KIO 582/23 WYROK dnia 17 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 582/23 

WYROK 

z dnia 17 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Katarzyna Prowadzisz 

Magdalena Rams 

Protokolant:               Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r.

przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w  Warszawie

,  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  (lider  konsorcjum)  i  Zalaris  Polska 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Pucka  5,  81-036  Gdynia  (partner  konsorcjum) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Sąd  Apelacyjny  w  Krakowie 

reprezentowany  przez: 

Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki 

Budżetowej w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  KBJ  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Obozowa  57,  01-161  Warszawa  (lider  konsorcjum) 

i  T-

Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Świętego  Antoniego  1, 

073  Wrocław  (partner  konsorcjum)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 582/23 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddal

a odwołanie. 

Kosztami  postępowania odwoławczego  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o  udzielenie  zamówienia  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  (lider  konsorcjum)  i  Zalaris  Polska  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S&T  Services  Polska  Sp. 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  (lider 

konsorcjum)  i  Zalaris  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Pucka  5, 

81-036 Gdynia (partner konsorcjum) 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S&T 

Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Postępu  21D, 

02-676  Warszawa  (lider  konsorcjum)  i  Zalaris  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą 

w  Gdyni,  ul.  Pucka  5,  81-036  Gdynia  (partner  konsorcjum)  na  rzecz 

zamawiającego  Sądu  Apelacyjnego  w  Krakowie  reprezentowanego  przez: 

Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki  Budżetowej 

w  Krakowie,  ul.  Wadowicka  6,  30-

415  Kraków  kwotę  4  875  zł  95  gr  (słownie: 

cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt pięć złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………..….... 

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 582/23 

Uzasadnienie 

Sąd  Apelacyjny  w  Krakowie  reprezentowany  przez  Centrum  Zakupów  dla 

Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.: 

Dz. U. z 2022 r

., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  na  „Dostawę  oprogramowania  SAP  lub  równoważnego  na  rzecz  sądów 

powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi - Umowa 

ramowa”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  października  2022  r.  pod  pozycją  nr  2022/S  191-

W dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  KBJ  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie (lider) i T-

Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner), zwanych 

dalej  „konsorcjum  KBJ”,  jako  najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S  &  T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (lider)  i  Zalaris  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdynie  (partner), 

zwanych dalej „Odwołującym”, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 50 ustawy Pzp – oferta jest 

niezgodna z warun

kami zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błąd 

w obliczeniu ceny, art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

– oferta zawiera 

rażąco  niska  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i art. 226 ust. 1 pkt 7) 

ustawy  Pzp 

–  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  dniu  2 

marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający 

się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) 

i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner), zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli 

odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności/zaniechań 

Zamawiającego polegających na: 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia,  błędy  w  obliczeniu  ceny,  rażąco  niską  cenę  oraz  złożenie  jej  w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zwaną  dalej  „uznk”,  podczas,  gdy 

oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, nie zawierała błędów w 

obliczeniu  ceny,  nie  zawie

rała  rażąco  niskiej  ceny  oraz  nie  została  złożona  w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto  kwestia  niezgodności  z 

warunkami  zamówienia  oraz  błędów  w  obliczeniu  ceny  została  już  rozstrzygnięta 

przez Krajową Izbę Odwoławczą; 

ewentualnie: 

2.  zaniecha

niu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdy 

postępowanie  obarczone  było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

Odwołujący  zaskarżonym  czynnościom/zaniechaniom  Zamawiającego  zarzucił 

naruszenie: 

art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  podczas,  gdy  była  ona  z  nimi  zgodna,  a 

ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą; 

art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi 

na  zawarte  w  niej  błędy  w  obliczeniu  ceny,  podczas,  gdy  nie  zawierała  ona  takich 

błędów,  a  ponadto  kwestia  ta  została  już  rozstrzygnięta  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą; 

3.   art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają  podanej  w ofercie  ceny,  podczas,  gdy oferta nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny, 

a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną w ofercie cenę; 

art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu 

na  to,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu uznk, podczas, gdy nie 

została ona złożona w takich warunkach 

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1-4.: 

art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  gdy  postępowanie  obarczone  było  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  i  wyboru  ofert, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  dokonania  ponownej 

oceny i wyboru ofert; 

3.  ewentualnie 

–  na  wypadek  nieuwzględnienia  wniosku  określonego  w  ust.  2.  – 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  ze  względu  na  niemożliwą 

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  dnia  13  grudnia  2022  r. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  ze  względu  na  jej  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia  oraz  błędy  w  obliczeniu  ceny.  Odwołujący  zaskarżył  tę  czynność.  Wyrokiem  z 

dnia 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 3455/22) Izba uwzględniła odwołanie wskazując, że 

słuszne  są  argumenty  skierowane  wobec  czynności  Zamawiającego.  Tym  samym 

przesądzone  zostało,  że  oferta Odwołującego  nie  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Izba dokonała wiążącej oceny prawnej, która nie 

została  zaskarżona.  Dlatego  też  Zamawiający  nie  może  ponownie  odrzucać  oferty 

Odwołującego  na  tej  samej  podstawie  faktycznej  i  prawnej,  do  czego  sprowadza  się  jego 

czynność  z  dnia  20.02.2023  r.  Kwestia  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  i  błędów  w 

obliczeniu ceny została już przez Izbę ostatecznie rozstrzygnięta. Podkreślenia wymaga, że 

zachodzi  tutaj  pełna  tożsamość  między  tymi  dwoma  sprawami  –  nie  tylko  co  do  podstawy 

prawnej,  ale  i  faktycznej.  Izba  bowiem  wskazała,  że  wszelkie  wywody  Zamawiającego 

dotyczące zarówno niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i co do 

błędów  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  mają  charakter  mało  przejrzysty  i  są  karkołomne.  W 

dalszym  fragmencie  potwierdzając  bezpodstawność  czynności  Zamawiającego  w  zakresie 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  błąd  w  obliczeniu  ceny,  wskazując,  że 

podciąganie pod pojęcie ceny lub kosztu terminu stałej wartości procentowej, o której nie ma 

mowy  w  ustawie,  a  następnie  korzystanie  z  przepisu,  który  dotyczy  jedynie  błędu  w 

obliczeniu  ceny  lub  kosztu  i  ma  zastosowanie  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad 

obliczeniowych ceny oferty lub jej kosztów, stanowi niedopuszczalne skorzystanie z wykładni 

rozszerzającej przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co oznacza całkowitą arbitralność 

decyzji  Zamawiającego  stanowiącą  nadużycie  prawa.  W  związku  z  powyższym  czynność 

Zamawiającego w tym zakresie jest oczywiście bezzasadna.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5)  i  10)  ustawy  Pzp  Odwołujący 

podniósł  m.in.,  że  podstawą  faktyczną  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (z  każdej 

przesłanki),  był  sposób  wypełnienia  przez  niego  formularza  cenowego,  a  ściślej  –  zawartej 

tam  kolumny  D  w  tabeli  C.  W  tym  miejscu  wykonawcy  mieli  wskazać  stałą  wartość 

procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego 

– osobno do nowych licencji oraz osobno dla licencji posiadanych (odnowienie). 

Odwołujący wskazał stałą wartość procentową 0% w zakresie wsparcia technicznego 

dla  nowych  licencji  oraz  28%  w  zakresie  wsparcia  technicznego  w  przypadku  odnowienia 

licencji.  Określenie  stałej  wartości  dla  nowych  licencji  na  poziomie  0%  spowodowało 

odrzucenie  tej  oferty,  co  jest  niezasadne,  niezależnie  od  przyjętej  podstawy  prawnej  tej 

czynności. 

Kluc

zowymi  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  są  dwie  kwestie  –  możliwość 

wskazania  w  kolumnie  D  tabeli  C  formularza  cenowego  wartości  procentowej  0%  oraz 

rozumienia niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych. W 

odniesieniu do 

możliwości wskazania 0% jako stałej wartości procentowej liczonej z łącznej 

wartości  transakcyjnej  licencji  dla  usług  wsparcia  technicznego  dla  nowych  licencji,  Izba 

rozstrzygnęła, że było to dopuszczalne. 

