KIO 730/23 WYROK dnia 31 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 730/23

WYROK

z dnia 31 marca 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  marca  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2023  roku  przez 

wykonawcy  Public  Transport  Service 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Koleje  Śląskie  Spółka  

z o

graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

PESA Mińsk Mazowiecki  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą w  Mińsku 

Mazowieckim, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Public Transport Service Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób:

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  Public  Transport  Service 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

b) 

zasądza  od  Odwołującego  -  Public  Transport  Service  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzial

nością z siedzibą w Warszawie na rzecz - Zamawiającego – Kolei Śląskich 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

Strony pon

iesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:

……………………………

Sygn. akt KIO 730/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Koleje  Śląskie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości 

zamówienia  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  pn.  „Usługa  naprawy  4  poziomu 

utrzymania  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  5  szt.  pojazdów  serii  EN57AKŚ  wraz  

z  wykonaniem 

prac dodatkowych”. Postępowanie prowadzone za pośrednictwem Platformy 

Zakupowej Kolei Śląskich Sp. z o.o. pod adresem: 

https://kolejeslaskie.eb2b.com.pl

Dnia  16  marca  2023  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  O

dwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 513 pkt 1 i 2 

w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej: „PZP”) odwołanie 

złożył  wykonawca  Public  Transport  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.  

O

dwołanie  złożono  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  z  dnia  06  marca 

2023 roku polegających na niezgodnych z przepisami prawa: 

1) odrzuceniu z p

ostępowania oferty Odwołującego, 

2) unieważnieniu postępowania, 

podczas,  gdy  w  rzeczywistości  wobec  oferty  Odwołującego  nie  zaistniały  podstawy  dla 

odrzucenia  jego  oferty 

i  nie  zachodzą  merytoryczne  podstawy  do  unieważnienia 

p

ostępowania  albowiem  cena  oferta  Odwołującego  nie  przewyższa  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący zarzucał naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  PZP  poprzez  niezgodne  z  prawem 

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 

w  szczególności  w  zakresie  naprawy  silnika  trakcyjnego  TMF  50-29-4  na  4  poziomie 

utrzymania  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych  serii  EN57AKŚ  zgodnie  z  Dokumentacją 

Techniczno - 

Ruchową tych silników, tj. z pominięciem wymiany na nowy rotoru tego silnika 

(zwanego zamiennie wirnikiem silnika), 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  8  PZP  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  i  6  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  PZP 

poprzez  niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  nieprawidłową  ocenę 

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny polegającą na 

uznaniu,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  w  ofercie  kosztów  wymiany  na  nowy  rotoru  silnika 

trakcyjnego  TMF  50-29-

4  w  zakresie  opisanym  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  

o  odrzuceniu  oferty

,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  zakres  naprawy  4  poziomu  utrzymania 

elektrycznych zespołów trakcyjnych pojazdów serii EN57AKŚ nie wymaga  wymiany wirnika 

na  nowy  i  tym  samym  cen

a  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  nie  jest  rażąco  niska  w 

stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  zaś  Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  rażąco 

ni

skiej  ceny  należycie  oraz  wyczerpująco  wykazał  i  wyjaśnił  podaną  w  ofercie  cenę  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  10  PZP  w  zw. z  art.  224  ust.  5  i  6  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  PZP 

poprzez  niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  nieprawidłową  ocenę 

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny polegającą na 

uznaniu,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  jako 

nieuwzględniająca  kosztów  wymiany  na  nowy  rotoru  silnika  trakcyjnego  TMF  50-29-4  

w zakresie opisanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podczas 

gdy  w  rzeczywistości  zakres  naprawy  4  poziomu  utrzymania  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnyc

h  pojazdów  serii  EN57AKŚ  nie  wymaga  wymiany  wirnika  na  nowy  i  tym  samym 

cena oferty złożonej przez Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i kosztu, 

4) art. 255 pkt 3 PZP poprzez niezgodne w z prawem unieważnienie postępowania, podczas 

gdy  oferta 

Odwołującego,  w  przypadku  jej  prawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego,  nie 

podlegała  odrzuceniu  i  jej  cena  nie  przekraczała  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

5)  art.  239  ust.  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  PZP  poprzez  zaniechanie  uznania  oferty 

Odwołującego  za  ofertę  najkorzystniejszą,  która  w  przypadku  prawidłowej  oceny  przez 

Zamawiającego  nie  podlegała  odrzuceniu  i  była  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryterium 

oceny ofert, a w konsekwencji nieudzi

eleniu zamówienia Odwołującemu. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz 

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505 

ust.  1  PZP.  Objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  uniemożliwiają 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i  jego  realizację.  Odwołujący  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Oferta złożona 

przez  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza  w  postępowaniu  według  kryteriów  oceny  ofert 

przewidzianych przez 

Zamawiającego: 

1) Kryterium 1 - cena 

– waga 60%; 

2) Kryterium 2 

– gwarancja – waga 30%; 

3) Kryterium 3 

– termin realizacji zamówienia – waga 10%. 

W p

ostępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta PESA 

M

ińsk  Mazowiecki  S.A.  (dalej:  PESA).  Cena  oferty  Odwołującego  jest  znacząco  niższa  od 

ceny  oferty  PESA.  Odwołujący  zaoferował  również  krótszy  niż  PESA  termin  realizacji 

zamówienia  oraz  dłuższy  okres  gwarancji.  Ponadto  oferta  Odwołującego  jako  jedyna  nie 

prz

ekroczyła  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. W związku z naruszeniem przepisów PZP przez Zamawiającego i bezprawnym 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  Odwołujący  utracił  możliwość  uzyskania  zamówienia  

i  tym  samym  poni

esienie  szkodę  polegającą  na  utracie  możliwości  osiągnięcia  przychodu  

i zysku z realizacji zamówienia. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  dowiedział  się  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę 

do  wnie

sienia  odwołania  w  dniu  06  marca  2023  roku,  tj.  w  dniu,  w  którym  Zamawiający 

opublikował pismo – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, w którym poinformował 

wykonawców  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  unieważnieniu  postępowania.  W  związku  

z  tym  odwołanie  wniesione  zostało  w  ustawowym  terminie.  Wpis  od  odwołania  uiszczony 

został  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Kopia  odwołania  została 

przekazana 

Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, 

aby mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem tego terminu. 

Co do zarzut

ów odwołania Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

w  zakresie 

podstawy  przewidzianej  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  Zamawiający  wskazał,  że 

Odwołujący  w  ramach  naprawy  silników  trakcyjnych  TMF  50-29-4  nie  przewidział  wymiany 

rotora  (wirnika

)  tych  silników,  co  zdaniem  Zamawiającego  jest  sprzeczne  w  warunkami 

Zamówienia. 

W uzasadnieniu odrzucenia oferty w zakresie podstawy przewidzianej w art. 226 ust. 

1 pkt 8 PZP Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przewidując wymiany rotora (wirnika) 

w  ra

mach  naprawy  silników  trakcyjnych  TMF  50-29-4  nie  uwzględnił  wszystkich  kosztów 

realizacji zamówienia, co świadczyć ma o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę. 

