KIO 575/23 WYROK dnia 14 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 575/23 

WYROK 

z dnia 14 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:             Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  marca  2023 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę: W. R. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  Miasto  Radom  z  siedzibą  

w Radomiu 

przy  udziale  wykonawcy  T.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

MILTOM  T.  P. 

z  siedzibą  w  Kowali  Stępocinie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie; 

2.  kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  W.  R.  prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

RAD-BUD 

W. 

R. 

z siedzibą w Radomiu, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  W.  R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  RAD-BUD  W.  R.  z  siedzibą  w 

Radomiu

, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 575/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Miasto  Radom  z  siedzibą  w  Radomiu  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  

2019  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Boisko do piłki nożnej z nawierzchnią ze sztucznej trawy przy  

Z.  Sz.  Z.  im.  Hubala,  ul.  Grzecznarowskiego  2”,  znak  sprawy:  In.III.271.1.2023  (dalej 

„postepowanie”  lub  „zamówienie”),  o  wartości  szacunkowej  poniżej  progów  unijnych,  o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

z dnia 18 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP 00039315/01. 

Wykonawca W. R. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. 

R. 

z siedzibą w Radomiu (dalej „odwołujący”) w dniu 1 marca 2023 r. wniósł odwołanie od 

niezgodnych 

z 

przepisami 

ustawy 

Pzp 

czynności  

i zaniechań zamawiającego, polegających na:  

1.  zaniechaniu  przez  z

amawiającego  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  

co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

firmę  MILTOM  T.  P.  z  siedzibą  w  Kowali  Stępocinie  (dalej  „MILTOM”  lub 

„przystępujący”),  która  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w 

SWZ (§ 7 pkt 1 ppkt 1);  

2.  wyborze, jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez MILTOM;  

3.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  MILTOM  pomimo, 

iż  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami 

udziału w postępowaniu, określonymi w § 7 pkt 1 ppkt 1 SWZ z dnia 18 stycznia 2023 r., 

dotyczącymi  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  wykonawcy  według  których 

z

amawiający  uzna  za  spełnienie  tego  warunku  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  ten 

posiada na rach

unku kwotę środków finansowych nie mniejszą niż 200.000,00 (słownie: 

dwieście  tysięcy  złotych)  lub,  że  posiada  zdolność  kredytową  na  kwotę  minimum 

200.000,00 złotych, lub że łącznie z obydwu ww. źródeł (posiada na rachunku i posiada 

zdolność kredytową) dysponuje kwotą min. 200.000,00 złotych;  

4.  zaniechaniu  wezwania  MILTOM 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  przedłożonego 

zaświadczenia  mBank  S.A.  z  dnia  17  lutego  2023  r.,  że  Pan  T.  P.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Miltom  T.  P.  posiada  w  mBank  rachunek  bieżący 

MBIZNES KONTO, którego saldo rzeczywiste na dzień 2023-02-16 wynosiło 50.939,30 

zł.  oraz  saldo  dostępne  na  dzień  2023-02-16  wynosiło  200.689,25  zł.,  a  także  że  do 

r

achunku przyznany został limit kredytowy w wysokości 150.000,00 zł. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  niżej  wymienione  przepisy 

ustawy Pzp: 

1.  art.  128  ust.  4  oraz  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  firmy 

MILTOM  do  złożenia  wyjaśnień  lub  przedłożenia  dokumentów  w  zakresie  zgodności  

z wymaganiami stawianymi przez z

amawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia 

(dalej: „SWZ”) wynikającymi z danych treści zawartych w zaświadczeniu z dnia 17 lutego 

2023 r. wystawionym przez mBank S. A., ul. Prosta 18, 00- 85 Warszawa;  

2.  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Pzp  poprzez  niewykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu 

w

ykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji;  

3.  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zweryfikowania  informacji 

przedstawianych  przez  MILTOM 

w  toku  postępowania  przetargowego,  co  mogło  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

4.  art.  226  ust.  1  pkt  2  ppkt  b  i  c  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty, 

złożonej  przez  firmę  MILTOM,  jako  złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  który  nie  złożył  wymaganych  dokumentów  w 

postaci  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  określonych  w  SWZ  tj.  oświadczeń  dotyczących  spełniania 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu  oraz  potwierdzających  brak  postaw  wykluczenia  w  stosunku  

do 

podwykonawcy  oraz  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  a  w  konsekwencji  wybór 

oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej; 

a w konsekwencji: 

5.  art.  239  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  wybranie,  jako 

najkorzystniejszej

,  oferty  złożonej  przez  MILTOM  pomimo,  iż  podlega  ona  odrzuceniu,  

a więc z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

oraz przejrzystości. 

