Sygn. akt: KIO 637/23
WYROK
z dnia 21 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023
roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Fast Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy TMS Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Fast Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w tym kwotę wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 637/23
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę,
montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi oraz wykonanie
systemu monitorującego parametry nowych jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali
ZUS, numer referencyjny: 993200/271/32/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 28 listopada 2022 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer
ogłoszenia: 2022/S 229-661527.
lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
Wykonawca
Fast Group Spółka sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższą czynność,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 255 pkt 6
Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny
złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że wynagrodzenie w
postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z postanowieniami § 4 projektu umowy,
wykonawca za realizację przedmiotu umowy otrzyma jednorazową płatność wynikającą z
zawartej umowy oraz złożonej oferty. Żadne postanowienie SWZ nie wskazuje, iż zakres
zamówienia jest „ruchomy”. Zamawiający opisał pełny zakres zamówienia w Opisie
przedmiotu zamówienia i jest on stały dla każdego z wykonawców. Zamawiający wymagał
wskazania w formularzu oferty ceny całkowitej (łącznej) za realizację całego zamówienia.
Zawarte w pkt 5.7 SWZ jednoznaczne polecenie obligowało wszystkich wykonawców do
uwzględnienia w cenie łącznej wszystkich elementów składających się na realizację całego
przedmiotu zamówienia. Wyłącznie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny
ofert, w szczególności jedynie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny w
ramach kryterium oceny ofert. Wszyscy czterej wykonawcy przedstawili w swoich ofertach
cenę łączną za realizację pełnego zakresu zamówienia. Oferty te mogą zostać porównane i
sklasyfikowane. W formularzu oferty Zamawiający wymagał określenia także cen
częściowych za wyodrębnione i opisane zakresy zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający unieważniając postępowanie wyjaśnił, iż błąd
skutkujący unieważnieniem postępowania polega na tym, iż wskazane częściowe zakresy
zamówienia – łącznie nie odpowiadają pełnemu zakresowi zamówienia. Innymi słowy
przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części tj.: E1, E2, E3 oraz E4.
Zamawiający w formularzu oferty wymagał określenia odrębnie ceny całkowitej (łącznej) za
wykonanie zamówienia, a także cen za wykonanie części E1, E2, E3. Zdaniem
Odwołującego, fakt, iż formularz ofertowy nie wymagał określenia odrębnej ceny za część E4
oraz syste
m monitorowania UPS nie stanowi błędu, skutkującego koniecznością
unieważnienia postępowania. Po pierwsze, żądanie cen za poszczególne części zamówienia
nie jest konieczne do skutecznego przeprowadzenia postępowania, czy też wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Jest to element,
co najwyżej ułatwiający Zamawiającemu nadzór nad
realizacją zamówienia. Nie jest on jednak konieczny do przeprowadzenia badania i oceny
ofert. W
ielu zamawiających poprzestaje wyłącznie na żądaniu ceny całkowitej (łącznej) za
wykonan
ie zamówienia. Po drugie, znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, bez
problemu można wyliczyć cenę za pozostałą cześć zamówienia, co zresztą Zamawiający
czyni w uzasadnieniu podjętej decyzji. Trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego
problemu z p
rawidłowym rozumieniem SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza
ofertowego. Zachowanie jednego z wykonawców (Romi Sp. z o. o.), polegające na
określeniu ceny łącznej jako suma części od E1 do E3 wynikało nie z wadliwego
przygotowania SWZ, a wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień
SWZ. Skoro opis przedmiotu zamówienia został w sposób wyraźny i jednoznaczny
podzielony na 4 części (od E1 do E4 oraz system monitorowania UPS), to dla każdego
wykonawcy oczywistym jest, że cena łączna powinna obejmować całe zamówienie, a nie, jak
to prawdopodobnie uczynił jeden z wykonawców, wyłącznie ceny za części od E1 do E3.
Tym bardziej, mając na uwadze wskazane wyżej postanowienie pkt 5.7 SWZ. Zachowanie
jednego wykonawcy nie może determinować unieważnienia postępowania. Ewentualny brak
uwzględnienia w ofercie pełnego zakresu zamówienia (co powinno zostać wyjaśnione w
drodze wezwania) powinno skutkować wyłącznie odrzuceniem oferty. Zamawiający jako
główny argument decyzji o unieważnieniu postępowania wskazuje na brak możliwości
porównania ofert oraz ich weryfikacji, co jest twierdzeniem nieuprawnionym. To cena łączna
stanowi podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający ma szereg
narzędzi do weryfikacji złożonych ofert tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy też wezwanie
w zakresie wyjaśnia ceny rażąco niskiej. Ponadto, Zamawiający był w stanie samodzielnie
wyliczyć cenę częściową za, w jego ocenie, „brakujący w formularzu oferty” zakres
zamówienia. Celem każdego postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie postępowania powinno mieć absolutnie wyjątkowy charakter. Zamawiający
posiada wszelkie niezbędne informacje do przeprowadzenia skutecznej oceny ofert. Nie ma
żadnych wątpliwości jaka punktacja powinna zostać przyznana w ramach kryterium
„Całkowita cena brutto oferty”. Trudno uznać także, iż formularz oferty wprowadzał w błąd,
skoro aż trzech z czterech wykonawców uwzględniło w cenie całkowitej zakres wynikający z
części E4 oraz systemu monitorowania UPS. W przypadku czwartego wykonawcy, sprawa
nie jest jednoznaczna, bowiem Zamawiający nie przeprowadził żadnej procedury wyjaśnień
w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zakres zamówienia był jasno i jednoznacznie określony.