W uzasadnieniu odrzucenia oferty w zakresie podstawy przewidzianej w art. 226 ust. 

1 pkt 10 P

ZP Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przewidując wymiany rotora (wirnika) 

w  ramach  naprawy  silników  trakcyjnych  TMF  50-29-4  nie  uwzględnił  wszystkich  kosztów 

realizacji zamówienia, co czyni cenę nieprawidłową, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego 

niż przedmiot zamówienia. 

Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego było unieważnienie postępowania na 

podstawie  art.  255  pkt  3  PZP,  albowiem  druga  z

e  złożonych  ofert  przekraczała  kwotę 

przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. 

NARUSZENIE 226 UST. 1 PKT 5 PZP W ZW. Z ART. 16 PKT 1 I 2 PZP 

Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  jest  to,  że  zapisy  Dokumentacji  Systemu 

Utrzymania  (DSU)  dla 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  serii  EN57AKŚ  przewidują  

w ramach naprawy 4 poziomu utrzymania tych poja

zdów wymianę na nowy rotora (wirnika) 

silników trakcyjnych TMF 50-29-4, a także to, że zapisy Dokumentacji Techniczno-Ruchowej 

(DTR)  silników  trakcyjnych  TMF  50-29-4  nie  przewidują  wymiany  na  nowy  rotora  (wirnika) 

silników trakcyjnych TMF 50-29-4. 

Okoliczn

ością bezsporną w sprawie jest również to, że Odwołujący w swojej kalkulacji 

kosztowej  wykonania  zamówienia  przyjął  zakres  naprawy  silnika  trakcyjnego  wynikający  

z DTR, a zatem nie uwzględnił wymiany rotoru (wirnika) silnika trakcyjnego. Odwołujący nie 

za

mierzał wykonać wymiany wirnika w silniku trakcyjnym. 

Zarówno  DSU  pojazdu,  jaki  DTR  poszczególnych  podzespołów  zamontowanych  na 

pojeździe mają charakter równorzędny wobec siebie oraz mają charakter nadrzędny wobec 

innych  dokument

ów  określających  sposób  wykonania  zamówienia.  Zgodnie  z  §  2  ust.  1 

projektu  umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  2  do  SWZ  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

wykonania  wszystkich  czynności  objętych  przedmiotem  Umowy  zgodnie  z  opisem 

Specyfikacji  Waru

nków  Zamówienia  wraz  z  Załącznikami  w  postępowaniu  KS/ZP/48/2022 

oraz zgodnie z wymogami w

ynikającymi z: 

a. Obowiązującego DSU, zatwierdzonego przez Koleje Śląskie i Prezesa Urzędu Transportu 

Kolejowego; 

b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR); 

c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru; 

d

. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki 

K- 1; 

e.  Instrukcji  określającej  metody  i  sposoby  wykonywania  pomiarów  geometrycznych 

zestawów 

kołowych K-3; 

f. Przepisów oraz Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania Umowy; 

g. Procedury P/05; 

h.  Rozporządzenia  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  3 

stycznia  2013  r.  w  sprawie  sposobu  prowadzenia  rejestru  oraz  sposobu  oznakowania 

pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.); 

przy  czym,  dokumentacja

,  o  której  mowa  w  lit.  a  i  b  jest  nadrzędna  w  stosunku  do 

dokumentacji 

z  lit.  d  i 

e.  Zamawiający  wskazuje,  że  może  wprowadzić  w  trakcie  postępowania  oraz 

realizacji  umowy  zmiany  w  DSU  nie 

wpływające  na  zwiększenie  zakresu  prac  Wykonawcy 

przy naprawie 4 poz

iomu utrzymania.” 

Zamawiający  uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  rzekomej 

niezgodności jej treści z warunkami zamówienia potwierdził istnienie rozbieżności pomiędzy 

zapisami  DSU  pojazdu  oraz  DTR  silnika  trakcyjnego  TMF  50-29-4.  Jednak 

Zamawiający  

w sposób dowolny uznał, że DSU ma charakter nadrzędny wobec DTR silnika trakcyjnego, 

choć pozostaje to w sprzeczności z przywołanym § 2 ust. 1 projektu umowy. 

S

am  Zamawiający  nie  wykluczył  możliwości  wystąpienia  rozbieżności  pomiędzy 

postanowieniami  DSU  i  DTR.  W  takim  przypadku,  zgodnie  z  §  2  ust.  2  projektu  umowy, 

zastosowani

e znajdą te postanowienia, które są korzystniejsze dla Zamawiającego.  Reguła 

kolizyjna  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  na  jego  korzyść  nie  była  przez  nikogo 

kwestionowana na etapie ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  sposób 

jednoznaczny  wskazał,  że  dokonał  kalkulacji  ceny  w  oparciu  o  DTR  silnika  trakcyjnego, 

albowiem  wobec  rozb

ieżności  pomiędzy  DSU  i  DTR  uznał,  że  jest  to  rozwiązanie 

najkorzystniejsze dla Zamawiającego. Jak bowiem wskazano w wyjaśnieniach Odwołującego 

złożonych  w  trybie  art.  224  PZP,  wymiana  wirników  wiązać  się  będzie  z  dodatkowym 

kosz

tem,  który  musiałby  zostać  uwzględniony  w  cenie  oferty  obciążając  budżet 

Zamawiającego  (łącznie  ponad  1,336  mln  PLN)  i  przede  wszystkim  przekraczając  go. 

Jednak  co  najistotniejsze,  wymiana  wirnika  wiązałaby  się  ze  kilkukrotnym  wydłużeniem 

czasu wykonania p

rzeglądów każdego z pojazdów. 

Nie  należy  również  pomijać  stanowiska  producenta  przedmiotowych  silników 

trakcyjnych  i  jednocześnie  autora  DTR  tj.  Traktionssysteme  Austria  GmbH  (TSA),  które 

zostało  załączone  do  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  13.02.2023  roku  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. 

Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że dla tego rodzaju przeglądu nie 

jest wymagana wymiana rotoru silnika trakcyjnego. 

Zgodnie  z  ofertami  pozyskanymi  przez  Odwołującego  w  zakresie  naprawy  silnika 

obejmującego również wymianę wirnika czas wykonania przeglądu całego pojazdu wynosiłby 

co najmniej 8 miesięcy. Tymczasem Zamawiający wymagał w SWZ, że maksymalny termin 

wykonania  usługi  nie  może  być  dłuższy  niż  70  dni  kalendarzowych  licząc  od  dnia 

przekazania  danego  pojazdu  do  naprawy.  Zatem  Za

mawiający  oczekiwał  wykonania 

pojedynczego  przeglądu  pojazdu  w  okresie  krótszym  niż  2,5  miesiąca,  tj.  w  okresie  ponad  

krotnie  krótszym  niż  minimalny  czas  potrzebny  na  wykonanie  przeglądu  pojazdu  

w przypadku wymiany wirnika silnika trak

cyjnego przez Odwołującego (8 miesięcy). 

Nie  sposób  uznać,  że  Zamawiający  jako  profesjonalny  przewoźnik,  a  także 

wykonawca  przeglądów  utrzymaniowych  pojazdów  szynowych  nie  miał  wiedzy  na  temat 

czasu  oczekiwania  na  naprawę  silnika  trakcyjnego  obejmującego  wymianę  wirnika.  

