Sygn. akt: KIO 593/23
WYROK
z 16 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Marek Bienias
Elżbieta Dobrenko
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. w Warszawie od
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2023 r. przez M. L. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L.,
w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Szkolenia Służby Więziennej w Suchej,
przy udziale wykonawcy STEMAR Sp. z o.o.
z siedzibą we Władysławowie, zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty
Odwołującego w częściach I i V i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w częściach I i V oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie:
3. K
osztami postępowania obciąża Ośrodek Szkolenia Służby Więziennej w Suchej
w
części 1/2 i M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L. w
części 1/2:
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 690 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 593/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Szkolenia Służby Więziennej w Suchej – prowadzi w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawy Warzyw i owoców dla
Ośrodka Szkolenia Służby Więziennej w Suchej oraz Oddziału Zamiejscowego w Zwartowie.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych 2 lutego 2023 r. pod nr 2023/BZP
W dniu 4 marca 2023 r. M. L.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MLH
M. L.
wniosła odwołanie wobec czynności odrzucenia swojej oferty, bez wezwania do
wyjaśnienia jej treści oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Stemar Sp. z o.o., jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16, art. 226 ust.
1 pkt 4, art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części I, V, VII, VIII i IX, odrzucenia oferty Stemar Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
powtórzenia badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia
postępowania, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
przejrzystości oraz proporcjonalności.
Odwołujący oświadczył, że potwierdza prawdziwość złożonych oświadczeń
o spe
łnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o niepodleganiu wykluczeniu
z
postępowania. Podniósł, że wyrok KIO sygn. akt 12/23 jest przez Stemar Sp. z o.o.
przekazywany do wszystkich zamawiających w postępowaniach, w których bierze udział
Odwo
łujący. Stwierdził, że wyrok ten uprawomocnił się, ponieważ Odwołujący nie dochował
wówczas terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i w nie brała udział w rozprawie przed Izbą. Jednakże obecnie, w związku
nieuczciwym
działaniem i notorycznym składaniem donosów przez Stemar Sp. z o.o.,
Odwołujący podjął stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu
nieuczciwej konkurencji
popełnianego przez Stemar Sp. z o.o. w innych toczących się
postępowaniach (m.in. Dostawa artykułów żywnościowych do Zespołu Szkół nr 1 we
Władysławowie, czy Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy
Społecznej Nr 1 w Lęborku, gdzie Zamawiający uznają zarzuty Odwołującego i dokonują
ponowny
ch czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 593/23
Odwołujący podkreślił, że startuje w wielu przetargach, w których to wygrywa
i
podpisuje długoletnie kontrakty z zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo
i nal
eżycie. Wyjaśnił, że wskazany w pismach Stemar Sp. z o.o. drugi przedsiębiorca, tj.
firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym
postępowaniu (na dowód czego Odwołujący przedstawił odpisy z CEDIG dla obu
prz
edsiębiorców). Firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych,
gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których
mowa w art. 108 ust 1
ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Przepis ten nie ma jednak
z
astosowania do Odwołującego, który jest odrębnym przedsiębiorcą.
Odwołujący podniósł, że przy badaniu i ocenie ofert Zamawiający powinien wnikliwie
ocenić ofertę wykonawcy Stemar Sp. z o.o. pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego wykonawca ten stosuje praktykę polegającą
na rozpowszechnianiu nieprawdziwych l
ub wprowadzających w błąd wiadomości
o
Odwołującym w celu wyrządzenia mu szkody, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Odwołujący wskazał, że
wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd w szczególności o: osobach kierujących przedsiębiorstwem,
wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach, stosowanych cenach, sytuacji
gospodarczej lub prawnej. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 ww. ustawy
należy
rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców,
ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta,
składająca się z indywidualnie oznaczonych osób – a to z uwagi na specyfikę prowadzenia
działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej
grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. Odwołujący zaznaczył, że nieprawdziwa jest
nie tylko informa
cja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także
informacja wprowadz
ająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również
Zamawiającego, jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd
może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie
w
jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta
rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która
zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do
zbudowania przez odbi
orcę prawidłowego obrazu rzeczywistości.
Odwołujący podkreślił, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją
karną. Zgodnie z art. 26 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kto rozpowszechnia
Sygn. akt KIO 593/23
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości o przedsiębiorstwie, w szczególności
o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach
lub stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przed
siębiorstwa, w celu
szkodzenia przedsiębiorcy, podlega karze aresztu albo grzywny. Zdaniem Odwołującego,
Stemar Sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje
godzące w dobre imię Odwołującego. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych
informacji
na
temat
konkretnego
przedsiębiorcy
powinna
liczyć
się
także
z
odpowiedzialnością stricte przewidzianą a kodeksie karnym, gdyż przedsiębiorcę, jako
osobę prawną również można pomówić a to stanowi czyn karalny określony w art. 212 kk.
