KIO 564/23 WYROK dnia 15 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 564/23 

WYROK 

z dnia 15 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13  marca  2023  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

28 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej  

przez 

wykonawcę: Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w 

Kobyłce [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Ochrona  fizyczna  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  „Wicher”  w  Kobyłce 

(nr 1/2023) 

prowadzo

nym  przez  zamawiającego:  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  „Wicher”  w  Kobyłce 

„Zamawiający”] 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  takim  zakresie,  że  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania 

ofert 

– wezwania Agencji Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie 

Mazowieckim  na  podstawie  art.  224  ust.  1  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –

Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia, 

w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  za  1  godzinę  pracy 

pracownika ochrony podanej w formularzu cenowym oferty. 

2.  Oddala od

wołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Koszt

ami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  Zamawiającego 

po połowie i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  5559  zł  00  gr 

Sygn. akt KIO 564/23 

(słownie: pięć  tysięcy  pięćset  pięćdziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy), 

odpowiadającą  połowie  kwoty  uiszczonego  wpisu  oraz  uzasadnionych  kosztów 

Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  opłaty  skarbowej 

od 

pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 

dni  od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 564/23 

U z a s a d n i e n i e 

Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  „Wicher”  w  Kobyłce  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  {dalej 

również: „ustawa pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Ochrona  fizyczna  Ośrodka  Sportu 

i 

Rekreacji „Wicher” w Kobyłce” (nr 1/2023). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  2  lutego  2023  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień publicznych pod nr 00078789. 

Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 

23  lutego  2023  r.  Z

amawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  z

łożonej  przez  Agencja  Ochrony  TRANSFER  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w  Tomaszowie Mazowieckim {dalej 

również: „Agencja Ochrony”, „Wykonawca”}. 

28 lutego 2023 r. Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z 

siedzibą 

w  Kobyłce  {dalej  również:  „Odwołujący”  lub  „Biuro  Ochrony”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  16 

–  przez  zaniechanie  zwrócenia  się  do Agencji  Ochrony 

o 

udzielenie  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi. 

2.  Art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 

– przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez 

Agencję  Ochrony  oferta  nie  budzi  wątpliwości,  niedokonaniu  rzetelnego  zbadania 

złożonych  ofert,  w  tym  nieuwzględnieniu,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  skutkowało 

zaniechaniem jej odrzucenia. 

3.  Art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 

– przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, 

która  zawiera  rażąco  niską  cenę,  za  którą  wykonanie  zamówienia  przy  spełnieniu 

wszystkich 

wymogów  Zamawiającego,  jak  chociażby  zatrudnienia  osób  wyłącznie 

na 

podstawie umowy o pracę, jest niewykonalne, zarówno w świetle aktualnych regulacji 

prawnych,  jak 

i  uwarunkowań  rynkowych,  co  doprowadziło  do  uznania,  że  pozostałe 

oferty 

uznane zostały za niekonkurencyjne. 

4.  Art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226 

– przez wybór oferty, której weryfikacja 

pod  kątem  spełniania  wymagań  jest  niemożliwa  zgodnie  z  obowiązującym  prawem, 

Sygn. akt KIO 564/23 

albowiem jest skalkulowana 

poniżej aktualnych kosztów pracy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Po

wtórzenia oceny ofert. 

3.  Wezwania Agencji Ochrony 

do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

4.  Odrzucenia oferty Agencji Ochrony 

jako zawierającej rażąco niską cenę. 

5.  P

onownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

Ze  Specyfikacji  warun

ków  zamówienia  {dalej:  SWZ}  wraz  z  załącznikami  wynika, 

że wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę 

lub  podwyk

onawcę  na  podstawie  stosunku  pracy  osób  wykonujących  wskazane  przez 

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności 

polega na 

wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 

1974 r. 

– Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.1320), obejmującym m.in. ochronę fizyczną 

Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  „Wicher”  w  Kobyłce  przy  ul.  Napoleona  2  i  minimum  dwa 

podjazdy grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem. 