Z

arzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

MILTOM

;  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  MILTOM  ze  względu  na  niespełnianie 

warunków  udziału w  postępowaniu lub  kryteriów  selekcji  stawianych przez  zamawiającego; 

dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  uzasadniając  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty,  w  zakresie  naruszenia 

art.  128  ust.  4  oraz  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp 

wskazywał,  że  wykonawca  MILTOM  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  przedłożył  zamawiającemu  ofertę  przetargową  wraz  z 

załącznikami,  

w  tym  między  innymi  z  obligatoryjnie  wymaganym  oświadczeniem  o  spełnieniu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  składanym  na  podstawie  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp.  W 

oświadczeniu z dnia 14 lutego 2023 r. wykonawca zawarł informacje, że (cytat): „1. Spełniam 

warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  2.  Oświadczam,  że  wszystkie  informacje  podane  w  powyższym  oświadczeniu 

są 

aktualne  

i  zgodne  z  prawdą  oraz  zostały  przedstawione  z  pełną  świadomością  konsekwencji 

wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Zamawiający zgodnie  

z  ww. 

zapisami  wezwał w  dniu 20  lutego  2023  r.,  na  podstawie art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  

do  uzupełnienia  dokumentów,  w  tym  między  innymi  do  przedłożenia  informacji  banku  lub 

spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.  

Wykonawca  w  dniu  22  lutego  2023  r. 

przedłożył  zamawiającemu  wymagane 

dokumenty, 

w tym rzeczowe oświadczenie z datą 17 lutego 2023 r. Z treści przedmiotowego 

oświadczenia  wynika,  że  (tu  cytat):  „Saldo  rzeczywiste  na  rachunku  na  dzień  2023-02-16 

wynosiło:  50  939,30  PLN  Saldo  dostępne  na  rachunku  na  dzień  2023-02-16  wynosiło:  

200  689,25  PLN  Do  rachunku  przyznany  został  limit  kredytowy  w  wysokości:  150  000,00 

PLN”. 

Odwołujący  wskazał,  że  aktualnie  obowiązujące  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii 

z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy,  wydane  na  podstawie  art.  128  ust.  6  ustawy  Pzp 

jasno  i  wyraźnie  określa 

sposoby  przedkładania  w  toku  postępowania  przetargowego  poszczególnych  dokumentów, 

w tym między innymi terminy ważności poszczególnych z nich. W ślad za cytowanym wyżej 

rozporz

ądzeniem zamawiający w SWZ w § 11 ust. 1, pkt 5 zawarł zapisy odnoszące się do 

wymogów stawianych wykonawcy w zakresie składanych dokumentów. 

Odwołujący podkreślił dalej, że zamawiający na podstawie otrzymanych dokumentów 

nie  mógł  stwierdzić,  czy  na  dzień  składania  ofert  albo  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Pomimo  tego  faktu  

i  braku  możliwości  ocenienia  na  podstawie  posiadanych  dokumentów  realności  informacji 

zawartych w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą w dniu 14 lutego 2023 r., zamawiający nie 

wystosował  do  niego  zgodnie  z  zapisami  art.  128  ust.  4  oraz  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp 

wezwania do złożenia wyjaśnień.  

Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 109 

ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

odwołujący  podnosił,  że  wykonawca  MILTOM  powinien  zostać 

wykluczony  z  post

ępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, oraz na podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp. 

Stwierdził,  że  wykonawca  MILTOM  nie  spełniał  warunków 

udziału  

w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert,  a  poświadczając  nieprawdę  wprowadził  w  błąd 

z

amawiającego oraz naraził na szkodę i utratę ewentualnych zysków odwołującego, którego 

oferta  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  zestawienia  ofert,  mieści  się  w  wyznaczonym 

budżecie oraz spełnia wszelkie wymagania stawiane przez zamawiającego.  

