Sygn. akt KIO 646/23
WYROK
z dnia 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Członkowie:
Małgorzata Jodłowska
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 marca
2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 marca 2023 r. przez ZABERD Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb
Państwa -Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący
postępowania: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BADER-DROG Sp. z o. o. Sp. k., BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz "B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą lidera w Łubowie, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 646/23 oraz KIO 648/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołania w obu sprawach.
Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża odwołującego i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 646/23
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest całoroczne kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Środzie Wlkp. nr
postępowania O.PO.D-3.2421.31.2022 (sygn. akt KIO 646/23) oraz całoroczne kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Gnieźnie nr
postępowania O.PO.D-3.2421.29.2022.
Łącza wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 16 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 156-
447901 (Rejon w Środzie Wlkp.) oraz pod
numerem 2022/S 156-
447874 (rejon w Gnieźnie).
W dniu 6 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wykonawcy
ZABERD Sp. z o.o
. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: Odwołujący), wobec czynności
wybory oferty najkorzystniejszej w obu postępowaniach.
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w sprawie prowadzonej
pod sygnaturą akt KIO 646/23 naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy
PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że cena
złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych niżej pozycji
kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie została
skalkulowana niezgodnie
z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń
co do sposobu realizacji
zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez
Wykonawcę nie może być uznane za zgodne z wymaganiami SWZ:
TER GR.1
- po
z. 2.1 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami przy głębokości do 3 cm,
poz. 2.2 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami - za każdy dalszy 1 cm
różnicy,
TER GR. 1 poz. 4.1 i 4.2 - Remont nawierzchni asfaltem lanym
przy głębokości
wyboju do 4 cm + Remont nawierzchni asfaltem lanym
– za każdy dalszy 1cm
różnicy,
TER GR. 1 poz. 9.1 Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3
cm
TER GR. 1 poz. 16.1 i 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego
WMS o grubości 5cm, Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS -
za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR.1 poz. 21.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu
stabilizowanego
spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.3, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki
związanej spoiwem
hydraulicznym C8/10 o grubości 18 cm,
TER GR. 2 poz. 2.1 Remont nawierzc
hni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej o
grubości warstwy do 10 cm
TER GR. 2 poz. 2.2 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej - za
każdy dalszy 1 cm różnicy
GR. 3 TER poz. 2.1 Humusowanie z dowozem ziemi i obsianiem tra
wą
GR. 3 poz. 3.1 Mechaniczne wykonanie wykopu u w gruncie z odwozem urobku
TER GR. 3 TER poz. 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym
typu średniego (do 1 m3) poz. 4.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3)
TER GR. 3 TE
R, poz. 6.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem
TER GR. 3 TER, poz. 8.1 Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi
TER GR. 3 poz. 9.1 Umocnienie skarp geokratą komórkową
TER GR. 3 poz. 11.1 Umocnienie skarp faszyną
TER GR. 3 poz. 12.1 Umocnienie
skarp palisadą betonową na ławie betonowej do
wysokości 0,60m
TER Gr. 3 poz. 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do
wysokości powyżej 0,60 m;
TER GR. 4 poz. 7.3, Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady
niebezpieczne;
poz. 7.4,
Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne;
TER GR. 4 poz. 18.1 Wymiana / wykonanie umocnienia wylotu drenu / ścieku /
przykanalika do
rowu / na skarpę;
TER GR.4 poz. 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego
ze skarpowym;
TER GR.4 poz. 21.1 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy
do 35 cm;
TER GR. 4 poz. 21.2 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy
od 40 cm do 60cm;
TER GR.4 poz. 21.3 Wymiana / wykonanie rur
kanalizacji powyżej średnicy 61 cm;
TER GR. 5 poz. 3.1 Wymiana / wykonanie kanału technologicznego,
Poz. 3.2 Wymiana / wykonanie studni teletechnicznych dla kanału technologicznego;
TER GR. 7 poz. 12.1 Wymiana / zamontowanie bloku kotwiącego bariery linowej;
TER GR. 9 poz. 1.2 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi;
TER GR. 9 poz.1.3 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - furtka i
brama.
art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez Zaniechanie badania rażąco niskiej ceny
w ofercie Konsorcjum B.
w odniesieniu do części pozycji, które z uwagi na
rozbieżność pomiędzy cenami złożonych ofert, a ich wartością, jak również wartością
szacunkową zamówienia wskazują na brak możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia tj.:
TER GR.1 poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 16.2, poz.21.1, poz.22.1,
poz.22.3;
TER GR.2 poz. 2.2;
TER GR.3 poz. 2.1, poz.3.1, poz.4.1, poz.4.2, poz.8.1, poz.9.1, poz.11.1, poz.12.1,
poz.12.2;
TER GR.4 poz.7.3, poz.7.4, poz.18.1, poz.18.2, poz.21.1, poz.21.2, poz.21.3;
TER GR.5 poz.3.1, poz.3.2;
TER GR.7 poz.12.8;
TER GR.9 poz.1.2, poz.1.3
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie sporządzonej
niezgodnie z warunkami
zamówienia zarówno co do sposobu kalkulacji, jak i przyjętych
założeń merytorycznych, przez co nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia względnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do pozycji TER wskazanych w pkt II pe
titum odwołania.
W sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 648/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum po
mimo że cena złożonej
przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych niżej pozycji kształtuje się
poniżej kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie została skalkulowana
niezgodnie z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu
r
ealizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Wykonawcę nie
może być uznane za zgodne z wymaganiami SWZ:
TER GR.1
poz. 2.1 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami przy głębokości do 3 cm,
poz. 2.2 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami - za każdy dalszy 1 cm
różnicy,
TER GR. 1 poz. 4.1 i 4.2 -
Remont nawierzchni asfaltem lanym przy głębokości
wyboju do 4 cm + Remont nawierzchni asfaltem lanym
– za każdy dalszy 1cm
różnicy,
TER GR. 1 poz. 16.1 i 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego
WMS o grubości 5cm, Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS -
za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR.1 poz. 21.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu
stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o gr
ubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.3, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości 18 cm,
TER GR. 2 poz. 2.1 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej o
grubości warstwy do 10 cm
TER GR. 2 poz. 2.2 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej - za
każdy dalszy 1 cm różnicy
TER GR. 3 TER poz. 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym
typu średniego (do 1 m3) poz. 4.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym
typu ciężkiego (powyżej 1 m3)
TER GR. 3 TER, poz. 6.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem
TER GR. 3 TER, poz. 8.1 Wykonanie u
mocnień koszami siatkowo – kamiennymi
TER GR. 3 TER, poz. 9.1 Umocnienie skarp geokratą komórkową
TER GR. 3 poz. 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do
wysokości 0,60 m
TER Gr. 3 poz. 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do
wysokości powyżej 0,60 m
12.TER GR. 4 poz. 7.3, Oczyszczenie urządzeń odwadniających – odpady
niebezpieczne
poz. 7.4, Oczyszczanie urządzeń odwadniających +-3- odpady inne niż
niebezpieczne
13. TER GR. 4 poz. 18.1 Wymiana / wykonanie umocnieni
a wylotu drenu / ścieku /
przykanalika do
rowu / na skarpę
TER GR.4 poz. 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego
ze skarpowym
TER GR.4 poz. 21.1 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy
do 35 cm
TER GR. 4 poz. 21
.2 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy
od 40 cm do 60cm
TER GR.4 poz. 21.3 Wymiana / wykonanie rur kanalizacji powyżej średnicy 61 cm
TER GR. 5 poz. 3.1 Wymiana / wykonanie kanału technologicznego
Poz. 3.2 Wymiana / wykonanie stu
dni teletechnicznych dla kanału technologicznego
TER GR. 7 poz. 12.1 Wymiana / zamontowanie bloku kotwiącego bariery linowej
TER GR. 9 poz. 1.2 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi
TER GR. 9 poz.1.3 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - furtka i
brama.
