KIO 620/23 WYROK dnia 22 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 620/23 
 

WYROK 

z dnia 22 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  6  marca  2023  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Agrobex  Budownictwo  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań,  Agrobex 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań  w 

post

ępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Poznańskie  Towarzystwo 

Bud

ownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konfederacka 

281 Poznań 

przy udziale 

Wykonawcy  Budimex 

Spółka  Akcyjna,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1 zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytu

łem wpisu od odwołania, 

zasądza  od Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.951  zł  64  gr. (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  pięćdziesiąt  jeden  złotych  sześćdziesiąt  cztery  grosze) 

tytułem  zwrotu  kosztów  strony  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 620/23 

U z a s a d n i e n i e 

W  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Poznańskie  Towarzystwo 

Budownictwa  Społecznego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  w  trybie  podstawowym  bez 

negocjacji  na 

budowę  zespołu  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  z  garażem 

podziemnym  w  Poznaniu  na  polu  inwestycyjnym  7MW  (sygn.    po

stępowania:  ZP-

18/PN/2022),  og

łoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  07.12.2022  r., 

2022/S  236-680982,  wobec 

czynności  z  22.02.2023  r.  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (Budimex),  Wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  Agrobex 

Budownictwo  Sp.  z  o.o.  i  Agrobex  Sp.  z  o.o.  (Odwo

łujący)  wnieśli  w  dniu  06.03.2023  r. 

odwo

łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 620/23). 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex mimo, 

iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

Z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania (zataił informację o wprowadzeniu w błąd zamawiających również w innych 

postępowaniach niż wskazane w wyjaśnieniach do JEDZ złożonych do art. 109 ust. 1 pkt 

10  Pzp)  l

ub  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprow

adzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawia

jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim Budimex w 

złożonym  JEDZ  oraz  wyjaśnieniach  do  JEDZ  nie  wskazał  wszystkich  przypadków,  w 

których  doszło  do  wprowadzenia  zamawiających  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji, 

że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  w  zakresie  występowania  przesłanki  z  art. 

09 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z zaniechaniem poinformowania zmawiających o tym, iż 

wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie 

wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  zawartej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  co 

doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i c Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  pr

zez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex mimo,  iż 

wykonawca  ten 

podlegał  wykluczeniu  oraz  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  tzw. 

samooczyszczenia  w  zakresie  wskazania  wszystkich 

przypadków,  w  których  doszło 

w

prowadzenia  zamawiających  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu z 

postępowania, jak również złożone wraz z JEDZ oraz w toku postępowania 

wyjaśniającego  w  zakresie  podlegania  wykluczeniu  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp  są 

niewystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy Budimex; 

3.  art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  110  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw. z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Budimex  mimo,  iż  wykonawca  ten  podlegała  wykluczeniu  z 

postępowania,  gdyż  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprow

adził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  zawartych  w 

samooczyszczeniu, 

że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  przedstawił  niepełny 

stan  faktyczny 

w  zakresie  okoliczności  związanych  z  przesłankami  podlegania 

wykluczeniu  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  lub  co  najmniej 

w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzającego  Zamawiającego  w  błąd  ww. 

zakresie, 

a  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  wykluczenia  z  postępowania  –  wykonawca  w  sposób 

lakoniczny

,  a  zatem  niewystraczający  w  kontekście  art.  110  ust.  2  i  3  Pzp  opisał 

okoliczn

ości związane z nieprawidłowościami przy realizacji zamówień; 

4.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i c Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzuce

nia  oferty  Budimex mimo,  iż 

wykonawca  ten 

podlegał  wykluczeniu  oraz  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  (wraz  z 

ofertą)  tzw.  samooczyszczenia  w  zakresie  wyjaśnienia  okoliczności  wykluczenia 

wykon

awcy  przez  zamawiającego  –  Sprăva  Železnic  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Przebudowa  peronów  i  utworzenie  dostępu  bez 

barier na dworcu kolejowym Lovosice

”.  