Odwołujący  podkreślał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  wykonawca  może 

przedłożyć  informację  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  po 

terminie  składania  ofert  z  datą  późniejszą  niż  wyznaczony  termin  składania  ofert,  ale  na 

dzień  złożenia  oferty  musi  bezspornie  spełniać  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  ww. 

dokument musi potwierdzać ten fakt. W rzeczywistości wykonawca nie wykazał na dzień 15 

lutego  2023  r. 

posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę  200 

zł. 

De 

facto 

dopiero  

w  dniu  16  lutego  2023  r., 

co  wynika  z  przedłożonego  oświadczenia,  spełniał  wymagane 

warunki  czyli  dzień  po  upływie  terminie  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  

do  u

działu  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  jednoznacznie  nasuwa  się 

stwierdzenie,  że  przystępujący  świadomie  poświadczył  nieprawdę  w  przedkładanym 

oświadczeniu 

z 

dnia  

14 lutego 2023 r. 

Odwołujący wskazał także na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 11 stycznia 

2021  r.  sygn.  akt  KIO  3753/21,  w  uzasadnieniu  którego  KIO  odniosła  się  do  kwestii 

aktualności składanych dokumentów wskazując: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  obowiązani  są  spełniać  przez 

cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania 

ofert.  Jak  wynika  z  przepisów  art.  126  ust.  1  i  art.  128  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca, 

udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 

1  lub  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  obowiązany  jest  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia.  Pojęcie  aktualności  odnosi  się  do  środka 

dowodowego,  

a  nie  do  okoliczności  spełniania  warunku.  Złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych 

aktualnych  na  dzień  ich  złożenia,  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  na  ten  dzień,  tworzy  domniemanie,  że  warunek  ten  wykonawca  spełnia 

przez  cały  czas  trwania  postępowania,  od  dnia  składania  ofert.  Nie  dotyczy  to  jednak 

sytuacji,  gdy  ze  złożonych  przez  wykonawcę  podmiotowych  środków  dowodowych  wprost 

wynika  okoliczność  braku  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  przez  cały 

wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do 

tego  uzasadnione  wątpliwości.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest  uprawniony,  a  wręcz 

zobowiązany,  

do  wystosowania  do  wykonawcy  wezwania  do  uzupełnienia  środków  dowodowych 

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.” 

W  niniejszej  sprawie  wykonawca  MILTOM  dopiero  w  dniu  16  lutego  2023  r. 

spełniał 

wymagane  warunki, 

czyli  dzień  po  upływie  terminie  składania  ofert  albo  wniosków  o 

dopuszczenie  

do udziału w postępowaniu.  

Podnosz

ąc  z  kolei  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  ppkt  b  i  c  ustawy  Pzp 

stwierdzi

ł, że w kontekście powyżej opisanych faktów dokumenty złożone przez wykonawcę 

MILTOM 

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdzają spełniania warunków 

udziału w postępowaniu określonych w SWZ.  

W konsekwencji postawił także zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 

pkt  1  i  pkt  2  ustawy  P

zp argumentując, że w konsekwencji dokonanych opisanych powyżej 

zaniechań  zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

MILTOM  pomimo, 

iż  podlega  ona  odrzuceniu,  a  więc  z  naruszeniem  zasady  uczciwej 

konkurencji  

i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  T.  P.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą MILTOM T. P. z siedzibą w Kowali Stępocinie 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  10  marca  2023  r.),  wnosząc  o  jego oddalenie  w  całości 

jako niezasadnego. 

Swoje  stanowisko  w  sprawie  zaprezentował  także  przystępujący  w  piśmie 

procesowym z

łożonym do akt sprawy z 13 marca 2023 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z  treścią  odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  pismem  procesowym 

złożonym  przez  przystępującego,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk 

stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  

o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów, 

wskazanych 

w  treści  odwołania,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  gdyż  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać 

wykluczony  

z postępowania a jego oferta odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, 

oferta o

dwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący 

mógłby zrealizować zamówienie i osiągnąć zysk z tego tytułu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element 

dokumentacji  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  złożonych  przez  przystępującego,  

na okoliczności przez niego wskazane.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w § 3 

SWZ jest budowa boiska przyszkolnego o nawierzchni syntetycznej ze sztucznej trawy wraz  

z  infrastrukturą  techniczną  (oświetlenie  boiska,  odwodnienie  boiska,  piłkochwyty)  przy 

Zespole  Szkół  Zawodowych  im.  Hubala  przy  ul.  Grzecznarowskiego  2    w  Radomiu,  jako  II 

etap  inwestycji  dot.  budowy  boisk  sportowych  przy  Z.Sz.Z.  im.    HUBALA    ul. 

