KIO 736/23 WYROK dnia 30 marca 2023 r.

KIO 736/23 

Sygn. akt: KIO 736/23 

WYROK 

z dnia 30 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Danuta D

ziubińska 

Joanna Gawdzik-Zawalska 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. w Wa

rszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  A.J. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 

Baruchowo, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Skarb  Państwa  –  Państwowe 

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, 

orzeka: 

1.  oddala odwo

łanie, 

2.  koszta

mi  postępowania  obciąża  odwołującego  A.J.  prowadzącą  działalność 

gospoda

rczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(s

łownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego A.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU 

ITC  A.J.,  Baruchowo  8A,  87-821  Baruchowo,  na  rzecz 

zamawiającego:  Skarb 

Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 

050 Żednia 5,  kwotę  4 215  zł  00  gr    (słownie:  cztery tysiące  dwieście piętnaście 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu 

na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

KIO 736/23 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                          

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      ………………………… 

………………………. 

………………………… 

Sygn. akt KIO 736/23 

KIO 736/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe 

Nadleśnictwo  Żednia,  16-050  Żednia  5,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Odbudowa  zbiornika  wodnego 

Świnobród  przy  zapewnieniu  ciągłości  ekologicznej  cieku  na  terenie  Nadleśnictwa  Żednia 

realizowana  w  ramach projektu:  K

ompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian 

klimatu 

– mała retencja oraz  przeciwdziałanie erozji  wodnej  na terenach  nizinnych”,  numer 

referencyjny: SA.270.15.2023. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  w dniu 30.01.2023 r., nr 2023/S 021-058154. 

Pismem z dnia 13.03.2023 r. 

zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  A.J.  i  J. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą 

pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo (dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  16.03.2023 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,               

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze 

zm.),  zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako 

zabezpieczonej  wadium  wniesio

nym  w  sposób  nieprawidłowy,  ponieważ:  (1)  oferta 

o

dwołującego  była  zabezpieczona  wadium  wniesionym  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej zgodnej z wszystkimi wymogami z

amawiającego zawartymi w SWZ, (2) 

gwarancja  ubezpieczeniowa  zawierała  oczywistą  omyłkę  pisarską  w  numerze  ustępu                 

w  zapisie  odwołującym  się  do  ustawy  Pzp,  (3)  odwołujący  złożył  w  dniu  03.03.2023  r. 

wyj

aśnienia  w  tym  zakresie,  załączając  do  nich  oświadczenie  ubezpieczyciela                           

o  sprostowaniu  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  (4)  gwarancja  wadialna  złożona  przez 

o

dwołującego w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego, 

2)  art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  wyb

ór  oferty  najkorzystniejszej  bez  uwzględnienia  oferty 

o

dwołującego. 

W szcze

gólności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Kilka  dni  po  otwarciu  ofert  przedstawiciel  Zamawiającego  w  rozmowie  telefonicznej 

poinformował  Odwołującego,  że  zamierza  odrzucić  jego  ofertę  z  uwagi  na  nieprawidłowe 

zapisy w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Warunki, jakie 

powinna  spe

łniać  gwarancja  ubezpieczeniowa,  zostały  określone  przez  Zamawiającego  na 

str. 30 SWZ: 

KIO 736/23 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  telefonicznie,  że  jego  gwarancja  nie  spełnia 

wymogów  w  zakresie  pkt  4  wyżej,  gdyż  wskazuje  na  przesłanki  wypłaty  kwoty  określonej              

w gwarancji wymienione w art. 98 ust. 5 Pzp, a nie 

– jak powinno być prawidłowo – art. 98 

ust. 6 Pzp. 

W reakcji na te informacje przekazane przez Zamawiającego Odwołujący w dniu 3.03.2023 r. 

niezwłocznie skontaktował się z ubezpieczycielem, który pisemnie sprostował numer ustępu 

wskazany  w  gwarancji,  uznając  go  za  omyłkę  pisarską  (vide:  pismo  z  dnia  3.03.2023  r.) 