Mając  powyższe  na  względzie  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i 

oceny  ofert,  wykluczenie  Budimex  z 

postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty  i  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  za

rzutów  Odwołujący  wskazał  na  dokumenty  złożone  przez  Budimex  w 

zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w oparciu o fakultatywne 

przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  Ustawy  Pzp.  Wraz  z  ofertą  Wykonawca  złożył 

oświadczenie  w  JEDZ,  w  którym  udzielił  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  podstaw 

wykluczenia  potwierdzając  okoliczności  mogące  prowadzić  do  jego  wykluczenia, 

jednocześnie prezentując w załączonych do oferty dokumentach szczegółowy opis. W dniu 

31.01.2023 r. Budimex przedstawił z własnej inicjatywy aktualizację wyjaśnień w zakresie art. 

109 ust. 1 pkt 10 Pz

p w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy z postępowania Lovosice. 

W 

oparciu  o  te  dokumenty  Odwołujący  uznał,  iż  oferta  podlegać  powinna  odrzuceniu  w 

związku  z  brakiem  wskazania  wszystkich  przypadków,  w  których  wykonawca  wprowadził 

zamawiających  publicznych w  błąd  na  podstawie  art.  109  ust.  1 pkt  10.  O tym,  iż  w  trzech 

postępowaniach  Wykonawca  wprowadził  zamawiających  w  błąd  rozstrzyga  ostatecznie 

wyrok  z  dnia  14.03.2022  r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  449/22,  jednak  pomimo  tego 

rozstrzygnięcia  Budimex  w  kolejnych  dwóch  postępowaniach  miał  nie  informować  o 

okolicznościach związanych z naliczeniem kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy 

zawartej  z  Miast

em  Tarnów  na  „Budowę  Centrum  Przygotowań  Paraolimpijskich  – 

Przebudowa  Hali  Sportowo-

Widowiskowej  Jaskółka  przy  ul.  Traugutta  3a”.  Odwołujący  na 

rozprawie ograniczył zarzut w tym zakresie do wskazania dwóch zamawiających, którzy mieli 

zostać wprowadzeni w błąd oświadczeniami składanym w postępowaniu, tj.: na „Rozbudowa 

DW 

878 na odcinku od granicy miasta Rzeszowa (ul. Lubelska) do DW 869 (data składania 

ofert  12.01.2022  r.;  data  wyboru  oferty  Budimex  07.03.2022  r.;  data  zawarcia  umowy 

20.05.2022  r.)  oraz  obecny  Zamawiający  w  postępowaniu  na  zadanie:  „Budowa  zespołu 

budynków mieszkalnych na polu inwestycyjnym 6MW przy ul. Literackiej w Poznaniu” (sygn. 

7/PN/2022)

.  W  postępowaniach  tych  zamawiający  zastrzegli  w  dokumentacji  zastosowanie 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  z  art.  109  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  Pzp.  Zamawiający 

zostali  w

prowadzeni  w  błąd  przez  Budimex,  gdyż  Wykonawca  powinien był  przyznać  się w 

JEDZ do nieprawidłowości w ramach realizacji umowy na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa. W 

konsekw

encji,  powinien  był  przyznać  się  w  ramach  przedmiotowego  postępowania,  że 

wprowadził ww. zamawiających w błąd i uwzględnić ww. przypadki wypełnienia przesłanek z 

art. 

109 ust. 1 pkt 10 Pzp w ramach samooczyszczenia złożonego w obecnie prowadzonym 

postępowaniu. Samooczyszczenie dokonane w sposób wybiórczy, tj. ograniczone do trzech 

postępowań,  w  których Wykonawca został  wykluczony  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10 

Pzp,  nie  można  uznać  za  skuteczne.  Odwołujący  wskazał  na  szkodę,  jaką  mieli  ponieść 

zamawiający,  gdyż  zostali  pozbawieni  możliwości  zbadania  rzetelności  Budimex  jako 

wykonawcy,  a  finalnie  doszło  do  zawarcia  umowy.  W  efekcie  również  w  niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  otrzymał  niepełne  informacje  o  wszystkich  okolicznościach 

faktycznych

, co samo w sobie powinno stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy. 