2. art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez z
aniechanie badania rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum B.
w odniesieniu do części pozycji, które z uwagi na rozbieżność
pomiędzy cenami złożonych ofert, a ich wartością, jak również wartością szacunkową
zamówienia wskazują na brak możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia tj.:
TER GR.1 poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 16.2, poz.21.1, poz.22.1,
poz.22.3;
TER GR.2 poz. 21., poz.2.2;
TER GR.3 poz.4.1, poz.4.2, poz.8.1, poz.9.1, poz.12.1, poz.12.2;
TER GR.4 poz.7.3, poz.7.4, poz.18.1, poz.18.2, poz.21.1, poz.21.2, poz.21.3;
TER GR.5 poz.3.1, poz.3.2;
TER GR.7 poz.12.8;
TER GR.9 poz.1.2, poz.1.3.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie sporządzonej
niezgodnie z warunkami
zamówienia zarówno co do sposobu kalkulacji, jak i przyjętych
założeń merytorycznych, przez co nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia względnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do pozycji TER wskazanych w pkt II petitum odwołania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Sygn. akt KIO 646/23:
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny złożone przez Konsorcjum B., albowiem mając na uwadze postanowienia SWZ w
przedmiotowym
postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym nie
jest możliwe wykonanie zamówienia po cenie wynikającej z oferty. Jak kontynuował
Odwołujący mając na uwadze wymagania SWZ co do sposobu realizacji zamówienia, a
także średnie wartości rynkowe cen materiałów i ich ilości niezbędnych dla wykonania
poszczególnych rodzajów prac – nie budzi wątpliwości, iż nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w cenie złożonej oferty. W tym kontekście zaproponowany sposób realizacji
zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z SWZ. Przy
przyjęciu bowiem prawidłowych– zgodnych z wymaganiami SWZ założeń co do sposobu
realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum B. nie pozwalają na pokrycie
rynkowych kosztów realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego zastosowane przez Konsorcjum stawki znacząco odbiegają od
reali
ów rynkowych, co przedstawiają m. in. dowody załączone do odwołania.
W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum B. w odniesieniu
do
poszczególnych wyjaśnianych pozycji TER, jak również w odniesieniu do pozycji, w
stosunku do kt
órych Zamawiający obowiązany był wezwać do wyjaśnień, jednak obowiązku
tego zaniechał – wskazują właśnie na taką konstrukcję oferty. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy
PZP
nakazuje bowiem Zamawiającemu weryfikację czy zaoferowana cena uwzględnia
realne możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Nie sposób oceniać prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz sposobu konstrukcji tej ceny z pominięciem wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia wynikających z SWZ. Zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady
płatności jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej stanowi
samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wynagrodzenia, a tym samym winna być
jednostkowo oceniana pod kątem tego czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania
zamówienia odpowiednio dla danej pozycji.
Odwołujący zwrócił uwagę na pkt 17.2 SWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca obliczając cenę
Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys
ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ
– IDW i wypełnić ściśle według pozycji
wyszczególnionych w formularzu wskazanym w 17.1, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
kosztorysie
ofertowym”.
Zdaniem Odwołującego postanowienie to ma kluczowe znaczenie zarówno dla oceny
zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny.
Każda z pozycji formularza cenowego zawiera w sobie zryczałtowaną wartość
wynagrodzenia, która musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie składać będą się na
realizację zamówienia w odniesieniu do rodzaju świadczenia wskazanego w danej pozycji,
przy czym ryzykiem
Wykonawcy objęty jest rzeczywisty zakres usług, jakie będą się składały
na jedno
zlecenie rozliczane w oparciu o stawki jednostkowe wynikające z danej pozycji. Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany.
Wykonawca jest zatem
obciążony ryzykiem wynikającym z istoty ryczałtu. Każda z pozycji
zatem ma uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Wykonawca nie będzie
mógł żądać z tytułu świadczonych w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego
wynagro
dzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w orzecznictwie funkcjonuje pogląd odnoszący się do istoty
kontraktów utrzymaniowych, zgodnie z którym nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla
danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez Zamawiającego w opisie stanowi
podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej
odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy P
ZP. Zwrócił uwagę na wyrok zapady
w sprawie KIO 1020/22.
Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22 oraz wyrok
z dnia 22 marca 2022 r. KIO 633/22.
Jak podkreślił Odwołujący z uwagi na fakt, że w kontraktach utrzymaniowych każda cena
jednostkowa stanowi samodzielną pozycję rozliczeniową każda cena jednostkowa musi być
oceniana w kontekście możliwości wykonania zamówienia zgodnie w wymaganiami SWZ.
Obowiązku w tym zakresie Zamawiający nie dopełnił zarówno pomijając ocenę treści
wyjaśnień z przyjętą strukturą merytoryczną realizacji zamówienia, jak również poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie części pozycji, które również w
istotny sposób odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia i/lub średniej arytmetycznej
cen pozostałych złożonych ofert.
Mając na uwadze postanowienia SWZ, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i
ceny jednostkowe wskazane w ofercie Konsorcjum B.
wydaje się oczywiste, iż w
okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego kluczową dla oceny skutków tej oferty na
gruncie ustawy Pzp jest
przesłanka „możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia”. Element ten – jednoznacznie
wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma znaczenie kluczowe w niniejszej sprawie. Sama
ocena treści potencjalnych przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i kalkulacji dokonana
w oderwaniu od kwestii obiektywnych
wynikających z dokumentów zamówienia,
wskazujących na metodologię prac, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i
materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności –
prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta Konsorcjum B. w ramach kwestionowanych
pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia.
Odwołujący w szczegółach również odniósł się do wszystkich kwestionowanych pozycji
przedstawiając opis kosztów jakie związane są z ich realizacją ze wskazaniem na dowody
potwierdzające wysokość takich kosztów oraz porównaniem ich ze stawkami zaoferowanymi
przez Przystępującego i konkluzją, że nie uwzględnił on wszystkich kosztów wykonania
zamówienia w cenie jednostkowej, a co za tym idzie cena ta nosi znamiona rażąco niskiej,
zaś oferta Konsorcjum zawiera założenia niezgodne w wymaganiami SWZ, co winno
skutkować jej odrzuceniem. Wykonawca w sposób oczywisty przyjął bowiem wadliwe
założenia co do sposobu realizacji zamówienia i niezbędnych dla tej realizacji ilości
materiałów i nakładów pracy.
Sygn. akt KIO 648/23:
Tożsamy zakres argumentacji znalazł się w odwołaniu dotyczącym postępowania na
całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w
Gnieźnie. Odwołujący przedstawił zapatrywanie prawne na zaistniała sytuację oraz w
szczegółach odniósł się do poszczególnych pozycji kwestionowanych w treści odwołania.
Stanowisk
o Zamawiającego:
Pism
ami z dnia 17 marca 2023 r. odpowiedź na odwołania w obu sprawach złożył
Zamawiający, wnosząc o ich oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego prawidłowo ocenił on wyjaśnienia ceny złożone przez
Przystępującego.