Opis przedmiotu zamówienia zawiera wyszczególnienie wszystkich wymaganych elementów
składających się na prawidłową realizację zamówienia. Każdy wykonawca musiał także
przedstawić w pkt 1 formularza oferty konkretne produkty, a także wskazać ich podstawowe
parametry. Ponadto, należało złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci
dokumentacji technicznej oferowanych produktów, a zatem możliwy jest do ustalenia zakres
każdej z ofert.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie
postępowania wskazał także istniejący jego zdaniem błąd w dokumentacji postępowania, do
którego doszło na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie poziomu %
parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność
systemu podczas obciążenia na poziomie 25% w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa
wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe
punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując
modyfikacji nr 4 SWZ w tabeli zawartej w pkt 2.5. Formularza oferty wska
zał w zakresie pkt
11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na błędnym poziomie 23%. Trzech
wykonawców złożyło oferty na nieaktualnym Formularzu oferty, zaś Odwołujący wykorzystał
zmieniony Formularz oferty.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności nie mają żadnego wpływu na
przebieg postępowania, możliwość porównania złożonych ofert, czy też wynik postępowania.
Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazuje na nieścisłość
formularza ofertowego, jednak formularz ten ma de facto ch
arakter wtórny w stosunku do
dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą i które miały potwierdzać
zaoferowane parametry w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający zgodnie z
postanowieniami pkt 2.1.4.1 SWZ wymag
ał złożenia przedmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających dodatkowe parametry techniczne. Oferta Odwołującego zawiera
przedmiotowy środek dowodowy (dokumentacja techniczna) potwierdzający sprawność
systemu na poziomie 96,6% przy obciążeniu na poziomie 25%. Informacja zawarta w
formularzu oferty Odwołującego jest spójna z dokumentami technicznymi. Skoro intencją
Zamawiającego jest badanie w ramach kryterium oceny sprawności systemu przy obciążeniu
na poziomie 25%, to Zamawiający ma wszelkie informacje, aby zbadać ofertę Odwołującego
– z oferty wprost wynika sprawność na poziomie 96,6%. Bezproblemowa jest także ocena
ofert pozostałych wykonawców, bowiem złożyli oni formularze, w których potwierdzili wprost,
że oferowany przez nich system zapewnia sprawność na systemu przy obciążeniu na
poziomie 25%, a także odpowiednie dokumenty techniczne. Omyłka czy nieścisłość
Zamawiającego w projekcie formularza nie ma żadnego wymiernego przełożenia na
możliwość oceny ofert. Zamawiający dysponuje przede wszystkim dokumentami
technicznymi (w
ymaganymi w SWZ), pozwalającymi na dokonanie prawidłowej oceny ofert.
Zapoznanie się z treścią wszystkich ofert pokazuje, że oczywistym jest, w jaki sposób należy
dokonać oceny w ramach podkryterium nr 11 w przypadku wszystkich wykonawców. Ocenę
ofert ułatwia także fakt, iż wszyscy inni wykonawcy niż Odwołujący zaoferowali dokładnie to
samo rozwiązanie.
Odwołujący zauważył, że w ramach wskazanego wyżej podkryterium można było
uzyskać maksymalnie 5 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego wynikająca z
zaofero
wanej ceny nad kolejnym wykonawcą wynosi aż 21,5 pkt. Przedmiotowe
podkryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet
ewentualne przyznanie zera punktów Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby
żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji unieważnienie postępowania
godzi także w zasadę proporcjonalności. Opisywane nieścisłości formularza ofertowego w
obu zakresach nie miały żadnego wpływu na potencjalny krąg wykonawców uczestniczących
w postępowaniu. Decyzję o udziale podejmuje się przede wszystkim w oparciu o
merytoryczny zakres zamówienia (opz, projekt umowy). Doświadczenie życiowe pokazuje,
że kwestie formalne związane ze złożeniem oferty (formularz) badane są przez wykonawców
dopie
ro po podjęciu decyzji o udziale w postępowaniu.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że art. 255 pkt 6 Pzp, pozostaje w ścisłym
związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w
których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a
przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp.
Tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art.
457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp.
Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w orzecznictwie KIO wskazywano
konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 146 ww. ustawy (por.
wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn.
akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO
2274/12). Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nawet nie
wspomniał o art. 457 ust. 1 Pzp, nie wyjaśnił jaka w jego ocenie w przedmiotowym
postępowaniu występuje przesłanka unieważnia umowy. Już sam ten fakt powinien
przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie
wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp, to nie może być
mowy o skutecznym i p
rawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
Pzp.
Odwołujący, wskazując, iż czyni to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji
przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp
nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W art.
457 u
st. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto zamkniętą listę
ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie
przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego czynności
lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek unieważnienia
pos
tępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej
do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do
tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy, ustawa Pzp nie uprawnia Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naru
szeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić
do sądu o unieważnienie wyłącznie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i
art. 455; 2) umowy
, o której mowa w art. 457 ust. 1. Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia
umowy przewi
dziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie Zamawiający, jeśli chce unieważnić
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi wykazać, że zaistniała jedna z
przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie
Zamawiaj
ący nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych tam przesłanek, to
jeszcze w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nawet nie wskazał, która konkretnie z
przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała.
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania, w żaden sposób nie odniósł się do
art. 457 ust. 1 Pzp.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że aby nieścisłości formularza ofertowego
mog
ły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp,
Zamawiający musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów Pzp
(brak
wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za
sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
pub
licznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie
wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu
przepi
sów Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania.