Wpisanie 0%  nie jest  pominięciem  wyceny /  określenia wartości  danej  pozycji,  tylko 

wyceną właśnie na takim poziomie i takie postępowanie jest dopuszczalne, jeżeli nie zostało 

zakazane  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania.  Takiego  zakazu 

Zamawiający  nie  sformułował.  Drugą  kwestią  pozostaje  ustalenie  rozumienia 

niezdefiniowanych  przez  Zamawiającego  pojęć  licencji  nowych  i  posiadanych,  ponieważ 

różne  ich  rozumienie  przez  Odwołującego  i  Zamawiającego  doprowadziło  do  odrzucenia 

oferty.  Jak  jednak  wskazała  Izba  rozpoznając  poprzednie  odwołanie,  rozumienie 

Odwołującego było uprawnione. 

Zamawiający  dokonał  rozróżnienia  licencji  nowych  i  posiadanych,  ale  nigdzie  nie 

zdefiniował  tych  pojęć.  Z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynika,  że 

Zamawiający jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1 

formularza  cenowego  przyjmuje  wsparcie  dla  wszystkie  licencji  zakupionych  w  trakcie 

trwania  umowy  ramowej,  niezależnie  czy  jest  to  wsparcie  zakupione  wraz  z  licencją  czy  w 

kolejnych latach. Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2)  – jedynie te licencje, 

które posiada w momencie zawarcia umowy ramowej. 

Szczegółowa  analiza  całokształtu  dokumentacji  postępowania  –  treści  SWZ,  wzoru 

umowy  wykonawczej,  odpowiedzi  na  pytania  do  treści  SWZ  –  doprowadziły  Odwołującego 

do 

odmiennego  rozumienia,  co  przełożyło  się  na  określenie  wartości  wsparcia  dla  nowych 

licencji na 0%. Z

godnie z postanowieniem § 3 ust. 2 wzoru umowy wykonawczej stanowiącej 

Załącznik  nr  5A  do  SWZ,  poszczególne  umowy  wykonawcze  dotyczące  wsparcia 

techniczneg

o  (do  nowych  oraz  do  posiadanych  licencji)  zawierane  będą  każdorazowo  na 

okres  nie  dłuższy  niż  12  miesięcy.  Stanowisko  Zamawiającego  potwierdzają  wyjaśnienia 

udzielone na pytanie nr 2 opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.11.2022 r. Nadto, 

odpowiadając  na  pytanie  nr  88,  pismem  z  dnia  3.11.2022  r.  Zamawiający  potwierdził,  że 

wykaz  produktów  oraz  przewidywane  ilości  produktów  i  usług  wyszczegółowione  w 

Formularzu cenowym zostały wskazane poglądowo, w celu sporządzenia oferty. 

Zamówienie przez Zamawiającego któregokolwiek z produktów wskazanych w tabeli 

A  formularza  cenowego  („Licencje”),  zgodnie  z  warunkami  udzielania  licencji  przez 

producenta 

–  SAP,  wymusza  równoczesne  dokupienie  usługi  wsparcia  technicznego  dla 

nowych licencji, jeśli użytkowane przez klienta licencje są aktualnie objęte wsparciem. 

Cena  dla  nowych  licencji  zawiera  w  sobie  (co  narzuca  polityka  SAP)  cenę  usługi 

wsparcia  technicznego  na  okres  nie  dłuższy  niż  12  miesięcy.  Oznacza  to,  że  określenie 

stałej wartości za usługę wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie powyżej 0% 

powodowałoby podwójne obciążenie Zamawiającego, co oczywiście jest niedopuszczalne. 

Z  kolei  po  upływie  12  miesięcy  (a  więc  maksymalnego  czasu  na  jaki  Zamawiający 

planuje zawierać umowy wykonawcze) odnowienie licencji może dziać się samoistnie – bez 

zakupu  licencji  (są  one  już  w  posiadaniu  Zamawiającego)  i  w  tym  przypadku  istnieje 

konieczność podania stałej wartości procentowej. Odwołujący określił ją na poziomie 28%. 

Kalkulacja Odwołującego,  a zarazem  jego  rozumienie licencji  nowych  i posiadanych 

(podlegających  odnowieniu)  wygląda  więc  w  następujący  sposób:  zakup  nowych  licencji 

wiąże się z koniecznością zakupu usługi wsparcia technicznego od SAP. Z tego powodu dla 

nowych licencji wsparcie jest wliczone w ce

nę licencji i Odwołujący określa stałą wartość za 

usługę tego wsparcia 0% (koszt ten jest wkalkulowany w cenę pozycji w tabeli A „Licencje” – 

z tego też powodu Odwołujący nie wskazał tam żadnego upustu). Wsparcie to może zostać 

udzielone maksymalnie na okr

es 12 miesięcy. Po 12 miesiącach każda licencja może już być 

jedynie  odnawiana  (jest  posiadana  przez  Zamawiającego)  i  wtedy  kolejny  okres  usługi 

wsparcia został wyceniony przez Odwołującego na 28% z łącznej wartości transakcji. 

Izba dokonała szerokiej oceny prawnej, uznając, że wycenienie wsparcia dla nowych 

licencji  na  0%,  nie  powoduje,  że  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  czy  też 

zawiera błąd w obliczeniu ceny. Rozstrzygnięcie to nie zostało zaskarżone, a więc art. 226 

ust. 1 pkt. 5) i 10) usta

wy Pzp nie mogą zostać wskazane jako podstawy odrzucenia oferty. 

Taka czynność jest oczywiście bezprawna. 

Odnośnie  kwestii  rzekomego  braku  ujęcia  całości  przedmiotu  zamówienia 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  podnosi  brak  ujęcia  przez  Odwołującego  całości 

przedmiotu zamówienia w ofercie, a ściślej – brak wsparcia technicznego dla nowych licencji. 

Odwołujący  uzyskał  bowiem  zapewnienie  od  Zamawiającego,  że  ten  będzie  dokonywał 

zamówień  dla  wsparcia  licencji  na  maksymalnie  12  miesięcy.  Mając  tę  informacje 

Odwołujący, mając na względzie politykę SAP, która wymusza dla nowo zakupionych licencji 

(jeśli  licencje  posiadane  są  objęte  wsparciem)  wykup  wsparcia,  oraz  nie  chcąc  narażać 

Zamawiającego  na  podwójne  obciążenie  finansowe,  określił  wartość  wsparcia  nowych 

licencji na 0%, ponieważ koszt tego wsparcia jest wliczony w cenę nowej licencji. Z kolei po 

12 miesiącach, po wygaśnięciu wsparcia (co potwierdził Zamawiający), licencja ta nie będzie 

już  nową,  Zamawiający  będzie  już  ją  posiadał,  a  więc  będzie  mógł  nastąpić  proces 

odnowienia.  Wartość  wsparcia  dla  licencji  w  przypadku  odnowienia  to  wartość  28%. 

Odwołujący ujął więc cały przedmiot zamówienia w ofercie, a poprzednio wydany wyrok KIO 

3455/22, potwierdził możliwość takiego rozumienia dokumentacji postępowania. Ponownego 

podkreślenia wymaga, że dane w formularzu były jedynie przykładowymi danymi (co wynika 

z  treści  rozdziału  XIV  pkt  1  SWZ  oraz  odpowiedzi  na  pytanie  nr  88  do  treści  SWZ). 

Zamawiający na tyle swobodnie operuje pojęciem posiadanych licencji, że załącznik nr 2 do 

OPZ,  który  ma  przedstawiać  wykaz  posiadanych  przez  Zamawiającego  licencji  jest 

zatytułowany  „Wykaz  licencji  objętych  usługami  serwisowymi  SAP  Enterprise  Support”. 