Nawet  jednak  gdyby  ta

kowej  wiedzy  nie  miał  w  chwili  ogłaszania  przetargu,  to  uzyskał  ją 

jeszcze na etapie postępowania przed złożeniem ofert. Pismem z dnia 16.01.2023 roku drugi 

z  oferentów  (PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.)  poinformował  Zamawiającego,  że  czas 

wykonania  naprawy  siln

ików  trakcyjnych  z  uwzględnieniem  wymiany  wirnika  wynosi  około  

10  miesięcy.  Wykonawca  ten  zwrócił  się  równocześnie  z  wnioskiem  o  wykreślenie  

z  warunków  zamówienia  konieczności  wymiany  wirnika,  ewentualnie  wprowadzenie  do 

Umowy zapisu, że pierwszy pojazd do naprawy P4 zostanie przekazany do Wykonawcy nie 

wcześniej niż 10 miesięcy od daty zawarcia Umowy. 

Zamawiający nie zajął jednak żadnego stanowiska wobec powyższego pisma. Uznać 

zatem  należy,  że  Zamawiający  nie  oczekiwał  od  wykonawców  wymiany  wirnika  w  ramach 

naprawy  silników  trakcyjnych  na  pojazdach.  W  przeciwnym  wypadku  Zamawiający,  

w  oparciu  o  wiedzę  własną  oraz  wiedzę  przekazaną  przez  wykonawcę  jeszcze  przed 

otwarciem ofert, uczyniłby zamówienie niemożliwym do wykonania. Nie sposób jest bowiem 

wykon

ać naprawy 4 poziomu utrzymania obejmującej wymianę wirnika w silniku trakcyjnym 

w terminie 70 dni kalendarzowych w sytuacji, gdy wiedzą wręcz notoryjną jest czas naprawy 

wirnika wynoszący od 8 do 10 miesięcy. 

Okolicznością  mającą  ogromne  znaczenie  w  sprawie  są  również  okresy  między 

przeglądowe  pojazdów,  w  tym  również  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  EN57AKŚ. 

Każdy  pojazd  szynowy  podlega  obowiązkowemu  przeglądowi  w  przypadku  upływu 

określonego  czasu  od  poprzedniego  przeglądu  lub  po  przejechaniu  określonej  ilości 

kilometrów  od  poprzedniego  przeglądu  –  w  zależności  od  tego  co  nastąpi  szybciej. 

Nieprzeprowadzenie  takiego  przeglądu  obliguje  przewoźnika  do  wyłączenia  pojazdu  

z eksploatacji. 

Wedle  wiedzy  Odwo

łującego  pierwsze  pojazdy  serii  EN57AKŚ,  których  dotyczy 

postępowanie  będą  wyłączane  z  eksploatacji  już  w  czerwcu  2023  roku,  jeśli  nie  zostanie 

przeprowadzony  przegląd  na  tych  pojazdach.  Wobec  tego  nie  sposób  uznać,  

że Zamawiający, dokonując otwarcia ofert w połowie stycznia 2023 roku i tym samym mając 

realną  możliwość  zawarcia  umowy  w  lutym  2023  roku,  oczekiwał  wykonania  naprawy 

trwającej  w  zależności  od  wykonawcy  od  8  do  10  miesięcy,  jeśli  pojazdy  zostałyby 

wyłączone z eksploatacji już w czerwcu 2023 roku. Pojazdy te muszą pozostawać w ciągłej 

eksploatacji z 

uwagi na ich przeznaczenie, jakim jest przewóz osób. 

Przedstawione 

okoliczności  jednoznacznie  w  ocenie Odwołującego świadczą o tym, 

że  Zamawiający  określając  maksymalny  termin  70  dni  na  wykonanie  przeglądu 

pojedynczego pojazdu zdeter

minował brak obowiązku wymiany wirnika w silniku trakcyjnym. 

Inna  interpretacja  nie  daje  się  pogodzić  z  założeniem  o  racjonalności  działania 

Zamawiającego. 

Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w Zawiadomieniu, 

że  wszelkie  wątpliwości  dotyczące  zapisów  SWZ  powinny  zostać  usunięte  jeszcze  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Zamawiający  pomija  jednak,  że  to  on  jest  gospodarzem 

postępowania,  który  ma  wyłączny  wpływ  na  treść  SWZ  i  to  Zamawiający  powinien  być 

strażnikiem zgodności SWZ z prawem, a także jego kompletności, logiczności i wewnętrznej 

spójności.  Jeżeli  sprzeczności  SWZ  nie  zostały  przez  Zamawiającego  usunięte  do  chwili 

otwarcia ofert, to nie mogą one działać i być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak 

wyroku 

Sąd Najwyższy z dnia 4 lipca 2019 roku, sygn. akt IV CSK 363/18). 

N

ie sposób obecnie obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami istnienia 

rozbieżności  pomiędzy  zapisami  DSU  i  DTR.  Odwołujący  rozbieżność  tę  rozwiązał 

dokonując interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z nakazem wynikającym z § 2 

ust.  2  projektu  umowy  i  dokonał  wyboru  rozwiązania  nie  tylko  korzystniejszego  dla 

Zamawiającego,  ale  przede  wszystkim  jedynego  możliwego  do  wykonania  w  świetle 

warunków postawionych przez Zamawiającego w SWZ. 

Odwołujący  potwierdził,  że  dokonał  samodzielnej  wykładni  umowy,  z  pominięciem 

Zamawiającego.  Nie  sposób  jednak  czynić  zarzutu  Odwołującemu  z  tego  powodu.  

Co  istotne,  sam  Zamawiający  nie  oświadczył,  że  wykładnia  dokonana  przez Odwołującego 

na  p

odstawie  §  2  ust.  2  projektu  umowy  jest  wadliwa  i  przede  wszystkim  niekorzystna  dla 

Zamawiającego.  Sam  Zamawiający  nie  oświadczył  jednoznacznie  w  Zawiadomieniu,  

że oczekiwał od oferentów wymiany wirników w silnikach trakcyjnych. 

Zamawiający  popada  w  sprzeczność  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia  o  odrzuceniu 

ofe

rty  Odwołującego  i  wyprowadza  wniosek  nielogiczny.  Z  jednej  bowiem  strony 

Zamawiający  potwierdza  istnienie  wewnętrznej  sprzeczności  w  dokumentacji  zamówienia 

(„pomimo  zaistnienia  rozbieżności  pomiędzy  treścią  DSU  i  DTR”)  potwierdzając,  

że  przedmiot  zamówienia  nie  jest  precyzyjnie  opisany,  ale  jednocześnie  wyprowadza 

wniosek, że oferta Odwołującego jest z nim sprzeczna. 

Nie  jest  prawdziwe  twierdzenie  Zamawiającego,  że  Odwołujący  ograniczył  zakres 

świadczonej  usługi.  Odwołujący  zaoferował  i  skalkulował  usługę  zgodnie  z  warunkami 

zamówienia,  w  szczególności  DTR  silników  trakcyjnych,  oświadczenia  producenta  tych 

silników oraz całokształtu warunków zamówienia, w tym maksymalnego wymaganego przez 

Zamawiającego terminu wykonania naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów 

trakcyjnych EN57AKŚ. 