Odwołujący  przesłał  to  sprostowanie  Zamawiającemu  wraz  ze  swoim  stanowiskiem                        

w sprawie (vide: pismo z dnia 3

.03.2023 r.), w którym wskazał m.in., że: 

1)  gwarancja  ubezpieczeniowa  wadium  nr  903013998106  złożona  przez  Odwołującego 

wprost  i  prawidłowo  wskazywała,  jakiego  postępowania  dotyczy,  kto jest  jej  beneficjentem, 

na  czyje  zlecenie  została  wystawiona  i  jaką  kwotę  zabezpiecza.  Gwarancja  jednoznacznie 

określała  również,  ze  zabezpiecza  zwrot  wadium  w  sytuacji,  gdyby  na  mocy  przepisów 

prawa Zamawiający był uprawniony do jego zatrzymania; 

2)  W  gwarancji  jedynie omyłkowo  ubezpieczyciel  wskazał  na  art.  98  ust.  5  Pzp,  który  miał 

zawierać  katalog  podstaw  faktycznych,  w  których  beneficjent  gwarancji  mógł  wystąpić  o 

wypłatę wadium. W rzeczywistości powinien być tam wskazany art. 98 ust. 6 Pzp, co można 

uznać  za  zwykłą  omyłkę  pisarską,  nie  mającą  żadnego  wpływu  na  ważność  gwarancji  i 

zabezpieczenie interesów Zamawiającego – co oświadczył pisemnie sam ubezpieczyciel; 

3) Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym – brać pod uwagę 

także  okoliczności  złożenia  oświadczenia  woli,  czyli  tzw.  kontekst  sytuacyjny  (art.  65  §  1 

k.c.), na co wielokrotnie w ostatnich latach wskazywała Izba; 

4)  Formalizm  postępowania  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  a  ma  na  celu  realizację  zasad 

Prawa  zamówień  publicznych.  Stąd  przy  wykładni  i  stosowaniu  przepisów  ustawy  należy 

brać  pod  uwagę  cel  ustawy,  jakim  jest  wybór  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą 

cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami. 

…)  Zamiast  tego  w  dniu  13.03.2023  r.  Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp. (

…) 

KIO 736/23 

Zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  przesłanego  przez  Odwołującego  pisma 

zawierającego  sprostowanie  przez  ubezpieczyciela  omyłki  pisarskiej  oraz  nie  wyjaśnił 

swojego  stanowiska  w  konte

kście  bogatego  orzecznictwa  KIO,  wskazującego  na 

konieczność badania dokumentu gwarancji jako całościowego oświadczenia woli gwaranta,     

z uwzględnieniem reguł wskazanych w art. 65 kc. 

…)  Dla  Odwołującego  (który  dostrzegł  błąd  w  gwarancji  po  przekazaniu  tej  informacji 

t

elefonicznie  przez  Zamawiającego),  oczywistym  było,  że  wskazanie  ust.  5  zamiast  6 

stanowiło  zwykłą  omyłkę  pisarską,  szczególnie  że  wszystkie  pozostałe  elementy  gwarancji 

odpowiadały wymogom Zamawiającego, (…) 

W  treści  gwarancji  nie  zostały  literalnie  wyszczególnione  okoliczności,  które  uprawniają  do 

żądania wypłaty z gwarancji (nie wymagał tego Zamawiający), a ubezpieczyciel odwołał się 

do ustawy Pzp, która zawiera ich katalog. Jedynym przepisem ustawy Pzp, który wymienia te 

okoliczności, jest art. 98 ust. 6 Pzp, zatem wskazanie innego przepisu (ustępu) musiało być 

uznane  za  oczywistą  omyłkę  pisarską,  która  nie  ma  wpływu  na  ważność  gwarancji.                    

…)  W  omawianym  przypadku  analiza  treści  złożonej  przez  Odwołującego  gwarancji 

wadialnej 

–  z  uwzględnieniem  reguł  zawartych  w  art.  65  kc  –  prowadzi  do  oczywistego 

wniosku,  że  gwarancja  ta  została  wystawiona  w  celu  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  w 

konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i uprawniała do wystąpienia 

z  żądaniem  zapłaty  w  sytuacjach  określonych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  z 

2019  roku,  na  którą  wprost  się  ubezpieczyciel  powołał.  Oczywistym  jest,  że  jedynym 

przepisem tej ustawy, który zawiera katalog przesłanek uprawniających do żądania wypłaty 

wadium,  jest  art.  98  ust. 

6,  zatem  nie  ma  tu  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  zakresu 

zabezpieczenia tą gwarancją. 