W 

związku z powyższym, wykluczenie Budimex z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt  10  Pzp,  w  ocenie  Odwołującego  jest  zasadne  i  konieczne.  Co  więcej,  zasadne  jest 

również  uznanie,  że  procedura  samooczyszczenia  przeprowadzona  przez  Budimex  była 

niewys

tarczająca,  bowiem  mimo  jej  formalnego  przeprowadzenia  wykonawca  w  dalszym 

ciągu podaje niepełne informacje co do przesłanek wykluczenia, jak również z uwagi na fakt, 

że dotyczy ona art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a nie wdrożenia środków naprawczych związanych 

z faktem wprowadzenia zamawiających w błąd.  

W 

dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  odniósł  się  do  procedury  self-cleaningu  w 

zakresie  art. 

109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  wskazując  na  wybrany  fragment  ze  str.  19  dokumentu, 

opisujący w jego ocenie w sposób ogólny przypadki naliczenia kar umownych. Taki sposób 

przedstawienia 

informacji 

uniemo

żliwia  weryfikację  rzetelności  Wykonawcy  oraz 

prawdziwości składanych przez niego oświadczeń. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp Wykonawca 

powinien szczegółowo opisać okoliczności faktyczne związane z naliczeniem kar umownych 

(opisać  w  odniesieniu  do  każdej  umowy  na  czym  konkretnie  polegały  nieprawidłowości), 

określić  ich  wysokość  oraz  wskazać  czy  szkoda  została  naprawiona,  a  jeżeli  tak  to  w  jaki 

sposób.  Zasygnalizowanie  faktu  naliczenia  kar  umownych  nie  powinno  być  uznane  za 

skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Odwołujący wskazał na niepełną 

informację dotycząca kar umownych naliczonych na kontrakcie dotyczącym budowy nowego 

bloku  energetycznego  w  Elek

trowni  Turów,  w  której  pominięto  karę  w  wysokości 

7.489.193,82 zł z tytułu zwłoki w podpisaniu Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji – kara 

naliczona w dniu 20 maja 2021 r. 

Ponadto, zastrzeżenie Odwołującego budzi procedura w jakiej Budimex uzupełnił po terminie 

składania ofert informacje o wykluczeniu go  w dniu 28.11.2022 r. z postępowania Lovosice 

na podstawie art. 48 ust. 2 lit a i c czeskiej ustawy nr 134

/2016 o zamówieniach publicznych, 

w  którym  złożył  ofertę  w  konsorcjum.  Informacja  do  Zamawiającego  została  przekazana  w 

dniu 31.01.2023 r.

, co należy uznać za spóźnione, gdyż okoliczności te były znane Budimex 

w dniu składania oferty (24.01.2023 r.). W dniu 30.01.2023 r. miały zostać wdrożone środki 

naprawcze

,  która  to  procedura  w  ocenie  Odwołującego  jest  niewystarczająca  w  kontekście 

art. 110 ust. 2 Pzp. 

Zamawiaj

ący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  (pismo  z 

20.03.2023 r.).  

Do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex 

S.A. 

W  piśmie  z  dnia  21.03.2023  r.  Wykonawca  odniosło  się  do  zarzutów  odwołania 

wnosząc o jego oddalenie. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania zarzut

ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

wrze

śnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

Odwo

łanie nie podlegało odrzuceniu.  

Rozpoznaj

ąc  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  treść  swz,  oświadczenia  i 

do

kumenty składane przez Budimex w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.  

Izba ustali

ła i zważyła. 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  zdecydował  o  wprowadzeniu  przesłanek 

fakultatywnych  wyk

luczenia wykonawcy  z  postępowania określonych w  przepisach  art.  109 

ust. 1 pkt 7, 8 i 10 (ro

zdział IX ust. 4 swz). 