Odwołujący podniósł, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazał, że prowadzi działalność usługową
o podobnym zakresie, co jego matka J. L., dlatego
nie są to żadne działania pozorne, gdyż
swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołujący nie
odpowiada za działania członka swojej rodziny, w szczególności nie powinno dochodzić do
pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu
zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności
indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym
– zasada prawa karnego stanowiąca, że
odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności
w
pływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie powinien wykraczać poza zakres
informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się
wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Odwołujący dostaje od
z
amawiających zgodnie z ustawą Pzp wezwania do wyjaśnień, czego w przedmiotowym
postępowaniu nie zrobił Zamawiający, naruszając tym samym art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący podniósł, że – jak wynika z wyroku SA w Warszawie VI ACa
– zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób
wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną
ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby
w
niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba,
a
zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał
upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu
postępowania, w której przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej
z
ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem
popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet
Sygn. akt KIO 593/23
jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione
podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na
stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno
w
dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił żadnych warunków
udziału w postępowaniu, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu zachodzi wyłącznie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści
SWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Stemar Sp. z o.o. Izba stwie
rdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do
post
ępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
k
orzyść Zamawiającego.
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia. Za oczywiście bezzasadne
należało uznać stanowisko Przystępującego o braku po stronie Odwołującego legitymacji do
wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że w częściach VII, VIII i IX oferta Odwołującego jest
mniej korzystna niż oferta Przystępującego, z czego Przystępujący wywodził brak możliwości
poniesienia
przez Odwołującego szkody. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć
należy, że Odwołujący podniósł zarzuty skierowane przeciwko ofercie Przystępującego
i
domagał się jej odrzucenia, zatem nie sposób twierdzić, że zarzucane Zamawiającemu
naruszenia nie mog
ły potencjalnie skutkować poniesieniem przez Odwołującego szkody.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W
częściach objętych zarzutami odwołania zostały złożone oferty z następującymi
cenami:
C
zęść I:
− MLH M. L.: 6.720,00 zł,
− Hurtownia warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż. : 7.490,00 zł,
Część V:
Sygn. akt KIO 593/23
− MLH M. L.: 30.950,00 zł
− Hurtownia warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż. : 34.200,00 zł,
Część VII:
− MLH M. L.: 2.220,00 zł,
− Hurtownia warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż.: 2.500,00 zł,
− STEMAR Sp. z o.o.: 2.205,00 zł,
Część VIII:
− MLH M. L.: 22.800,00 zł,
− Hurtownia warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż.: 24.000,00 zł,
− STEMAR Sp. z o.o.: 21.675,00 zł,
Część IX:
− MLH M. L.: 68.996,00 zł,
− Hurtownia warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż.: 76.697,50 zł,
− STEMAR Sp. z o.o.: 58.331,00 zł.
W dniu 16 lutego 202
3 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu następującą
in
formację:
…) w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
M. L.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L., zawiadamiam o
zachodzących względem w/w wykonawcy podstawach do odrzucenia złożonej oferty. W
postepowaniu odwoławczym pod sygn. KIO 12/23 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamaw
iającemu – Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni – odrzucenie oferty złożonej przez
M.
Laga prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. z uwagi na złożenie
przez ww.
oferty w celu obejścia ustawy, w warunkach pozorności oraz w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. M. L. w
rzeczywistości nie prowadzi faktycznej działalności
gospodarczej. Rejestracja działalności gospodarczej przez M. L. podyktowana jest wyłącznie
faktem prawomocnego skazania przez Sąd Rejonowy w Wejherowie w sprawie o sygn. akt II
K 171/21 jej matki
– J. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma „MARIT” J.
L.
– za przestępstwa z katalogu określonego w przepisie art. 108 ust. 1 PZP. Złożenie oferty
przez M. L.
stanowi działanie mające na wyłącznym celu ukrycie faktycznej działalności J. L.,
która to nie może być wykonawcą zamówienia publicznego z uwagi na zachodzące
względem J. L. przesłanki do jej wykluczenia z postępowania – art. 108 ust. 1 PZP. Wobec
powyższego, Spółka przesyła do wiadomości Zamawiającego odpis wyroku z dnia 16
stycznia 2023 roku wydanego przez
Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO 12/23,
który to potwierdza wszystkie wyżej przytoczone okoliczności związane z pozorną
działalnością M. L. . W konsekwencji, w ocenie Spółki, zachodzą podstawy do odrzucenia
Sygn. akt KIO 593/23
oferty M. L. w oparciu o przepis art. 226 ust.