Tym  samym  analiza  ce

lowościowa  i  funkcjonalna  przedłożonego  dokumentu  gwarancji 

prowadzi do jednoznacznego wniosku, że art. 98 ust. 5 został w niej wskazany omyłkowo (co 

zresztą  potwierdził  sam  ubezpieczyciel  w  dniu  3.03.2023  r.),  a  błąd  ten  nie  powinien 

skutkować  uznaniem,  że  gwarancja  została  złożona  w  sposób  nieprawidłowy  i  że  nie 

zabezpiecza interesów Zamawiającego. Nielogicznym i bezcelowym byłoby bowiem wydanie 

prz

ez ubezpieczyciela gwarancji zabezpieczającej zapłatę wadium, która odsyła do przepisu 

zawierającego  uregulowanie  innej  instytucji  prawnej.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  ma  nie 

tylko  prawo,  ale  i  obowiązek  tłumaczyć  oświadczenie  woli  tak,  jak  tego  wymagają 

okoliczności,  w  których  zostało  złożone,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje. Stosując te reguły wykładni Zamawiający doszedłby do oczywistego wniosku, że 

zamiarem zarówno Odwołującego, jak i ubezpieczyciela było zabezpieczenie zapłaty wadium 

w każdej sytuacji określonej w art. 98 ust. 6 Pzp, a cyfra „5” została wskazana w dokumencie 

gwarancji 

jedynie na skutek omyłki. (…)” 

KIO 736/23 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

2)  powt

órzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem 

oferty o

dwołującego. 

Pismem  z  dnia  28.03.2023  r.  zam

awiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                         

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska. 

Krajowa Iz

ba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmi

otem  zamówienia  jest  odbudowa  zbiornika  wodnego  Świnobród  przy 

zapewnieniu  ciągłości  ekologicznej  cieku  na  terenie  Nadleśnictwa  Żednia  realizowana                    

w ramach projektu „Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała 

retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”. 

W  pkt  11 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  zamawiający  wskazał 

m.in. nas

tępujące wymagania dotyczące wadium: 

11.1.  Zamawiający  wymaga  wniesienia  wadium  w  wysokości:  115  000,00  zł  (słownie:  sto 

piętnaście tysięcy 00/100 złotych). Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania 

ofert 

i  utrzymywać  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z  wyjątkiem 

przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP. 

11.2.  Wadium  może  być  wnoszone  według  wyboru  Wykonawcy  w  jednej  lub  kilku 

następujących formach: 

1)  pieni

ądzu, 

2)  gwarancjach bankowych, 

3)  gwarancjach ubezpieczeniowych, 

poręczeniach  udzielonych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt.  2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późn. zm.). 

Z  treści  wadium  wnoszonego  w  formie:  gwarancji  bankowej,  gwarancji 

ubezpieczeniowej  lub  poręczeniach  udzielonych przez  podmioty,  o których mowa  w  art.  6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  powinno  wynikać  bezwarunkowe,  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  gwaranta  do 

wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 

PZP. 

KIO 736/23 

Treść  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa                       

w pkt 11.2. ppkt 2) - 4) 

SWZ musi zawierać następujące elementy: 

nazwę  dającego  zlecenie  (Wykonawcy),  beneficjenta  gwarancji/poręczenia 

(Zamawiającego),  gwaranta  (banku  lub  instytucji  ubezpieczeniowej  udzielających 

gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 

określenie  wierzytelności,  która  ma  być  zabezpieczona  gwarancją/poręczeniem 

określenie przedmiotu zamówienia, 

kwotę gwarancji/poręczenia, 

4)  zobowi

ązanie  gwaranta/poręczyciela  do  zapłacenia  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie 

kwoty  gwarancji/poręczenia  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego                              

w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 

Odwołujący  złożył  ofertę  wraz  z  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,                    

w której wskazano m.in.: 

„Podejmujemy  się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  wypłacenia  Zamawiającemu  kwoty  do 

wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego 

przez  osoby  uprawnione  do  reprezentowania 

Zamawiającego,  bez  konieczności  jego 

uzasadnienia,  o  ile  Zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota  roszczenia  jest  mu 

należna  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

określonego  w  art.  98  ust.  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych

”. 