Agencja  Ochrony 

określiła  stawkę  roboczogodziny  na  22,80  zł  oraz  zaoferowała 

wykonywanie trzech takich podjazd

ów. 

Kalkulacja 

kosztów  pracy  w  przeliczeniu  na  jedną  roboczogodzinę,  przy  użyciu 

kalkulatora  Polskiego 

Związku  Pracodawców  „Ochrona”,  służącego  do  obliczania  rażąco 

niskiej ceny w 

zamówieniach, pokazuje, że minimalnie stawka ta powinna wynosić 25,10 zł. 

{

okoliczności prawne} 

Zgodnie  z  uzasadnieniem  wyroku  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1726/19  przy 

dokonywaniu oceny 

realności i rentowności ceny ofertowej w zakresie kosztów pracy należy 

brać  pod  uwagę  nie  tyle  stawkę  roboczogodziny,  co  rzeczywiste  koszty  pracy  ponoszone 

przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu tej ceny. 

Ponadto  zgodnie  z  tezą  zawartą  w  uzasadnieniu  wyroku  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

2057/19  każdy  wykonawca  podejmujący  decyzję  o  wzięciu  udziału  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązany  jest  dokonać  prawidłowej  i  rzetelnej 

wyceny  swojej  oferty. 

Wykonawca  musi  mieć  na  uwadze,  że  w  trakcie  tego  postępowania 

może  zostać  wezwany  przez  zamawiającego  do  przedstawienia  wyjaśnień  (wraz 

z 

dowodami)  dotyczących  zaoferowanej  ceny.  Takie  wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  zarówno 

całkowitej  ceny  lub  kosztu,  jak  i  ich  istotnych  części  składowych,  za  które  należy  między 

Sygn. akt KIO 564/23 

innymi  uznać  ceny  jednostkowe,  według  których  będzie  obliczane  wynagrodzenie 

wykonawcy. 

Nieudzielenie  wystarczająco  konkretnych  i  kompletnych  wyjaśnień  będzie 

skutkowało odrzuceniem oferty. 

Zgodnie  z  uzasadnieniem  wyroku  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  992/19  sankcja 

odrzucenia  jest 

bezpośrednio  związana  z  procedurą  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny 

na wezwanie  z

amawiającego,  a  także  z  ciążącym  na  wykonawcy  obowiązku  wykazania, 

że jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Celem  postępowania 

wyjaśniającego  jest  ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  cena  oferty  jest  realna, 

wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  stąd  procedura 

wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia. 

{subsumpcja} 

W tych okoliczn

ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, 

jak na ws

tępie odwołania, a ponadto, że: 

•  nie wezwał Agencji Ochrony w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnień, pomimo 

wskazywanej  przez  innych  oferentów,  w  tym  Odwołującego,  rażącej  dysproporcji 

pomiędzy  rynkową wartością usługi  a ceną  tej oferty,  co  oznacza,  że  przy  zachowaniu 

reguł  rynkowych  wykonanie  zamówienia  za  wskazaną  cenę  byłoby  nieopłacalne, 

a 

wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Wykonawcy; 

•  wadliwie  i  z  naruszeniem  zasady  należytej  staranności  dokonał  oszacowania  wartości 

tego 

zamówienia na kwotę, która w obecnych realiach gospodarczych jest nieadekwatna 

do cen rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwo

łania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację. 

Natomiast Zamawi

ający wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  wezwa

nia  do  wyjaśnień  ceny  oferty 

oświadczył,  że  według  jego  ustaleń  byłyby  zobligowany  do  takiej  czynności,  gdyby  cena 

oferty  Agencji  Transfer  była  niższa  niż  81.485,04  zł  (wg  kryterium  odbiegania 

od 

ubruttowionej wartości zamówienia) lub niższa niż 82.200,75 zł (wg kryterium odbiegania 

od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), podczas gdy cena tej wybranej oferty wynosi 

94.809,00 zł. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

Sygn. akt KIO 564/23 

na rozprawie i odnotowane w protokole, I

zba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp  wynika

,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawc

y,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zam

ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp,  gdy

ż  zaniechanie  czynności  objętych  żądaniami  względem  oferty 

Przystępującego  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia, 

na co 

mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Iz

ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Brzmienie z

ałącznika nr 6 do SWZ – „Opisu przedmiotu zamówienia”: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  ochrona  fizyczna  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  „Wicher” 

w 

Kobyłce znajdującego się w Kobyłce przy ul. Napoleona 2A. 