Dodał, że odnośnie zarzutu zaniechania badania rażąco niskiej ceny jaka rzekomo miała
wystąpić w ofercie Konsorcjum B. w zakresie pozycji wymienionych w treści zarzutu,
wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie zostało skierowane do tego wykonawcy.
Wykonawca w podpowiedzi złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie.
Treść wyjaśnień została jednak zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa i jako taka jest
niedostępna dla pozostałych konkurentów. Nie można jednak z tego wywodzić wniosku, że
takiego badania w ogóle nie było lub, że treść złożonych wyjaśnień nie uzasadniała podanej
w ofercie ceny.
Zamawiający podkreślił, że wezwanie dotyczyło wszystkich oferentów w zakresie tych
samych istotnych części składowych zamówienia i tylko ich. Badanie było zatem
przeprowadzone w
sposób równy dla wszystkich wykonawców. Żaden z wykonawców nie
został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie RNC w stosunku co całkowitej wartości
oferty złożonej w postępowaniu gdyż nie zostały spełnione ku temu przesłanki ustawowe
wynikające z art. 224 pzp. Wyjaśnienia dotyczyły wyłącznie poszczególnych części
składowych ofert bowiem wyłącznie w tym zakresie Zamawiający powziął wątpliwości.
Zamawiający nie ma obowiązku badania każdej ceny z oferty niejako „ na wszelki wypadek”
a jedynie te
elementy, które budzą jego wątpliwość i z uprawnienia tego w sposób należyty
skorzystał.
D
odał, że w toku badania i oceny ofert wezwał wszystkich wykonawców do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego zaniżenia
wskazanych szczegółowo w wezwaniu istotnych grup prac. Wykonawca wybrany w
wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił jako wystarczające do
uznania, że cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony, gwarantuje
należyte wykonanie usług objętych zamówieniem.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty oparł się jedynie na części
dokumentacji
zgromadzonej w postępowaniu. Odwołujący z oczywistych przyczyn nie miał
dostępu do wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę, a zawierających istotne
informacje,
dowody na ich poparcie. W tej sytuacji formułowanie zarzutów o braku badania
RNC lub o
nierzetelności w tym zakresie jest gołosłowne. Co więcej formułowanie zarzutów
na
podstawie hipotetycznych założeń prowadzi do tego, że zarzuty te powinny zostać
oddalone jako przedwczesne. Odwołujący z oczywistych względów nie miał bowiem dostępu
do wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania poddał zatem
krytyce ofertę Wykonawcy wybranego z pominięciem treści dokumentów z którymi się nie
zapoznał (z uwagi na obiektywną niemożność). Sformułowanie zarzutów opierających się
kwestionowaniu zawartości merytorycznej informacji przedstawionych przez Wykonawcę w
złożonych wyjaśnieniach, co do rażąco niskiej ceny musi mieć źródło właśnie w tych
dokumentach. Odwołujący wobec niemożności zapoznania się z ich treścią sformułował
zarzuty bez odniesienia się do ich rzeczywistej zawartości, opierając się jedynie na własnych
przypuszczeniach. Tak sformułowane zarzuty nie mają rzetelnej podstawy i jako takie są
hipotetyczne, blankietowe. Rozpatrywanie ich w zaistniałej sytuacji procesowej stoi w
oczywistej sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków odwoławczych (tak:
uzasadnienie wyroku KIO z 24.02.2017 r. sygn. akt KIO 258/17).
Działanie takie stanowi
naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy PZP
, w którym określono warunki formalne
odwołania, wśród których znajduje się obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz
wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie tych okoliczności. Odwołujący nie znając treści wyjaśnień Wykonawcy
wybranego nie jest w stanie
sformułować prawidłowo zarzutu ani podać okoliczności
faktycznych i prawnych go
uzasadniających. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i
uzasadnienie Odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne. W związku z takim stanem
rzeczy rozpoznanie w tym
zakresie odwołania nie spełniającego podstawowych wymogów
ustawowych nie powinno
mieć miejsca.
Zamawiający dodał, że oferta wybrana spełniała wszystkie warunki formalne wynikające z
dokumentacji
postępowania stąd nie było podstaw do jej odrzucenia. Odwołujący nie
precyzuje w jakim aspekcie oferta
jest niezgodna z warunkami zamówienia na który składają
się warunki wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazuje przy tym
wyłącznie na wyliczenia i dokumenty ofertowe jakie on uzyskałby gdyby realizował
zamówienie. Należy jednak wskazać, że taka argumentacja jest chybiona, albowiem każdy z
wykonawców ma własne doświadczenie biznesowe oraz własną sieć dostawców,
wykonawców, historię współpracy handlowej. Pozyskane rabaty, upusty, ceny wynikające z
długofalowej współpracy mogą być znacząco różne u każdego przedsiębiorcy. Wykazywanie
zatem
nieadekwatności cen z ofert pozyskanych przez Wykonawcę wybranego względem
ofert jakimi dysponuje Odwołujący nie może być uzasadnieniem trafności jego twierdzeń.
Jest wyłącznie dowodem na to, że to Odwołujący uzyskałby konkretne oferty. Biorąc po
uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa że postawione przez
Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
są bezzasadne. Wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w postępowaniu
zostały wykonane zgodnie z zachowaniem uczciwej konkurencji, z zapewnieniem równego
traktowania
wszystkich wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 20 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o
oddalenie odwołania w obu sprawach.
W pierwszej kolejności Przystępujący zwrócił uwagę na wadliwość zarzutów odwołania.
Zdaniem Przystępującego odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
pozycji, które kwestionuje Odwołujący, a które nie były objęte treścią wyjaśnień, nie jest
możliwe bez uprzedniego wezwania Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie.
Dodał, że brak jest podstaw do odrzucenia ofert z uwagi na pozycje wyjaśnione. Odwołujący
nie kwestionuje złożonych przez Przystępujących wyjaśnień w zakresie określonym przez
Zamawiającego. Zważywszy, że zostały one uznane także przez Zamawiającego jako
prawidłowe, wyczerpujące i dowodzące prawidłowość przyjętych kalkulacji, a także z uwagi
na brak objęcia ich przez Odwołującego treścią zarzutu odwołania powinny zostać oddalone.
Zarzut rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art.
226 ust. 1 pkt 5 PZP
jest wadliwy w swojej konstrukcji z uwagi na fakt, że Odwołujący w
treści zarzutu wskazuje na przepis odnoszący się do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej –
gdy jednocześnie wskazuje na pozycje, które to nie były przecież nawet przedmiotem
wezwania Zmawiającego do wyjaśnień. Pozostałe – nieobjęte zakresem wezwania pozycje
(wskazane w tabeli 2 i 3)
– nie stanowią przedmiotu zarzutu, albowiem Odwołujący nie
kwestionuje treści złożonych wyjaśnień.
Przystępujący wskazał również, że wątpliwości budzi równoczesne - w ramach jednego
zarzutu -
podnoszenie naruszenia niezgodności z warunkami zamówienia i rzekomo rażąco
niskiej ceny (abstrahując nawet od braku możliwości postawienia takiego zarzutu bez
uprzedniego wezwania Zamawiającego). Z konstrukcji zarzutu nie sposób jest się de facto
domyślać, jakiego to naruszenia w istocie miałby dopuścić się Zamawiający.
