnie  podjęcia  działań  skutkujących  wzrostem  zobowiązań,  udzielania 

gwarancji  poręczeń  majątkowych  oraz  w  zakresie  rozporządzania  składnikami  aktywów 

trwałych  ponad  limity  wynikające  z  umowy  Spółki.

Rada  Nadzorcza  powołuje  i  odwołuje 

członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są 

oni  powoływani  spośród  kandydatów  wskazanych  przez  Wspólników.  Przed  odwołaniem 

członków  Zarządu  Rada  Nadzorcza  zasięga  opinii  Wspólników,  a  następnie  powiadamia 

Wspólników  o  podjęciu  uchwały  w  sprawie  odwołania.

Uczestniczący  Zamawiający  mogą 

więc  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje 

kontrolowanej osoby prawnej.  Ponadto 

w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą 

przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających. 

W ocenie Izby, wszystkie istotne dla wybor

u trybu udzielenia zamówienia okoliczności 

potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp, w tym 

tiretu  pierwszego,  zostały  przywołane  w  treści  ogłoszenia  o  zawarciu  umowy.  W  żadnym 

wypadku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie próbuje uzupełnić treści ogłoszenia. 

Stanowi ono jedynie 

odpowiedź, polemikę z argumentacją Odwołującego, będącą w ramach 

środka  ochrony  prawnej  poddaniem  weryfikacji  jej  treści,  bazującą  na  treści  ogłoszenia. 

Wszystkie  wskazan

e  powyżej  informację  świadczą  o  przemożnym  wpływie  wspólników                

i Z

gromadzenia Wspólników, tak na Radę Nadzorczą, jak i Zarząd. Nadto wynika z nich, że 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

uczestni

czących  Zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  może 

reprezentować  więcej  niż  jednego  Zamawiającego.  Zamawiający  dwukrotnie  wskazuje 

wprost  na  t

ą  okoliczność.  Nadto  wynika,  to  z  zasad  wyboru  i  odwołania  członków  Rady 

Nadzorczej, czy

li kreowania składu pozostałych organów Przystępującego. Wspólnicy przez 

Zgromadzenie Wspólników mają pełną kontrolę nad działaniem Rady Nadzorczej i Zarządu. 

Tym 

bardziej, że każdemu wspólnikowi służy prawo kontroli, np. poprzez przeglądnie ksiąg              

i 

dokumentów Spółki. Jednocześnie, Izba nie zgadza się z tym, że Zamawiający opiera się            

w  swojej  argumentacji  na  przepisach  kodeksu  spółek  handlowych.  Przytaczane  fragmenty 

temu  przeczą.  Jak  zasadnie  podnosił  na  rozprawie  Zamawiający  umowa  spółki,  co  ma 

odz

wierciedlenie,  w  ogłoszeniu,  reguluje  wyższe  uprawnienia  niż  wynikające  z  kodeksu 

spółek  handlowych  m.in.  w  zakresie  Zgromadzenia  Wspólników,  czy  też  wyrażania  zgody 

przez  Radę  Nadzorczą  na  decyzje  Zarządu,  czy  też  zgłaszanie  kandydatów  przez 

wspólników, z których Rada Nadzorcza wybiera członków Zarządu.         

Bi

orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności,  należy  zauważyć,  że  stanowisko  Odwołującego  jest 

niekonsekwentne. 

W  odwołaniu  bowiem,  bezsprzecznie  promuje  tezę,  że  z  uwagi  na 

ograniczony skład osobowy Rady Nadzorczej (4 osoby), Zarząd (1 osoba) w skład organów 

decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  nie  wcho

dzą  przedstawiciele  wszystkich 

uczest

niczących Zamawiających. Można nawet uznać, że konieczne jest w jego ocenie, aby 

w 

skład  Rady  Nadzorczej  i  Zarządu  wchodziła  co  najmniej  jedna  osoba  wskazana  przez 

każdego ze wspólników. Podczas rozprawy z kolei, niejako w odpowiedzi na odpowiedź na 