Odwołujący  miał  również  na  względzie  kwestie  bezpieczeństwa  i  z  tego  powodu 

zweryfikował u producenta silników trakcyjnych ewentualną konieczność wymiany wirnika, co 

producent zanegował w ramach tego przeglądu. 

Również  czynienie  Odwołującemu  zarzutu,  że  powinien  był  wystąpić  z  pytaniem  do 

Zamawiającego w celu usunięcia rozbieżności nie wytrzymuje krytyki. Na niespójność SWZ 

zwrócił  uwagę  drugi  z  oferentów  jeszcze  przed  otwarciem  ofert,  jednak  nie  skłoniło  to 

Zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień  bądź  zmiany  SWZ.  Ta  okoliczność  tym  bardziej 

potwierdza, że Zamawiający nie oczekiwał wymiany wirnika w silniku trakcyjnym. Gdyby tego 

oczekiwał,  zamówienie  byłoby  niewykonalne  na  warunkach  przez  niego  ustalonych, 

zw

łaszcza w odniesieniu do maksymalnego terminu wykonania naprawy. 

Mając  na  względzie  przedstawione  stanowisko  zdaniem  Odwołującego  w  pełni 

zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 

16 pkt 1 i 2 PZP poprzez jeg

o zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, albowiem jej 

treść była zgodna z warunkami zamówienia. 

NARUSZENIE ART. 226 UST. 1 PKT 8 I 10 PZP W ZW. Z ART. 224 UST. 5 I 6 PZP W ZW. 

Z ART. 16 PKT 1 I 2 PZP 

Przedstawione  stanowisko 

w  zakresie  zgodności  oferty  Odwołującego  z  warunkami 

zamówienia ma bezpośredni związek z zarzutami naruszenia przez Zamawiającego art. 226 

ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP. 

Odwołujący  kwestionuje  stanowisko  Zamawiającego,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco 

niską  cenę.  Na  wezwaniem  Zamawiającego  Odwołujący  złożył  w  dniu  13.02.2023  roku 

wyjaśnienia  na  podstawie  art.  224  PZP.  Co  istotne,  wyjaśnienia  Odwołującego  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  zostały  zakwestionowane  przez  Zamawiającego  wyłącznie  w  zakresie 

nie uwzględnienia w kalkulacji kosztów wymiany wirników w silnikach trakcyjnych. Pozostałe 

elementy  kalkulacji,  zar

ówno  w  zakresie  ich  rodzaju,  jak  i  ich  wysokości  nie  zostały 

zakwestionowane prz

ez Zamawiającego i nie stanowiły podstawy do odrzucenia jego oferty. 

Mając  na  względzie  wiążącą  Zamawiającego  treść  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  uznać  należy,  że  Odwołujący  obalił  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny  

w  pozostałym  zakresie.  Istotna  z  punktu  widzenia  tego  zarzutu  jest  wyłącznie  kwestia 

kosztów wymiany wirników w silnikach trakcyjnych. 

Odwołujący  w  ramach  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  nie  miał  obowiązku  wymiany  wirników  w  silnikach  trakcyjnych.  Naturalną 

konsekwencja  takiego  stanu  rzecz

y  jest  brak  obowiązku  uwzględnienia  w  ofercie  kosztów  

z  tym  związanych.  Bezspornie  bowiem  Odwołujący  nie  zamierza  wymienić  wirników  

w silnikach trakcyjnych, albowiem nie widział takiego obowiązku. Również sam Zamawiający 

z 

Zawiadomieniu 

rozstrzygającym  postępowanie  przetargowe  nie  wyartykułował 

jednoznacznie, że oczekiwał wymiany wirników. 

N

ie  można  zatem  skutecznie  zarzucić  Odwołującemu,  że  wobec  nie  uwzględnienia 

kosztów  wymiany  wirników  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  że  jego  oferta 

zawiera błędy w jej obliczeniu. 

Odwołujący  dokonał  kalkulacji  oferty  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  zakres 

przedmiotu  zamówienia  wynikający  z  dokumentów  zamówienia.  Odwołujący  uwzględnił  

w cenie oferty wszystkie elementy 

cenotwórcze, zaś z oczywistych powodów nie uwzględniał 

w  niej  czynności,  które  nie  musiały  być  przez  niego  obligatoryjnie  wykonane.  Nie  można 

zatem uznać, że oferta Odwołujące zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak stwierdziła Krajowa 

Izba  Odwoławcza  (KIO  2483/20)  „Błędem  w  obliczeniu  ceny  nie  jest  z  całą  pewnością 

rzekome  nie

uwzględnienie  w  ofercie  wykonawcy  całości  zakresu  zamówienia  czy  rzekome 

pominięcie  kosztów  materiałów  pomocniczych  w  sytuacji,  gdy  brak  jasnych  wymagań  

w  dokumentacji  przetargowej  w  ty

m  zakresie,  a  ustalone  w  tym  postępowaniu 

wynagrodzenie ma charakter ry

czałtowy.” 

Nie można również uznać, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Odbiega 

ona  od  budżetu  Zamawiającego  zaledwie  o  9%.  Nie  nosi  ona  zatem  znamion  ceny 

niewiarygodnej, ni

erealistycznej w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Nie 

wskazuje ona również na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów. 

NARUSZENIE ART 239 UST. 1 I 2 PZP W ZW. Z ART. 17 UST. 2 PZP ORAZ ART. 255 PKT 

3 PZP. 

Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących bezprawnego 

odrzucenia oferty 

Odwołującego było również naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 

17 ust. 2 PZP oraz art. 255 pkt 3 PZP. 

W  przypadku  nieodrzucenia  oferty  Odwołującego  byłaby  ona  najkorzystniejsza  

w  po

stępowaniu  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia,  co  skutkować  powinno  jej  wyborem  przez  Zamawiającego  i  udzieleniem 

zamówienia Odwołującemu. 

 W  przypadku  nieodrzucenia  oferty 

brak  byłoby  również  podstaw  do  unieważnienia 

p

ostępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, albowiem oferta Odwołującego zawierająca 

najniższą  cenę  nie  przewyższa  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. 

Mając  na  względzie  przedstawione  powyżej  stanowisko,  Odwołujący  wnosił  

o uwz

ględnienie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  I  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwo

łania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustali

ła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  

i  w  k

onsekwencji  unieważnienie  całego  postępowania,  co  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę 

w postaci uzyskania zamówienia.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowiecki 

(dalej  jako 

„Przystępujący”).  Izba  potwierdziła  skuteczność  zgłoszenia  i  dopuściła 

wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Zamaw

iający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Zamawiający  podtrzymał  argumentację  przedstawioną  w  informacji  

o wynikach postępowania.  

Na  podstawie  przesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania  

o ud

zielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  Usługę  naprawy  4  poziomu  utrzymania 

elektrycznych zespołów trakcyjnych 5 szt. pojazdów serii EN57AKŚ wraz z wykonaniem prac 

dodatkowych.  