Or
zecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn.
należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z
powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało
dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Pzp w art. 255 wylicza w sposób
wycz
erpujący wszystkie sytuacje, w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o
u
dzielenie zamówienia. Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej
s
ytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień
publiczn
ych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o
u
dzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym
unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady, a przesłanki
un
ieważnienia postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Pogląd powyższy
wiel
okrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała
K
IO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji
uniewa
żnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub
przekazan
ia wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu
oferty nie po
dlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z
postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.” Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane
rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym
(por. wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO
110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz
Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca
2010 roku, sygn. akt IV Ca 429
/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw
unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia
postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27
stycznia 2005 r., III CZP
78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93
ustawy Pzp2004 r. (obecnie ar
t. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia
postępowania ma charakter zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek
unieważnienia, poza wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako
wyjątkowy sposób zakończenia postępowania.
Z
godnie z art. 16 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
pos
tępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej
okolicznościach unieważnienie postępowania jest niezgodne z tą zasadą, przez której
pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą.
Nieścisłości formularza ofertowego, które w żaden sposób nie uniemożliwiają
przeprowadzenia procedury ba
dania i oceny ofert, nie mogą stanowić podstawy
unieważnienia postępowania. Unieważnienie prowadzonego przez kilka miesięcy
postępowania z uwagi na drobne nieścisłości w formularzu oferty nie leży w interesie
publicznym. Koszty przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są
znaczne, a prawdopodobieństwo przygotowania perfekcyjnych dokumentów przetargowych
jest znikome. Drobne nieścisłości są w ocenie Odwołującego czymś powszechnym, a w
przedmiotowym przypadku nie uniemożliwiają przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert.
Drobne nieścisłości nie mają żadnego przełożenia na końcowy wynik postępowania. Oferta
Odwołującego spełnia wszystkie kryteria określone w postępowaniu i w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
znacznie wyprzedzając oferty pozostałych oferentów, również dzięki bardzo atrakcyjnej
cenie. Zatem wybór oferty Odwołującego leży w interesie publicznym.
Z uwagi na
brak podstaw do unieważnienia postępowania jako najkorzystniejszą
ofertę w Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
na
jkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Za
mawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowi
ska Zamawiający wskazał w szczególności na art.
255 pkt 6 Pzp i stwierdził, że zgodnie z tym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która
spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu
ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to
wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 18
marca 2022 r. sygn. akt KIO 613/22, LEX nr 3361919). W Komentarzu do PZP wydanym w
2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka wskazane zostało, że
enumeratywne wyliczenie wad powoduj
ących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 PZP nie wyklucza natomiast
możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 k.c. Powództwo przewidziane w art. 189 k.p.c. można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70(5) kodeksu cywilnego, należy przy
tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te
ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że
aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem.
Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70(5) kodeksu cywilnego znajdzie
zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w
oparciu o przepisy Pzp
. Pogląd ten został zaaprobowany przez Krajową Izbę Odwoławczą
m.in. w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2521/22, LEX nr 3487624.
Przyczyną unieważnienia postępowania była wada polegająca na tym, że „zamawiający w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis
sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby
Zamawiającego od instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach, bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo
zbliżoną do siebie jakość czy poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do
preferencji określonego wykonawcy”. Izba uznała, że zastosowanie w tej sprawie miała
prze
słanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, nakazująca unieważnienie
postępowania w przypadku, gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania
tego przepisu. W postępowaniu doszło więc do naruszenia przez zamawiającego przepisów
regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wg. uzasadnienia ww. wyroku „Nie
ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na
tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można dokonać zmiany
postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w postępowaniu
oraz zmieniony zosta
nie sposób przyznawania punktów w pozacenowym kryterium oceny
ofert. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości
zawarc
ia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona
zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania
cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 70(5) kodeksu cywilnego.
Jednoc
ześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww.
przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP w
przedmiotowym przypadku”. Taki sam pogląd prezentowany jest w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2113/22, LEX nr 3419853: „W ocenie
Izby uchybienie w procedurze zam
ówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o
zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania.
Przepis art. 255 pkt 6
ustawy PZP obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada
postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi
słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
255 pkt 6 ustawy PZ
P będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która
nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie
czynności lub jej powtórzenie. Na marginesie, zdaniem Izby dostrzeżenia wymaga, że w
przepisach usta
wy PZP istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić
uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy PZP który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości
żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cy
wilny. Dyspozycja art. 70(5) k.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie
zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego
(poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy PZP. Możliwość żądania
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70(5) k.c. jest
niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów PZP (por.
"Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza;
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231).” Podobnie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r. sygn. akt KIO 2194/21 LEX nr 3243094
Izba stwierdziła, że „część z postanowień SWZ naruszała przepisy PZP. W związku jednak z
okolicznością, iż Zamawiający przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę dokonał otwarcia
ofert, niemożliwym było nakazywanie Zamawiającemu zmiany części zakwestionowanych
przez Odwołującego postanowień, które pomimo dokonanej przez Zamawiającego
modyfikacji SWZ nadal pozostają aktualne. Tym samym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła,
że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie PZP”. Z kolei w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 137/22, LEX nr 3358452,
stwierdzono: „Niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny
ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału
w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania”. Na
skutek odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Wg uzasadnienia tego wyroku:
„Ustalone kryteria oceny ofert
muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc
muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie
wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w
ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie
może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za
korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert”. W piśmiennictwie
również prezentowane jest stanowisko, że art. 255 pkt 6 PZP stanowi samodzielną
przesłankę do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego bez
konieczności odwoływania się do art. 457 ust. 1 ustawy PZP. J. E. Nowicki, w artykule „Wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy” (Opublikowano: M.Zam.Pub. 2021/9/36-39)
przedstawia pogląd, że „do zastosowania art. 255 pkt 6 [...] PZP konieczne jest wykazanie
zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepis
ie przesłanek. Należy do nich zaliczyć
sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady.
Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia umowy,
która nie podlegałaby unieważnieniu. Wadliwe działanie narzędzia informatycznego i wiążący
się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz
wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za którego pomocą
prowadzone jest postępowanie, może powodować konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 [...] PZP”. Z kolei w artykule Konrad Różowicza „Unieważnienie
wadliwego postępowania” (publ. „Przetargi publiczne”, luty 2023) wyrażono pogląd, że „art.
457 ust. 5 PZP odwołujący się do art. 70 (5) KC musi zostać uwzględniony przy weryfikacji
zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania w myśl art. 255 pkt 6 PZP. Przepis ten
może stać się podstawą do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale
nie może on podlegać sztucznemu i nieuprawnionemu w szczególności hasłowemu
rozszerzeniu poza zakres unormowania, który z niego wynika”. Innym, wskazanym w
piśmiennictwie, przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp jest
unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami
podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji
po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i
równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady
prowadzenia postępowania (tak w Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020).
Dodatkowo
Zamawiający zauważył, że w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp została przewidziana
następująca przesłanka unieważnienia umowy: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową ̨ lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień ́ Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert”. W orzecznictwie wskazuje się, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów
ustawy stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy – tak. m.in. KIO w wyroku z
dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, zgodnie z którym „Ponadto Izba uznała za własne
stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej
umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z
naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 PrZamPubl. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą
przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1
PrZamPubl, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania,
że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich
liczby.”. Por. także wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r. KIO 1905/21: „Wskazana w art. 457 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych przesłanka
literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w
niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej
przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o
udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.”
W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony
błąd skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie
zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest:
UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej). W
trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone przez
Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie
przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w
For
mularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia
oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu
obliczeni
a ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że
złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne.
Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie,
sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców
rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił analizę złożonych ofert i
stwierdził, że wadliwe sformułowanie formularza oferty przez Zamawiającego doprowadziło
do sytuacji
, w której przy czterech złożonych ofertach wystąpiły trzy sposoby rozumienia
sposobu wypełnienia formularza cenowego i obliczenia ceny ryczałtowej. W przypadku oferty
ROMI Sp. z o. o., cena za całość jest równa sumie składników za elementy E1, E2 i E3. W
dwóch pozostałych ofertach TMS Sp. z o. o. oraz Symetrium Sp. z o. o. suma składników za
elementy E1, E2 i E3 jest niższa niż maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia. W przypadku czwartego podmiotu tj. Fast Group Sp. z o. o. oferta
została uzupełniona o element E4, a jednocześnie suma elementów E1, E2, E3 i E4 jest
niższa niż cena za całość zamówienia. Wskazuje to, że doszło do sytuacji, w której zasady
sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia
w
prowadzały w błąd wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych
ofert, niemożliwych do weryfikacji. Niejednoznaczne zasady sporządzenia oferty mogły
spowodować ograniczenie kręgu Wykonawców. Mogli oni bowiem mieć wątpliwości, w jaki
sposób w ofercie uwzględniać poszczególne wartości składowe zamówienia, których suma
stanowi ryczałtową wartość oferty. Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że
rozbieżności mogłyby zostać wyjaśnione w drodze wezwania. W ocenie Zamawiającego
sformułowanie wezwania powodowałby kolejne wprowadzenie w błąd wykonawców, a
złożone przez nich wyjaśnienia nie doprowadziłby do stanu, w którym oferty byłyby
por
ównywalne. Należy przy tym zauważyć, że wadliwy sposób ukształtowania Formularza
oferty nie może powodować negatywnych skutków dla Wykonawcy spowodowanych brakiem
właściwego rozumienia oczekiwań Zamawiającego. Nie można też zgodzić się
argumentacją Odwołującego, który próbuje bagatelizować zaistniały problem wskazując, że
trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego problemu z prawidłowym rozumieniem
SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza ofertowego. Po pierwsze za
nieuprawnione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że zachowanie Wykonawcy ROMI
Sp. z o.o. polegające na określeniu ceny łącznej jako sumy części od E1 do E3 wynikało
wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień SWZ. Po drugie sam
Odwołujący sporządził ofertę w sposób odmienny niż przewidywał to Formularz oferty tj.
dodał pozycję E4 modyfikując formularz, ale jednocześnie nie wskazał wynagrodzenia za
system monitorowania. Powyższe różnice w sposobie wypełnienia Formularza oferty przez
poszczególnych Wykonawców wskazują, że był on sformułowany w sposób,
niejednoznaczny, co spowodowało różnice w interpretacji elementów składowych
maksymalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez
poszczególnych Wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przekazania Wykonawcom
wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty. W niniejszym postępowaniu sposób
sformułowania Formularza cenowego był dla Wykonawców mylący. Z kolei jakakolwiek
zmiana zasad sporządzenia oferty już po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalna
. Do takiej zmiany zasad sporządzenia oferty doszłoby w przypadku
skierowania do wykonawców wezwań do wyjaśnień treści oferty w zakresie objęcia ofertą
poszczególnych elementów zamówienia. Taka zmiana zasad sporządzenia oferty byłaby
niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Nie ulega wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez
ustawodawcę cel, czyli wybór oferty najkorzystniejszej nie zostanie osiągnięty. Jednocześnie
umowa, zawarta w wyniku tak pr
zeprowadzonego postępowania, które zostałoby udzielone z
naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie PZP, podlegałaby unieważnieniu,
albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków
publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów
publicznych. Stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania ma charakter
rzeczywisty i nieusuwalny, jest przy tym na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejasne i
niezrozumiałe zasady sporządzenia oferty uniemożliwiły wzięcie udziału w postępowaniu
innym wykonawcom. Nie będzie natomiast zgodne z przepisami PZP udzielenie zamówienia
wykonawcy, który wybrany zostanie w ramach procedury dotkniętej wadą polegającą na
niezachowaniu zgodności z zasadami naczelnymi określonymi w art. 16 PZP tj. z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i
proporcjonalności. Powyższe oznacza, że wada w Formularzu oferty stwierdzona przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu odpowiada dyspozycji art. 255 pkt 6 Pzp.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego
doszło wskutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru
stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas
obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa wymagania
techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać dodatkowe punkty w
kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4
SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w
zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%.