Grzecznarowskiego 2 (boisko wielofunkcyjne zostało zrealizowane w ramach I etapu). 

W 

§ 6 SWZ zamawiający opisał podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania 

wskazując,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczy  wykonawcę,  

z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie przesłanek określonych w: art. 108 

ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (wykluczenie  wykonawcy,  w  stosunku  

do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub 

sąd,  zawarł  układ  z  wierzycielami,  którego  działalność  gospodarcza  jest  zawieszona  albo 

znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej 

w  przepisach  miejsca  wszczęcia  tej  procedury).  Wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu 

podlega także wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą okoliczności określone w art. 

7  ust.  1  ustawy  z  dn.  13  kwietnia  2022 

r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  w  zakresie 

przeciwdziałania  wspieraniu  agresji  na  Ukrainę  oraz  służących  ochronie  bezpieczeństwa 

narodowego. 

Ustalono ponadto, że w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ nie przewidziano przesłanki 

wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 109  ust. 1 pkt 8 i pkt 10 

ustawy Pzp. 

Z kolei w 

§ 7 pkt 1, ppkt 1 zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca 

ubiegający  się  o  zamówienie,  w  tym  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej. 

Zamawiający  wskazał,  że  uzna  za  spełnienie  tego  warunku  wykazanie  przez  wykonawcę,  

że  ten  posiada  na  rachunku  kwotę  środków  finansowych  nie  mniejszą  niż  200.000,00 

(słownie:  dwieście  tysięcy)  złotych,  lub  że  posiada  zdolność  kredytową  na  kwotę  minimum 

200.000,00  złotych,  lub  że  łącznie  z  obydwu  ww.  źródeł  (posiada  na  rachunku  i  posiada 

zdolność kredytową) dysponuje kwotą min. 200.000,00 złotych. 

W § 8 pkt 1 oraz § 8 pkt 2, ppkt 1 i 2 zamawiający opisał co składa się na ofertę oraz 

jakie  dokumenty 

są  przez  niego  wymagane  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  pkt  1:  Formularz 

ofertowy  stanowi  zał.  do  SWZ.  Sposób  przygotowania  i  złożenia  oferty  (oraz  innych 

dokumentów  składanych  na  wezwanie  zamawiającego)  określa  §  8  SWZ.  Zgodnie  z  pkt  2: 

w

raz  z  ofertą  wykonawca  składa:  1)  Oświadczenie  o  nie  podleganiu  wykluczeniu  

z  postępowania  -  załącznik  do  SWZ;  2)  Oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  

w  postępowaniu  -  załącznik  do  SWZ.  Z  kolei  w  §  8  pkt  3,  ppkt  6  SWZ  wskazano,  że 

wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  (wstępnie)  oceniona  zostanie  wezwany  przez 

z

amawiającego,  do  złożenia,  aktualnych  na  dzień  złożenia  niżej  wymienionych 

podmiotowych  środków  dowodowych:  Informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych 

lub  zdolności  kredytowej  wykonawcy  w  okresie  nie wcześniejszym  niż  3 miesiące  przed  jej 

złożeniem  -  dokument  wymagany  w  celu  potwierdzenia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w § 7 pkt 1 ppkt 1.  

Dalej Izba ustaliła, że termin składania ofert w postępowaniu upłynął 15 lutego 2023 r. 