W  dniu  03.03.2023  r. 

odwołujący  skierował  do  zamawiającego  pismo,  w  którym                       

stwierdził,  że  wskazanie  w  treści  gwarancji  wadialnej  art.  98  ust.  5  ustawy  Pzp  stanowiło 

o

myłkę,  która  nie  ma  wpływu  na  ważność  wadium  i  dołączył  oświadczenie  Sopockiego 

Towarzystwa 

Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o treści: 

…)  gwarancja  ubezpieczeniowa  wadium  nr  (…)  wystawiona  na  zlecenie  podmiotu  FIRMA 

HANDLOWO  USŁUGOWA  ITC  -  A.J.  (…)  w  pełni  zabezpieczają  interesy  Beneficjenta  tj. 

SKARBU  PAŃSTWA-PAŃSTWOWE  GOSPODARSTWO  LEŚNE  LASY  PAŃSTWOWE 

NADLEŚNICTWO ŻEDNlA. 

Sopockie  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Ergo  Hestia  S.A.  prostuje  oczywistą  omyłkę  pisarską              

w  tym  dokumencie  w  przywo

łanym  artykule  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych.  Prawidłowy  zapis  artykułu  -  artykuł  98  ust.  6  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 

Tym  samym,  zgodnie  z  zapisami  gwarancji  ubezpieczeniowej  (

…)  podejmujemy  się 

bezwarunk

owo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości 115 000,00 

zł  (słownie:  sto  piętnaście  tysięcy  złotych)  po  otrzymaniu  pierwszego  pisemnego  żądania, 

KIO 736/23 

podpisanego  przez  osoby  uprawnione  do  reprezentowania  Zamawiaj

ącego,  bez 

konie

czności  jego  uzasadnienia,  o  ile  Zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota 

roszczenia  jest  mu  należna  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków 

zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

za

mówień publicznych. 

W/w  gwarancja  ubezpieczeniowa  obowiązuje  od  dnia  27.02.2023  r.  do  dnia  26.06.2023  r. 

włącznie (okres ważności gwarancji), gwarancja widnieje w systemach informatycznych STU 

ERG

O Hestia S.A. oraz została podpisana przez umocowanego Przedstawiciela STU ERGO 

Hestia S.A.

” 

Pismem  z  dnia  13.03.2023  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty 

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 

„Wykonawca  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  w  której  gwarant  nie 

wskazał  okoliczności  umożliwiających  Zamawiającemu  żądanie  wypłacenia  mu  kwoty 

wadium.  Przepis  a

rt.  98  ust  5  ustawy  Pzp  zapisany  w  treści  gwarancji  wadialnej  takich 

okoliczno

ści nie wskazuje. W tym przypadku dokument wadialny jest wadliwy i nie podlega 

uzupełnieniu. Jak podkreśla się w doktrynie „Do nieprawidłowych zapisów gwarancji należy 

zaliczyć  przede  wszystkim  takie,  które  powodują,  że  zamawiający  nie  może  w  całości  lub 

części zaspokoić się z gwarancji. Gwarancja wadialna, niezawierająca literalnie okoliczności, 

w  których  kwota  gwarancyjna  zostanie  wypłacona  tożsamych  z  przesłankami  zatrzymania 

wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, będzie uznana za nieprawidłową." H. Nowak, 

M.  Winiarz  (re

d.),  "Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz",  Warszawa  2021.  Brak 

wskazania,  w  treści  gwarancji  wadialnej,  okoliczności  wymienionych  w  art.  98  ust.  6  Pzp, 

jako podstawy dokonania zapłaty kwoty wadium może stanowić przyczynę do uchylenia się 

gwaranta  od  obo

wiązku  zapłacenia  kwoty  wadialnej,  co  narusza  zasadę  nieodwołalności 

wadium,  zatem  należy  traktować  taką  gwarancję  jako  wniesienie  wadium  w  sposób 

niepraw

idłowy, skutkujący odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.” 

Krajowa 

Iz

ba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron z

łożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zw

ażyła, co następuje.  

W  pierw

szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie od

wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn

ności zamawiającego. 