Ochrona  fizyczna  polegać  będzie  na  obecności  pracownika/pracowników  ochrony 

na terenie  ochranianego  obiektu  (Za

mawiający  uzna  za  wystarczające  przebywanie 

na terenie 

obiektu jednej osoby) i wykonywana będzie w następujących godzinach: 1) od 

poniedziałku  do  piątku  w  godzinach  21:00  –  7:00;  2)  w  soboty  według  ustaleń; 

3) w 

niedziele oraz święta w godzinach 7:00 – 7:00. 

Czas  pracy  ochrony  może  ulec  zmianie  po  wcześniejszym  pisemnym  uzgodnieniu, 

jednak 

nie później niż na siedem dni przed planowaną zmianą. 

3.  Do  z

adań  pracownika/pracowników  ochrony  należy  w  szczególności:  1)  patrolowanie 

terenu obiektu nie rzadziej niż raz na dwie godziny, 2) dbanie o porządek w dyżurce oraz 

dbanie  o  swój  wygląd,  3)  prowadzenie  dziennika  zmiany,  4)  sporządzenie  raportów 

z za

istniałych  zdarzeń,  5)  obserwacja  terenu,  w  razie  zagrożeń  poinformowanie 

odpowiednich  służb  (policji,  pogotowia,  straży  pożarnej  itp.)  o  występujących 

zagrożeniach,  6)  monitorowanie  i  reagowanie  na  akty  wandalizmu  na  terenie  Ośrodka 

Sportu  i  Rekrea

cji  „Wicher”  w  Kobyłce,  7)  niedopuszczanie  do  wstępu  osób 

nieupoważnionych  na  teren  chronionego  obiektu,  8)  przestrzeganie  przepisów  prawa 

oraz przepisów BHP. 

Grupa  interwencyjna  Wykonawcy  zobowiązana  jest  do  wykonywania  podjazdów 

kontrolnych  na  teren  obiekt

u, mieszczącego  się przy  ul.  Napoleona  2A, w  tym  również 

do  zgłaszania  wszelkich  uwag  związanych  z  zaobserwowanymi  i  zastanymi 

Sygn. akt KIO 564/23 

zdarzeniami. 

Podjazdy  kontrolne  wykonywane  będą  minimum  dwukrotnie  w  ciągu  doby  –  chyba,  że 

w ofercie wykonawca zadeklaruje zwi

ększoną liczbę, oznakowanym samochodem, a jej 

postój powinien wynosić minimum 40 minut. 

Kwalifikowany  koordynator  ochrony  powinien  minimum  jeden  raz  dziennie  dozorować 

chroniony  obiekt,  a  jego  wizyta  powinna  być  udokumentowana  w  książce 

służby/dzienniku zmiany. 

7.  Wykonawc

a  powinien  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  posiadać:  1)  uprawnienia 

do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony  osób  i  mienia, 

realizowanych  w  formie  bezpośredniej  ochrony  fizycznej  –  koncesja  MSWiA  zgodnie  z 

usta

wą  z  dnia  22  sierpnia  1997r.  (Dz.  U.  z  2021  poz.  1995),  2)  ubezpieczenie 

odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzonej  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

ochrony  osób  i  mienia  (obejmujące  również  szkody  związane  z  organizacją  imprez 

masowy

ch) na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł. 