Następnie Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nawet podnosi kwestii „istotności”
kwestionowanych przez niego części składowych. Odwołujący ograniczył się do wskazania
kilku pozycji kosztorysu z oferty Przystępującego, które nie sposób ująć jako istotne części
składowe. Z kolei, brak istotności pozycji już na wstępie świadczy o niezasadności zarzutu
rzekomego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Brak podjęcia przez Odwołującego
jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że Odwołujący
nie objął swoim odwołaniem tej immanentnej dla sformułowanego przez siebie zarzutu
części. Inaczej mówiąc odwołanie przedmiotem zarzutu nie czyni kwestii „istotności” i nie
zawiera uzasadnienia faktycznego w zakresie wykazani
a „istotności” części składowej ceny,
czy jej relac
ji do celu przedmiotu zamówienia – wykazania jej znaczenia dla przedmiotu
zamówienia, co powoduje brak możliwości uwzględnienia zarzutu rzekomego naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy PZP.
Przystępujący dodał, że w przeliczeniu na wartość zamówienia, wskazane pozycje stanowią
jedynie 2,25 % (dot. rejon G
niezno), 1,95% (dot. rejon Środa Wlkp.) całości zamówienia
(posługując się wartościami samego Zamawiającego), a co potwierdza ich brak istotności. W
powyższym względzie nadmienić należy jedynie, że kwestionowane w tym zakresie
pozostałe pozycje nie objęte przedmiotem wezwania – zgodnie z wartościami podanymi
przez Zamawiającego – stanowią jedynie: 0,35 % - rejon Gniezno; 1,27 % - rejon Środa
Wlkp.
Jak podkreślił Przystępujący kwestionowane ceny jednostkowo nie zostały objęte
wezwaniem Zamawiającego – który to wzywał wykonawców w „istnych częściach
składowych” do wyjaśnień (co dotyczy wezwań kierowanych do wszystkich wykonawców).
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
„istotnych części składowych” treści oferty – żadna z pozycji wskazanych w zarzucie
naruszenia art. 224 ust. 1 p.z.p., nie pokrywa się z tymi, które podał Zamawiający jako
„istotne części składowe” podczas czynności badania i oceny ofert.
Zdaniem Przystępującego stawienie zarzutu naruszenia art. 224 czy art. 226 ust. 1 pkt 8
p.z.p. w sytuacji, gdy były składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – bez znajomości tych
wyjaśnień, samo w sobie świadczy już o błędnym rozumowaniu Odwołującego. Kwestionuje
on wybiórczo wskazane ceny jednostkowe z wybiórczych grup TER (w których to cenach
jednostkowych akurat zaoferował on wyższe ceny niż Odwołujący, gdy w innych pozycjach
sytuacja jest odwrotna)
– bez znajomości ich uzasadnienia przedstawionego w
wyjaśnieniach i opierając się na własnej wykoncypowanej metodologii, próbując tym samym
„zastąpić” niejako treść wyjaśnień.
Nadto, w konsekwencji zarzuty Odwołującego nawet nie odnoszą się do całości stanu
faktycznego sprawy
– przedmiotem których była przecież treść i ocena wyjaśnień. W
orzecznictwie Izby podkreśla się, że odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania
przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
p
rzede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (np. wyrok
KIO z 13.05.2022 r., KIO 1087/22, LEX nr 3399636). Rozpatrywanie postawionych zarzutów
w zaistniałej sytuacji stoi w sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków odwoławczych.
Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie Odwołania w tej części są jedynie
hipotetyczne. Dodatkowo, dostrzec trzeba, że Odwołujący nie domaga się odtajnienia
wyjaśnień.
Jak podkreślił Przystępujący, w nawiązaniu do treści wyjaśnień Przystępującego złożonych
w postępowaniach – dostrzec również należy, że de facto na ich podstawie Zamawiający
powziął również wiedzę o sposobie kalkulacji poszczególnych cen, które to nawet nie były
objęte wezwaniem. Zakres wyjaśnień Przystępującego był bowiem nawet szerszy niż treść
wezwania
– o czym nie mógł wiedzieć Odwołujący. Przykładowo, w rejonie Gniezno
Zamawiający nie wzywał o wyjaśnienie pozycji TER 2 2.1.;2.2 czy też TER 7 poz. 12.8,
jednak Odwołujący w swoich wyjaśnieniach również odniósł się do niniejszych pozycji,
przedstawiając stosowne dowody. Podobnie w odniesieniu do oferty Rejon Środa Śląska –
dostrzec trzeba, że złożone wyjaśnienia również były de facto szersze niż wezwanie i
wyjaśniały inne pozycje. Co więcej, podkreślić również należy, że pozycje z kosztorysu łączą
się niejako ze sobą w praktyce. Zamawiający na podstawie złożonych szczegółowych i
dokładnych wyjaśnień Przystępującego – powziął w istocie wiedzę o całości oferty.
Niezależnie od powyższego (abstrahując nawet od wadliwości zarzutów, w tym braku
możliwości odrzucenia oferty na wskazanej podstawie i braku istotności), odnosząc się do
treści odwołania – zdaniem Przystępującego, Odwołujący w żaden sposób nie sprostał
dowiedzeniu rzekomych podstaw do wezwania do wyjaśnień we wskazanym przez siebie
zakresie, czy tym bardziej braku zgodności z warunkami zamówienia czy rażąco niskiej
ceny. Kwestionując przy tym ocenę dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący wybiera
arytm
etycznie wyższe pozycje od wartości kosztorysowych i wartości przyjętych przez
Odwołującego i dokonuje abstrakcyjnego, bo opartego przez pryzmat swojej oferty
porównania.
Odwołujący wskazuje na rzekomą niezgodność oferty z zamówieniem i zaniżenie
poszczególnych elementów oferty - opierając się przy tym na swoich własnych założeniach,
przygotowanych na potrzeby Odwołującego kalkulacjach, bez uwzględnienia całokształtu
złożonej oferty – w tym treści złożonych wyjaśnień, jak również dostępnych Zamawiającemu
informacji rynkowych oraz o samym
Przystępującym, jego doświadczeniu i możliwości. Przy
czym podkreślić trzeba, że Zamawiający wezwał już Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w istotnych częściach składowych. Znaczenie ma ocena dokonana przez Zamawiającego –
a nie innych konkurentów. Potwierdza to stanowisko Izby: To Zamawiający przeprowadza
procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym
wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia. (wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 719/22,
LEX nr 3399597.)
Jako kontynuował Przystępujący, nie sposób nie zauważyć, że działanie Odwołującego w
tym postępowaniu, a raczej konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum
opierają się de facto na porównaniu poszczególnych pozycji w ofercie Przystępującego oraz
swojej własnej oferty – w wybiórczo wskazanych pozycjach. Dowiedzenie wystąpienia
zjawiska rażąco niskiej ceny nie polega na wskazaniu niektórych pozycji z kosztorysu
ofertowego przeciwnika, a Odwołujący powinien wykazać, że obiektywnie ta cena
jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów jej realności. Odwołujący listując pozycje,
których wycenę podważa, próbuje wywrzeć wrażenie nieprawidłowościach występujących w
ofercie Przystępującego. Patrząc jednak na ofertę i wyjaśniania, w szczególności na Tabele
Elementów Rozliczeniowych, można dostrzec, że Odwołujący wyraża wątpliwości – oparte
na swojej metodologii budowania cen.
Przystępujący zwrócił również uwagę na rozkład ciężaru dowodu, który ciąży aktualnie na
Odwołującym. W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części
składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 Pzp
w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy,
którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na
odwo
łującym.