Modyfik
acja nr 4 spowodowała niespójność w dokumentach zamówienia i w konsekwencji
wprowadziła w błąd Wykonawców. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech
wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz
zgodnie
z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr.
Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle
modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu
podczas
obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym,
który stwierdził, że formularz oferty „ma de facto charakter wtórny w stosunku do
dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą, i które miały potwierdzać
zaofer
owane parametry w ramach kryteriów oceny ofert”. Należy podkreślić, że formularz
ofertowy stanowi oświadczenie wykonawcy wyznaczające zakres zobowiązania ofertowego,
natomiast przedmiotowe środki dowodowe mają tylko ten charakter, że potwierdzają
zadeklaro
wane parametry. To przedmiotowe środki dowodowe mają wtórny charakter do
oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu. W sytuacji, gdy formularz oferty
odnoszący się do kryteriów oceny ofert był nieprawidłowy, wprowadzający w błąd, to nie
może budzić wątpliwości fakt, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Błąd dotyczy
kryterium sprawności systemu podczas obciążenia na poziomie 25% (23%). Krzywa
sprawności UPS ma charakter logarytmiczny - wypłaszacza się przy obciążeniu powyżej ok.
30%, a poniżej gwałtownie spada. Obciążenie na poziomie 23% i 25% znajduje się na
stromej części krzywej – w konsekwencji z technicznego, inżynieryjnego punktu widzenia
istnieje istotna różnica pomiędzy tymi wartościami. Sprawność odpowiadająca tym
wartościom może być znacząco różna, dlatego należy przyjąć, że porównywanie sprawności
2 lub więcej urządzeń dla obciążenia 23% lub 25% może być obarczone znaczącym błędem,
a różnica w obciążeniu nie może być uznana za pomijalną, w szczególności biorąc pod
uwagę konieczność przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zgodny z
zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wiodący na rynku
producenci UPS, deklarują sprawność systemu dla obciążeń na poziomie 100%, 75%, 50% i
25%. Wymaganie zadeklarow
ania sprawności dla obciążenia 23% oraz potwierdzenia tego
parametru w dokumentacji technicznej było nieprawidłowe, wprowadzające w błąd oraz
powoduje, że również w tym zakresie skoro wykonawcy wskazali w formularzach ofertowych
różne wartości, oferty są nieporównywalne. Zamawiający nie może tego błędu na obecnym
etapie postępowania sanować czy uznać, że nie będzie oceniać ofert w tym kryterium albo
przyznać wszystkim np. 5 pkt albo wszystkim 0 pkt. Takie działanie w ocenie Zamawiającego
rodziłoby zupełną dowolność oraz byłoby niezgodne z zasadą przejrzystości postępowania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter pisemny i skoro określone kryterium
zostało sformułowane, to nie może zostać pominięte lub być dowolnie interpretowane. Po
upływie terminu składania ofert Zamawiający jest związany postanowieniami opublikowanej
dokumentacji postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany był do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na
uwadze przytoczone wyżej piśmiennictwo i orzecznictwo Zamawiający stanął na stanowisku,
że zmiana brzmienia zapisów w nowym Prawie zamówień publicznych w stosunku do
regulacji zawartych w poprzednio obowiązującej ustawie, nie oznacza, iż możliwość
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego została zawężona do kilku ściśle
określonych przypadków wymienionych w art. 459 Pzp. Trudno odnaleźć uzasadnienie
faktyczne dla takiej interpretacji nowej Pzp
biorąc pod uwagę wielość, różnorodność i wagę
potencjalnych naruszeń do jakich może dojść w postepowaniach o zamówienia publiczne. W
tej sytuacji trudne do zaakceptowania jest
stanowisko, że wolą ustawodawcy było utrzymanie
w mocy umów w sprawach o zamówienia publiczne obarczonych wadą, której nie dało się
usunąć, a która powoduje nieważność umowy, lecz nie została wymieniona w art. 457 ust. 1
Pzp
. O tym, że katalog wad stanowiących o nieważności umowy nie jest zamknięty świadczy
ponadto zawarcie w art. 457 ust.
5 odwołania do art. 70(5) KC. Zgodnie z tym przepisem
„organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej
umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi
wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może
żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta lub dający zlecenie”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego lakoniczności uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że jak stanowi art. 260 ust. 1 Pzp, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Z uzasadni
enia powinno zatem wynikać, jakie okoliczności faktyczne i prawne
skłoniły Zamawiającego do podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie czynności unieważnienia powinno być na tyle szczegółowe, by wykonawcy
mieli możliwość jej zakwestionowania w ramach środków ochrony prawnej i przedstawienia
stosownej argumentacji. Zamawiający zadośćuczynił wszystkim tym obowiązkom.
Szczegółowo opisał okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały unieważnienie
postępowania. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zawierało wskazanie
ko
nkretnych zapisów w ofertach poszczególnych Wykonawców, które powodują, że oferty są
nieporównywalne. Ponadto w uzasadnieniu wskazano konkretne punkty SWZ i Formularza
oferty, w których doszło do potwierdzenia spełniania parametru „Sprawność systemu
podcza
s obciążenia” na błędnym poziomie 23%.