W  toku  postępowania,  w  dniu  16  stycznia  2023  roku  Zamawiający  otrzymał 

następujące  pytanie:  „zwracamy  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień  na  poniższe  pytanie 

oraz wprowadzenie stosownych zmian do treści SWZ:  

1. DSU (silnik trakcyjny TMF 50 29-

4) oraz Załącznik nr 2 do SWZ § 2 ust. 9 punkt 8 – 

mając  na  uwadze  zapisy  DSU  dotyczące  obligatoryjnej  konieczności  wymiany  wirnika 

„wymienić  i  wyrównoważy  rotor  silnika”  oraz  wymianę  stojana  „sprawdzić  stan  izolacji 

uzwojenia stojana. Jeżeli uszkodzone wymienić.”, a także mając na uwadze zapisy Umowy 

mówiące  o  konieczności  naprawy  m.in.  silników  u  Producenta  tj.  w  firmie  TSA  i  oferowane 

przez ten podmiot terminy dostaw wirników i stojanów wynoszące do 10 miesięcy zwracamy 

się  z  wnioskiem  o  wykreślenie  z  przedmiotu  Umowy  konieczności  wymiany  ww. 

p

odzespołów  (wirnik  oraz  stojan)  lub  wprowadzenie  zapisu  do  Umowy,  że  pierwszy  pojazd 

do naprawy P4 zostanie przekazany do Wykonawcy nie wcześniej niż 10 miesięcy od daty 

zawarcia Umowy

”.  

Zamawiający nie miał obowiązku udzielenia odpowiedzi na  to pytanie, wpłynęło ono 

po upływie ustawowego terminu na zadawanie pytań. Termin składania ofert upływał w dniu 

17 stycznia 2023 roku.  

W postępowaniu oferty złożyły dwa podmioty: Odwołujący oraz Przystępujący. 

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 12.373.800,00 

zł. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 11.223.750,00 zł. Przystępujący zaś złożył ofertę 

na kwotę 21.494.250,00 zł. 

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r., na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy 

Pzp, 

wezwał  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny.  Zamawiający 

w

ezwał  Wykonawcę  do  złożenia  szczegółowych  i  popartych  dowodami  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  ceny  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  

w szczególności do wyjaśnienia przyjętych do wyceny oferty kosztów czynności dotyczących 

silnika  trakcyjnego  wykonywanych  w  ramach  naprawy  czwartego  poziomu  utrzymania  

tj.  czynności  wynikających  z  DSU  pojazdów  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Ponadto 

Zamawiający  wezwał  do  potwierdzenia  możliwości  wykonania  zamówienia  w  terminach 

określonych w SWZ, w tym w szczególności w Załączniku nr 2 do SWZ. 

O

dwołujący  złożył  wyjaśnienia  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Do  wyjaśnień 

dołączono szczegółową kalkulację oraz inne dowody. 

Zamawiający uznał,  że oferta Odwołującego  podlega odrzuceniu.  Podano,  że  oferta 

Odwołującego została odrzucona na podstawie 226 ust. 1 pkt 5), pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp, 

ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera wszystkich kosztów, 

których poniesienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. 

Analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wskazuje że:  

1. W 

zakresie silników trakcyjnych Wykonawca informuje, że do kalkulacji kosztowej 

wykonania  P4  przyjął  zakres  naprawy  silnika  wynikający  z  DTR  silnika,  który  nie  obejmuje 

wymiany rotoru silnika trakcyjnego.  

2.  Wykonawca  stwierdził  rozbieżność  pomiędzy  zapisami  DSU  a  DTR  silnika.  DSU 

pojazdu wymaga w zakresie P4 wymiany rotoru silnika. Natomiast DTR silnika w zakresie P4 

wymaga demontażu, wstępnego montażu i wyważania, montażu i instalacji rotoru (zwanego 

zamiennie w DTR wirnikiem).  

3.  Wykonawca,  mając  na  względzie  rozbieżność,  o  której  mowa  w  pkt  2,  w  oparciu  

o treść załącznika nr do 2 do SWZ tj. Wzór Umowy § 2 ust. 2 rozstrzygnął, że rozwiązanie 

opisane  w  DTR 

są  korzystniejsze  dla  Zamawiającego  i  w  konsekwencji  to  rozwiązanie 

Wykonawca przy

jął do kalkulacji oferty. Wykonawca, w załączniku nr 7 do Wyjaśnień z dnia 

13  lutego  2023  r.  przedstawił  porównanie  kosztowe  i  czasowe  dla  wykonania  przeglądu 

silników trakcyjnych zgodnie z zakresem wynikającym z DTR silnika (wariant nr 1) oraz DSU 

(wariant  nr  2)  wraz  z  ofertą  podmiotu,  który  wykona  czynności.  Z  załączonego  porównania 

jednoznacznie  wynika,  że  w  przypadku  realizacji  zakresu  P4  wynikającego  z  DSU 

Zamawiający  poniósłby  dodatkowy  koszt  w  łącznej  wysokości  1,336  mln  zł  netto  a  termin 

wykonania P4 wynosiłby łącznie ok. 8 miesięcy (7 miesięcy wymiana rotoru i dodatkowy czas 

potrzebny na montaż silnika i jego dostawę silnika po naprawie do PTS, a następnie montaż 

wózków, zaosiowanie pojazdu, uruchomienia, odbiory i sprzedaż).  

4.  Do

datkowo  PTS  załączył  oświadczenie  podmiotu,  który  wykona  czynności,  które 

stwierdza,  iż  dla  tego  rodzaju  przeglądu  nie  jest  wymagana  wymiana  rotoru  silnika 

trakcyjnego.  

5. Dodatkowo Wykonaw

ca wskazał, że § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do Umowy zawiera 

postana

wianie,  iż  Zamawiający  może  wprowadzić  w  trakcie  postępowania  oraz  realizacji 

umowy  zmiany  w  DSU  nie  wpływające  na  zwiększenie  zakresu  prac  Wykonawcy  przy 

naprawie  4  poziomu  utrzymania.  Zdan

iem  Wykonawcy  Zamawiający  w  sposób  prosty  

i  zarazem  nie  budzący  żadnych  wątpliwości  może  na  każdym  etapie  postępowania  

i  realizacji  Umowy  jako  ECM  przeprowadzić  zmianę  DSU  w  taki  sposób,  aby  zaistniałą 

powyższą rozbieżność usunąć, tj. dostosować zakres naprawy silnika trakcyjnego z DSU do 

zakresu wynikającego z DTR silnika.  

Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Przepis  ten  jest 

skorelowany  z  art.  218  ust.  2  ustawy  Pzp 

który  stanowi,  że  treść  oferty  musi  być  zgodna  

z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym według 

definicji  zawartej  w  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp 

przez  warunki  zamówienia  należy  rozumieć 

warunki,  kt

óre  dotyczą zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  

w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Warunki  zamówienia  opisywane 

lub  określane są w  dokumentach  zamówienia, przy  czym  z  definicji  zawartej  w  art.  7 pkt  3 

ustawy  Pzp 

wynika,  że  w  szczególności  jest  nim  specyfikacja  warunków  zamówienia. 