Przystępujący odniósł się również do dowodów załączonych do odwołania. Po pierwsze,
odnoszą się one do wykonawcy Zaberd, stanowiąc indywidualne ceny samego
Odwołującego, a nie ceny rynkowe. Już samo tylko zestawienie z treścią wyjaśnień obrazuje,
że wykonawca ten dokonując kalkulacji cen w oparciu o inne założenia buduje swoją ofertę,
w tym w zakresie sposobu jego realizacji. Po drugie, przedstawione dokumenty zostały
przedstawi
one w sposób wybiórczy i subiektywnie wybranym przez Odwołującego. Po
t
rzecie, zwrócić należy uwagę na datę przedstawionych dokumentów, tj. są to dokumenty na
moment sporządzania odwołania, nie zaś na moment kalkulowania oferty. Po czwarte,
przedstawione f
aktury czy oferty odnoszą się do pojedynczych jednostek materiału, a nie cen
hurtowych.
Przystępujący dodatkowo wskazuje, że wszystkie oferty materiałów ze stron internetowych
dotyczą pojedynczego materiału (pojedynczej jednostki), np. 1 m2 – a nie zakupu hurtowego.
Przez to wszystkie te dokumenty nie są wiarygodne, ponieważ w praktyce przy tego rodzaju i
wielkości zamówieniach, abstrahując od uwarunkowań samego Przystępującego,
zamawiane są większe ilości. Dodatkowo, w tym miejscu Konsorcjum podkreślają, że
podane w ofertach ze sklepów internetowych ceny nie są żadnym punktem odniesienia w
wycenie, ponieważ każdy zakup takich materiałów kupowany jest w większej ilości (jako
zapas do magazynu), co automatycznie podlega najczęściej dużym rabatom cenowym,
często nawet do 50% są to ceny niższe niż te zaproponowane na pojedynczą jednostkę
materiału. Przy czym Odwołujący nie ma wiedzy o poziomach cen pozyskiwanych przez
niego na rynku (a nawet nie może mieć wiedzy, nie znając nawet treści wyjaśnień
Przystępującego).
Przystępujący dodał, że poszczególne koszty, na które wskazuje Odwołujący, stanowią
część całej oferty – a w istocie część poszczególnych elementów w ramach TER.
Odwołujący nie kwestionuje nawet całej grupy, a jedynie wybiórcze pozycje (które to nie są
istotnymi częściami składowymi – co wynika chociażby z samego zakresu wezwania). Takie
podejście jest jednak nieuprawnione, gdyż o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO
z 24.11.2017 r., KIO 2373/17, LEX nr 2415554.
Przystępujący zwrócił także uwagę na okoliczności jemu towarzyszące takie jak
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień co przekłada się na możliwość osiągnięcia
konkurencyjnych cen.
Podsumowując Przystępujący stwierdził, że w powyższych okolicznościach brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, jak również ponownego wzywania do
wyjaśnień we wskazanym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w obu sprawach stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba w obu sprawach nie
stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy
PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego w obu sprawach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: B.-DROG Sp. z o. o. Sp. k., BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz
"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą lidera w Łubowie.
Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne
go, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
Dowody Odwołującego:
a. Faktura VAT na grys 2/5;
b. Faktura VAT 121/08/2022
na emulsję;
c.
Korespondencja mailowa dotycząca oferty na zakup asfaltu lanego;
d. Faktura VAT 7115/2022 zakupu mieszanki mineralno-bitumicznej AC16W;
e. Faktura VAT zakupu mieszanki mineralno-asfaltowej WMS;
f. Korespondencja mailo
wa dotycząca oferty cenowej na zakup 1m
mieszanki
kruszywa i cementu;
g.
Informacje cenowe dostawców dotyczące głazów narzutowych, otoczaków,
kamieni polnych oraz kruszyw granitowych;
h.
Informacje cenowe dotyczące koszy siatkowo-kamiennych ze stron
internetowych:
i.
https://kamien.shop/kategoria-produktu/gabionowe-kosze/
ii.
https://www.gabion-tech.pl/oferta/cennik-gabionow.html
iii.
https://kamien.shop/produkt/kosz-gabionowy-100x100x50-cm-oko-
i.
Informacje cenowe dotyczące geokrat ze stron internetowych:
i.
https://bmax.pl/geokraty/200-geokrata-geosiatka-wys-15cm-
ii.
j.
Oferta dotycząca obrzeża ogrodowego beton Firma Maja z portalu
internetowego
allegro
https://allegro.pl/oferta/palisada-betonowa-okragla-
gladka-60-cm-szara-11730704090?utm_feed=aa34192d-eee2-4419-9a9a-
de66b9dfae24&utm_term=test&utm_source=google&utm_medium=cpc&utm_
k. OFERTA Nr OWOP/1183/2022
na oczyszczenie urządzeń odwadniających z
kategorii ni
ebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne;
l. Informacja
cenowa
ze
strony
internetowej
https://www.leroymerlin.pl
dotycząca kostki brukowej prostokąt szara gr.6 cm Baumabrick;
m. Informacja cenowa ze strony internetowej https://www.materialy.general-
bud.pl dot
ycząca koryta ściekowego bruk-bet;
n. Informacja
cenowa
ze
strony
internetowej
https://www.leroymerlin.pl
dotycząca rury kanalizacyjnej zewnętrznej SN2 200mm/3m Drewplast;
o. Informacja cenowa ze strony internetowej https://www.
bat.pl dotycząca rury
kanalizacyjn
ej zew. 400 mm. dł. 2 m;
p. Informacja cenowa ze strony internetowej https://www.
onninen.pl dotycząca
rury gładkościennej przepustowej w odcinkach średnica 110mm QRGP
110/6,3mm czarna długość 6M/6m;
q. Informacja cenowa ze strony internetowej https://www.allegro
.pl dotycząca
studni kablowej;
r.
Oferta na kotwę betonową;
s. Faktura VAT nr 1028/22
t. Informacja
cenowa
ze
strony
internetowej
https://www.leroymerlin.pl
dotycząca furtki lewej Stark 1x1,2m ocynk Polbram
u.
Szczegółowy kosztorys ofertowy ZABERD obejmujący wybrane pozycje dla
postępowań w Środzie Wlkp. oraz w Gnieźnie.
Izba wzięła pod uwagę przedłożone dowody, a odniesienie się do ich wiarygodności w
kontekście tez odwołania znajdzie się w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
c
ałoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w
Środzie Wlkp. nr postępowania O.PO.D-3.2421.31.2022 (sygn. akt KIO 646/23) oraz
c
ałoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w
Gnieźnie nr postępowania O.PO.D-3.2421.29.2022.
Zgodnie z punktem 17.1 SWZ
(Rejon Środa Wlkp. oraz Rejon Gniezno): „Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na
formularzu stanowi
ącym integralną część SWZ - Tom IV.”
Zgodnie z punktem 17.2 SWZ
(Rejon Środka Wlkp): „Wykonawca obliczając cenę Oferty
musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys
ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ
–IDW”.
Zgodnie z punktem 17.2 SWZ (Rejon Gniezno): „ Wykonawca obliczając cenę Oferty musi
uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy,
oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ
– IDW i wypełnić ściśle według pozycji wyszczególnionych w
formularzu wskazanym
w 17.1, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Każda
cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w
przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w kosztorysie ofertowym.”
Zgodnie
z uwagą do Tabeli Elementów Rozliczeniowych w obu sprawach: „Cena za
jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne
czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót)”.