Chociaż  więc  nazwa  pliku  tego  załącznika  odnosi  się  do  pojęcia  posiadanych  licencji  to 

Zamawiający  nie  jest  konsekwentny  w  stosowaniu  tego  nazewnictwa.  Brak  zdefiniowania 

tych  pojęć  i  takim  ich  wykorzystywaniu,  nie  może  czynić  zarzutu  wobec  Odwołującego,  że 

ten  zrozumiał  je  w  odmienny  sposób.  Nie  zmienia  to  faktu,  że  mimo  odmiennego 

z

rozumienia, Odwołujący ujął cały przedmiot zamówienia w swojej ofercie. 

Odnośnie  kwestii  rzekomej  niezgodności  z  wymaganiami  dotyczącymi  sposobu 

obliczenia  ceny  towaru  i  wypełnienia  formularza  cenowego  Odwołujący  podniósł,  że 

niezrozumiałym  jest  zarzut  Zamawiającego  dotyczący  niezgodności  oferty  Odwołującego  z 

wymaganiami  dotyczącymi  sposobu  obliczenia  ceny  towaru  i  wypełnienia  formularza 

cenowego.  Wykonawcy  mieli  jedynie  wskazać  dziewięć  składników  cenotwórczych  dla 

każdej z grup (rodzajów) kosztów. Jedynym dookreśleniem wartości, którymi mieli posłużyć 

się  wykonawcy  było  sformułowanie  „stała  wartość”.  Zamawiający  nie  nakazał  np. 

posługiwania się 

wartościami  powyżej  0.  Odwołujący  dokonał  wyceny  każdego  składnika  cenotwórczego, 

wskazując  wartość  wszystkich  dziewięciu,  zgodnie  z  zasadami  opisanymi  w  SWZ. 

Nieprawdą jest, że Odwołujący wliczył w podany poziom upustu 0% dla „Licencji” dodatkową, 

niesprecyzowaną  wartość  procentową  wsparcia  technicznego  do  nowych  licencji  na  okres 

roku. Patrząc matematycznie, jeżeli coś rzekomo zostało zawarte w zerze, to będzie to zero. 

Tymczasem  Odwołujący  wyraźnie  wskazywał,  że  koszt  wsparcia  technicznego  dla  nowych 

licencji  nie  zawiera  się  w  upuście,  a  w  cenie  tych  licencji,  co  wynika  z  polityki  SAP 

(konieczność  obejmowania  wsparciem  wszystkich  licencji  jednocześnie  -  w  tym  przypadku 

nowych  i  będących  już  w  posiadaniu)  oraz  z  chęci  uniknięcia  podwójnego  obciążania 

Zamawiającego.  Odwołujący  w  żadnym  momencie  nie  twierdził,  że  trzy  lata  świadczenia 

usług wsparcia technicznego do nowych licencji są ujęte w pozycji wsparcia technicznego do 

posiadanych  licencji.  Zamawiający  sam  potwierdził,  że  maksymalny  okres  wsparcia 

technicznego dla licencji wynosi 12 miesięcy. Odwołujący uznał, co jak należy przypomnieć 

Izba  uznała  za  uprawnione  rozumowanie,  że  po  upływie  tych  12  miesięcy  będzie  miało 

miejsce  odnowienie  licencji,  a  więc  zostanie  zastosowana  wartość  z  pozycji  wsparcie 

techniczne  dla  posiadanych  licencji.  Nie  można  tu  mówić  o  przerzucaniu  kosztów,  ani 

niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczania ceny i wypełnienia formularza 

cenowego. 

Jedynym  fragmentem  dokumentacji  przytoczonym  w  tym  fragmencie  przez 

Zamawiającego  jest  fragment  dotyczący  sposobu  wypełniania  formularza  cenowego. 

Zgodnie  z  tą  instrukcją  wykonawca  wypełnia  tylko  kolumnę  „d”  wskazując  stałą  wartość 

procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego. 

Odwołujący  zastosował  się  do  tej  instrukcji,  wskazując  jako  stałą  wartość  0%.  Nie  sposób 

uznać, że było to działanie sprzeczne z przytoczoną instrukcją, a Zamawiający nie wskazał 

żadnego  innego  postanowienia,  które  Odwołujący  miałby  naruszyć,  a  które  miałoby 

prowadzić  do  niezgodności  z  wymaganiami  dotyczącymi  sposobu  obliczenia  ceny  towaru  i 

wypełnienia formularza cenowego. 

Odnośnie  kwestii  rzekomego  braku  stałej,  niezmiennej  przez  okres  4  lat  wartości 

procentowej dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji Odwołujący podniósł, że w 

nie  sposób  uznać,  że  Odwołujący  nie  podołał  obowiązkowi  wynikającemu  z  SWZ  i 

załączników  do  SWZ  określając  tę  wartość  na  0%.  Fragment,  który  ma  być  rzekomo 

fragmentem  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  9.02.2023  r.,  został  zmanipulowany  przez 

Zamawiającego. W żaden sposób z wyjaśnień tych niemożliwym jest odczytanie takiej treści, 

którą  zamieścił  Zamawiający.  Stała  wartość  wsparcia  technicznego  dla  nowych  licencji 

(nabywanych w ramach umowy wykonawczej) będzie niezmiennie wynosić przez 4 lata 0%, 

ale  jedynie  przez  pierwsze  12  miesięcy.  Później  nowe  licencje  stają  się  posiadanymi  i  dla 

nich  warto

ść  wsparcia  wyniesie  28%.  W  drugim,  trzecim  i  czwartym  roku  obowiązywania 

umowy  ramowej  wsparcie  techniczne  dla  „nowym  licencji”  (kluczowym  jest  tu  użyty  przez 

Odwołującego cudzysłów, który 

Zamawiający pominął), które są już w posiadaniu Zamawiającego, będzie mieć wartość 28%. 

Wartość wsparcia technicznego dla nowych licencji przez cały okres trwania umowy ramowej 

jest  stała  i  wynosi  0%  -  niezależnie  czy  Zamawiający  zakupi  tę  licencję  ze  wsparciem  po 

roku,  dwóch  czy  trzech.  Wartość  wsparcia  posiadanych  licencji  –  niezależnie  od  tego  czy 

były  one  w  posiadaniu  Zamawiającego  w  momencie  zawierania  umowy  ramowej  czy  nie  – 

również jest stała i wynosi 28%. Odwołujący zastosował się przy sporządzaniu swojej oferty 

do  wszystkich  postanowień  SWZ,  uwzględnił  wszystkie  koszty  i,  co  najistotniejsze,  określił 

wartość tej pozycji (na 0%). Jego oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, ani dokumentacją 

postępowania.  

Odnośnie kwestii rzekomego błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł m.in., że  

odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  błędu  w  obliczeniu  ceny  zostało  już  uznane 

jako  bezpodstawne  wyrokiem  Izby  z  dnia  16.01.2023  r.  (KIO  3455/22).  Nieprawdą  jest,  że 

Odwołujący przeniósł koszty z jakiejkolwiek pozycji formularza cenowego. W rzeczywistości, 

nie  jest  to  nawet  m

ożliwe.  Jak  wskazał  sam  Zamawiający,  wykonawcy  mieli  jedynie  podać 

dziewięć  składników  cenotwórczych  w  formularzu  cenowym,  co  Odwołujący  zrobił. 