Odrzuceniu  podlega  oferta,  k

tórej  treść  -  rozumiana  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy 

(zawartość  merytoryczna  oferty)  -  nie  odpowiada  warunkom  zamówienia  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji  tj.  zachodzi  niezgodność  treści  oferty  

z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy 

wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem,  którego  zaoferowania  wymagał  zamawiający  

w dokumentach zamówienia.  

Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, nie budzi wątpliwości fakt, że:  

⎯ Wykonawca nie zamierza wymienić rotoru silnika,  

⎯ DSU pojazdu przewiduje wymianę rotoru silnika (DSU str. 63, pkt 11),  

⎯  Wymiana  rotoru  wiąże  się  z  wydłużeniem  naprawy  do  ok.  8  miesięcy  

(str. 4 wyjaśnień Wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r.), podczas gdy Wykonawca zobowiązał 

się do wykonania naprawy w terminie 50 dni kalendarzowych od dnia przekazania pojazdu 

do naprawy (Oferta Wykonawcy).  

Stanowisko Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 13 lutego 2023 r. nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Prawdą jest, ze zgodnie z § 2 ust 2 Załącznika nr 2 do SWZ- Wzoru Umowy: Ustala 

się,  że  w  razie  rozbieżności  pomiędzy  postanowieniami  DSU  i  DTR  a  także  Umowy, 

załącznikami  do  Umowy  lub  SWZ  zastosowanie  znajdą  te  postanowienia,  które  są 

korzystniejsze  dla  Zamawiającego  oraz,  że  Zamawiający  może  wprowadzić  w  trakcie 

postępowania oraz realizacji umowy zmiany w DSU nie wpływające na zwiększenie zakresu 

prac  Wykonawcy  przy  naprawie  4  poziomu  utrzymania.  Opisane  jednak  fragmenty  Wzoru 

umowy  nie  przyznają  Wykonawcy  uprawnienia  do  przeprowadzenia  samodzielnej  wykładni 

Umowy 

– tj. z pominięciem Zamawiającego.  

Jeżeli  w  toku  przygotowania  oferty  Wykonawca  stwierdził  rozbieżność  pomiędzy 

dokumentami,  powinien  on  wystąpić  o  wyjaśnienia  treści  SWZ.  Wszelkie  wątpliwości 

dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania 

ofert.  Również  wszelkie  wady  treści  SWZ  powinny  zostać  naprawione  w  tym  okresie.  

W  przeciwnym  wypadku  SWZ,  nawet  jeśli  będzie  zawierała  wady  bądź  niejasności,  będzie 

musiała  być  stosowana  w  brzmieniu,  jakie  pozostawało  aktualne  na  dzień  upływu  terminu 

składania  ofert.  (Komentarz  do  art.  135  PZP  red.  Jaworska  2022,  wyd.  4/D.  Grześkowiak-

Stojek).  Wykonawca  nie  może  zakładać,  że  Zamawiający  dokona  zmian  w  dokumentacji  

i  w  oparciu  o  takie  założenie  przygotować  oferty.  Bez  zmiany  dokumentacji  przez 

Zamawiającego,  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykonać  naprawy  w  cenie  i  w  terminie 

określonym w zamówieniu, a Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie zobowiązał 

się  do  zmiany  dokumentacji.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  oferta  PTS  jest  niezgodna  

z  warunkami  zamówienia,  co  zgodnie  z  art..  226  ust.  1  pkt  5)  PZP  stanowi  podstawę  do 

odrzucenia oferty Wykonawcy.  

Wykonawca  błędnie  przyjął,  że  wybór  zakresu  czynności  naprawy  silnika  zgodnie  

z DTR silnika 

jest jednoznacznie korzystniejszy dla Zamawiającego. Wykonawca całkowicie 

pominął w swojej argumentacji kwestie bezpieczeństwa i konieczności utrzymania pojazdów 

zgodnie  z  DSU.  Zamawiający  jest  podmiotem  odpowiedzialnym  za  utrzymanie  pojazdów  

i  równocześnie  podmiotem  uprawnionym  do  kształtowania  DSU  zgodnie  z  własnym 

uznaniem.  Nie  oznacza  to jednak  pełnej  dowolności  treści  tego  dokumentu.  Każda  zmiana 

DSU wymaga przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy wpływu znaczenia zmiany na 

bezpieczeństwo  i  dopiero  pozytywny  jej  wynik,  może  pozwolić  na  zmianę  DSU  pojazdu.  

Jest  to  proces  czasochłonny  i  Wykonawca  nie  może  mieć  gwarancji,  że  taka  zmiana 

zostani

e  wykonana  i  to  w  czasie,  który  pozwoli  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  

z  ustalonym  harmonogramem.  Należy  również  zaznaczyć,  że  Wykonawca  dokonał  wyboru 

rozwiązania  tańszego  i  szybszego,  ale  równocześnie  ograniczył  zakres  świadczonej  usługi  

i to bez wiedzy Zamawiającego.  

W  ocenie  Zamawiającego,  w  opisanym  stanie faktycznym  Wykonawca  powinien  był 

złożyć  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  w  zakresie  rozbieżności  pomiędzy  DSU  i  DTR 

silnika, a w przypadku dalszych wątpliwości, przygotować ofertę w taki sposób, by pozwalała 

ona  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania.  Treść  wyjaśnień 

Wykonawcy  wska

zuje,  że  Wykonawca  nie  uwzględnił  kosztu  wymiany  rotoru  w  ofercie,  

a koszt ten miał istotny wpływ na cenę usługi.  

P

omimo zaistnienia rozbieżności pomiędzy treścią DSU i DTR, w sytuacji, gdyby nie 

doszło  do  zmiany  DSU  przez  Zamawiającego,  wymiana  rotoru  byłaby  zgodna  zarówno  

z  DSU,  jak  i  DTR  pojazdu  (naprawę  należy  rozumieć  jako  doprowadzenie 

wyeksploa

towanego  lub  uszkodzonego  elementu  do  stanu  gwarantującego  jego  poprawne 

funkcjonowania, a tym samym wymiana mieści się również w tej definicji).  

Zgodnie  z  art.  224  ust. 1  pkt  10)  ustawy  Pzp  odrzuceniu  podlega  oferta wykonawcy 

jeżeli  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  –  Wykonawca  nie  uwzględnił  w  ofercie 

wszystkich  kosztów  pozwalających  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  Specyfikacją 

Warunków  Zamówienia.  (…).  Tym  samym  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia 

oferty  Public  Transport  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  również  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp.  

Przy  podejmowaniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy,  Zamawiaj

ący  kierował 

się również potrzebą zapewnienia konkurencyjności postępowania i równości wykonawców. 

W ocenie Zamawiającego, wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, mimo że oferta 

ta  nie  spełniała  wymogów  SWZ,  a  dodatkowo,  gdy  drugi  z  wykonawców  występujących  

w postępowaniu mógł dokładnie w przeciwny sposób zinterpretować rozbieżność pomiędzy 

DSU  i  DTR  pojazdu,  świadczyłby  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców  i  naruszeniu 

zasady uczciwej konkurencji, do czego Zamawiający nie zamierza dopuścić.  

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  odrzuceniu  podlega  oferta  wykonawcy, 

która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – zgodnie 

z  przedstawioną  argumentacją,  Wykonawca  nie  uwzględnił  w  ofercie  wszystkich  kosztów 

pozwalających  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia. 