Swoje  oferty  złożyło  siedmiu  wykonawców,  w  tym  przystępujący  i  odwołujący.  Oferta 

przystępującego została oceniona najwyżej. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  o  którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

na  formularzu  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  SWZ: 

„Oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu”.  Z  kolei  w  odpowiedzi  

na wezwanie z

amawiającego z 20 lutego 2023 r. do złożenia, aktualnych na dzień złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  przystępujący  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  

w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

złożył  informację  z  banku  nt.  wysokości 

środków  zgromadzonych  na  rachunku  bankowym  oraz  wysokości  przyznanego  przez  bank 

limitu  kredytowego  (Zaświadczenie  z  dnia  17  lutego  2023  r.  wydane  przez  mBank  S.A.),  z 

którego wynikało, że: saldo rzeczywiste na rachunku na dzień 2023-02-16 wynosi 50 939,30 

zł.;  saldo  dostępne  na  rachunku  na  dzień  2023-02-16  wynosi  200 689,25  zł.;  do  rachunku 

został przyznany limit kredytowy w wysokości 150 000,00 zł. 

Zamawiający  w  dniu  24  lutego  2023  r.  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MILTOM. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na  uwzględnienie,  gdyż  odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  naruszenia  przepisów 

wskazywanych w treści wniesionego odwołania. 

Na  wstępie  skład  orzekający  pragnie  odnieść  się  do  zarzutów  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp  dotyczący  braku  spełniania  przez  wykonawcę  MILTOM  warunku  udziału  w 

postępowaniu  

w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej  oraz  który  nie  złożył  wymaganych 

doku

mentów  w  postaci  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  jego 

spełnienie  oraz  art.  128 ust.  4 i  art.  128  ust.  5 ustawy  Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

firmy MILTOM do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie niezgodności 

treści  zawartych  w  zaświadczeniu  z  banku,  złożonym  na  wezwanie  zamawiającego  do 

przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, z wymaganiami SWZ. 

Odwołujący wskazując na naruszenie powyższych przepisów, oraz przywołując treść 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.U.  2020  poz.  2415)  dalej  jako  „rozporządzenie  

w sprawie podmiotowych środków dowodowych” kwestionował, iż przedłożone na wezwanie 

zamawiającego  zaświadczenie  z  banku  nie  potwierdzało,  że  na  dzień  składania  ofert 

wykonawca  warunki  te  spełnia.  Podkreślał  przy  tym  fakt,  że  w  treści  zaświadczenia,  które 

zostało wystawione w dniu 17 lutego 2023 r. bank potwierdził saldo na rachunku wykonawcy 

oraz 

saldo  dostępne  na  rachunku  na  jeden,  wskazany  dzień  tj.  16  lutego  2023  r.,  z  kolei 

termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 15 lutego 2023 r.   

Mając na uwadze podnoszone zarzuty, oraz ich uzasadnienie faktyczne, w pierwszej 

kolejności przypomnienia wymaga, że w aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa 

wykonawcy  odbywa  się  na  dwóch  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Pierwszy  etap  jest  dokonywany  w  oparciu  o  aktualne  na  moment  upływu 

terminu  składania  ofert  oświadczenia  wstępne  (te  wykonawca  składa  wraz  z  ofertą),  które 

mają  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw 

wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu 

jak stwierdził 

ustawodawca 

„aktualne na  dzień  złożenia”  dokumenty składane przez  wykonawcę,  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona.  Istotne  jest  to,  aby  stan  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  istniał  nieprzerwanie  od  upływu  terminu 

składania  ofert  do  dnia  udzielenia  zamówienia  (zawarcia  umowy).  Potwierdza  powyższe 

treść przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp.  

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że dokumenty składane w wyniku wezwania w 

trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp 

mają być aktualne na dzień złożenia tych 

oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania 

ofert,  gdyż  stan  spełnienia  warunków  i  niepodlegania  wykluczeniu  musi  być  utrzymany 

również  na  moment  ich  złożenia.  Przedłożone  w  tym  trybie oświadczenia  i  dokumenty 

stanowią bowiem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach 

JEDZ 

czy  też  we  wstępnym  oświadczeniu,  a  przez  fakt,  że  przedłożone  dokumenty  są 

aktualne  na  dzień  ich  złożenia  potwierdzają,  że  stan  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i 

ma  charakter  ciągły  (powyższe  potwierdziła  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  z 

dnia 

czerwca  

2022 r., KIO/KD 17/22). 