Nieprawdą  jest  również,  że  Odwołujący  nie  zaoferował  stałego,  niezmiennego  przez  4  lata 

składnika  cenotwórczego  w  zakresie  wsparcia  technicznego  dla  nowych  licencji.  Ten 

składnik  przez  4  lata  będzie  wynosił  0%.  Prawdą  jest  natomiast,  że  całość  dokumentacji 

zamówienia,  w  tym  odpowiedzi  na  pytania  do  treści  SWZ,  spowodowały,  że  Odwołujący 

zrozumiał, że po 12 miesiącach posiadania przez Zamawiającego licencji będzie ona licencją 

„posiadaną”.  Taki  tok  rozumienia  został  uznany  za  uprawniony  przez  KIO  (wyrok  z  dnia 

16.01.2023  r.  - 

KIO  3455/22).  Nieprawdziwym  jest  również  stwierdzenie,  że  Odwołujący 

założył,  że  Zamawiający  nie  chce  dokonywać  zakupu  usług  wsparcia  technicznego  dla 

nowych licencji.  Takie stwierdzenie nie znajduje żadnego  potwierdzenia w  złożonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnieniach.  Bezspornie  natomiast  z  uwagi  na  ramowy  charakter  umowy 

Wykonawca nie może antycypować czy i w jakiej ilości Zamawiający zakupi licencje i czy w 

kolejnych latach przedłużał będzie dla nich wsparcie. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 

ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że nie można zgodzić się z tym, że oferta Odwołującego 

zawierała rażąco niską cenę. Ponownie jako takie traktowane jest określenie stałej wartości 

dla wsparcia technicznego  dla nowych licencji  na poziomie  0%, co według  Zamawiającego 

oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów i nie objął oferowaną ceną usług 

wsparcia  technicznego  nowych  licencji  co  najmniej  w  2,  3  i  4  roku  obowiązywania  umowy 

ramowej,  co  jest  bezzasadnym  argumentem.  W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że 

badaniu  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  podlegać  musi  cała  oferta,  a  nie  tylko  dowolnie 

wybrany składnik cenotwórczy. Po drugie, niejako ubocznie, należy wskazać, że nie sposób 

uznać  zaoferowanej  przez  Odwołującego  całościowej  ceny  jako  nierealnej,  jak  wskazuje 

Zamawiający.  Całkowita  cena  brutto  oferty  Odwołującego  stanowi  90%  wartości  oferty 

drugiego  z  wykonawców,  a  także  95%  planowanego  przez  Zamawiającego  budżetu  na 

realizację  zamówienia.  Są  to  różnice  kilku  procent  –  zarówno  wobec  szacunków 

Zamawiającego, jak i konkurencji. Trudno więc uznać, że zaoferowana cena całościowa jest 

ceną, za którą Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Za bezzasadne należy 

uznać  argumenty  Zamawiającego  o  braku  spójności  wyjaśnień  Odwołującego.  Odwołujący 

konsekwentnie  podtrzymał,  że  dla  nowych  licencji,  w  przypadku  dysponowaniem  wsparcia 

dla  licencji  będących  już  w  jego  posiadaniu,  polityka  SAP  zobowiązuje  do  równoczesnego 

zakupu  takiego  wsparcia  technicznego  na  nowych  licencji.  W  związku  z  tym  w  ofercie 

Odwołującego wsparcie to jest wliczone w cenę licencji. Z tego powodu Odwołujący „wycenia 

je”  na  0%.  Wskazanie  wyższej  wartości  spowodowałoby  podwójne  obciążenie 

Zamawiającego. Natomiast po upływie 12 miesięcy, gdy można wykupić już samo wsparcie, 

ponieważ  licencje  znajdują  się  w  posiadaniu  Zamawiającego  (zwiększając  pulę  licencyjną), 

Odwołujący  określa  wartość  tej  usługi  na  28%.  Są  to  jego  stałe,  niezmienne  wyjaśnienia. 

Oparte  są  na  uwzględnieniu  wszystkich  informacji  z  dokumentacji  postępowania,  także  na 

odpowiedzi  Zamawiającego,  który  wskazał,  że  dane  w  formularzu  cenowym  mają  jedynie 

charakter  poglądowy  i  służą  porównaniu  ofert.  Ponadto  uwzględniają  one  politykę  SAP 

zgodnie z którą wszystkie licencje muszą być jednocześnie objęte wsparciem. Nie można się 

zgodzić,  że  Odwołujący  będzie  sprzedawał  czy  też  odsprzedawał  którykolwiek  z 

oferowanych  produktów  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  zakupu.  Odwołujący 

skalkulował  ofertę  w  taki  sposób,  by  każda  sprzedaż  prowadziła  do  uzyskania  przez  niego 

godziwego zysku. Polityka SAP (w przypadku gdy posiadane li

cencje są objęte wsparciem) 

zobowiązuje  do  zakupu  nowych  licencji  wraz  ze  wsparciem  technicznym.  W  konsekwencji 

oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno na poziomie makro (całej ceny 

– Odwołujący wykazał wszystkie koszty, marżę, co nie zostało zakwestionowane), jak i mikro 

tj. w odniesieniu do wartości wsparcia technicznego dla nowych i posiadanych licencji. Skoro 

każda  sprzedaż  zapewnia  Odwołującemu  zysk,  a  jego  rozumienie  formularza  było  w  pełni 

uprawnione,  co  przesądziła  Izba,  to  nie  sposób  uznać,  że  oferta  zawierała  rażąco  niską 

cenę.  Dodatkowo  wskazał,  że  kuriozalnym  było  wymaganie  od  Odwołującego  wskazania 

pozycji  Formularza  cenowego,  w  której  Odwołujący  podał  łączną  maksymalną  wartość 

świadczenia  usług  wsparcia  technicznego  SAP  dla  wszystkich  nowych  licencji  w  całym 

okresie  obowiązywania  umowy  ramowej,  ponieważ  jest  to  sprzeczne  z  treścią  Formularza 

cenowego,  który  nie  zakładał  takiej  pozycji  do  wpisania.  Podsumowując  podniósł,  że 

Odwołujący skalkulował wszystkie koszty – w tym koszty wsparcia licencji w drugim, trzecim i 

czwartym roku 

– a tym samym nie sposób 

uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, 

że nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na czym miałby 

on polegać. Jedyny przytoczony szczegółowy przepis – art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk jest de facto 

odzwierciedleniem  definicji  rażąco  niskiej  ceny.  Oferta  Odwołującego  nie  zawierała  rażąco 

niskiej ceny. Tym samym zach

owanie Odwołującego nie może wypełniać wskazanej normy z 

uznk. Oferta Odwołującego nie prowadzi do żadnej odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, co 

zostało dokładnie wykazane. Odwołującemu ciężko odnieść się do generalnej definicji czynu 

nieuczciwej konkurenc

ji przytoczonej przez Zamawiającego, który chociażby w najmniejszym 

stopniu  nie  wskazał  przepisu  lub  dobrego  obyczaju,  które  miałoby  naruszać  zachowanie 

Odwołującego.  Odwołujący  postępował  zgodnie  ze  swoim  rozumieniem  dokumentacji 

zamówienia,  które  to  rozumienie,  mając  na  względzie  wyrok  z  dnia  16.01.2023  r.,  było  w 

pełni  uprawnione.  Skoro  wykonawca postępuje zgodnie z  uprawnionym rozumieniem  treści 

dokumentacji  postępowania,  to  nie  sposób  uznać,  by  jego  zachowanie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Od

mienne  rozumienie  niejednoznacznej  treści  dokumentacji  nie 

może  być  uznawane  za  taki  czyn.  Nie  sposób  zrozumieć  w  jaki  sposób  oferta,  która  ma 

skalkulowane  wszystkie  koszty,  a  kryterium  jej  oceny  jest  cena  łączna,  miałaby 

wyeliminować  konkurencję  czy  dostęp  do  rynku.  Różnica  w  cenie  łącznej  między  dwiema 

ofertami  to  ledwie  kilka  procent,  co  pozwala  uznać,  że  Odwołujący  uwzględnił  wszystkie 

koszty. Nie można także uznać, że czyn nieuczciwej konkurencji ma uzasadniać porównanie 

poszczególnych elementów oferty Odwołującego do oferty konkurencyjnego wykonawcy. Po 

pierwsze kryterium oceny ofert była cena łączna, więc tylko to powinno podlegać ocenie. Po 

drugie, nawet znacząco odmienna wycena poszczególnych składników cenotwórczych, która 

mogła  wynikać  z  uprawnionego,  odmiennego  rozumienia  dokumentacji  postępowania,  nie 

stanowi  sama  w  sobie  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Wycena  przeprowadzona  przez 