W 

związku  z  powyższym  wykonawcy  w  formularzu  JEDZ  wypełniali  część  dotyczącą 

przesłanek związanych z oceną podmiotową wykonawcy, udzielając odpowiedzi na pytania: 

„czy  wykonawca  wedle  własnej  wiedzy  naruszył  swoje  obowiązki  w  dziedzinie  prawa 

środowiska, prawa socjalnego, prawa pracy?”; 

„czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsze  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której 

nałożone  został  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?”; 

„czy wykonawca może potwierdzić, że: 

a)  nie 

jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji 

wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  weryfikacji  spełnienia 

kryteriów kwalifikacji; 

b)  nie 

zataił tych informacji; 

c)  jest 

w  stanie  niezwłocznie  przedstawić  dokumenty  potwierdzające  wymagane  przez 

instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; 

d)  nie 

przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania 

decyzji  przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający,  pozyskać  informacje 

poufne

,  które  mogą  dać  mu  nienależną  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, 

które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub 

udzielenia zamówienia?”. 

Budimex 

w formularzu JEDZ na powyższe pytania udzielił odpowiedzi: 

„tak” opis okoliczności w osobnym pliku; 

„tak” – dokumenty w załączeniu do oferty; 

„Nie” – dokumenty w załączeniu do oferty. 

W 

dniu  31.01.2023  r.  Budimex  uzupełnił  informacje  i  przedstawił  aktualizację  wyjaśnień  w 

zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  10  Ustawy 

w  zakresie  postępowania  Lovosice  i  decyzji  o 

wykluczeniu go 

z tego postępowania. 

W 

sprawie okoliczności faktyczne związane z oświadczeniami Budimex składanymi w tym i 

innych  postępowaniach  zasadniczo  nie  budzą  wątpliwości,  co  należy  odnieść  tak  do 

stwierdzenia,  iż  Budimex  potwierdza  fakt  wykluczenia  go  w  lutym  i  marcu  2022  r.  z  trzech 

po

stępowań  prowadzonych  przez  oddziały  GDDKiA  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10 

Ustawy, tj. na 

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń odcinek 1od węzła 

Bydgoszcz  Południe  do  węzła  Emilianowo  wraz  z  rozbudową  DK25”  (Oddział  w 

Bydgoszczy); 

„Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, 

Odcinek II Morawica 

– Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj)” (Oddział w 

Kielcach); 

„”Projekt i budowa drogi ekspresowej S-10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 2 od węzła 

E

milianowo  do  węzła  Solec”  (Oddział  w  Bydgoszczy).  Za  wprowadzające  w  błąd  tych 

zamawiających  uznane  zostało  oświadczenie  w  JEDZ  dotyczące  przesłanki  wykluczenia 

opisanej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy, 

w  którym  wykonawca  nie  potwierdził  swojej 

odpowiedzial

ności za naruszenia do jakich doszło na kontrakcie z Urzędem Miasta Tarnowa 

na 

„Budowa  Centrum  Przygotowań  Paraolimpijskich  –  Przebudowa  Hali  Sportowo  – 

Widowiskowej 

Jaskółka  przy  ul.  Traugutta  3a”,  w  którym  naliczona  została  kara  umowa  z 

t

ytułu  zwłoki  w  wykonaniu  umowy.  Prawidłowość  decyzji  o  wykluczeniu  Budimex  z 

postępowania  potwierdził  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO  449/22  z 

14.03.2022  r. 

Mając  na  uwadze  okres  3  lat  przedawnienia  liczony  od  dnia  nałożenia  kary 

umownej,  co  miało  miejsce  16  czerwca  2019  r.,  informacje  o  wystąpieniu  zdarzenia 

wypełniającego  przesłankę  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy  powinny  być  przekazywane 

zamawiającym do 15 czerwca 2022 r. 

Nie 

budzi również sporu, iż w dwóch wskazanych przez Odwołującego przetargach Budimex 

nie 

przyznał  się  do  faktu  naliczenia  kary  umownej  za  Halę  Jaskółka,  co  dotyczyć  ma 

postępowań na „Rozbudowa DW 878 na odcinku na granicy miasta Rzeszowa (ul. Lubelska) 

do  DW  86

9  (termin  składani  ofert  21.01.2022  r.,  data  wyboru  oferty  Budimex  7.03.3022  r., 

data  zawarcia  umowy  20.05.2022  r.)  oraz  prowadzonego  przez  obecnego  Zamawiającego 

postępowania  na  „Budowa  zespołu  budynków  mieszkalnych  na  polu  inwestycyjnym  6MW 

przy ul. Literackiej w Poznaniu

” (nr. ZP-7/PN/2022). W tych postępowaniach Budimex nie był 

wykluczony na podstawie art. 