odwołanie nie przeczył, że Rada Nadzorcza może składać się od 3 do 5 osób i każdy z nich 

może reprezentować kilku wspólników, zastrzegając, że powinno to w sposób jasny wynikać 

z uzasadnienia zastosowanego trybu, a nie z kodeksu spółek handlowych. Wskazywał nawet 

na  konieczność  zawarcia  porozumienia  między  wspólnikami,  w  ramach  którego  każdy  ze 

wspólników  wskazywałby  osobę  z  pośród  członków  Rady  Nadzorczej,  która 

reprezentowałaby  interesy  konkretnego  wspólnika.  Izba  w  tym  zakresie  podkreśla  za 

orzecznictwem

,  które  podzieliła:  wyrok  KIO  z  11.03.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  305/19,  że: 

„Przepisy  Kodeksu  spółek  handlowych  nie  przewidują  powoływania  członków  rady 

nadzorczej  jako  przedstawicieli  poszczególnych  wspólników  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialn

ością.  Rolą  rady  nadzorczej  jest  bowiem  nadzór  nad  działalnością  spółki  we 

wszystkich  jej  dziedzinach.  Jest  to  zupełnie  inny  rodzaj  działalności  niż  w  przypadku,  np. 

zgromadzenia wspólników, gdzie decyzje podejmowane są przez przedstawicieli wspólników 

w relacji do reprezent

owanego kapitału zakładowego.  

W 

spółce  Sanikom  członkowie  rady  nadzorczej  powoływani  są  i  odwoływani  przez 

Zgromadzenie  Wspólników.  W  Zgromadzeniu  Wspólników  mają  prawo  uczestniczyć 

wspólnicy  bez  względu na  posiadaną  ilość  udziałów.  Wszyscy  oni  są  zatem  uprawnieni  do 

głosowania  również  w  sprawie  wyboru  członków  rady  nadzorczej.  Bez  znaczenia  jest  przy 

tym, że głosowanie w tej kwestii odbywa się zgodnie z zasadami obowiązującymi w zwykłej 

spółce handlowej i dany zamawiający może zostać przegłosowany.”    

Po

wyższe  należy  również  wywieść  z  art.  12  ust.  3  lit.  i  Dyrektywy

Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

gdzie  stwierdza  się,  że  poszczególni  przedstawiciele  mogą  reprezentować  wszystkie 

uczestnicz

ące instytucje zamawiające. W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym, 

że  żaden  członek  Zarządu  czy  Rady  Nadzorczej  nie  reprezentuje  konkretnego  wspólnika. 

Każdy  bowiem  reprezentuje  każdego.  Rada  Nadzorcza  rozpatruje  wnioski  wspólników,  ale 

nie  jest 

tak  jakoby  jeden  członek  Rady  Nadzorczej  oraz  Zarządu  był  przypisany  do 

konkretnego  wspólnika.  Tym  bardziej,  że  członek  Rady  Nadzorczej,  czy  Zarządu 

zobowiązany  jest  do  działania  w  interesie  Spółki,  a  nie  w  interesie  wspólnika/wspólników, 

gdyż są objęcie obowiązkiem lojalności wobec Spółki (art. 214

 ksh

), nie może więc znaleźć 

się  w  sytuacji  „konfliktów  interesów”,  gdyż  reprezentuje  interesy  Spółki,  a  nie  interesy 

konkretnych 

wspólników.  Tym  bardziej,  że  z  art.  293  ksh  wynika  odpowiedzialność 

odszkodowawcza  Rady  Nadzorczej  i 

Zarządu  za  szkody  wyrządzone  Spółce.  Członek 

Zarządu  rozważa  interesy  różnych  wspólników  i  samodzielnie  podejmuje  decyzje  zgodnie               

z  interesem  Spółki  i  decyzje  podejmowane  są  w  ramach  uchwały  Rady  Nadzorczej. 