Zamawiający  wymaga,  aby  osoby  wykonujące  bezpośrednio  zamówienie,  w  tym 

pracownicy  ochrony

,  były  zatrudnione  przez  wykonawcę  lub  jego  podwykonawcę 

na podstawie umow

ę o pracę [zob. pkt 4 rozdziału V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”]. 

Zamówienie  ma  być  realizowane  przez  okres  maksymalnie  306  następujących 

po sobie  dni  liczonych  od  1  marca  2023  r.  [zob

.  pkt  1  i  2  rozdziału  IV  SWZ  „Termin 

wykonania 

zamówienia”]. 

W 

załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu cenowym podano jako przewidywaną łączną 

liczb

ę godzin pracy pracownika ochrony na 3380 godzin. 

Z rozdz

iału XVI SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika, że cena oferty podana 

w  sposób  zgodny  z  formularzem  cenowym  (stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SWZ)  musi 

zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia [zob. pkt 1 i 3]. 

W  tabeli  zamieszczonej  w  tym  za

łączniku  należało  kolejno  podać:  1)  stawkę 

godz

inową pracy pracownika ochrony netto w zł, 2) stawkę VAT w %, 3) stawkę godzinową 

pracy pracownika ochrony brutto 

w zł, 4) cenę oferty wynikającą z przemnożenia tej ostatniej 

przez 3380 godzin. 

27  stycznia  2023  r. 

Zamawiający  na  podstawie  usług  z  lat  ubiegłych  oszacował 

w

artość udzielanego zamówienia na 94.640,00 zł (wyższa wartość szacunkowa zamówienia 

została ustalona z uwzględnieniem dodatkowo przewidywanych na 50% tej kwoty zamówień 

z wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 7 pzp). 

10  lutego  2023  r.,  b

ezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  Zamawiający  podał, 

że na sfinansowanie  zamówienia  przeznaczył  130.000,00  zł,  czyli  –  jak  wyjaśnił 

Sygn. akt KIO 564/23 

Zamawiający na rozprawie – dysponuje kwotą wyższą niż wartość szacunkowa powiększona 

o 

kwotę podatku od towarów i usług. 

Ceny 

złożonych  przez  wykonawców  ofert:  1)  Monster  Group  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Tęgoborze – 101.602,80 zł, 2) Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z 

siedzibą w Kobyłce – 107.585,40 zł, 3) Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w 

Tomaszowie  Mazowieckim 

–  94.809,00  zł  [po  poprawieniu  oczywistej  omyłki  rachunkowej 

pismem  Zama

wiającego  z  14  lutego  2023  r.],  5)  Solid  Security  sp.  z.o.o.  z   siedzibą  w 

Warszawie 

– 165.721,40 zł. 

Age

ncja  Ochrony  zaoferowała  zwiększenie  z  dwóch  do  trzech  na  dobę  liczby 

podjazdów  grupy  interwencyjnej  z  40-minutowym  postojem,  za  co  otrzymała  dodatkową 

punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert. 

Ponadto  z  oferty Agencji  Ochrony  w

ynika,  że  powyższy  zakres  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy. 

Stawka godzinowa pracy pracownika ochrony wyn

ikająca z: 

•  oszacowania Zamawiającego – 28,00 zł, 
•  oferty Agencji Ochrony – 22,80 zł. 

Z  wydanego  na  podsta

wie  art.  2  ust.  5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minim

alnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  rozporządzenia  Rady 

M

inistrów  z  dnia  13  września  2022  r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia 

za 

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) wynika, 

że: 

•  od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 zł [§ 1], 
•  od 1 stycznia 2023 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 22,80 zł [§ 2], 
•  od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3600 zł [§ 3]. 
•  od 1 lipca 2023 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł [§ 4]. 

Minimalny  koszt  roboczogodziny  pracow

nika  zatrudnionego  na  umowę  o  pracę 

w 2023 r. [1) stawka 

na rękę, 2) stawka ze składkami na ubezpieczenie emerytalne, rentowe 

i chorobowe, 3) stawka uwzgl

ędniająca koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę]: 

•  od 1 stycznia – 1) 19.67 zł, 2) 22,80 zł, 3) 27,47 zł, 
•  od 1 lipca – 1) 20,28 zł, 2) 23,50 zł, 3) 28,31 zł. 