KIO 736/23 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 98 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 

5.  Zamawia

jący zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie 

gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 

6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego 

w  formie  gwarancji  lu

b  poręczenia,  o  których  mowa  w  art.  97  ust.  7  pkt  2-4,  występuje 

odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  107  ust.  2  lub  art.  128            

ust.  1,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków 

dowodowych  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  

o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125            

ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,  

o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty 

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 

wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

okre

ślonych w ofercie, 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1

4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  

14)  wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przy

padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Zgodnie z art. 65 

§ 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak 

tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

W  przedmiotowej  sprawie 

odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  w 

której  gwarant  wskazał  okoliczności  skutkujące  wypłatą  kwoty 

gwarantowanej  poprzez 

przywołanie  przepisu  –  art.  98  ust.  5  ustawy  Pzp,  podczas  gdy 

zostały one określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego z wykładni treści 

gwarancji  dokonanej  zgodnie  z  art.  65 

§  1  kc  wynika,  że  doszło  do  oczywistej  omyłki,                           

a wniesione w ten sposób wadium w sposób należyty zabezpiecza jego ofertę.  

KIO 736/23 

W  p

ierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  co  wynika  też  z  orzecznictwa  Izby,  że 

wadium  musi 

zabezpieczać  ofertę  na  wypadek  zaistnienia  przesłanek  jego  zatrzymania 

wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji 

musi daw

ać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona 

na  jego  rachunek  bankowy.  Wadium  nie  jest  przy  tym  ani 

ofertą  ani  podmiotowym  czy 

przedmiotowym  środkiem  dowodowym,  zatem  nie  mają  do  niego  zastosowania  takie 

przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy Pzp

, co oznacza, że dokument gwarancji 

wadialnej  nie  podlega  uzupełnieniu,  poprawieniu  czy  wyjaśnieniu.  Należy  także  zwrócić 

uwagę, że o ile w ramach kolejnych nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r., jak też w ustawie Pzp 

z  2019  r.,  stopniowo  rozszerzano 

możliwości  uzupełniania,  wyjaśniania,  czy  poprawiania 

oferty  i 

dokumentów  składanych  wraz  z  ofertą,  o  tyle  nigdy  możliwość  taka  nie  została 

dopuszczona w stosunku do wadium, co dowodzi restrykcyjnego pod

ejścia ustawodawcy do 

dokumentu  gwarancji  wadialnej.  Tym  samym  ju

ż  w  chwili  otwarcia  ofert  zamawiający  musi 

mieć  pewność,  że  w  razie  zaistnienia  podstaw  do  zatrzymania  wadium  otrzyma  sumę 

gwarancyjną  w  całości,  natomiast  wykładnia  samego  dokumentu,  choć  dopuszczalna,  nie 

może być rozszerzająca, ale powinna być dokonywana ściśle (tak m.in. wyrok KIO 2179/16  

z  dnia  30.11.2016  r.).  Analogiczne  stanowisko  Izba 

zajęła  w  wyroku  z  dnia  24.11.2020  r.

sygn.  akt

KIO

w  którym  stwierdzono:  „Przepisy  Pzp  nie  przewidują  narzędzi 

pozwalaj

ących  na  konwalidację  wadliwie  wniesionego  wadium.  (…)  Mając  powyższe  na 

uwadze  należy  wskazać,  że  czynność  wniesienia  wadium  nie  podlega  konwalidacji,  nie 

można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie 

można  uzupełnić  dokumentu,  potwierdzającego  prawidłowość  wniesionego  wadium.                     

Jak wynika 

z powyższego, wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego 

w  formie  innej  niż  pieniądz  są  bardzo  restrykcyjne  i  muszą  być  spełnione  już  w  dacie 

sk

ładania  ofert.  Tym  samym  pewność  co  do  wypłaty  wadium  w  określonych  ustawą 

przypadkach  powinna  zaistnieć  już  w  chwili  otwarcia  ofert.  Powyższe  oznacza  także,  że 

wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, 

a 

możliwość  uzupełnienia  treści  gwarancji  wadialnej  po  terminie  składania  ofert 

skutkowałaby  naruszeniem  podstawowych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.   

Bior

ąc zatem pod uwagę fakt, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub 

poprawianie  gwarancji  wadialnej,  a  jej  tre

ść  już  w  chwili  otwarcia  ofert  musi  dawać 

zamawiającemu  gwarancję  zaspokojenia  się  w  razie  zaistnienia  przesłanek  zatrzymania 

wadium, w przedmiotowej sprawie 

należy ocenić treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej 

przez odwołującego w dniu składania ofert wraz z ofertą. Treść tego bowiem dokumentu jest 

przesądzająca dla oceny, czy oferta odwołującego została właściwie zabezpieczona wadium.   