109 ust. 1 pkt 10 Ustawy za wprowadzenie zamawiających w 

błąd przy przedstawianiu informacji o braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 

Ustawy. 

W 

oświadczeniu  złożonym  Zamawiającemu  w  przedmiotowym  postępowaniu  Budimex  w 

wyjaśnieniach  do  formularza  JEDZ  odniósł  się  szczegółowo  do  przypadków,  które  mogą 

prowadzić  do  wykluczenia  z  postępowania.  Nie  przedstawił  natomiast  informacji  o  tym,  iż 

miał  wprowadzić  w  błąd  we  wskazanych  powyżej  dwóch  postępowaniach,  w  których 

zama

wiający nie mieli wiedzy o naliczonej karze umownej za Halę Jaskółka.      

Izba oddaliła odwołanie w całości. 

Wskazane w podstawie 

faktycznej zarzutów okoliczności mają wskazywać, iż wprowadzenie 

Z

amawiającego  w  błąd  w  obecnym  postępowaniu  miało  być  wynikiem  braku  podania  w 

dokumencie załączonym do JEDZ, iż w dwóch postępowaniach wprowadził zamawiających 

w błąd nie informując o przyczynach, które skutkować powinny wykluczeniem na podstawie 

fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W tych postępowaniach wykonawca 

nie został wykluczony, gdyż zamawiający nie mieli wiedzy o zdarzeniach, które wyczerpywać 

miały przesłankę do wykluczenia z postępowania, uwzględniając okoliczność, iż wykonawca 

podlega  wykluczeniu  w  okresie  3-letniego  przedawnienia  (do  15.06.2022  r.).  Zatajenie  w 

samooczyszczeniu  wprowadzenia  w  błąd  również  innych  zamawiających,  w  ocenie 

Odwołującego,  stanowi  o  zamierzonym  działaniu  lub  rażącym  niedbalstwie  wykonawcy, 

dotyczy  informacji  ocenianych  pod  kątem  przesłanek  wykluczenia  i  miało  istotny  wpływ  na 

decyzje.  Ponadto,  w  zakresie  selfcleaningu 

do  przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy 

Budimex 

miał w sposób bardzo ogólny wskazać na naliczenie kar umownych, określając je 

jako 

„pomijalne”,  co  uniemożliwiało  weryfikację  rzetelności  Wykonawcy  oraz  prawdziwości 

składanych przez niego oświadczeń. Wykonawca miał również pominąć karę za opóźnienie 

w 

podpisaniu  protokołu  przejęcia  bloku  energetycznego  Turów  do  eksploatacji.  Kolejna 

ok

oliczność  dotyczy  uzupełnienia  samooczyszczenia  w  zakresie  sprawy  Lovosice  i  decyzji 

zamawiającego  czeskiego  o  wykluczeniu  z  postępowania  z  28.11.2022  r.,  już  po  terminie 

składania  ofert,  co  zdaniem  Odwołującego  należy  ocenić,  jako  działalnie  spóźnione  i 

nieskuteczne. 

W 

ocenie składu orzekającego, żadna z okoliczności podniesionych w odwołaniu nie mogła 

prowadzić  do  stwierdzenia,  iż  Zamawiający  w  obecnym  postępowaniu  miał  dopuścić  się 

naruszenia przepi

sów wskazanych w petitum odwołania.  