Zgodnie z wzorem umowy § 4 ust. 2 (w obu sprawach): „Rozliczenie Umowy nastąpi w
oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w TER, stanowiących
Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5.”.
W rama
ch postępowania prowadzonego na terenie Rejonu w Środzie Wlkp. złożonych
zostało 7 ofert.
W ramach postępowania prowadzonego na terenie Rejonu w Gnieźnie złożone zostały 4
oferty.
W obu postępowaniach Zamawiający prowadził procedurę wyjaśniania ceny przewidzianą w
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Odpowiednie wezwania w tym
zakresie skierowane zostały dnia 24 listopada 2022 r.
W treści wezwań skierowanych do Przystępującego Zamawiający wymagał wyjaśnienia:
1. w oparciu o dokumenty oraz
obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza
zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z
załącznikami, oraz projektowanych postanowień umownymi a także specyfikacji
technicznych,
wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach
zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych;
zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustal
onych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane
zamówienie;
zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Następnie Zamawiający wskazał na poszczególne pozycje z Grupy TER, których wyjaśnienia
oczekiwał od wykonawcy.
Pismami z dnia 9 grudnia 2022
r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało
uznane przez Zamawiającego za skuteczne.
Pismami z dnia 23 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejs
zych w obu postępowaniach, którymi okazały się oferty Przystępującego. W
obu przypadkach na drugim miejscu sklasyfikowana była oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania w obu sprawach nie zasługiwały na uwzględnienie.
Z
racji tego, że zarzuty odwołania, dowody na ich poparcie oraz argumentacja w obu
sprawach była zbieżna, niniejsze uzasadnienie należy jednakowo odnosić do obu
rozpatrywanych spraw.
Zarzut nr 1:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z
uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne
jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie
wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne
przepisy ustawy PZP, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5
– Izba w tym względzie zgadza się z
Odwołującym.
Co jednak ponownie należy podkreślić, dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na ww.
podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Z ugruntowanego
już orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego
niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma
charakter jednoznaczny. Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że niezgodność ta
musi być oczywista i niewątpliwa.
Nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia
przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki
rażąco niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami
zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia
albo dane do kalkulacji ceny
potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego
świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał, tj. że
przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji
zamówienia. Odwołujący powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie
oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z
racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji.
Wskazać należy, że Odwołujący nie zna założeń Przystępującego przyjętych do kalkulacji
poszczególnych stawek. Zdecydowana większość pozycji kwestionowanych przez
Odwołującego nie stanowiła przedmiotu wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy
PZP. Z kolei, te które stanowiły przedmiot wyjaśnień i w ramach których Przystępujący
przedstawiał Zamawiającemu swoje założenia kalkulacyjne, zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, a więc również nie są znane Odwołującemu. Odwołujący w
stosunku do tych pozycji nie zna za
tem założeń, jakimi kierował się Przystępujący.
Odwołujący zna jedynie stawki zaoferowane przez Przystępującego wskazane w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych. Nie sposób jednak uznać, że tylko na podstawie tych danych,
Odwołujący może wykazać jednoznaczną niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia. Odwołujący w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
snuje jedynie pewne przypuszczenia, ale nie wskazuje jednoznacznie z jakimi warunkami
zamówienia oferta Przystępującego jest niezgodna, jakich elementów Przystępujący nie
wycenił lub w jakim zakresie poczynił błędne założenia.
W treści postawionego zarzutu Odwołujący wskazuje, że cena oferty Przystępującego
została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń
co do sposobu realizacji
zamówienia, jednak w uzasadnieniu nie wskazuje jednoznacznie na
czym podnoszona jego niezgodność polega, wywodząc ją tylko i wyłącznie z racji
zaoferowania stawek
– jego zdaniem, rażąco niskich, które nie pozwalają na pokrycie
wszystkich koszów z realizacją danej pozycji. Nie można przecież wykluczyć sytuacji, że
pewne założenia poczynione przez Odwołującego, zostały w inny sposób poczynione przez
Przystępującego. Odwołujący nie zna przecież założeń Przystępującego i w zasadzie nie
może podjąć z nimi polemiki, opierając się na pewnych tezach, które mogą nie mieć pokrycia
w tym, jak swoją cenę kalkulował Przystępujący. Wyklucza to zasadność zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jednoznacznie Odwołujący nie wykazał niezgodności
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.
Za zasadny należy również uznać argument Przystępującego, że postawiony zarzut jest
wadliwy w swojej konstrukcji z uwagi na fakt, że Odwołujący w treści zarzutu wskazuje na
przepis odnos
zący się do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz
niezgodnej z warunkami zamówienia – gdy jednocześnie w znakomitej większości wskazuje
na pozycje, które to nie były nawet przedmiotem wezwania Zmawiającego do wyjaśnień,
stąd formułowanie takiego zarzutu w stosunku do tychże pozycji wydaje się być
nieprawidłowe.
Tożsamy pogląd przyjęła Izba w wyroku z dnia 23 września 2022 r. w sprawie prowadzonej
pod sygnaturą akt KIO 2292/22.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
uznać należy za niewykazany, a argumentację Odwołującego należy sprowadzić do zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy PZP, a więc zaoferowania za
poszczególne pozycje przez niego kwestionowane, ceny rażąco niskiej oraz błędnej oceny
wyjaśnień przedłożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego.
Izba również w tym zakresie uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podl
ega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem,
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP mu
si zostać poprzedzone
wszczęciem procedury z art. 224 ustawy PZP. Z tego względu w zakresie, w jakim
Odwołujący stawia niniejszy zarzut wobec pozycji, które nie były wyjaśniane, zarzut ten jest
oczywiście przedwczesny. Co więcej, Odwołujący w ramach tego zarzutu nie kwestionuje
zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień. Stąd stawianie zarzutu naruszenia
ww. przepisów wobec pozycji, które nie były przedmiotem wyjaśnień, jest oczywiście błędne.
Rejon Środa Wlkp.
Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny Przystępującego obejmowało następujące
pozycje TER
(rejon Środa Wlkp.):
1. W grupie 1: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 3.1, poz. 7.1, poz. 9.1, poz. 16.1,
2. W grupie 2: poz. 1.1, poz. 2.1, poz. 4.2,
3. W grupie 3: poz. 6.2,
4. W grupie 4: poz. 2.1, poz. 4.1, poz. 5.4, poz. 9.3,
5. W grupie 6: poz. 2.2, poz. 2.4, poz. 3.6, poz. 3.11, poz. 5.3, poz. 6.2, poz. 7.5
6. W grupie 7: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 2.3, poz. 3.1, poz. 3.2, poz.
4.1, poz. 4.2, poz. 4.3, poz. 14.1,
7. W grupie 8: poz. 9.6, poz. 9.7, poz. 9.8,
8. W grupie 10:
Wartość zadania za okres 1 sezonu zimowego,
9. W grupie 11: poz. 1.2,
10. W grupie 12: poz. 1.1.
Z kolei zgodnie z wylistowaniem pozycji kwest
ionowanych przez Odwołującego w ramach
niniejszego zarzutu, jedynie pozycje 9.1, 16.1 (z grupy 1), 2.1 (z grupy 2), 6.2 (z grupy 3)
objęte były wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Należy zatem przyjąć, że zarzut ten w
stosunku do pozostałych pozycji jest przedwczesny i nie może zostać uwzględniony. To
samo dotyczy zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Poz
ycje nie będące
przedmiotem wyjaśnień, nie podlegały ocenie Zamawiającego w zakresie prawidłowości ich
wyjaśnienia, co przesądza o wadliwości tak postawionego zarzutu.