Odwołującego  nie  była  manipulacją  cenową,  a  uprawnionym  rozumieniem  dokumentacji 

postępowania.  Po  trzecie,  nie  ma  znaczenia,  że  wszyscy  wykonawcy  otrzymali  taką  samą 

ofertę  od  SAP.  Otrzymanie  takiej  oferty  nie  wymusza  złożenia  takiej  samej  oferty 

Zamawiającemu.  Wskazywana  przez  Zamawiającego  „inżynieria  cenowa”,  którą  stosuje 

Odwołujący  jest  wyceną  na  podstawie  całości  dokumentacji  postępowania  (w  tym 

odpowiedzi  Zamawiającego  do  treści  SWZ),  polityki  SAP  oraz  mając  na  względzie 

poglądowość  danych  w  formularzu  cenowym,  co  potwierdził  Zamawiający.  Wycena  ta  była 

związana z, jak wynika, odmiennym rozumieniem pojęć nowych i posiadanych licencji, które 

to  jednak  rozumienie  było  w  pełni  uprawnione,  a  tym  samym  nie  mogło  stanowić  czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  sam  zwrócił  uwagę  na  poglądowość  danych  w 

formularzu cenowym. Jest to istotne, ponieważ nie będzie on ponosić żadnych dodatkowych 

kosztów – wsparcie dla nowych licencji zostało ustalone na 0%, natomiast dla posiadanych 

na  28%.  Takie  koszty  będzie  ponosił  Zamawiający  i  wynika  to  wprost  z  formularza 

cenowego. W świetle tego nie można uznać, że stanowiło to czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp Odwołujący  podniósł  m.in., 

że oferta Odwołującego nie była niezgodna z treścią warunków zamówienia oraz nie zawiera 

błędów  w  obliczeniu  ceny.  Jego  kalkulacja  odpowiada  wszystkim  wytycznym  zawartym  w 

dokumentacji  postępowania.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  wynikało  z  odmiennego 

rozumienia  przez  niego  i  Zamawiającego  „nowych”  i  „posiadanych”  licencji.  Zamawiający 

jako  wsparcie  techniczne  dla  licencji  „nowych”,  wskazane  w  tabeli  C  wierszu  1  formularza 

cenowego  przyjmuje  wsparcie  dla  wszystkie  licencji  zakupionych  w  trakcie  trwania  umowy 

ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w kolejnych latach. 

Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje, które Zamawiający 

posiada  w  momencie  zawarcia  umowy  ramowej.  Takie  rozumienie  należy  uznać  za 

sprzeczne  z  treścią  formularza  cenowego.  W  tabeli  C  wierszu  2  Zamawiający  pisze  o 

„odnowieniu” licencji. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że umowy dotyczące wsparcia 

technicznego będą zawierane na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Po tym okresie wsparcie 

techniczne  dla  licencji  zostanie  odnowione.  Literalnie  odczytując  formularz  cenowy  należy 

wtedy zastosować cenę z tabeli C wiersza 2. Interpretacja Zamawiającego prowadzi do tego, 

że wykupując wsparcie techniczne po 12 miesiącach dla licencji, która została zakupiona w 

trakcie obowiązywania umowy  ramowej,  należy zastosować inną pozycję z  tabeli  C  niż  dla 

wykupienia  tej  samej  usługi  dla  licencji,  która  została  zakupiona  przed  zawarciem  umowy 

ramowej.  Takie  rozróżnienie  dla  tej  samej  czynności  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści 

dokumentacji  postępowania.  Nawet  jeżeli  Odwołujący  inaczej  zrozumiał  treść  dokumentacji 

postępowania i 

sposób  wypełnienia  formularza  cenowego,  to  jego  oferta  nie  powinna  zostać  odrzucona. 

Jego  rozumienie  treści  dokumentacji  było  uprawnione,  co  potwierdził  wyrok  Izby  z  dnia 

16.01.2023 r. (KIO 3455/22), a Odwołujący skalkulował wszystkie koszty i w żaden sposób 

nie  postąpił  wbrew  dokumentacji  postępowania.  To  na  Zamawiającym  spoczywa  ciężar 

sporządzenia  jednoznacznej  dokumentacji  postępowania,  a  negatywne  konsekwencje  nie 

podołania temu obowiązkowi nie mogą obciążać wykonawców. Z utrwalonego orzecznictwa 

wynika,  że  wszelkie  wątpliwości  co  do  jednoznaczności  dokumentacji  muszą  być 

rozstrzygane  na  korzyść  wykonawców.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia 

4.07.2019  r.,  sygn.  akt  IV  CSK  363/18 jeżeli  powstaną wątpliwości,  co do  jednoznaczności 

postanowień  SIWZ  muszą  być  one  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  W  ostateczności 

można  więc  uznać,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  a  więc  znajduje  zastosowanie  przesłanka  określona  w  art.  255  pkt  6  Pzp  i 

wymuszająca  unieważnienie  postępowania.  Oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  może 

zostać porównana z drugą ofertą. Oferty te można porównać, ponieważ Odwołujący wycenił 

wszystkie  wymagane  pozycje  i  skalkulował  wszystkie  koszty.  Natomiast  przyjmując 

stanowisko  Zamawiającego  o  braku  porównywalności  ofert  powinien  on  nie  dokonywać 

odrzucenia oferty Odwołującego, ale unieważnić postępowanie na podstawie ww. przesłanki. 

Zamawiający  w  dniu  3  marca  2023  r.  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu za pomocą systemu elektronicznego kopię odwołania. 

W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający 

się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie i T-Systems Polska Sp. z o.o. 

z  s

iedzibą  w  Warszawie,  zwani  dalej  „Przystępującym”,  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przekazując  kopie  przystąpienia 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W dniu 13 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) 

Zamawiający złożył odpowiedź na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  dopuszczenie  dowodów 

wskazanych  w  treści  pisma  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionego na 

rozprawie spisu kosztów. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treść  SWZ, 

złożone  oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz 

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co 

następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  KBJ  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (lider)  i  T-Systems  Polska  Sp.  z 

o.o.  z  siedzi

bą  w  Warszawie  (partner),  zwanych  dalej  „konsorcjum  KBJ,  zwanych  dalej 

„konsorcjum TERMOBUD” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym 

po stronie Zamawiającego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzi

elenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępującego 

wyrażone  w  pismach  oraz  złożone  ustnie  przez  Strony  i  Przystępującego  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy.   

Izba  dopuściła  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

dowody, tj.:  

1.  Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2023 r. 

Załącznik  1A  do  SWZ  –  Formularz  Cenowy,  w  wersji  przekazanej  Wykonawcom  z 

dodatkowym opisem do tabel. 

Załącznik  1A  do  SWZ  –  Formularz  Cenowy,  w  wersji  przekazanej  Wykonawcom  z 

zaznaczonymi formułami matematycznymi. 

4.  Symulacja pierwsza. 

5.  Symulacja druga. 

Wyciąg z cennika Producenta oprogramowania SAP wraz z tłumaczeniem. 

7.  Korespondencja mailowa z Przedstawicielem Producenta SAP z etapu przygotowania 

postępowania. 

Izba dopuściła także złożone na rozprawie w formacie A3 dowody złożone już przez 

Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie (Formularze cenowe). 

Izba  dopuściła  zawnioskowane  przez  Przystępującego  i  załączone  do  złożonego 

pism procesowego dowody, tj.:  

1.  Formularz cenowy 

– sposób obliczenia ceny. 

2.  Polityka SAP 

– osobne pozycje dla licencji praz wsparcia technicznego. 

3.  Polityka SAP 

– warunki cenowe osobne pozycje. 

4.  Polityka SAP 

– warunki cenowe osobne pozycje. 

