KIO 735/23 POSTANOWIENIE dnia 5 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 735/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 5 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  NB  Serwis  II  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Orange 

Polska S.A. w Warszawie oraz Roovee S.A. w Warszawie

, zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  NB 

Serwis II sp. z o.o. w Warszawie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 735/23 

U z a s a d n i e n i e 

Miejski Zarząd Dróg w Płocku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub 

„Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  uruchomienie,  zarządzanie  i  eksploatacja  systemu 

Płockiego  Roweru  Miejskiego  w  latach  2023-2025  w  ramach  zadania  budżetowego  Rower 

Miejski. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 4 stycznia 2023 r., nr 2023/S 003-004880. 

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 16 marca 

r.  do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  NB  Serwis  II 

sp. z o.o. w Warszawie, zwani 

dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Orange  pomimo,  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a 

złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub 

kosztu; 

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to 

oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach 

zamówienia; 

3)  art.  74  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia 

dokumentów/informacji  -  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum 

Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich jemu pomimo, że 

Konsorcjum  Orange  nie  wyk

azało,  aby  zawierały  one  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

4)  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Orange;  

3)  odrzucenia oferty Konsorcjum Orange; 

odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i udostępnienia ich sobie. 

Ustalono 

także, że w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 29 marca 2023 r. 

odwołujący  oświadczył,  że  cofa  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dot.  tajemnicy 

przedsiębiorstwa Przystępującego (zarzut nr. 3 odwołania). 

U

stalono  także,  że  4 kwietnia  2023  r.,  zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 6 marca 2023 r. (zawiadomienie 

o unieważnieniu czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy). 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 

pkt 1 ustawy Pzp, 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 3 

odwołania, z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego. 

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp,  odwo

łujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 29 marca 2023 r., przed 

otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie 

art.  520  ust

.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do  cofnięcia  w 

całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, 

to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus

,  należy  uznać,  że  odwołujący  może 

zrezygnować  z  popierania  jedynie  części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest 

kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze 

w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć 

odwoławcze  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania,  gdyż  dalsze  postępowanie  w  tej 

części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania 

odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania 

zamawiający 4 kwietnia 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 

6  marca  2023  r., 

która  została  zaskarżona  w  odwołaniu,  co  oznacza,  że  powrócił  do 

czynności badania i oceny ofert.  

Podkreślenia  wymaga,  że  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jest  tym 

mom

entem,  który  wyznacza  koniec  procesu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  analizy  istnienia 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy 

z  postępowania  czy  podstaw  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający  wybierając  daną  ofertę  jako  najkorzystniejszą  przesądza,  że  oferta  ta  nie 

podlega  od

rzucaniu,  a  wykonawca  który  ją  złożył  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu.  Skutkiem  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  było  to, 

że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie 

można  mówić  w  momencie  zawiadomienia  wykonawców  o  rezultatach  badania  (np. 

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej 

czy unieważnienia postępowania). 

Dostrzeżenia  wymaga  również,  że  zgodnie  z  art.  513  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie 

przysługuje na: 

1)  nie

zgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie 

umowy; 

2)  zanie

chanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 

3) zaniechanie przeprowadzenia post

ępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania 

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

Z  przepisu  tego  wynika 

zatem,  że  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zamiaru  czy 

zapowiedzi  doko

nania  bądź  niedokonania  jakiejś  czynności.  W  tej  sytuacji  rozstrzyganie  w 

przedmiocie omawianych 

zarzutów odwołania stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie 

prawo  wniesienia 

odwołania  w  terminie  liczonym  od  dnia  zawiadomienia  o  ewentualnej 

nowej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub  czynności  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  dopiero  w  tym  momencie  będzie  można  mówić  o  istnieniu  substratu 

zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). 

Na 

konieczność  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  analogicznej  sytuacji 

wielokrotnie  zwracano 

uwagę  w  orzecznictwie Izby,  por.  przykładowo postanowienie Izby z 

dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i 

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 

1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  o

raz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo za

mówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. 

Izba, 

kierując  się  wynikiem  postępowania  odwoławczego,  stosując  odpowiednio 

przepis 

§ 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2

020  r.  w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania or

az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

,  postanowiła  znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  oraz  zwrócić 

odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodni

czący:      ………….…………