Z kolei w odniesieniu do pozycji, które stanowiły przedmiot wezwania, zdaniem Izby, zarzut
zasługuje na oddalenie. Wskazać należy, że Odwołujący wywodzi konieczność odrzucenia
oferty Przystępującego w stosunku do ww. pozycji z rzekomo rażąco niskich stawek
zaproponowanych za ww. pozycje
i błędnej oceny wyjaśnień dokonanej przez
Zamawiającego. Dla poparcia stawianych przez siebie tez wskazuje na dowody załączone
do odwołania.
Zdaniem Odwołującego przedłożone przez niego dowody świadczą o rażąco niskim
charakterze stawek zaproponowanych przez Przystępującego, a tym samym o błędnej
ocenie złożonych przez niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez
Zamawiającego w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Izba nie zgodziła się z takim twierdzeniem.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że dowody przedłożone przez Odwołującego, nie
mogą automatycznie przesądzać o rynkowości stawek w nich wskazanych. Zdaniem Izby
świadczą one tylko o tym, że Odwołujący jest w stanie uzyskać ceny takie, jakie wskazane
są w poszczególnych ofertach/ fakturach VAT. Powyższe nie przesądza jednak o tym, że nie
mo
żna uzyskać cen niższych. Trudno również uznać, że jedna faktura/ oferta przesądza o
rynkowym charakterze ceny w niej wskazanej. Słusznie zwracał również uwagę
Przystępujący, że niektóre z dowodów ukazują zakup pojedynczego materiału, a nie zakup
hurtowy
– co ma znaczny wpływ na uzyskiwane ceny. Dodatkowo, zdaniem Izby niektóre z
przedłożonych dowodów są również absolutnie oderwane od realiów wykonywania
niniejszego przedmiotu zamówienia oraz skali przedsiębiorstw oferentów – wydaje się
zupełnie absurdalne by wykonawca realizując przedmiot zamówienia o tak dużej skali
zaopatrywał się w materiały niezbędne do jego wykonania na portalach internetowych typu:
allegro.pl lub w
sklepach sieciowych, których oferta skierowana jest głównie do osób
fizycznych. Zdaniem
Izby charakter przedłożonych dowodów w żadnym razie nie może
potwierdzać tezy Odwołującego o rynkowym charakterze cen w nich wskazanych i
jednocześnie o rażącym charakterze cen zaoferowanych przez Przystępującego.
Dalej
wskazać należy, że Odwołujący zupełnie pomija fakt, że część z kwestionowanych
przez niego pozycji zostało przez Przystępującego wyjaśnionych w ramach procedury
badania rażąco niskiej ceny, a Zamawiający te wyjaśnienia uznał. Odwołujący opiera więc
swój zarzut na subiektywnych twierdzeniach odnośnie cen rynkowych za poszczególne
pozycje, zapominając o tym, że Przystępujący mógł budować swoją ofertę w oparciu o
zupełnie inne założenia, które nie przystają do założeń Odwołującego. Co więcej, swoje
założenia Przystępujący był w stanie wyjaśnić Zamawiającemu, a zdaniem Izby, ocena
tychże wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa.
Podkreślić należy, że stanowisko orzecznictwa w podobnych stanach faktycznych jest z
reguły jednolite. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt,
że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale
technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny
ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o
cenie rynkowej drugiego z nich (tak m. in: wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO 823/22).
Trzeba zatem uznać, że założenia Odwołującego co do rynkowego charakteru określonych
cen
nie mogą zostać uznane za jedyne wzorcowe założenia. Każdy z wykonawców kalkuluje
cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia. Dodatkowo, zdaniem Izby,
Przystępujący swoje założenia należycie uzasadnił w ramach wyjaśnień ceny, co świadczy
ostatecznie o niezasadności zarzutu postawionego przez Odwołującego.
Dodatkowo również wskazać należy, że w stosunku do pozycji 2.1 (z grupy 2) oraz poz. 6.2
(z grupy 3), Odwołujący nie przedstawia jakiegokolwiek dowodu na poparcie stawianych
przez siebie twierdzeń, wobec czego zarzut należy uznać za niewykazany i gołosłowny,
oparty jedynie na subiektywnych przekonaniach.
Słusznie, zdaniem Izby, wskazywał również Przystępujący, że Odwołujący dokonuje oceny
oferty Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny bez uwzględnienia treści złożonych
wyjaśnień, jak również dostępnych Zamawiającemu informacji rynkowych oraz o samym
Przystępującym, jego doświadczeniu i możliwościach. To Zamawiający przeprowadza
procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym
wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia. Zamawiający pozytywnie ocenił
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu, a
Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji, która prawidłowość tej oceny by
podważała. Skutek w postaci odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący wywodzi
jedynie ze złożonych przez siebie dowodów, które rzekomo mają przesądzać o jedynych
prawidłowych i możliwych do zaoferowania stawkach za ww. pozycje, co jak już stwierdzono
we wcześniejszej części uzasadnienia, jest podejściem błędnym.
Zdaniem Izby za nieuprawnione również należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące
rozkładu dowodu. To prawda, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Także zgodnie z art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Pamiętać jednak należy, że szczególna zasada rozkładu
ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 Prawa Zamówień Publicznych nie zwalania
od
wołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona
Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia. Jak z kolei wskazano wcześniej, Odwołujący nie zna
wyjaśnień ceny Przystępującego, a swoje wywody opiera jedynie na subiektywnych
przekonaniach, co nie może zostać uznane za wykazanie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
co nakazywałoby uwzględnienie odwołania.
Rejon Gniezno
Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny Przystępującego obejmowało następujące
pozycje TER (rejon Gniezno):
1. W grupie 1: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 3.1, poz. 5.1, poz. 16.1, poz. 17.1;
2. W grupie 2: poz. 1.1, poz. 1.3, poz. 4.1, poz. 4.2;
3. W grupie 3: poz. 6.2;
4. W grupie 4: poz. 2.1, poz. 4.1, poz. 9.1, poz. 9.3;
5. W grupie 5: poz. 1.1, poz. 2.4;
6. W grupie 6: poz. 2.2, poz. 2.4, poz. 3.5, poz. 3.6, poz. 3.7, poz. 5.3, poz. 6.2, poz.
7.2, poz. 7.3, poz. 7.5;
7. W grupie 7: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 2.3, poz. 2.4, poz. 4.1, poz.
4.2, poz. 4.3, poz. 4.4, poz. 7.1, poz. 7.2, poz. 7.4;
8. W grupie 8: poz. 6.1.
Z kolei zgodnie z wylistowaniem pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w ramach
niniejszego zarzutu, jedynie pozycje 16.1 (z grupy 1)
, 6.2 (z grupy 3) objęte były wezwaniem
do złożenia wyjaśnień. Należy zatem przyjąć, że zarzut ten w stosunku do pozostałych
pozycji jest przedwczesny i nie może zostać uwzględniony. To samo dotyczy zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pozycje ni
e będące przedmiotem wyjaśnień, nie
podlegały ocenie Zamawiającego, co przesądza o wadliwości tak postawionego zarzutu.