5.  Cennik SAP 

– wsparcie – 22%. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  we  wniesionym  odwołaniu  zakwestionował  odrzucenie  jego  oferty  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, podnosząc 

że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a 

kwestie  te  zostały  już  rozstrzygnięte  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  W  postępowaniu  o 

udzielenie przedmiotowego zamówienia zapadł już bowiem wyrok z dnia 16 stycznia 2023r., 

sygn.  akt  KIO  3455/22,  w  którym  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

W  uzasadnieniu  powyższego  wyroku  Izba  jednak  wskazała,  że  przedmiotowe 

rozstrzygnięcie „nie stoi w żaden sposób na przeszkodzie dokonania przez Zamawiającego 

(…)  ponownego  zbadania  oferty  Odwołującego  w  zakresie  innych  przesłanek  odrzucenia”, 

dodając  także,  że  „Zamawiający  nie  zbadał  szczegółowej  struktury  kosztów  świadczonej 

spornej  usługi”,  jak  również „nie zażądał  podania  takiej  dodatkowej kalkulacji  cenowej,  a  w 

związku  z  tym  nie  zapoznał  się  ze  szczegółowymi  danymi  kalkulacyjnymi”.  W  treści 

uzasadnienia zawarte więc zostały wytyczne do dalszego działania Zamawiającego.  

Zamawiający w wykonaniu wyroku z dnia 16 stycznia 2023r., sygn. akt KIO 3455/22, 

pismem  z  dnia  1  lutego  2023  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  wyjaśnienia  treści  oferty,  odwołując  się  w  treści  przedmiotowego 

wezwania do treści uzasadnienia ww. wyroku Izby („uzasadnienie wyroku strona 21 tiret 3 i 

4”). Czynność ta obejmowała więc wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie 

okoliczności, które wcześniej nie były przedmiotem wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a 

tym  samym  nie  mogły  być  przedmiotem  wyroku  Izby  z  dnia  16  stycznia  2023  r.,  sygn.  akt 

KIO  3455/22.  Nie  może  być  więc  mowy  o  uznaniu,  że  w  odniesieniu  do  podniesionych 

zarzutów (wskazanych już wyżej) zachodzi powaga rzeczy osądzonej. Zgodnie z utrwalonym 

orzecznictwem Sądu Najwyższego o wystąpieniu stanu powagi rzeczy osądzonej rozstrzyga 

nie  tylko  sama  tożsamość  stron  występujących  w  poprzednim  postępowaniu,  ale 

równocześnie tożsamość podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia. Dopiero kumulacja 

obu  tych  przesłanek  (prawnej  i  faktycznej)  przesądza  o  wystąpieniu  powagi  rzeczy 

osądzonej,  przy  czym  „podstawą  roszczenia  w  sensie  prawa  materialnego  jest  stosunek 

prawny,  z  którego  roszczenie  wynika,  a  w  sensie  proceduralnym  –  zespół  okoliczności 

faktycznych, na które powód celem usprawiedliwienia roszczenia się powołuje, i na których 

stwierdzenie  składa  dowody.  (…)  Powaga  rzeczy  osadzonej  istnieje  dla  osądzonego  już 

roszczenia  tylko  o tyle, o ile chodzi  o to  samo  roszczenie i  o  tę samą  podstawę  sporu;  nie 

można zatem podnosić zarzutu rzeczy osądzonej w nowym sporze, dotyczącym wprawdzie 

tego  samego  roszczenia,  jednak  opartego  na  innej  podstawie  faktycznej  i  prawnej,  jak 

również  w  sporze  o  inne  roszczenie,  oparte  na  tej  samej  podstawie,  którą  uzasadniano 

roszczenie w sporze poprzednim” (wyrok SN z dnia 2 listopada1935, C III 491/35). Oznacza 

to,  że  „stan  rzeczy  osądzonej  nie  występuje,  jeżeli  uległy  zmianie  okoliczności,  których 

istnienie było przyczyną oddalenia pierwszego żądania, a więc jeżeli roszczenie stało się w 

świetle  nowego stanu faktycznego  uzasadnione”. (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia 18 

kwietnia 1980 r., IV CR 85/80, OSNC 1980, nr 11, poz. 214)  

W 

tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Występuje bowiem identyczność 

podmiotów  (stron  postępowania)  i  tożsamość  podstawy  prawnej,  natomiast  zmieniły  się 

okoliczności  a  więc  podstawa  faktyczna.  Nowe  okoliczności  faktyczne  związane  są  ze 

skierowanym  do  Odwołującego  wezwaniem  z  dnia  1  lutego  2023  r.  i  otrzymanymi 

wyjaśnieniami  z  dnia  9  lutego  2023  r.,  które  dotyczyły  okoliczności  wcześniej  nie 

wyjaśnianych  a  więc  takich,  które  nie  były  jeszcze  przedmiotem  wyjaśnień  Odwołującego 

oraz ustaleń i oceny Izby. To te nowe okoliczności stały się podstawą faktyczną odrzucenia 

oferty Odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Wobec tego nie może być mowy w tym 

zakresie o powadze rzeczy osądzonej. 

Zarzuty naruszenia: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pz

p  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z 

uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi 

zgodna,  a  ponadto  kwestia  ta  została  już  rozstrzygnięta  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  10)  ustawy  Pzp  poprzez  odrzuceni

e  oferty  Odwołującego  z 

uwagi  na  zawarte  w  niej  błędy  w  obliczeniu  ceny,  podczas,  gdy  nie  zawierała 

ona  takich  błędów,  a  ponadto  kwestia  ta  została  już  rozstrzygnięta  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą; 

3.   art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  to,  że  zawiera  ona  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  podczas,  gdy  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną 

w ofercie cenę; 

(zarzut 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania) nie potwierdziły się.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  rozdziale  XIV  SWZ  „opis  sposobu  obliczenia  ceny”  podał:  „2.  Cena 

ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją 

zamówienia,  zgodnie  z  Opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunkami  wynikającymi  z 

niniejszej  SWZ, z  uwzględnieniem  postanowień Wzoru  Umowy ramowej (Załącznik  nr  5  do 

S

WZ) oraz umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ), w tym w szczególności koszty 

związane z dostawą produktów, wynagrodzenie za prawo do korzystania z oprogramowania 

na  polach  eksploatacji  określonych  w  Umowie  ramowej,  koszty  wynagrodzenia  za 

przeniesieni

e autorskich praw majątkowych i praw zależnych do wytworzonej dokumentacji, 

koszty świadczenia usług wsparcia technicznego oraz usług towarzyszących, a także koszty 

dojazdu, opłaty, podatki w tym podatek od towarów i usług (VAT) itp.” 

„5. Wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SWZ) oraz w 

Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ): 

minimalne poziomy procentowe upustów dla produktów wskazanych w Tabeli A Załącznika 

1A do SWZ, 

stałe wartości procentowe dla produktów wskazanych w Tabeli B Załącznika 1A do SWZ, 

stałe wartości procentowe dla usług wsparcia technicznego, 

stałe ceny jednostkowe za paczkę 8 i 40 godzin usług towarzyszących, 

muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku”. 

Nadto, zgodnie z postanowieniami Wzoru 

Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SWZ): 

§ 5 ust. 3 „Wynagrodzenie określone w ust. 1 oraz składniki cenotwórcze określone w ust. 4 

poniżej  stanowią  podstawę  wynagrodzenia  Wykonawcy,  z  zastrzeżeniem  postanowień  §  3 

ust.  2  pkt  7)  i  8)  Umowy,  w  tym 

pokrywają  wszelkie  koszty  Wykonawcy  związane  z 

wykonywaniem  umów  wykonawczych,  co  oznacza,  iż  Wykonawcy  nie  przysługują  w 

stosunku  do  Zamawiającego  ani  Jednostek  żadne  dodatkowe  roszczenia  związane  z 

wykonaniem umów wykonawczych oraz Umowy ramowej”. Natomiast z § 5 ust. 4 pkt 3) tiret 

pierwsze „W ramach Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do zastosowania: 

3) dla usług wsparcia technicznego - stałej wartości procentowej, liczonej z łącznej wartości 

transakcyjnej licencji, dla których mają być świadczone usługi wsparcia technicznego, to jest: 

……..% dla wsparcia technicznego do nowych licencji; 

……..% dla wsparcia technicznego do posiadanych licencji (odnowienie)”. 