Odnosząc się do zarzutu zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
Zamawiający stwierdził, że skoro nie dokonał czynności polegającej na wyborze
najko
rzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art.
239 ust. 1 Pzp
, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci wydruku z kalkulatora ze
strony Schneider Electric obliczającego sprawność systemu oraz fragmentu złożonej przez
Odwołującego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron
i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał m.in., że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o
udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W świetle przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny jego oferta znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu
ofert. Nadto,
cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania, lecz
dokonałby badania i oceny złożonych ofert, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego.
W ocenie Izb
y Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania.
Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Odwołującego co do skuteczności przystąpienia po
stronie Zamawiającego wykonawcy TMS Sp. z o.o. z uwagi na uchybienie – zdaniem
Odwołującego - terminowi do jego zgłoszenia, jak też nie uwzględniła zgłoszonej przez
Odwołującego opozycji.
Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia została przekazana przez
Zamawiającego 7 marca 2023 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ze strony TMS Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca
2023 r., a więc w ustawowym terminie. Do zgłoszenia zostały dołączone dowody
przekazania go Zamawiającemu i Odwołującemu drogą pocztową, z których wynika, że
pismo zostało nadane 10 marca 2023 r. Tak więc termin na zgłoszenie przystąpienia został
zachowany.
Izba postanowiła o oddaleniu opozycji co do przystąpienia wykonawcy TMS Sp. z
o.o., stwierdzając brak uprawdopodobnienia przez Odwołującego braku interesu po stronie
zgłaszającego przystąpienie w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Zgłaszający
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W
ocenie Izby uzasadnienie przedstawione w tym zakresie
w piśmie zgłaszającego
przystąpienie jest wystarczające dla stwierdzenia istnienia interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał:
Na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
– dalej: „ustawa Pzp” Zakład Ubezpieczeń
Społecznych zawiadamia, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione.
Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -
Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie faktyczne:
I. W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony błąd
skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie
zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest:
UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej).
Sposób przedstawienia ceny oferty określony w pkt 1.4) Formularza ofertowego przedstawia
się następująco:
„Oferujemy wykonanie zamówienia za maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia:
w
kwocie
brutto (z
podatkiem
VAT) ........................
zł
(słownie:
w kwocie netto ................... * zł (słownie: ...................................... *),
wartość podatku VAT ..................zł (słownie: ...................................... *) według stawki
zgodnie z Formularzem cenowym.”
W trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone
przez
Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały
złożenie przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w
Formularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia
oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu
obliczenia ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że
złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne.
Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie,
sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców
rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji.
Uchybienie nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert:
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert:
1. Oferta ROMI Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy:
1 Schemat E1
755 612, 96 zł 2
1 511 225,92 zł
1 858 807,88 zł
2 Schemat E2
755 612,96 zł 10
7 556 129,60 zł
9 294 039,41 zł
3 Schemat E3
755 613,16 zł 1
755 613,16 zł
929 404,19 zł
Razem
9 822 968,68 zł
12 082 251,47 zł
W
Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 12 082 251,47 zł) tożsamą z sumą
Formularzy cenowych za schematy E1-E3.
2. Oferta Wykonawcy Symetrium Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy:
Schemat E1
750 000,00 zł
1 500 000,00 zł
1 845 000,00 zł
Schemat E2
830 000,00 zł 10
8 300 000,00 zł
10 209 000,00 zł
Schemat E3
680 000,00 zł
680 000,00 zł
836 400,00 zł
Razem
12 890 400,00 zł
W
Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 13 630 860,00 zł) wyższą o 740
460,00 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3.
3. Oferta Wykonawcy TMS Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy:
1 Schemat E1
736 510,35 zł
1 473 020,70 zł
1 811 815,46 zł
2 Schemat E2
926 881,00 zł 10
9 268 810,00 zł
11 400 636,30 zł
3 Schemat E3
734 945,95 zł
734 945,95 zł
903 983,52 zł
Razem
11 476 776,65 zł
14 116 435,28 zł
W
Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 14 944 500,00 zł) wyższą o 828
064,72 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3.
4. Oferta Wykonawcy Fast Group Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy:
1 Schemat E1
347 869,63 zł
695 739,26 zł
855 759,29 zł
2 Schemat E2
543 087,99 zł
4 344 703,92 zł
5 343 985,82 zł
3 Schemat E3
370 403,38 zł
370 403,38 zł
455 596,16 zł
oraz załączony przez Wykonawcę dodatkowy formularz cenowy (schemat E4)
4 Schemat E4
360 715,81 zł
360 715,81 zł
Razem
5 771 562,37 zł
7 099 021,72 zł
W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 7 130 755,72 zł) wyższą o 31 734,00 zł niż suma
formularzy cenowych za schematy E1-E4.
Powyższa analiza w sposób jednoznaczny wskazuje, że wobec określonego, przez
Zamawiającego, Formularza cenowego zostały złożone oferty nieporównywalne, niemożliwe
do weryfikacji.
II. Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło
w skutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru
stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas
obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ, która określa wymagania
techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe punkty w
kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T).
Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt.
2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia”
na błędnym poziomie 23%.
Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech wykonawców złożyło oferty na,
niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj.
zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr.
Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle
modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu
podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%.
Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W świetle ujawnionych w trakcie badania ofert nieusuwalnych wad postępowania i braku
możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający postanawia jak na
wst
ępie.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 262 ustawy Pzp, o wszczęciu
kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje
ten sam przedmiot zamówienia niezwłocznie zawiadomi wykonawców, którzy ubiegali się o
udzielenie zamówienia w tym postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przepis art. 239 Pzp stanowi: 1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniej
sza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp:
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią
łącznie podane w nim przesłanki, tj. postępowanie obarczone jest wadą, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na
ewentualne
nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że
stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te
elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem
podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności
polegającej na unieważnieniu postępowania. Dodatkowe okoliczności, przedstawione przez
Z
mawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego, jako, że nie zostały ujawnione
wykonawcom, a w konsekwencji nie
stanowią podstawy do zbudowania zarzutów odwołania,
w granicach których Izba orzeka, nie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu
odwołania.