W pozostałym zakresie aktualne pozostają uwagi poczynione we wcześniejszej części
uzasadnienia, a dotyczące odwołania w Rejonie Środy Wlkp., z tą różnicą, że w odwołaniu
dotyczącym Rejonu Gniezno, Odwołujący nie dołączył żadnych dowodów na poparcie
stawianych przez siebie twierdzeń w stosunku do pozycji 6.2 z grupy 3.
Z powyższych względów, zarzut nr 1 w obu sprawach należało oddalić.
Zarzut nr 2:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. W zakresie interpretacji pojęcia
istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym wskazano, że istotnymi są te elementy,
których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze
względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości
(KIO 2678/18).
Odwołujący istotności kwestionowanych przez niego pozycji upatruje w „istocie
rozliczeniowej
kontraktów utrzymaniowych”. Zdaniem Odwołującego z uwagi na fakt, że w
kontraktach
utrzymaniowych każda cena jednostkowa stanowi samodzielną pozycję
rozliczeniową, każda cena jednostkowa musi być oceniana w kontekście możliwości
wykon
ania zamówienia zgodnie w wymaganiami SWZ. Jak się wydaje, z powyższego
stwierdzenia Odwołujący wywodzi także, że z tych samych powodów kwestionowane przez
niego pozycje należy uznać za istotne części składowe ceny za zrealizowanie przedmiotu
zamówienia.
W
zasadzie z tożsamego założenia wyszedł Zamawiający wskazując w treści wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny, że oczekuje „złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów,
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych”, wskazując
następnie poszczególne pozycje, które jego zdaniem wymagały wyjaśnienia, uznając
niejako, że stanowią one istotne części składowe oferty.
Uwzględniając zatem treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy ocenić,
czy zakwestionowane prze
z Odwołującego ceny za wykonanie poszczególnych pozycji
stanowią istotne części składowe ceny oferty Przystępującego, a jeśli tak to czy
Zamawiający powinien był w stosunku do nich powziąć wątpliwości, które uzasadniałyby
skierowanie wezwania w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazać należy, że przedmiot niniejszego zamówienia jest usługą, w ramach której ilości
poszczególnych rodzajów prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą ulegać
zmianie.
Z tego względu zamawiający przewidział, iż rozliczenie umowy nastąpi w oparciu o
ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w TER, stanowiących Załącznik nr 2 do
Umowy, złożonych wraz z ofertą (§ 4 ust. 2 wzoru umowy). Zgodnie z postanowieniami
formularza ofertowego, ceny jednostkowe powinny uw
zględniać wszystkie składniki kosztów,
a także inne czynności opisane w SST. Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą
stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych
cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym,
uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można
wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji,
mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać
badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 17 lutego 2023 r., KIO 300/23).
Podkreślić jednak należy, że aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień ceny oferty konieczne jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, że
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z
odrębnych przepisów (tak też wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., KIO 433/20). Z kolei na
etapie postępowania odwoławczego, dla uwzględnienia odwołania złożonego wobec
zaniechania skierowania stosow
nego wezwania, niezbędnym jest przez Odwołującego
wykazanie, że takie wątpliwości Zamawiający powinien był powziąć.
Odwołujący powinien więc w ramach przedstawianej argumentacji oraz dowodów na jej
poparcie przekonać Izbę, że w okolicznościach danego stanu faktycznego w odniesieniu do
kwestionowanych przez niego części składowych ceny, Zamawiający miał podstawy by
sądzić, że są one rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Zda
niem Izby Odwołujący nie podołał ww. obowiązkowi.
Podtrzymując wcześniejsze generalne zapatrywanie dotyczące możliwości badania w
ramach wyjaśnień ceny również poszczególnych cen jednostkowych stanowiących podstawę
do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy wsk
azać należy, że w niniejszej sprawie,
Odwołujący w zasadzie w ogóle nie odnosi się do zagadnienia istotności kwestionowanych
przez niego pozycji. Wskazać należy za Przystępującym, że Odwołujący opiera swoją całą
argumentację o kwestionowanie cen jednostkowych – nie wskazując na ich korespondencję,
czy przekładalność na jakiekolwiek części zamówienia. Nie negując zatem generalnej
możliwości wyjaśniania poszczególnych cen jednostkowych, negatywnie należy ocenić treść
odwołania w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, a
w ogóle nie odnosi się do części przesłanek w nim wskazanych, zupełnie pomijając
argumentację, której podniesienie koniecznym jest dla potencjalnej możliwości
uwzględnienia przez Izbę zarzutu odwołania. Mimo, iż Odwołujący wskazuje na „istotę
rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych”, to samo zasygnalizowanie owej istoty nie może
być uznane za wystarczające. Odwołujący w ramach postawionego zarzutu już w treści
o
dwołania powinien w szczegółach odnieść się do przesłanek wyrażonych w przepisie,
którego naruszenie podnosi, a nie oczekiwać, że w sformułowaniu odpowiedniej
argumentacji zostanie wyręczony przez Izbę.
Niezależnie od powyższego, uznając generalną możliwość badania rażącego charakteru
poszczególnych cen jednostkowych w kontraktach utrzymaniowych, Odwołujący powinien
był również wykazać, że w stosunku do kwestionowanych przez niego pozycji, Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości odnośnie ich rażącego charakteru oraz możliwości
wykonania przedmiotu za
mówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, za ceny
wskazane w tych pozycjach.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał także i tej okoliczności. W zasadzie tylko i wyłącznie z
przedłożonych dowodów Odwołujący wywodził stwierdzenie, że stawki zaoferowane przez
Przystępującego były zaniżone, a tym samym powinny stanowić przedmiot wyjaśnień. W tym
względzie aktualne pozostają uwagi poczynione w ramach analizy zarzutu nr 1 dotyczące
charakteru dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Odsyłając w szczegółach do
wcześniejszej części uzasadnienia w tym zakresie, zdaniem Izby, dowody te nie mogą
przesądzać o zasadności podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń. Nie wykazują one
również, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie zaoferowanych
staw
ek, a tym samym, że koniecznym było skierowanie wezwania.
Odwołujący, co oczywiste, buduje argumentację odwołania wokół pozycji, które sam wycenił
na wyższym poziomie, subiektywnie uznając, że niższa wycena świadczy o ich rażąco
niskim charakterze. Wskaza
ć jednak należy, że różnica w cenach ofert (czy też w cenach
poszczególnych cen jednostkowych) różnych wykonawców jest naturalnym zjawiskiem gry
rynkowej. Różnica w cenach występująca w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją,
która ma miejsce w zasadzie w większości postępowań przetargowych. Jednakże samo
stwierdzenie różnicy w cenach nie daje Zamawiającemu podstaw do powzięcia
uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty lub jej istotnych części składowych.
Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących
na zaniżenie ceny w stosunku do obiektywnych kosztów realizacji zamówienia. W sytuacji,
gdy
żadne inne okoliczności nie dają podstaw do podejrzenia, że cena danej oferty została
skalkulowana
w sposób nierzetelny, Zamawiający nie ma obowiązku kierowania wezwania.
W niniejszej sprawie Zamawiający będący gospodarzem postępowania, posiadając
najlepszą wiedzę w zakresie realności i rzetelności stawek zaoferowanych w
p
oszczególnych ofertach, podjął wątpliwości w zakresie niektórych pozycji i w stosunku do
tych pozycji skierował wezwanie do ich wyjaśnienia. W stosunku do innych pozycji takich
wątpliwości nie podjął, a Odwołujący nie wykazał, że powinien był to zrobić.
Z
powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut w obu sprawach nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"