Tym  samym  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Public  Transport  Service 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy 

Pzp.  

Uzas

adnienie prawne unieważnienia postępowania  

Podstawą  unieważnienia  postępowania  jest  art.  255  pkt  3)  PZP  -  Cena 

najkorzystniejszej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  Zamawiający  nie  może  zwiększyć 

kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.  

Zgodnie  z 

§  2  ZAKRES  I  SPOSÓB  REALIZACJI  PRZEDMIOTU  UMOWY  –  wzoru 

umowy 

1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  wszystkich  czynności  objętych 

przedmiotem  Umowy  zgodnie  z  opisem  Specyf

ikacji  Warunków  Zamówienia  wraz  

z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/48/2022 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z: 

a.  Obowiązującego  DSU,  zatwierdzonego  przez  Koleje  Śląskie  i  Prezesa  Urzędu 

Transportu Kolejowego;  

b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR);  

c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru;  

d.  Instrukcji  określającej  ogólne  zasady  eksploatacji  i  utrzymania  pojazdów 

kolejowych spółki K- 1;  

e.  Instrukcji  określającej  metody  i  sposoby  wykonywania  pomiarów  geometrycznych 

zestawów kołowych K-3;  

f.  Przepisów  oraz  Polskich  i  Europejskich  Norm  obowiązujących  w  trakcie  trwania 

Umowy;  

g. Procedury P/05;  

h.  Rozporządzenia  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  

3  stycznia  2013  r.  w  sprawie  sposobu  prowadzenia  rejestru  oraz  sposobu  oznakowania 

pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.);  

przy  czym,  dokumentacja,  o  której  mowa  w  lit.  a  i  b  jest  nadrzędna  w  stosunku  do 

dokumentacji  z  lit.  d  i  e.  Zamawiający  wskazuje,  że  może  wprowadzić  w  trakcie 

postępowania oraz realizacji umowy zmiany w DSU nie wpływające na zwiększenie zakresu 

prac Wykonawcy przy naprawie 4 poziomu utrzymania.  

2. Ustala się, że w razie rozbieżności pomiędzy postanowieniami DSU i DTR a także 

Umowy, załącznikami do Umowy lub SWZ zastosowanie znajdą te postanowienia, które są 

korzystniejsze dla Zamawiającego.  

Bior

ąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołanie  

w całości podlegało oddaleniu. 

Nie  było  sporne  między  Stronami  postępowania  odwoławczego,  że  występują 

rozbieżności  w  zapisach  dokumentacji  DSU  i  DTR  co  do  zakresu czynności  do  wykonania  

w  przypadku  wirnika  sil

nika  pojazdów.  Kluczowa  kwestia  odnosiła  się  do  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy  Odwołujący  był  uprawniony  do  samodzielnego  zastosowania  reguły 

wprowadzonej w 

§ 2 ust. 2 wzoru umowy, w której postanowiono, że „Ustala się, że w razie 

rozbieżności  pomiędzy  postanowieniami  DSU  i  DTR  a  także  Umowy,  załącznikami  do 

Umowy  lub  SWZ  zastosowanie  znajdą  te  postanowienia,  które  są  korzystniejsze  dla 

Zamawiającego”. 

Odwołujący  nie  zaprzeczał,  że  do  kalkulacji  przyjął,  że  wirnik  nie  podlegał  będzie 

wymianie,  co  tłumaczył  uzyskaniem  pozytywnej  opinii  producenta  silników.  Odwołujący, 

dokonując  kalkulacji  czynności  z  wymianą  i  bez  wymiany,  uznał  za  opcję  korzystniejszą  

(w rozumieniu 

„opcję tańszą”) dla Zamawiającego dokonanie przeglądu P4 bez wymiany. 

W 

ocenie Izby Odwołujący nietrafnie dokonał wykładni zapisów § 2 wzoru umowy co 

do ustalonej hierarchii 

dokumentów. Celnie podkreślił na rozprawie Przystępujący, iż zapisy 

te  ustalają  regułę  nadrzędności  DSU  i  DTR  nad  pozostałymi  dokumentami  -  Instrukcji 

określającej  ogólne zasady  eksploatacji  i  utrzymania pojazdów  kolejowych spółki  K-  1  oraz 

Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych zestawów 

kołowych  K-3.  Natomiast  postanowienia  te  nie  zrównują  ze  sobą  DSU  i  DTR,  czyniąc  ich 

postanowienia  równoważnymi.  Zapisy  umowy  w  tym  paragrafie  nie  dają  odpowiedzi  na 

pytanie,  który  z  dokumentów  pełni  w  postępowaniu  rolę  nadrzędną,  wiodącą.  

Nie  przesądzając,  który  z  dokumentów  ma  charakter  nadrzędy,  Izbie  wydaje  się  słusznie 

podejście, że decydujące znaczenie mają zapisy DSU, jako dokumentacji dotyczącej całego 

pojazdu,  warunkującej  dopuszczenie  pojazdu  do  użytkowania.  DTR,  zawierająca  opisy 

poszczególnych  zespołów  i  podzespołów  jest  natomiast  częścią  DSU.  W  ocenie  Izby  treść 

tych  dokum

entów  powinna  być  ze  sobą  zgodna.  Jednocześnie  wzór  umowy  nie  ustalał 

precyzyjnych reguł czy procedur, kto, kiedy, w jaki sposób decyduje o nadrzędności jednego 

dokumentu wobec drugiego.  

Wykonawcy  winni  zatem 

w  całości  stosować  się  tak  do  postanowień  DSU,  jak 

również  do  postanowień  DTR,  będącej  częścią  DSU.  W  przypadku  rozbieżności  między 

treścią tych dokumentów, Zamawiający wprowadził enigmatyczną zasadę, że zastosowanie 

znajdą  te  postanowienia,  które  są  korzystniejsze  dla  Zamawiającego.  Działanie 

Odwołującego  byłoby  prawidłowe,  gdyby  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  rozpoczęcie 

ustaleń  uznających  wykonanie  jakich  czynności  będzie  dla  Zamawiającego  korzystniejsze. 

Odwołujący  takich  czynności  nie  podjął.  Decyzję  więc  podjęto  arbitralnie,  podczas  gdy 

umowa  to  zobowiązanie  dwustronne,  wymagające  od  jej  stron  współdziałania.  

W  ocenie  Izby  Odwo

łujący  nie  był  uprawniony  do  samodzielnego  określenia,  które 

ro

związanie  będzie  dla  Zamawiającego  korzystniejsze.  Odwołujący  analizy  dokonał  jedynie 

w  powiązaniu  z  ceną  wykonania  poszczególnych  czynności,  nie  wzięto  pod  uwagę 

okoliczności, że Zamawiający może kierować się jeszcze innymi przesłankami niż tylko cena. 

Od

wołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  okoliczność,  że  przeprowadził  rozmowy  

z  producentem  silnika 

i  uzyskał  jego  zapewnienie,  że  wymiana  wirnika  nie  jest  konieczna 

jeszcze przed złożeniem oferty, stąd w taki sposób przedstawił cenę oferty. Korespondencja 

załączona do wyjaśnień ceny datowana jest po złożeniu ofert.  