[zob. wydruki z kalkulat

ora wynagrodzeń złożone na posiedzeniu przez Odwołującego] 

Minimalny koszt roboczogodziny pracy pracownika ochrony zatrudnionego 

na umowę 

o pracę  według  Polskiego Związku  Pracodawców  „Ochrona”  w  2023  r.  [przy  następujących 

założeniach:  średnia  liczba  roboczogodzin  w  miesiącu  –  166,67,  w  tym  56  h  miesięcznie 

Sygn. akt KIO 564/23 

pracy  w  porze  nocnej,  10-letni  sta

ż  pracy,  składka  wypadkowa  0,93%,  urlop  w  wymiarze 

26 dni, zwolnienie chorobowe w wymiarze 10 dni, 

składka pracodawcy na PPK 1,5%]: 

•  od 1 stycznia – 30,28 zł, 
•  od 1 lipca – 31,24 zł. 

[zob. 

„Kalkulatory kosztów płacowych...” załączone do odwołania] 

Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do powyższych dowodów, co należało 

poczytać na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za przyznanie powyższych faktów. 

Jednocześnie  z  powyżej  przywołanej  wypowiedzi  Zamawiającego  na  rozprawie 

wynik

a, że badanie istnienia podstaw faktycznych wezwania Agencji Ochrony do wyjaśnienia 

ceny  oferty  ograni

czył  do  ustalenia,  że  cena  ta  odbiega  o  mniej  niż  30%  zarówno 

od 

ubruttowionej  wartości  zamówienia, jak i  od średniej  arytmetycznej cen  pięciu  otwartych 

ofert

, z których żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny (oferta 

Monster  Group  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Tęgoborze  została  odrzucona  za  niezgodność 

z 

warunkami zamówienia). 

Reasumując,  Zamawiający  przeszedł  do  porządku  dziennego  nad  tym,  że  nawet 

gdyby  przedmiot  tego 

zamówienia  sprowadzał  się  wyłącznie  do  czynności  wykonywanych 

przez jednego  pracownika  ochrony  w  dni  powszednie  i  nie  w  porze  nocnej,  stawka 

godzinowa  z  oferty  Agencji  Ochrony  przez  niesp

ełna  pierwsze  cztery  miesiące  realizacji 

usługi  odpowiadałaby  obowiązującemu  wynagrodzeniu  minimalnemu.  Jednak  już  w  tym 

okresie  (a 

w  jeszcze  większym  stopniu  przez  pozostały  okres  realizacji  tego  zamówienia) 

taka stawka nie pokrywa wszystkich 

kosztów pracodawcy związanych z wymaganym w tym 

postępowaniu  zatrudnieniem  na  podstawie  umowy  o  pracę  (nie  mówiąc  o  kosztach 

wynikających  z  urlopów  wypoczynkowych  czy  absencji  chorobowej),  chyba  że  Wykonawca 

z jakich

ś  powodów  (np.  dzięki  korzystaniu  z  pomocy  publicznej)  nie  ponosi  tych  kosztów 

w 

pełnej  wysokości.  Tym  bardziej  nie  wiadomo,  jak  przy  takiej  cenie  oferty  miałyby  być 

pokr

yte koszty związane z grupą interwencyjną i koordynatorem. 

Z drugiej strony Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie sprecyzował, czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  kt

órego  miałaby  się  dopuścić  Agencja  Ochrony.  Odwołujący  nie 

ws

kazał  również  ani  faktycznych,  ani  prawnych okoliczności,  które  pozwalałyby  na  uznanie 

ceny  oferty  Agencji  Ochrony  za 

rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

a jedynie 

wykazał,  że  zachodzi  co  do  tego  domniemanie,  które  jednak  ma  charakter 

wzruszalny,  gdyż  może  zostać  obalone  przez  Wykonawcę  dzięki  stosownym  wyjaśnieniom 

i dowodom. 