Zamawiający  w  rozdziale  X  SWZ  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty  i  forma 

składanych  dokumentów”  podał  w  punkcie  12  jakie  dokumenty  mają  być  złożone  wraz  z 

ofertą:  

„12.1. Ofertę stanowi: 

12.1.1.  Formularz  ofertowy,  wypełniony  przez  Wykonawcę  –  zgodnie  ze  wzorem 

stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 

12.1.2. Formularz cenowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym 

Załącznik nr 1A do SWZ.(…)”. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) 

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty 

z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w 

jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w 

dokumentach zamówienia. 

Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) 

zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny”.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  ustalając  wystąpienie  tej 

przesłanki, zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o 

prawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań  określony  w  dokumentach 

zamówienia  ,  w  szczególności  czy  uwzględnia  wszystkie  elementy  cenotwórcze  konieczne 

do prawidłowego wykonania zamówienia. 

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy: 

W  „Formularzu  cenowym”,  stanowiącym  załącznik  nr  1A  do  SWZ,  znajdowały  się 

zarówno  dane  stałe,  które  zostały  wpisane  przez  Zamawiającego  (dla  potrzeb  porównania 

ofert)  oraz  dane,  do  wpisania  których  zobowiązany  był  wykonawca.  Formularz  zawierał 

cztery  tabele  (

A,  B,  C  i  D)  i  stanowił  arkusz  kalkulacyjny,  gdyż  zawierał  formuły 

determinujące  zarówno  sposób  jego  wypełnienia,  ale  i  skalkulowania  ceny  oferty  i  jej 

elementów składowych. 

W Tabeli A pozycja 1 „Licencje” do wypełnienia była wyłącznie kolumna „h” - Upust w 

% co najmniej”, w której Odwołujący wpisał „0%”. 

Natomiast  w  Tabeli  C,  kolumnie  „Wsparcie  techniczne  SAP  Enterprise  Support” 

podano  2  pozycje,  tj.:  poz.  1  „Wsparcie  techniczne  do  nowych  licencji”  i  poz.  2  „Wsparcie 

techniczne do posiadanych licencji (odn

owienie)**”. I w odniesieniu do tych pozycji należało 

wypełnić wyłącznie kolumnę „d” – „Wartość %”, przez którą miała być przemnożona łączna 

wartość  transakcyjna  licencji,  których  dotyczy  wsparcie  techniczne.  Tak  więc    w  poz.  1 

należało podacie wartość %-ową dotyczącą „Wsparcia technicznego do nowych licencji” a w 

poz.  2  należało  podać  wartość  %-ową  dla „Wsparcia  technicznego  do  posiadanych  licencji 

(odnowienie)**”. Odwołujący dla poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji” wpisał „0%” 

a dla poz. 2 „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” wpisał  „28%”.  

Co  istotne  Zamawiający  w  odniesieniu  do  poz.  2  zamieścił  odesłanie  do 

zamieszczonej  bezpośrednio  pod  tabelą  treści  „**łączna  wartość  transakcyjna  posiadanych 

licencji  wskazana  w  kol. 

„c"  jest  wartością  maksymalną,  która  nie  ulega  zwiększeniu”. 

Informacje  dotyczące  „posiadanych  licencji”  zawarte  były  w  punkcie  7.4  OPZ,  w  którym 

wskazano, że „wykaz posiadanych oprogramowań objętych wsparciem technicznym zawiera 

Załącznik  nr  2  do  niniejszego  OPZ”,  w  którym  to  załączniku  wyspecyfikowano  wszystkie 

posiadane  przez  Zamawiającego  licencje  (Załącznik  nr  2  do  OPZ  „Wykaz  licencji  objętych 

usługami  serwisowymi  SAP  Enterprise  Support”).  Wykaz  posiadanych  licencji  był  więc 

niezmienny  i  stały.  Nie  było  więc  możliwości  jego  modyfikacji  i  dopisywania  do  wykazu 

licencji już wyspecyfikowanych w formularzu kolejnych licencji. 

Treść  SWZ  jest  jednoznaczna.  Poz.  1  dotyczyła  wyłącznie  usługi  wsparcia 

technicznego  nowych  licencji  a  poz.  2  licencji  już  posiadanych  (odnowionych).  Nie  zmienia 

tego odpowiedź na pytanie nr 2, na którą powołuje się Odwołujący. Nie dotyczy ona bowiem 

rozumienia  pojęć  „licencji  nowych”  i  „licencji  posiadanych”,  a  okresów  trwania  umów 

wykonawczych,  których  przedmiotem  miało  być  świadczenie  usług  wsparcia  technicznego. 

Pozycja  ta  (poz.  1)  dotyczyła  więc  usługi  wsparcia  technicznego  dla  licencji  nabytych  w 

trakcie  trwania  całej  umowy,  tj.  4  lat.  Wynikało  to  także  ze  wzoru  zawartego  w  formularzy 

cenowym,  który  pokazywał  sposób  wyliczenia  „łącznej  wartości  transakcyjnej  nowych 

licencji”  następowało  to  automatycznie  poprzez  działanie  matematyczne,  w  którym 

uwzględniono  okres  wsparcia  technicznego  obejmujący  4  lata  świadczenia  usług  wsparcia 

technicznego. 

Tak  więc  wymóg  w  zakresie  sposobu  wypełnienia  formularza  był  jednoznaczny. 

Wsparcie dla licencji z poz. 1 (licencji nowych) miało być udzielone na 4 lata, a nie na żaden 

inny  okres.  Zamawiający  w  poz.  1  wymagał  wyceny  wsparcia  technicznego  dla  wszystkich 

nowych licencji.  Z  dowodu  złożonego  przez  Przystępującego  i  oświadczenia Odwołującego 

wynika jednoznacznie, że można określić poziom procentowy wsparcia technicznego liczony 

od ceny licencji i wartość tę podać procentowo. Sam Odwołujący podał w trakcie rozprawy, 

że  koszt  wsparcia  dla  nowych  licencji  –  jak  wynika  z  informacji  pochodzących  od  SAP  - 

wynosi 22% (taką ofertę od SAP otrzymali wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący) czyli 220 

zł. Tym samym potwierdził, że wartość tę można nie tylko wyliczyć, ale określić ją zarówno 

procentowo,  jak  i  kwotowo

.  Wartość  ta  -  jak  wynika  z  korespondencji  Zamawiającego  z 

przedstawicielem SAP 

– stanowi osobną pozycję w cenniku SAP.  

A  ponadto  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

otrzymali oferty zawierające m.in. pozycje cenową „Wsparcie techniczne do Nowych Licencji” 

oraz  „Wsparcie  techniczne  do  posiadanych  licencji  (odnowienie)**”  i  każda  z  tych  pozycji 

była  wyszczególniona  jako  osobna  pozycja  kosztów.  Usługa  ta  (wsparcie  techniczne)  w 

cenniku SAP określono jako odrębną pozycję katalogową ze stawką 22%. Jest to jednak, co 

należy podkreślić, wartość oferty SAP. Czym innym jest jednak oferta złożona wykonawcom 

przez  SAP  a  czym  innym  jest  złożenie  oferty  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu.  To  oferta  wykonawcy  złożona  w  postępowaniu  o 

zamówienie jest przedmiotem badania i oceny przez Zamawiającego. Realizacja usług przez 

SAP  ma  swoje  określone  zasady,  natomiast  złożenie  oferty  wiążę  się  określonymi  przez 