O

dnosząc  się  do  rzekomego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  treścią  oświadczeń 

sk

ładanych  w  JEDZ wraz  z  wyjaśnieniami,  w  sprawie  nie budziło zastrzeżeń,  że udzielając 

odpowiedzi  w  JEDZ 

na  pytania  związane  z  przesłankami  wykluczenia  z  postępowania 

Budimex przyznał się do wystąpienia opisanych w pytaniach zdarzeń, prezentując szczegóły 

w 

załączonych  do  oferty  wyjaśnieniach.  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  odnosił  się  do 

opisanych  w  dokumentach  sytuacji, 

wskazując  na  brak  przyznania  się  Wykonawcy  do 

wprowadzenia w błąd w innych postępowaniach, w których w jego ocenie Budimex powinien 

by

ł przyznać się do odpowiedzialności kontraktowej i kary umownej naliczonej za zwłokę w 

realizacji Hali 

Jaskółka. 

W  tym  za

kresie  należy  wskazać,  iż  odwołanie  wnoszone  jest  na  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  danym  postępowaniu,  tymczasem  zarzuty  prowadziłyby  do  konieczności 

oceny 

przez  skład  orzekający,  czy  w  innych  postępowaniach  doszło  do  wprowadzenia 

zamawiających  w  błąd,  co  powinno  prowadzić  do  wykluczenia  Budimex  na  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  10  Ustawy. 

Odwołujący  przyjął  wprawdzie,  iż  to  obecny  Zamawiający  miał 

zostać  wprowadzony  w  błąd,  ale  podstawą  dla  tego  twierdzenia  jest  uznanie,  że  w  dwóch 

innych przet

argach Budimex miał wprowadzić tych zamawiających w błąd, do czego miał się 

przed 

Zamawiającym  nie  przyznać.  Odwołujący  wskazując  na  rozstrzygnięcie  w  sprawie 

sygn.  akt 

KIO  449/22  wywodził  możliwość  stwierdzenia,  iż  Budimex  zobowiązany  był  w 

okresie  przedawnienia 

naruszenia  obowiązków  kontraktowych  do  podawania  informacji, 

które mogą rzutować na ocenę rzetelności wykonawcy w postępowaniach. W ocenie składu 

or

zekającego,  nie  jest  dopuszczalne  przyjęcie,  iż  orzeczenie  w  sprawie  KIO  449/22 

rozst

rzyga  na  przyszłość  i  we  wszystkich  postępowaniach  o  prawidłowości  oświadczeń 

składanych przez Budimex i poprawności decyzji o braku lub wykluczeniu na tej podstawie 

wykonawcy  z  postępowań  przetargowych.  Tym  samym  nie  można  w  oparciu  o  ten  wyrok 

przesądzić,  iż  doszło  do  wprowadzenia  innych  zamawiających  w  błąd  przez  brak  podania 

informacji o naliczeniu kary umownej na Budimex. 

Skład orzekający rozstrzyga odwołanie na 

czynności  danego  zamawiającego  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym  i  nie  może 

odnosić  się  do  prawidłowości  decyzji  innych  zamawiających  i  rozstrzygnięć  w  innych 

postępowaniach,  które  nie  były  poddane  wcześniejsze  analizie  w  ramach  środków 

odwo

ławczych.  Oceniając  przesłanki  wykluczenia  danego  wykonawcy  z  postępowania 

należy  oceniać  stan  faktyczny  istniejący  w  danym  postępowaniu,  co  nie  może  obejmować 

okoliczności,  które  dotyczyć  miały  innych  zamawiających  i  nie  zostały  one  potwierdzone 

wyrokiem, 

lub  ostateczną  decyzją  zamawiających  o  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Zamówień Publicznych 

w  Warszawie,  który  w  orzeczeniu  z  dnia  4  kwietnia  2022  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Zs  156/21 

podkreślił,  iż  rolą  Izby  nie  jest  ocena  zdarzeń,  jakie  wystąpiły  we  wcześniejszych 

postępowaniach,  co  do  których  nie  składano  nawet  odwołania.  Zarzuty  te  były  obecnie 

spóźnione. Ocena zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w 

danym  postępowaniu  jest  możliwa  wyłącznie  w  danym  postępowaniu  przetargowym. 