Tytułem ogólnej uwagi wskazania również wymaga, że dokumenty zamówienia winny
być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych
uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga,
że Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił pełnego
uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie
wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie
obarczone j
est wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie
wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce
przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Tymczasem
zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający nie wskazał, jakie jego zdaniem zostały
naruszone
przez niego przepisy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno
być
zakwalifikowane jako
podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Samo wskazanie na
przepis art. 225 pkt 6 Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie
jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Niezależnie od powyższego stwierdzenia braków uzasadnienia podjętej czynności,
które to braki nie mogły być skutecznie uzupełnione w toku postępowania odwoławczego, a
zatem argumentacja przedstawiona w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, jako
spóźniona, nie mogła być brana pod uwagę, zauważenia wymaga, że przedstawione przez
Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności
ofe
rt złożonych w postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem
wyłącznie treści opracowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu,
bowiem to on wywodz
ił z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na treść
Formularza oferty
, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem
postępowania.
Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że zdaniem
Zamawiającego za wadą postępowania przemawiają dwie wskazane przez niego
okoliczności.
Po pierwsze,
okoliczność, że Formularz oferty w pkt 4 - Formularz cenowy nie
zawierał wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, tj. przewidywał
jedynie tabele dotyczące schematów E1, E2 i E3, a nie określał tabeli dla schematu E4 i
systemu monitorowania UPS. Z
daniem Zamawiającego to, że jeden z czterech
wyko
nawców, jako łączną cenę jego oferty wymaganą w Formularzu oferty, podał kwotę
analogiczną jak suma kwot dla schematów E1-E3, było skutkiem powyższego braku w
Formularzu cenowym
i w związku z tym jego zdaniem w postępowaniu zostały złożone
nieporównywalne oferty, bowiem pozostali wykonawcy przedstawili w Formularzu oferty cenę
przewyższającą sumę kwot z tabel dla schematów E1-E3.
W ocenie Izby w tym zakresie zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący
załącznik nr 1 do SWZ został skonstruowany w ten sposób, że w pkt 1 ppkt 1 zawiera
wyspecyf
ikowany przedmiot zamówienia, w tym schemat E 4 i system monitorowania ze
wskazaniem na liczbę i moc UPS dla schematów E1, E2, E3, E4, pozostawiając do
wypełnienia dla każdego z nich pozycje dotyczące: Producenta UPS, Modelu UPS, kVA
systemu UPS,
kVA modułu UPS, Producenta i modelu baterii LI-ION, deklarowanego czasu
BOL. Dla systemu monitorowania zawiera natomiast
wymóg podania w zakresie Monitora
LED i Stacji roboczej PC: Producenta, Modelu, Serii oraz dla Stacji roboczej PC także
Procesora. Ppkt 2 i 3 punku 1 zawiera
ją oświadczenia wykonawcy, że oferowany przez niego
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie
przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2 SWZ i w Projektowanych postanowieniach umowy,
stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, że deklaruje wykonanie zamówienia na warunkach
określonych w SWZ. Ppkt 4 z kolei zawiera oświadczenie o maksymalnym wynagrodzeniu z
tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek wskazuje na końcu, że ma ono być
zgodne z Formularzem cenowym, to jednak nie wymaga przy tym,
aby była to kwota
stanowiąca sumę pozycji przedstawionych w Formularzu cenowym, który zawiera opis
poszczególnych elementów schematów E1, E2, E3 ze wskazaniem cen np. w odniesieniu do
schematu E1 z
a dostawę montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami
bateryjnymi i systemem monitorującym w rozbiciu dla: UPS 5.1. o mocy 150 kVA i UPS 5.2.
dla mocy 150 kVA.
Dla żadnego z opisanych w pkt 4 Formularza oferty schematów nie
została przewidziana pozycja podsumowująca cenę za poszczególne jego elementy, jak też
łączna suma cen za te schematy. Brak jest też w tym miejscu wskazania, że suma z tych
pozycji ma być przeniesiona do pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty.
Zwraca przy tym uwagę, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
nawet nie wyjaśnił, czemu w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy odbiór i
płatność za wykonanie przedmiotu zamówienia zostały przez niego przewidziane po jego
wykonaniu,
miałoby służyć rozbicie cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
Przy
braku wskazania powyższych okoliczności i przyjętej konstrukcji Formularza oferty
możliwe jest zatem poczynienie założenia, że Zamawiający niezależnie od ceny za całość
zamówienia z jakiegoś powodu chciał poznać ceny tylko wskazanych elementów tj.
schematów E1-E3, które w podanej wielkości powinny zostać uwzględnione w cenie za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
§ 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ:
1. P
rzedmiotem Umowy jest dostawa, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS
w siedzibie Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie wraz z szafami
bateryjnymi zwanych dalej „Urządzenia” oraz wykonanie sytemu monitorującego
parametry techniczne Urządzeń, dalej zwane łącznie „Przedmiotem Umowy".
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania systemu monitorującego parametry
techniczne Urządzeń zgodnie ze schematami E1:E4 dotyczącymi mocy, sposobu pracy
oraz miejsc podłączeń Urządzeń, stanowiącymi Załącznik nr 1 do Umowy
Z kolei zgodnie z
§ 4 wzoru umowy:
1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy, określonego w § 1, Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), które nie
przekroczy kwoty:
.................................... zł (słownie: ...............................................złotych ...../100), w tym:
wynagrodzenie
netto
(bez
podatku
VAT)
zł
(słownie:
złotych ..../100), podatek VAT: ................................ zł
(słownie: .............................................. złotych ...../100), stawka podatku VAT 23 %,
zgodnie z
Formularzem Oferty, stanowiącym załącznik nr 10 do Umowy.