Zamawiającego  wymaganiami.  To  tym  wymaganiom  –  wymaganiom  Zamawiającego 

wykonawca  zobowiązany  jest  sprostać.  Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  modyfikacji 

wymogów SWZ i powinien był wypełnić formularz zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, 

czemu  nie  sprostał.  Wymóg  Zamawiającego  w  zakresie  wypełnienia  formularza  był 

jednoznaczny jako, że „wsparcie techniczne do licencji nowych” podane w Tabeli C, poz. 1 

miało  być  na  4  lata,  a  nie  inny  okres.  Wykonawca  poprzez  wpisanie  w  poz.  1  Tabeli  C 

wartości  %  „0”  zadeklarował  wynagrodzenie  za  świadczenie  wsparcia  technicznego  dla 

licencji nowych zakupionych w ramach umowy ramowej przez 

okres 4 lat na poziomie 0,00 zł 

To  Odwołujący,  składając  wyjaśnienia  i  odnosząc  się  do  tej  kwestii  w  treści 

wniesionego  odwołania,  był  w  tym  zakresie  niekonsekwentny.  Przykładem  powyższego 

będzie  pkt  46  i  54  odwołania,  gdzie  Odwołujący  najpierw  twierdzi,  że  wartość  0%  została 

przyjęta  na  cztery  lata,  a  następnie,  że  „0%”  dotyczy  jedynie  pierwszych  12  miesięcy, 

następnie  zaś  będzie  ona  wynosić  28%.  Potwierdza  to  także,  że  koszt  wsparcia 

technicznego „nowych licencji” w ofercie Odwołującego nie został w ogóle ujęty. Istotne jest i 

to,  że  koszt  wsparcia  producenta  12  miesięcznego  dla  wszystkich  zainteresowanych 

wykonawców składających ofertę stanowi 22 % wartości licencji SAP. Odwołujący wskazał tę 

wartość na poziomie „0 %”. Taki sposób wyceny, który w żaden sposób nie jest uprawniony 

zgodnie  z  SWZ  i  formularzem 

–  jak  wynika  z  symulacji  przeprowadzonych  przez 

Zamawiającego  i  złożonych  w  poczet  materiału  dowodowego  –  powodowałby,  że 

Zamawiający  udzielając  zamówień  wykonawczych  w  2,  3  i  4  roku  obowiązywania  umowy 

ramowej,  ponosiłby  każdorazowo  zawyżone  koszty  świadczenia  usług  wsparcia 

technicznego do zakupionych licencji. Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjął bowiem, 

że  „nowe  licencje”  zakupione  w  ramach  umowy  ramowej,  po  okresie  12  miesięcy 

użytkowania  automatycznie  staną  się  „posiadanymi  licencjami”.  W  konsekwencji 

powyższego,  doprowadzając  do  zaniżenia  ceny  ofertowej  i  braku  porównywalności  ofert 

złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Oferta  Odwołującego  nie  jest  więc  zgodna  z 

warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto zawiera ona rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  złożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.  

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  stanowi,  że 

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt”. Oznacza to, 

że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia wraz  z 

dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  W  niniejszym  stanie 

faktycznym  nie 

wystąpiły  przesłanki  do  obligatoryjnego  zwrócenia  się  do  Odwołującego  o 

udzielenie  wyjaśnień  w  przedmiocie rażąco  niskiej  ceny,  o  których  mowa  w  art.  224  ust.  2 

ustawy  Pzp  a  więc  sytuacji,  która  dotyczyłaby  ceny  całkowitej  oferty.  Podstawą  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  był  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO 

3455/22.  Złożone  przez  Wykonawcę  w  dniu  9  lutego  2023  r.  wyjaśnienia  –  jak  słusznie 

podniósł Zamawiający - nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego ceny zarówno w 

odniesieniu  do  pozycji  „Formularza  cenowego”  dotyczącej  wyceny  kosztów  wsparcia 

technicznego  do  nowych  licencji  (poz.  1  Tabeli  C),  jak  i  do  łącznej  ceny  ofertowej  brutto. 

Tabela  C,  poz.  2  „Formularza  cenowego”  odnosi  się  bowiem  wyłącznie  do  usług  wsparcia 

technicznego  dla  licencji  p

osiadanych  przez  Zamawiającego  na  moment  wszczęcia 

postępowania, 

a 

kwota 

137 641 731,40 zł wskazana w tej pozycji stanowi łączną wartość transakcyjną zakupionych 

dotychczas przez Zamawiającego licencji - 34 410 432,80 zł pomnożoną przez 4 lata okresu 

obowi

ązywania umowy ramowej. Dane te zostały narzucone przez Zamawiającego. Były one  

stałe  i  niezmienne.  Oznacza  to  więc,  że  koszty  usług  wsparcia  technicznego  do  nowych 

licencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały ujęte w cenie jego oferty. 

Dlatego 

też Izba uznała, że zarzuty 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania nie potwierdziły się.  

Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  ze  względu  na  to,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  uznk, podczas,  gdy nie została  ona złożona w 

takich warunkach (zarzut nr 2.4. odwołani) potwierdził się.  

Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  - 

zgodnie  z  art.  3  ust.  1  uznk  - 

„jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Natomiast  wskazany 

przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji 

jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez „sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. 

Niewątpliwym jest, co wynika z akt sprawy, że w „Formularzu cenowym” w Tabeli C, 

w  poz.  1  Odwołujący  wpisał  „d”  –  „Wartość  %”,  co  spowodowało  automatyczne  wyliczenie 

łącznej  wartości  pozycji  dotyczącej  wsparcia  technicznego  do  nowych  licencji  w  całym  4-

letnim okresie obowiązywania umowy ramowej na wartość „0 zł”. Tymczasem od Producenta 

SAP 

otrzymał  wycenę  wsparcia  technicznego  do  nowych  licencji  przy  zastosowaniu 

składnika  cenotwórczego  na  poziomie  „22  %”  (identyczną  jak  pozostali  wykonawcy).  W 

przedmiotowym  postępowaniu,  mając  na  uwadze  argumentację  przedstawioną  przy  wyżej 

rozpoznanych zarzutach oraz wymagania SWZ i formularza, 

doszło więc do sprzedaży przez 

tego  wykonawcę  usługi  poniżej  kosztów  jej  nabycia.  Istotnie  wykonawca  ten  w  różnych 

składanych dokumentach różnie tłumaczył powstałą sytuację. Pozycji tej jednak w ogóle nie 

podał,  w  konsekwencji  czego  zaniżył  wartość  oferty.  Trudno  dopatrywać  się  w  jego 

zachowaniu  „inżynierii  cenowej”,  która  miała  wyeliminować  z  rynku  konkurencyjnych 

wykonawców.  Skutkiem  jego  działania  było  bowiem  co  najwyżej  naruszenia  zasad 

konkurencji w tym postępowaniu. 

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Jednak z uwagi na to, że oferta 

Odwołującego  i  tak  podlega  odrzuceniu  jego  uwzględnienie  nie  ma  wpływu  na  wynik  tego 

postępowania.  

Zarzut  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było niemożliwą 

do  usunięcia wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 2.5. odwołania) nie potwierdził się. 

Art. 255 ustawy Pzp 

stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli:  (…)  6)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego;  (…)”.  Chodzi  więc  o  takie  uchybienia  proceduralne,  które  nie  mogą  być 

skorygowane  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  poprzez  unieważnienie  lub 

powtórzenie  nieprawidłowej  czynności.  Dla  zastosowania  tego  przepisu  koniecznym  jest 

więc  stwierdzenie,  że  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących 

przeprowadzenie postępowania. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym. 

Wada  musi  mieć  nieusuwalny  charakter  i  skutkować  brakiem  możliwości  zawarcia 

niepodlagającej unieważnieniu umowy. 

W ty

m stanie faktycznym okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania nie 

wystąpiły.  Wady,  które  miałyby  stanowić  podstawę  do  jego  unieważnienia  to  w  istocie,  jak 

słusznie podniósł Przystępujący, wady w ofercie Odwołującego, który dokonuje interpretacji 

dokumentów  postępowania  w  oderwaniu  od  ich  treści.  Treść  SWZ  była  jednoznaczna. 

Wykonawca, mając  wątpliwości  do  jej  ich treści,  mógł  pytać  a w  kwestionowanym zakresie 

tego nie czynił. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

Koszty 

postępowania  odwoławczego  zostały  ograniczone  do  kwoty  4 875,95  zł  – 

zgodnie  z  §  5  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437)  –  do  wysokości  wynagrodzenia  jednego 

pełnomocnika  (3 600,00  zł)  oraz  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  przed  Izbą 

275,95 zł).  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

.U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  …………………..….... 

……………………….. 

………………………..