KIO 736/23 

W  złożonej  gwarancji  ubezpieczeniowej  gwarant  zobowiązał  się  do  wypłaty  kwoty 

gwarantowanej 

„o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu 

należna  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

określonego  w  art.  98  ust.  5  ustawy  (…)  Prawo  zamówień  publicznych”.  Przesłanki 

zatrzy

mania  wadium  zostały  przez  ustawodawcę  określone  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp 

(dodatkowo wskazanym przez 

zamawiającego w pkt 11.4. i 11.6.4. SWZ), zatem bezsporne 

jest, że odniesienie się przez gwaranta do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp było wadliwe.  

Treść  gwarancji  nie  daje  przy  tym  podstaw  do  przyjęcia,  że  mamy  do  czynienia                     

z  oczywis

tą  omyłką.  W  szczególności  w  ww.  gwarancji  nie  zostały  przytoczone  przesłanki 

zatrzymania wadium

, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na 

uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on 

do 

wypłaty  kwoty  wadium  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  wymienionych  w  art.  98             

ust.  6  ustawy  Pzp. 

Również  inne  elementy,  takie  jak:  właściwie  wskazany  zamawiający  i 

wykonawca, 

nazwa  postępowania,  okres  związania  ofertą,  czy  kwota  wadium,  nie  mogą 

dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż 

przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy 

Pzp 

nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza       

w 

świetle  braku  wymienienia  wprost  przesłanek  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp,  nie  można 

wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia 

wypłaty wadium.  

Powy

ższe  prowadzi  do  wniosku,  że  wadliwe  powołanie  się  na  art.  98  ust.  5  ustawy 

Pzp 

nie może być  w  niniejszej  sprawie  uznane za  omyłkę, zwłaszcza  zaś  „oczywistą”  i  nie 

daj

e żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach,              

o  których mowa  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp.  Przy  czym  raz jeszcze  należy  podkreślić,  że 

ocenie  w  tym  zakresie  podlega 

wyłącznie  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  wraz             

z o

fertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od 

chwili  otwarcia  ofert.  Tym 

samym  wykładnia  treści  gwarancji  nie  może  zależeć  od 

oświadczenia  gwaranta  złożonego  w  czasie  późniejszym  (tym  bardziej,  że  nie  w  każdej 

sytuacji 

wadliwość  gwarancji  zostanie  dostrzeżona  przez  strony  przed  ewentualnym 

wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium).  

Dodatkowo  nale

ży  zauważyć,  że  o  wadliwości  gwarancji  przesądza  już  samo 

wynikające  z  niej  ryzyko  braku  możliwości  zaspokojenia  się  przez  zamawiającego.                        

W  przedmiotowej  sprawi

e  zaś  ocena  treści  gwarancji  złożonej  przez  odwołującego  wraz                 

z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 

ust. 5 ustawy Pzp 

stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta.  

KIO 736/23 

Z 

powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie 

pozwala  na  uznanie, 

że  gwarancja  ubezpieczeniowa  złożona  przez  odwołującego,  w  dniu 

otwarcia ofert zabezpiec

zała jego ofertę i dawała

zamawiającemu pewność wypłaty wadium 

w  razie  ziszczenia  się  przesłanek  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp.  Nie  zachodzą  bowiem 

okoliczn

ości,  które  uzasadniałyby  taką  wykładnię  w  świetle  zasad  współżycia  społecznego 

oraz ustalonych zwyczaj

ów. 

Warto w tym miejscu ponownie przywołać wyrok Izby z dnia 30.11.2016 r. sygn. akt 

KIO  2179/16

, w którym stwierdzono:  „W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja 

ta  musi  wyraźnie,  jasno  i  konkretnie  określać  przypadki  uprawniające  zamawiającego  do 

zatrzymania  wadium  - 

tak,  by  nie  występowały  żadne  wątpliwości,  co  do  zakresu 

odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez 

zamawiającego  przysługującego  mu  prawa  zatrzymania  wadium.  Dopiero  wówczas  można 

mówić  o  wniesieniu  wadium,  które  skutecznie  zabezpiecza  ofertę.  Spełnienie  powyższych 

wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów [podkreślenie 

własne],  czy  opisowo,  jednak  niezależnie  od  przyjętej  metodyki  składana  gwarancja  musi 

jedn

oznacznie  określać zakres  odpowiedzialności  gwaranta,  który  to  zakres (wyznaczający 

jednocześnie  zakres  uprawnień  zamawiającego  w  relacji  beneficjent  -  gwarant)  musi 

p

okrywać  się  z  wszystkimi  przypadkami  działań  i  zaniechań  wykonawcy,  które  zostały 

uznane 

przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.  

Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 65 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  u

stawy  Pzp,  należy  w  pierwszej  kolejności  stwierdzić,  że  treść  złożonej 

gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do 

kolejnych,  po  wykładni  językowej,  reguł  wykładni.  Przede  wszystkim  oczywistym  było,  że 

treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam 

przy

znawał.  Jak słusznie podniósł  Zamawiający,  zakres  odpowiedzialności  gwaranta został 

wyrażony  wprost  i  brak  jest  podstaw,  by  poprzez  wykładnię  oświadczeń  woli  nadawać 

o

kreślonej  treści  szerszy  zakres  i  znaczenie.  Wykładnia  oświadczeń  woli  nie  może  służyć 

uz

upełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł”. 

W  przedmiotowej  sprawie 

treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  wraz  z  ofertą 

również była jasna, bowiem jednoznacznie odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, co 

pozbawiało  zamawiającego  możliwości  wypłaty  wadium  w  przypadkach,  o  których  mowa                

w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  lub  co  najmniej  stwarz

ało  ryzyko  w  tym  zakresie.  Zatem 

wykładnia  dokonana  zgodnie  z  art.  65  §  1  kc  nie  daje  podstaw  do  przyjęcia,  że  ww. 

gwarancja  od  dnia  otwarcia  ofert 

dawała  zamawiającemu  pewność  zaspokojenia  się  na 

wypadek 

ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Jak wskazano w ww. 

wyroku KIO

, wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których 

KIO 736/23 

gwarant 

w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić 

do 

uzupełnienia  gwarancji  o  oświadczenie  o  popełnieniu  oczywistej  omyłki  pisarskiej  i                         

o zapewnienie

, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 

ustawy  Pzp.  Dodatkowo  wobec 

obowiązku  stosowania  restrykcyjnych  reguł  w  stosunku  do 

instytucji  wadium,  dokonanie  takiej  wy

kładni  stanowiłoby  naruszenie  zasady  przejrzystości, 

uczci

wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że - w przeciwieństwie 

do 

odwołującego – pozostali wykonawcy dołożyli należytej staranności w dopilnowaniu, aby 

wniesione przez nich wadium 

było prawidłowe. 

Od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oczekuje  się 

działania ze starannością wymaganą od  profesjonalisty,  co oznacza m.in.,  że  w  przypadku 

składania  wraz  z  ofertą dokumentu  sporządzonego  przez  podmiot  trzeci,  w  tym  przypadku 

przez 

wystawcę  gwarancji,  wykonawca  winien  zadbać  o  to,  aby  dokument  ten  odpowiadał 

wymogom  postawionym  przez  zamawiającego.  Samo  ewentualne  przekazanie  specyfikacji 

warunków  zamówienia  do  wystawcy  gwarancji  bez  zweryfikowania  przed  złożeniem  oferty, 

czy  zastoso

wał  się  on  do wymogów  w  niej  postawionych,  nie  wypełnia wymogów  działania            

z należytą starannością.   

Dlatego 

też  Izba  uznała,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  odrzucenie  oferty 

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp było zasadne i odwołanie nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie    i    w  pismach 

procesowych. 

Izba  uznała  dowody  złożone  przez  odwołującego  w  postaci  korespondencji 

mailowej  z  ubezpieczycielem  w  sprawie  wystawienia  gwarancji  za  niepr

zydatne,  ponieważ 

ich  treść  nie  wpływa  na  te  wyżej  wskazane  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  są 

przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  § 5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a)  i  b), 

ro

zporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437). 

Na  koszty  zasądzone  na  rzecz  zamawiającego  składa  się:  3600  zł  tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz 615 zł tytułem dojazdu na rozprawę. 

KIO 736/23 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodni

czący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….