Pomimo  zakwestionowania  na 

wstępie  odwołania  prawidłowości  oszacowania 

Sygn. akt KIO 564/23 

wartości zamówienia, z odwołania nie wynika nawet, na czym miałaby polegać wadliwość tej 

czynności Zamawiającego. 

Izba stwie

rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w zakresie wyliczenia ceny lub k

osztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie jest 

niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 226  ust. 

1  pkt  1 i  10,  zamawiający  zwraca  się  o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa 

w 

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktuali

zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w 

szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub rob

ót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyc

zącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw, 

z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności 

z przepi

sami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Sygn. akt KIO 564/23 

Przy czym 

według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane 

lub  usługi,  zamawiający  jest  obowiązany  żądać  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

co najmniej 

w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

lub kosztem,  podlega  oferta  wyk

onawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 p

kt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Co  istotne  dla  tej  sprawy 

przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  warunkiem 

sine qua non odrzucenia oferty jako 

zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie 

tego  wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

tej ceny lub jej istotnych cz

ęści składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi 

wykaz

ania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

otwiera praw

ną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty. 

Z  ko

lei  relacja  pomiędzy  przepisami  ust.  1  i  2  art.  224  ustawy  pzp  jest  taka,  że  ten 

pierwszy ma  charakter  nadrzędny,  a  drugi  określa jedynie szczególne  przypadki,  w  których 

wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  ma  charakter  obligatoryjny  (w  pkt  1)  lub  nieobligatoryjny 

(w pkt 2)

. Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób 

zobiektywizowany 

wskazywać  na  to,  że  cena  lub  jej  istotne  części  składowe  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przedmio

tu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia 

i warunkami umowy lub wynikaj

ącymi z odrębnych przepisów. 

Z  o

dwołania  wynika  jednoczesne  zarzucenie  Zamawiającemu  zaniechania  zarówno 

odrzucenia  wybranej  przez  niego  oferty  jako  z

awierającej  cenę  rażąco  niską  i  stanowiącą 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jak  i  wezwania  do  w

yjaśnienia  ceny  tej  oferty,  w  ustalonych 

pow

yżej okolicznościach potwierdził się ten ostatni zarzut. 

Z

amawiający  z  uwagi  na  wymagany  przez  siebie  sposób  realizacji  usługi, 

uwz

ględniając  obowiązujące  przepisy  dotyczące  kosztów  pracy,  obiektywnie  rzecz  biorąc 

winien  po

wziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  jej  należytego  wykonania  przez  wybranego 

wykonawcę bez ponoszenia straty. 

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że 

•  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  224  ust.  1  ustawy  pzp  miało  wpływ  na  wynik 

Sygn. akt KIO 564/23 

prowadzonego  przez 

niego  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  stąd  –  działając 

na podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1,  ust.  3  pkt  1  lit.  a  oraz  b  ustawy  pzp 

–  orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji. 

•  zarzuty naruszenia innych przepisów nie potwierdziły się, stąd – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  od

wołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  będącego  adwokatem  (udokumentowane  złożoną  do  akt  fakturą  VAT) 

oraz koszty 

opłaty  skarbowej  od  udzielonego  mu  pełnomocnictwa  (tym  samym  uznano 

za nieuzasadniony  koszt 

opłatę  od  pełnomocnictwa  dla  drugiego  pełnomocnika,  będącego 

pracownikiem 

Odwołującego,  którego  udział  podczas  posiedzenia  i  rozprawy  nie  był 

niezb

ędny),  orzeczono  –  jak  w  pkt  3.  sentencji  –  stosownie  do  jej  wyniku  na  podstawie 

art. 557 ustawy p

zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia 

Preze

sa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi  Odwołującego  i  Zamawiającego 

po 

połowie.