P

rzyjęcie  odmiennego  stanowiska  mogłoby  spowodować  brak  pewności  obrotu 

gospodarczego,  a  w  przetargach  pub

licznych mogłoby  całkowicie zaburzyć  funkcjonowanie 

danych podmiotów na rynku. 

P

rzenosząc  powyższe  tezy  na  stan  badanej  sprawy  skład  orzekający  stwierdził,  iż 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  oświadczeniami 

składanymi w postępowaniu. Samo wskazanie na uchybienia do jakich miałby się dopuścić 

Budimex w innych postępowaniach nie mogło mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji 

o  wyborze  oferty  w  obe

cnym  postępowaniu.  Ponadto,  na  obecnym  etapie,  jak  również  w 

momencie  składania  oferty  w  obecnym  postępowaniu  okoliczności  dotyczące 

odpowiedzialności  kontraktowej  Budimex-u  za  uchybienia  w  realizacji  umowy  na  Halę 

Jask

ółka,  z  uwagi  na  upływ  okresu  przedawnienia,  co  nastąpiło  15.06.2022  r.,  nie  mają 

żadnego znaczenia prawnego w kontekście oceny rzetelności tego wykonawcy na potrzeby 

weryfikacji  podmiotowej  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym 

samym  przyjęcie  konstrukcji  zarzutu,  w  którym  Odwołujący  stwierdza  możliwość 

wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  oświadczenia  związanego  z  przesłanką  wykluczenia  z 

postępowania  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy,  co  do  którego  nie  jest  możliwe  przyjęcie 

odpowiedzialności  rzutującej  na  ocenę  wiarygodności  wykonawcy,  nie  może  prowadzić  do 

wykluczenia z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  Ustawy.  Ponownie należy 

podkreślić,  iż  skład  orzekający  może  stwierdzić,  czy  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd  w 

danym  postępowaniu,  co  w  niniejszej  sprawie  nie  było  możliwe  bez  stwierdzenia,  że  do 

wprowadzenia  w  błąd  doszło  w  innych  postępowaniach  przetargowych,  w  których 

oświadczenia Budimexu nie były kwestionowane. Tym samym skład orzekający musiałby się 

odnie

ść  do  okoliczności  związanych  z  brakiem  przekazania  informacji  o  karze  umownej, 

oceną  w  jaki  sposób  mogło  mieć  to  znaczenie  dla  oceny  oferty,  przy  uwzględnieniu 

następczego – względem decyzji o wyborze oferty Budimex, rozstrzygnięcia w sprawie KIO 

449/22.,  do  czeg

o  odnosił  się  Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  22.03.2022  r.  Są  to 

okoliczności wykraczające poza stan faktyczny sprawy w postępowaniu, w którym odwołanie 

jest wniesione 

i nie mogą być wzięte pod uwagę w świetle art. 552 ust. 1 Ustawy. 

O

dnosząc  się  natomiast  do  skuteczności  procedury  samooczyszczenia  w  zakresie 

przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, 

aby 

okoliczności dotyczące kar umownych naliczonych na kontraktach realizowanych przez 

Budimex  wyczerpywały  przesłankę  do  wykluczenia  z  postępowania,  a  tym  samym,  iż 

konieczne  b

yło  przeprowadzenie  procedury  self-cleaningu.  Tym  samym  również  ocena 

wyjaśnień dotyczących zdarzeń, które nie wymagają podjęcia procedury samooczyszczenia 

nie 

może  prowadzić  do naruszenia art.  110  ust.  2 Ustawy. Odwołujący przyznaje w  piśmie 

procesowym, 

iż faktycznie wyjaśnienia złożone w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie 

mają charakteru typowego samooczyszczenia, a stanowią bardziej opis historii kontraktowej 

Budimex  i  związanej  z  tą  historią  nieprawidłowościami  (…)  Odwołujący  nie  wskazuje,  że 

Budimex  nie  przeprowadził  typowego  self-cleaningu  z  uwzględnieniem  np.  wdrożenia 

środków naprawczych – nie to jest istotą zarzutów. Istotą zarzutów jest brak przedstawienia 

wszystkich  okoliczności  faktycznych  i  niewskazanie  w  dokumencie  złożonym  wraz  z  ofertą 

wszystkich  przypadków, w  których  doszło  do  nieprawidłowości.  Odwołujący  podnosił  w tym 

zakresie 

brak precyzji i skąpość danych dotyczących szczegółowego opisu zdarzenia, które 

doprowadziło do  naliczenia karu  umownej  w  wysokości  przekraczającej 7  mln  za  zwłokę  w 

podpisaniu protokołu przejęcia bloku w Elektrowni w Turowie. 