Dalej,  należy również  zaznaczyć,  że  pojęcie aktualności,  o  którym mowa w  art.  126 

ust.  1  ustawy  Pzp 

odnosi  się  do  środka  dowodowego,  a  nie  do  okoliczności  spełniania 

określonego  przez  zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Złożenie  zatem 

podmiotowych  środków  dowodowych  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia,  potwierdzających 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek 

ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie 

dotyczy  

to 

oczywiście  sytuacji,  gdy  ze  złożonych  przez  wykonawcę  podmiotowych  środków 

dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału 

przez  cały  wymagany  okres  lub  na  podstawie  tych  środków  dowodowych  zamawiający 

poweźmie  co  do  tego  uzasadnione  wątpliwości.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest 

uprawniony,  a  wręcz  zobowiązany,  do  wystosowania  do  wykonawcy  wezwania  

do  uzupełnienia  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu przez cały wymagany okres.  

Taka sytuacja 

nie miała jednak miejsca w omawianej sprawie. Wykonawca MILTOM, 

wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału  

w  postępowaniu  określone  w  SWZ.  To  na  podstawie  tego  oświadczenia  zamawiający 

dokonał  wstępnego  badania  spełnienia  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Przedmiotowe  oświadczenie  stanowiło  zatem  potwierdzenie,  że 

p

rzystępujący  na  dzień  składania  ofert  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  te 

d

otyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Z kolei na dalszym etapie postępowania o 

udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków 

dowodowych,  wykonawca  MILTOM 

złożył  podmiotowy  środek  dowodowy  w  postaci 

informacji  z  banku  (

Zaświadczenie  z  dnia  17  lutego  2023  r.,  wydane  przez  mBank  S.A.). 

Dokument ten  potwierdza

ł wysokość środków zgromadzonych na rachunku bankowym oraz 

wysokość  przyznanego  przez  bank  limitu  kredytowego,  a  wysokość  salda  dostępnego  na 

rachunku  bankowym  tego  wykonawcy  odpowiadała  wymaganiom  zamawiającego 

określonym w SWZ. 

Przy  tym  z

łożony  środek  dowodowy  odpowiadał  także  wymogom  ustanowionym  

w  SWZ  oraz  w  przepisach ustawy  Pzp  i  rozporządzenia w  sprawie podmiotowych  środków 

dowodowych 

w zakresie jego aktualności, gdyż był aktualny na dzień złożenia. Po pierwsze 

potwierdzał  stan  środków  na  dzień,  kiedy  składane  były  podmiotowe  środki  dowodowe.  

Po  drugie,  co  wynika 

z  §  8  ust.  1  pkt  3  Rozporządzenia  w  spawie  podmiotowych  środków 

dowodowych

, który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej  zamawiający  może  żądać,  w  szczególności,  następujących  podmiotowych 

środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  3  miesiące  przed  jej  złożeniem  -  dokument 

przedłożony  na  wezwanie  należy  uznać  za  odpowiadający  wymaganiom  tam  określonym. 

Złożona  przez  przystępującego  informacja  z  banku  potwierdzała  bowiem  wysokość 

posiadanych  środków  i  zdolność  kredytową  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  3  miesiące 

przed  jej  złożeniem,  o  czym  stanowi  cytowany  przepis  rozporządzenia  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych.  

Izba  dostrzegła  okoliczność,  którą  podnosił  odwołujący,  że  przedłożony  przez 

MILTOM w post

ępowaniu dokument z banku wskazuje konkretną datę tj. 16 lutego 2023 r., 

jednakże  nie  podważa  to  w  żaden  sposób  tego,  że  przystępujący  posiadał  sytuację 

finansową  potwierdzającą  spełnianie  warunku  również  w  momencie  składania  ofert  i  w 

momencie otwarcia ofert

, jak też przez cały ten okres.  

Jak podkreślono wcześniej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu 

wykonawca  musi  spełniać  zarówno  w  terminie  składania  ofert  jak  i  w  całym  okresie 

prowadzenia  postępowania,  jednak  wymogu  tego  nie  można  rozumieć  w  sposób 

prezentowany 

przez  odwołującego. Gdyby  bowiem  w ten  sposób  interpretować  wymagania 

ustawy  Pzp  i  przepisów  wykonawczych,  jak  chce  tego  odwołujący  to  wykonawcy  byliby 

zobowiązani  do  potwierdzenia  ich  sytuacji  i  zdolności,  i  poprzeć  to  stosownymi 

dokumentami, 

w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

począwszy od dnia otwarcia ofert.  