1 pkt 4) PZP w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 83 k.c.
w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3
ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Załącznik:
Odpis wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2023 roku, sygn. KIO 12/23.
Pismem z 1 marca 2022 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Hurtowni
warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż. w częściach I i V oraz oferty Przystępującego w częściach
VII, VIII i IX.
Za
mawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich
częściach, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 4 i 7 ustawy Pzp
i poinformował, że odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie wyroku z 16 stycznia 2023 roku
Sygn. Akt: KIO 12/23, zgodnie z którym oferta wykonawcy ma charakter pozorny – oferta nie
została złożona w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji przez Wykonawcę MLH M. L.,
a przez firmę MARIT J. L.. Działanie takie stanowi tym samym czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważ zmierza do obejścia przez Panią J. L. (przy pośrednictwie wykonawcy MLH M. L.)
skutków przewidzianych w art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia
oferty Odwołującego w częściach I i V zamówienia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 ustawy Pz
p Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 4: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 58
§ 1 Kc, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 593/23
Art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie Izby nie zai
stniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako
ni
eważnej oraz wypełniającej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim wskaza
ć należy, że przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w żadnej mierze nie wykazuje istnienia
podstaw tej
czynności.
Po
dkreślenia wymaga, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie
Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta
podlega odrzuceniu, a po str
onie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje de
cyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować
w
odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpuj
ąco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynn
ość odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały
przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które
nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się
do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oraz
wskazania, że odrzuca ofertę na podstawie
wyroku z 16 stycznia 2023 r. sygn. akt
KIO 12/23, zgodnie z którym oferta ma charakter
pozorny.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający de facto nie przedstawił uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty. P
owołał się jedynie na wyrok Izby wydany w innej sprawie,
stwierdzający, że oferta w postępowaniu badanym wówczas przez Izbę (nie zaś
Sygn. akt KIO 593/23
w rozpoznawanej sprawie) mi
ała charakter pozorny, podczas gdy istnienie podstaw do
odrzucenia oferty należy badać w okolicznościach konkretnego postępowania.
Z
uzasadnienia, które przedstawił Zamawiający można wywnioskować, że w ogóle nie
zbadał on okoliczności istniejących w prowadzonym postępowaniu, a oparł się wyłącznie na
tym, że w innym przetargu w przeszłości Izba stwierdziła konieczność odrzucenia oferty
Odwołującego. Zauważenia wymaga przy tym, że wyrok Izby nie tylko odnosi się do innego
postępowania o udzielenie zamówienia i złożonej w nim oferty, ale został on wydany na
podstawie do
wodów, jakimi w tamtym postępowaniu dysponowała Izba. Postępowanie przed
Izbą ma bowiem charakter kontradyktoryjny, a Izba wydaje wyrok opierając się na materiale
dowodowym pr
zedstawionym przez strony i uczestników postępowania. To, że w danym
postępowaniu odwoławczym nie złożono dowodów potwierdzających brak podstaw do
odrzucenia oferty, nie uprawnia do przyjmowania dokonanej na tej podstawie oceny jako
uprawni
ającej do odrzucania oferty w kolejnych postępowaniach.
O tym, że Zamawiający w rozpoznawanej sprawie nie dokonał badania podstaw do
odrzucenia oferty
świadczy fakt, że złożone przez niego dowody (notatki służbowe,
dokumentacja zdjęciowa) zostały wytworzone dopiero po wniesieniu odwołania i załączone
do odpowiedzi na odwołanie. Okoliczności mające wynikać z tych dowodów nie zostały
przedstawi
one jako powody odrzucenia oferty Odwołującego, nie mogą więc stanowić
o
prawidłowości czynności Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, już sam sposób uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego przesądza o niezasadności tej czynności. Niezależnie jednak od tego,
w ocenie Izby zosta
ło wykazane, że pani M. L. prowadzi działalność gospodarczą, o czym
świadczy nie tylko wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (w
którym wskazano jako datę rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej datę 22
lutego 2019 r.), ale
również złożone do akt sprawy: zaświadczenie wydane przez Sanepid,
umowy zawarte w ramac
h prowadzonej działalności oraz wystawione faktury VAT – daty
wynikające z tych dokumentów przeczą tezie o jedynie formalnym zarejestrowaniu tej
działalności. Ponadto Odwołujący przedstawił zanonimizowane umowy o pracę, które
potwierdzają zatrudnianie kierowców, a także cesję praw z najmu samochodów. W stosunku
do tych dowodów nie są wystarczającymi dowodami przeciwnymi przedłożone przez
Przystępującego zdjęcia nieruchomości oraz notatka służbowa z wizji lokalnej, mające
świadczyć o braku prowadzenia tam działalności gospodarczej przez panią M. L. . Podobnie,
tezy o jedynie pozornym prowadzeni
u działalności gospodarczej nie potwierdzają
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z innych
postępowań czy pismo
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku. O pozorności oferty
Odwołującego i złożeniu jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie świadczy też
Sygn. akt KIO 593/23
takie
okoliczności, jak składanie w przeszłości przez Odwołującego odpowiedzi na zapytania
ofertowe kierowane do MARIT J. L. czy korzystanie przy realizacji dostaw przez obu
przedsiębiorców z tych samych środków transportu. Fakty te same w sobie nie przesądzają
ani o tym, że Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, ani o tym, że
obie
firmy pozostają w niedozwolonym porozumieniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że
pani M. L. oraz pani J. L.