Odwołujący  nie  podjął  się  wykazania  wszystkich  przesłanek  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy 

pozwalaj

ących  na  stwierdzenie,  iż  zachodzi  podstaw  do  samooczyszczenia  w  zakresie 

wskazanej  kary  umownej.  Sama 

notyfikacja  zdarzeń  nie  może  przesądzać  o  tym,  czy 

naliczon

ą  dla  umowy  Turów  karę  za  opóźnienie  w  podpisaniu  protokołu  odbioru  należało 

trakto

wać,  jako  odszkodowanie.  Ponieważ  na  odwołującym  spoczywa  ciężar  wykazania 

zasadności  twierdzeń  o  naruszeniu  przepisów  Ustawy,  przy  braku  inicjatywy  dowodowej, 

skład  orzekający  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia  stanowiska  Odwołującego.  Odnosząc  się 

wyłącznie do kwestii wykładni prawa należy podkreślić, iż zarzut naruszenia  art. 110 ust. 2 

Ustawy 

nie może być podstawą żądania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli nie 

zachodzi  obowiązek  samooczyszczenia,  a  ten  powiązany  jest  wprost  z  przesłankami 

wykluczenia 

z  postępowania  (patrz  wyrok  SO  w  Warszawie,  XXIII  Zs  71/22).  Nie  można 

zatem  formułować  wytycznych  dla  oceny  wyjaśnień,  które  nie  stanowią  typowego  self-

cleaningu.   

Skład orzekający nie przyjął również, jako wystarczającego dla stwierdzenia nieskuteczności 

procedury samooczyszczenia w zakresie w 

jakim Budimex uzupełnił informacje po złożeniu 

oferty  w 

zakresie  informacji  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  w  przetargu  Lovosice, 

twierdzenia  o 

bezwzględnej  konieczności  złożenia  tych  informacji  już  w  ofercie.  Budimex 

przeka

zując  z  własnej  inicjatywy  informacje  aktualizujące  jego  sytuację  prawną  dołożył 

staranności  w  tym,  aby  zapewnić  dostęp  do  informacji  o  wykluczeniu  go  z  postępowania. 

Procedura  samooczyszczenia  stanowi  element  weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy  i 

podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne 

oświadczenie  w  JEDZ  pozostaje  aktualne,  co  do  udzielonych  odpowiedzi.  Również 

stanowisko Odwołującego  w  zakresie  aktualizacji  informacji  nie jest  konsekwentne.  Sam  w 

tr

eści  odwołania  przyznaje,  iż  taka  możliwość  jest  dopuszczalna,  gdyby  do  wykluczenia 

wykonawcy  doszło  na  kilka  dni  przed  terminem  składania  ofert,  co  miałoby  uzasadniać 

późniejsze  przesłanie  informacji  aktualizującej.  Ponadto,  w  odniesieniu  do  argumentów 

podnoszonych  w  zakresie 

wcześniejszych  zarzutów  Odwołujący  dopuszczał  możliwość 

uzu

pełnienia  informacji  mogących  wpływać  na  ocenę  wiarygodności  wykonawcy  nawet  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  aby 

uzupełnienie dokumentów dokonane w trakcie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, samo w 

sobie stanowiło przeszkodę do przyjęcia uzupełnionych dokumentów. 

O  kosztac

h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 

pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  oraz  koszty  Zamawiającego  w  wysokości 

ustalonej  na  podst

awie  rachunków  złożonych  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nim 

Odwo

łującego w całości. 

Przewodnic

zący: 

…………………………………….. 

Członkowie:   

…………………………………….. 

……………………………………..