Odwołujący  dokonał  wyboru  rozwiązania  tańszego,  tym  samym  ograniczył  zakres 

zobowiązania,  które  określał  OPZ  i  składające  się  na  niego  dokumenty.  Prawidłowo  zatem 

uznał  Zamawiający,  że  treść  oferty  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SWZ.  Odwołujący 

przyznał  w  wyjaśnieniach  cenowych,  że  nie  przewidział  w  cenie  oferty  wymiany  rotoru,  

co 

znacząco  odbiło  się  na  możliwości  obniżenia  ceny  oferty  ale  nie  czyniło  oferty  zgodnej  

z oczekiwaniami Zamawiaj

ącego.  

Nie 

zasługiwała  na  podzielenie  argumentacja  odwołania,  że  Zamawiający  zdawał 

sob

ie  sprawę  z  rozbieżności  między  treścią  dokumentacji,  otrzymał  bowiem  pytanie  od 

je

dnego  z  wykonawców  tuż  przed  terminem  składania  ofert.  W  tej  kwestii  dostrzeżenia 

wym

aga,  iż  pytanie  wpłynęło do  Zamawiającego w  takiej  dacie,  że nie  był  zobowiązany  na 

nie odpowiadać. Pytanie odnosiło się do sytuacji jednego wykonawcy na rynku. Zamawiający 

nie  musi  antycypować,  że  taka  sytuacja  dotyczy  innych,  wielu  czy  jednego  wykonawcy. 

Innych 

sygnałów  co  do  istnienia  rozbieżności  lub  problemów  z  terminem  dostawy  części 

zamiennych Zamawiaj

ący nie otrzymał.  

Skoro 

Odwołujący  przyznał,  że  wycenił  czynności  przeglądu  P4  kierując  się  treścią 

DTR, 

z  pominięciem  konieczności  wymiany  wirnika,  która  wynikała  z  DSU  i  pominięciem 

kosztów  tych  czynności,  uzasadniało  to  wysokość  ceny  jego  oferty.  Jednocześnie  ze 

złożonych  wyjaśnień  cenowych  wynikało,  że  oferta  nie  obejmuje  zakresu  wykonania 

prze

glądów,  jakiego  oczekiwał  Zamawiający  i  jaki  był  dla  Zamawiającego  podstawą 

szacowania  wartości  zamówienia.  Po  ogłoszeniu  postępowania  żaden  w  Wykonawców  nie 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  ujawnienie  tej  wartości.  Wycena  nie  była  również 

kwestionowana  przez  Odwołującego  ani  w  wyjaśnieniach,  ani  w  odwołaniu.  Po  uzyskaniu 

wyja

śnień  od  Odwołującego  i  ich  analizie,  uprawniony  w  ocenie  Izby  był  wniosek 

Zamawiaj

ącego,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  doszło  do  złożenia  oferty  

z rażąco niską ceną. Oczywiście wysokość tej ceny wykonawca uzasadnił treścią wyjaśnień, 

ale  w  odnie

sieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  ocenić  należało  tę  wycenę  jako 

nieprawidłową.  Dlatego  też  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  

w 

działaniach Zamawiającego, z których wynikało, że uznał on cenę oferty Odwołującego za 

nos

zącą znamiona ceny rażąco niskiej.  

Na  marginesie  tylko  podkreślenia  wymaga,  że  twierdzenia  Odwołującego  

z  wyja

śnień,  odwołania  i  rozprawy  nie  są  spójne.  Jak  już  zauważono  w  uzasadnieniu 

orzeczenia,  korespondencja 

z  producentem  silników  datowana  jest  po  terminie  składania 

ofert. 

Z  pewnością  nie  dowodzi  ona,  że  rozmowy  o  możliwości  pominięcia  wykonania 

czynności wymiany wirnika prowadzono przed złożeniem oferty. Przedstawiony materiał nie 

dowodzi  także,  że  wysokość  kwotowa  oferty  na  czynności,  które  mają  być  wykonywane  

z udziałem producenta, znana była Odwołującemu przed złożeniem oferty. Sam Odwołujący 

podał,  że  prowadził  korespondencję  na  potrzeby  postępowania  wyjaśniającego. 

Z

astanawiające  zatem  jest  w  jaki  sposób  Wykonawca  skalkulował  ofertę,  skoro  elementy 

kluczowe  dla  j

ej  ceny  ustalił  już  po  terminie  jej  złożenia.  Choć  Izba  nie  ocenia 

szczegółowości  i  poprawności  samych  wyjaśnień,  bowiem  uznanie,  że  przyjęto  błędne 

założenia,  czyni  je  niemiarodajnymi  dla  Zamawiającego,  to  zauważyć  należy,  iż  producent 

wspomina  t

akże,  że  wymiana  może  okazać  się  konieczna,  jeśli  stwierdzi  się  uszkodzenia 

podczas  remontu.  Wydaj

e  się,  że  takie  elementy  w  wyjaśnieniach  i  kalkulacji  Odwołujący 

pomin

ął.  

Izba 

podziela także stanowisko Zamawiającego, że „przyjmuje się w orzecznictwie, że 

błędem  w  obliczeniu  ceny  jest  błąd  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych  do  jej 

obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista 

omyłka  rachunkowa,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  2  p.z.p.,  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie 

wadliwie  od  strony  technicznej  wykonaną  czynnością  obliczenia  ceny”.  Odwołujący  błędnie 

ustalił  zakres  czynności  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  do  wykonania,  dlatego  dokonał 

taki

ej, a nie innej wyceny. Była ona prawidłowa w odniesieniu do czynności, które zamierzał 

wykonać  wykonawca,  lecz  w  ujęciu  oferta-przedmiot  zamówienia  zawierała  błędy,  których 

Zamawiający samodzielnie nie może naprawić. Stąd wniosek Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny uznać należało za prawidłowy. 

W  konsekwencji 

nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  odnoszący  się  do 

nieprawidłowego unieważnienia postępowania.  Skoro  w  postępowaniu jedyną ważną ofertą 

pozostała  ta,  której  cena  przekraczała  budżet  Zamawiającego,  zobowiązany  był  on  do 

unieważnienia  postępowania  z  zastosowaniem  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie 

został  obarczony  negatywnymi  konsekwencjami  istnienia  rozbieżności  pomiędzy  zapisami 

DSU  i  DTR.  Po  pierwsze  Zamawiaj

ący  zamierza  ogłosić  kolejne  postępowanie,  w  którym 

Wykonawca  może  wziąć  udział.  Po  drugie  po  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający 

podjął  czynności  zmierzające  do  eliminacji  rozbieżności  w  dokumentacji,  tak  by  każdy  

z Wykonaw

ców nie miał wątpliwości co do zakresu rzeczowego zamówienia. Wówczas tylko 

złożone  oferty  będą  porównywane,  a  Zamawiający  będzie  mógł  wybrać  ofertę 

najkorzystniejszą.  

Rea

sumując,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  

a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy 

Pzp.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie a

rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

or

az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  roz

liczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r., 

poz.  2437  ze  zmianami), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania 

stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………