Z inną sytuacją mielibyśmy  do czynienia  gdyby treść przedłożonego  przez MILTOM 

dokumentu  budziła  wątpliwości  co  do  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału  

w  postępowaniu  czy  to  na  dzień  składania  ofert,  czy  też  w  czasie  prowadzenia 

postępowania. Tymczasem analiza treści dokumentu (oświadczenia MBank z 17 lutego 2023 

r.) 

wskazuje,  

że  to  w  zakresie  w  jakim  potwierdza  spełnienie  przez  wykonawcę  warunku  udziału  

w  postępowaniu  na  dany  dzień,  jest  jednoznaczne  w  swojej  treści  i  poświadcza,  że 

wymaganie określone w SWZ zostało spełnione na dzień wymagany w postępowaniu. 

Skład  orzekający  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  który  podnosi,  że  źródłem 

wątpliwości  co  do  treści  oświadczenia  MBank,  winna  być  data  wskazana  w  treści  tego 

oświadczenia.  Jak już  wcześniej  wskazano  data  ta wynika  z treści  przywołanych  wcześniej 

przepisów.  

Jednocześnie,  niezależnie  od  tego,  że  zarzuty  odwołania  w  świetle  cytowanych 

wcześniej  regulacji  jawią  się  jako  bezzasadne,  a  przystępujący  w  prawidłowy  sposób 

wykazał  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu  

w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowe  to  dodatkowo,  aby  uniknąć  jakichkolwiek 

niejasności  i  wątpliwości  w  załączeniu  do  pisma  procesowego  przedłożył  dodatkowo 

zaświadczenie mBank S.A. w którym posiada rachunek bankowy, że na dzień składania ofert 

tj.  15  lutego 

2023  r.  posiadał  środki  pieniężne  zgromadzone  na  rachunku  w  kwocie  51 

429,30  zł.  oraz  limit  kredytowy  przy  znany  do  rachunku  w  kwocie  150  000,00  zł.,  które 

łącznie przekraczają kwotę określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej. Stanowi on potwierdzenie, że również na dzień upływu 

terminu  składania  ofert  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie  wykonawca 

MILTOM spełniał. 

N

ie  sposób  także  zgodzić  się,  że  zamawiający  powinien  wezwać  przystępującego  

do 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonego  dokumentu  wystawionego  przez  mBank. 

Przepisy  art.  128  ust.  4  i  5  ustawy 

Pzp,  których  naruszenie  zarzuca  odwołujący,  dotyczą 

bowiem  odmiennych  sytuacji.  W 

myśl art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający kieruje takie 

wezwanie  jeśli  stwierdzi  niejasności  w  dokumentach  lub  poweźmie  wątpliwości  co  do  ich 

treści,  

po  zapoznaniu  się  z  nimi.  Z  kolei  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  znajdzie  zastosowanie,  gdy 

złożony  dokument  budzi  wątpliwości  lub  gdy  zamawiający  uznaje  go  za  niewystarczający. 

Żadna  z  tych  sytuacji  nie  miała  miejsca.  Informacja  z  banku  przedłożona  przez 

p

rzystępującego nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznaczna w swojej treści, konkretna 

i zawiera wszystkie wymagane informacje. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że powyższe zarzuty dotyczące naruszenia 

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 128 

ust.  4  i  ar

t.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  aktach  rozpoznawanej 

sprawy, w konsekwencji odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp 

przypomnieć  należy,  że  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  wynikające  z  art.  109  ust.  1 

ustawy  Pzp  są  fakultatywnymi  przesłankami  wykluczenia.  Na  powyższe  wskazuje  użyty 

przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia 

fak

ultatywnych  przesłanek  wykluczenia  pojawia  się  wyłącznie  wtedy,  gdy  zamawiający  

w  danym  postępowaniu  zdecyduje  się  na  ich  wprowadzenie.  O  tym,  w  jaki  sposób  taka 

decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z 

którym  jeżeli  zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ust.  1, 

wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  nie  przewidział 

zastosowania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, na co wprost 

wskazują postanowienia § 6 pkt 1 SWZ. 

Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że zamawiający nie miał podstaw w tym 

postępowaniu badać spełniania przez przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 

1  pkt  8  i  pkt  10  ustawy  Pzp.  W

obec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie 

naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów. 

Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….