to odrębni przedsiębiorcy i jedna z nich nie może ponosić
konsekwencji prawomocnego skazania
drugiej za przestępstwo określone w art. 108 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto, niezale
żnie od powiązań rodzinnych i ewentualnej współpracy tych
osób przy prowadzeniu działalności gospodarczej (polegającej chociażby na korzystaniu z
tych samych pojazdów), zauważenia wymaga, że to pani M. L. – w przypadku wyboru jej
oferty jako najkorzystniejszej
– będzie stroną umowy z Zamawiającym i ponosić będzie pełne
ryzyko związane z jej realizacją, w tym odpowiedzialność wobec Zamawiającego. W tych
okolicznościach trudno twierdzić, że jej oferta ma charakter pozorny, a faktycznym
wyk
onawcą będzie pani J. L. .
W tej sytuacji należało stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niezasadne. Izba nie dostrzega przy tym
konieczności wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, odrzucenie oferty wynikało bowiem nie tyle z niewyjaśnienia uzasadnionych
wątpliwości Zamawiającego, ile z błędnego oparcia się na wyroku Izby wydanym w innej
sprawie.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oferta podlega odrzuceniu, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zatem wy
pełnienie znamion czynu nieuczciwej konkurencji musi zachodzić w samej ofercie
lub
towarzyszyć jej złożeniu. Nie sposób uznać, że wykonawca, przekazując
Zama
wiającemu – po złożeniu ofert, na etapie ich badania – informacje na temat podstaw do
odrzucenia oferty konkurencyjnej,
składa ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
– a tylko w takiej sytuacji ww. przepis mógłby znaleźć zastosowanie. Jeśli natomiast
Odwołujący twierdzi, że całokształt podejmowanych wobec niego działań Przystępującego,
zarówno w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień, jak i poza nimi, narusza
uczciwą konkurencję, to ma możliwość dochodzenia roszczeń z tego tytułu przed innymi,
właściwymi w tym zakresie organami.
Sygn. akt KIO 593/23
Podsumowując, Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego we
wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem. Jednakże w związku z tym, że
oferta Przyst
ępującego na mocy wyroku Izby nie podlega odrzuceniu, niezasadne
odrzucenie oferty Od
wołującego w częściach VII, VIII i IX nie ma i nie może mieć wpływu na
wynik
postępowania, oferta Przystępującego jest bowiem korzystniejsza. Wpływ na wynik
postępowania zachodzi natomiast w częściach I i V, gdzie oferta Odwołującego, po
unieważnieniu jej odrzucenia, może stać się ofertą najkorzystniejszą. Z uwagi na powyższe
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego w częściach I i V,
zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zasługuje przy tym na
uwzględnienie stanowisko Przystępującego, jakoby unieważnienie czynności wyboru oferty
w
częściach I i V było niedopuszczalne z uwagi na to, że Odwołujący nie zaskarżył wyboru
oferty wykonawcy Hurtownia
warzyw i owoców PIOTREX Ż. Ż. . Przystępujący zdaje się
pomij
ać, że skoro Odwołujący zaskarżył odrzucenie swojej oferty, która w częściach I i V jest
korzystniejsza od o
ferty ww. wykonawcy, to unieważnienie tego odrzucenia musi być
powiązane z unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej – jest to bowiem
kons
ekwencja zasadności zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami
postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, biorąc pod uwagę
liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 oraz poniesione przez
Odwołującego koszty: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, dojazdu na
rozprawę w kwocie 261,85 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00
zł. Odwołujący poniósł zatem dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.689,43 zł. Wobec powyższego
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 690 zł, stanowiącą
r
óżnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
p
ostępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Powyższe rozliczenie uwzględnia
dyspozycję § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym koszty rozdzielone stosunkowo
Sygn. akt KIO 593/23
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"