Płatność za realizację Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 nastąpi w
terminie 30 dni od da
ty otrzymania przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych – Departament Administracyjny (Sekretariat), prawidłowo wystawionej
faktury, wraz z podpisan
ym bez zastrzeżeń przez przedstawicieli Stron Protokołem
odbioru
końcowego, stanowiącym Załącznik nr 4 oraz Protokołem odbioru dokumentacji
powykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 4A.
Zgodnie z pkt 5.7. SWZ:
Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także
ewe
ntualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy
z zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy.
Powyższe wskazuje, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego cena oferty winna
obejmować wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, które ma być
płatne na podstawie faktury wystawionej po jego wykonaniu. Okoliczność, iż Zamawiający
wymagał w pkt 4 rozbicia cen jedynie dla części zamówienia tego nie zmienia.
Oznacza to, że to cena ofert określona w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty składanego
przez każdego z wykonawców jest ceną, która podlega porównaniu w trakcie oceny ofert.
Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który twierdzi, że oferty w tym
zakresie nie są porównywalne.
Konstrukcja Formularz
a oferty była znana wykonawcom. Okoliczność, że jeden z
czterech wykonawców w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty zaoferował cenę, która jest równa
sumie kwot wynagrodzenia określonego dla schematów E1-E3, w sytuacji, gdy pozostali
wykonawcy zaoferowali w tym punkcie
Formularza oferty cenę przewyższającą sumę kwot
przewidzianą dla schematów E1-E3, sama w sobie nie wskazuje zatem na wadę
postępowania, tym bardziej taką, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
W
związku z tym trudno zgodzić się z Zamawiającym, który z faktu złożenia przez
jednego z czterech
wykonawców oferty, której cena stanowi sumę cen dla schematów E1-
E3,
wywodzi tak daleko idące skutki dla całego postępowania i w konsekwencji dla
pozostałych wykonawców. Należy natomiast zgodzić się z Odwołującym, który stwierdził, że
żądanie cen za poszczególne części zamówienia nie jest konieczne do skutecznego
przepr
owadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy bowiem – przy
braku wykazania przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania innych
związanych z tym potrzeb – uznać, że jest to element, co najwyżej ułatwiający
Zamawiającemu nadzór nad realizacją zamówienia. Nadto należy zgodzić się z
Odwołującym, że znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, można wyliczyć cenę za
pozostałą cześć zamówienia, co dostrzegł także Zamawiający i dał temu wyraz w
uzasadnieniu podjętej czynności unieważnienia postępowania.
Ubocznie wskazania wymaga, że za wadą postępowania w tym zakresie nie
przemawia także przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność, iż
upublicznione zostały przez niego robocze wersje dokumentów. Gospodarzem postępowania
jest Zamawiający i to on decyduje nie tylko o tym co stanowi przedmiot zamówienia, ale też o
tym jak szczegółowe informacje chce uzyskać co do poszczególnych elementów
oferowanego mu
przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Swoje intencje w tym zakresie
jest obowiązany przekazać na równych zasadach wykonawcom. Ewentualna zmiana intencji
w tym zakresie po jego stronie
może być dokonana przed terminem składania ofert i winna
zostać na równych zasadach ujawniona wykonawcom. Po tym terminie zarówno
Zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami SWZ.
Drugą podnoszoną przez Zamawiającego okolicznością wskazującą jego zdaniem na
wadę postępowania jest to, że na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie
poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11
„Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ,
która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać
dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T)
wprowadził w tabeli
zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu
podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%.
Tymczasem, jak sam przyznał Zamawiający trzech wykonawców złożyło oferty na,
niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj.
zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr (25%). Natomiast Wykonawca
Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu
oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na
błędnym poziomie 23%.
Jak za
uważył na rozprawie Odwołujący czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
Zamawiający pominął przy tym, że w ww. modyfikacji nie zmienił kryterium oceny ofert. Tym
samym
został utrzymany pkt 11 kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T) „Sprawność
systemu podczas
obciążenia na poziomie 25%/ 96%/5 pkt.
Jakkolwiek
nie sposób nie dostrzec, że w wyniku modyfikacji SWZ powstała
niespójność dokumentów zamówienia, to jednak, w sytuacji, gdy sam Zamawiający przyznał,
że standardowo sprawność systemu badana jest przy obciążeniu na poziomie 25%, 50%.
75% i 100%, nie ma
też sporu co do tego, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, złożyli
dokumenty techniczne wskazujące na badanie sprawności systemu podczas obciążenia na
poziomie 25%, t
rudno uznać za wykazane, że powyższa niespójność stanowi wadę
niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Fakt złożenia przez
wszystkich wykonawców dokumentów technicznych potwierdzających sprawność przy
obciążeniu na poziomie 25%, wskazuje, że analogicznie jak Zamawiający, także wykonawcy
uznali, że podana w wyniku modyfikacji wielkość 23% została wskazana omyłkowo.
Zauważenia przy tym wymaga, że chodzi o kryterium oceny ofert, za które ewentualnie
przysługuje dodatkowych 5 punktów, a nie element niezbędny dla stwierdzenia ważności
oferty.
Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła
wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie
post
ępowania przez Zamawiającego należy uznać za nieuzasadnione. Potwierdziły się
zatem zarzut
y odwołania. W miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny
ofert
złożonych w postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru
najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym
nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek. Powyższe ma wpływ na wynik
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553
zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"