Dodatkowo, za uznaniem 

każdego członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego ze 

wspólników  przemawia  fakt,  że  zostali  oni  wybrani  jednogłośnie,  o  czym  świadczy 

przedłożony  jako  dowód  do  odpowiedzi  do  odwołania  Protokół  Skrutacyjny.  Powyższe 

Zam

awiający  przedłożył  w  odpowiedzi  na  argumentację  i  wątpliwości  Odwołującego                       

z 

odwołania.  Przy  czym,  nawet  gdyby  dany  wspólnik  został  przegłosowany,  dana  osoba 

nadal  byłaby  przedstawicielem  tego  wspólnika  i  wszystkich  pozostałych.  Podkreśla  to:  P. 

Nowick

i,  M.  Romańska,  M.  Smaga,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd 

Zamówień  Publicznych,  W-wa  2021,  s.  674-675:  „(…)  Przesłanka  minimalnego  składu 

organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  oznacza,  że  reprezentowani  w  tym 

składzie  powinni  być  wszyscy  zamawiający,  co  nie  oznacza,  że  każdy  zamawiający  musi 

mieć  swojego  przedstawiciela  (przedstawiciel  może  reprezentować  jednego,  kilku  lub 

wszystkich  zamawiających)  ani  że  w  skład  takich  organów  mogą  wchodzić  tylko 

zamawiający.  Decydujący  jest  rzeczywisty  wpływ  danego  pojedynczego zamawiającego  na 

procedury  decyzyjne  w  osobie  prawnej,  co  nie  oznacza, 

że  będzie  to  wpływ  skuteczny. 

Zamawiający  występujący  w  gronie  innych  zamawiających  działających  wspólnie  może 

przykładowo  zostać  przegłosowany  i  cele,  które  chciał  wyznaczyć  osobie  prawnej,  nie 

zostaną  wyznaczone.  Nie  oznacza  to,  że  nie  kontroluje  on  takiej  jednostki  w  sposób 

umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp 

przesłanka  niedziałania  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  zamawiających  sprawujących 

nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów 

każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie. (…)”.    

W  konsekwencji 

należy  intepretować  art.  214  ust.1  pkt  13  lit.  a  tiret  pierwszy  Pzp                      

w sposób celowościowy, zgodnie z celem jaki przyświecał Ustawodawcy, a nie literalnie tak, 

jak  czyni  to 

Odwołujący,  gdyż  w  polskim  prawie  nie  ma  przedstawiciela  konkretnego 

wspólnika.    

Z  kolei  kwestia  absolutorium, 

złożonego  przez  Zamawiającego  do  odpowiedzi  na 

odwołanie  nastąpiła  niejako  w  odpowiedzi  na  zarzut  dotyczący  Związku  Gmin  Kumiałka-

Biebrza.  W  efekcie 

należy  przyznać,  że  członek  Zarządu  Przystępującego  jest 

przedstawicielem wszystkich 

wspólników, w tym także przedmiotowego związku gmin, skoro 

wspólnik  ten  głosował  za  udzieleniem  Prezesowi  Zarządu  absolutorium  z  pełnienia  funkcji              

w 2021 r.  

P

odnoszona  podczas  rozprawy  nowa  okoliczność  związania  członków  Rady 

Nadzorczej ze wspólnikami stosunkiem umowy o pracę lub zlecenia, nie oznacza lojalności 

członka  Rady  Nadzorczej  wobec  pracodawcy  przy  wykonywaniu  jego  obowiązków 

związanych  z  uczestnictwem  w  Radzie  Nadzorczej.

Jest  to  niezależne  obok  członkostwa              

w  Radzie  Nadzorczej.  Wspólnicy  wybierają  kandydatów  na  członków  Rady  Nadzorczej               

z zaufanych osób. Nie są to osoby przypadkowe. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W tym sta

nie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze                   

i art. 554 ust. 1 pkt  1 Pzp oraz orze

kła jak w sentencji.    

O  kosztach  pos

tępowania  orzeczono  z  uwzględnieniem  przywołanych  poniżej 

przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego 

poniżej, jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.   

O kosztach pos

tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z uwzg

lędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wy

sokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia  30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodnicz

ący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………