Sygn. akt: KIO 1743/24
WYROK
Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Chudzik
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
31 maja 2024 r. przez wykonawcę Schreder Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Koziegłowy,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści Rozdziału IV pkt 2.7
SWZ,
przez dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw wyprodukowanych poza
terenem Unii Europejskiej, dopuszczonych do obrotu na terenie Unii Europejskiej;
2. Kosztami
postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………
Sygn. akt: KIO 1743/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina i Miasto Koziegłowy – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja oświetlenia
ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – etap III Poprawa efektywności oświetlenia
ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – Rozświetlamy Polskę. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 maja 2024 r. pod numerem 277060-2024.
W dniu
20 maja 2024 r. wykonawca Schreder Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na zamieszczeniu w opisie
przedmiotu zamówienia kryterium pochodzenia produktu oraz dopuszczeniu produktów
wyłącznie wyprodukowanych na terytorium Unii Europejskiej, podczas gdy zastosowanie
tego rodzaju wymagania nie wynika z obiektywnego, uzasadnionego zapotrzebowania
Zamawiającego, który powinien zdefiniować swoje zapotrzebowanie przy użyciu parametrów
technicznych, funkcjonalności oraz certyfikatów, a co w konsekwencji może utrudniać
uczciwą konkurencję oraz godzi w zasadę równości wykonawców posiadających
innowacyjne produkty wysokiej klasy, dopuszczone do obrotu na terenie Unii Europejskiej,
lecz wyprodukowane poza granicami Unii Europejskiej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia
Rozdziału IV – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.7 ppkt 1 SWZ, przez nadanie mu
brzmienia:
Kryteria, które winny spełniać zastosowane oprawy: Muszą być nowe,
wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej lub dopuszczone do obrotu na terenie Unii
Europejskiej.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż
fabrycznie nowych, energooszczędnych opraw oświetleniowych LED, celem modernizacji
oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Koziegłowy, polegającej na wymianie istniejących
opraw oświetleniowych na oprawy oświetleniowe ze źródłem światła LED. Ponadto,
przedmiot zamówienia obejmuje demontaż i utylizację starych opraw oświetleniowych.
Zamawiający w ramach SWZ, Rozdział IV – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.7 ppkt 1,
formułując kryteria, które powinny spełniać energooszczędne oprawy oświetleniowe LED,
zamieścił zapis określający miejsce ich wyprodukowania: Kryteria, które winny spełniać
zastosowane oprawy: Muszą być nowe i wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej.
W ocenie Odwołującego, zastosowanie powyższego ograniczenia dotyczącego
miejsca wyprodukowania produktu, jest nieuprawnione oraz sprzeczne z przepisami ustawy
Pzp. Posłużenie się przez Zamawiającego kryterium pochodzenia stwarza wysokie ryzyko
nieuzasadnionego wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia, posiadających produkty spełniające wymagania techniczne
przewidziane przez Zamawiającego, lecz wyprodukowane poza terytorium Unii Europejskiej.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz
motyw 74 preambuły dyrektywy klasycznej 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.
Wskazał także na stanowisko prezentowane w piśmiennictwie, zgodnie z którym poprzez
pochodzenie produktu lub usługi należy uznać każde powiązanie produktu lub usługi
z konkretnym
miejscem
–
państwem
czy
regionem.
(https://www.uzp.gov.pl/
_data/assets/pdf_file/0028/49852/Komentarz-Prawozamowien-publicznych.pdf).
Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie został opisany
w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ponieważ zawiera ograniczenie w postaci
wskazania pochodzenia produktu, jako produktu wyprodukowanego na terenie Unii
Europejskiej. Zawężenie pochodzenia produktu do terytorium Unii Europejskiej nie wynika
ze szczególnych potrzeb Zamawiającego, co więcej, nie jest w żaden sposób uzasadnione
takimi potrzebami. Produkty w postaci energooszczędnych opraw oświetleniowych LED,
które zostały wytworzone poza terytorium Unii Europejskiej (np. na terenie Ukrainy, lecz
dopuszczonych do obrotu w UE), mogą bowiem posiadać takie same parametry techniczne
jak produkty wyprodukowane na terytorium Unii Europejskiej. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający powinien określić zapotrzebowanie na oprawy oświetleniowe
LED za pomocą parametrów technicznych, funkcjonalności oraz certyfikatów, nie zaś
wprowadzać ograniczenia dotyczące pochodzenia produktu.
Odwołujący podniósł, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia determinuje
cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. W związku z powyższym, zamawiający
powinien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady
nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, że zamawiający nie może w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną
regułę.
Zdaniem Odwołującego, zastosowanie przez Zamawiającego ograniczenia
pochodzenia lamp LED (poprzez zawężenie go wyłącznie do terytorium Unii Europejskiej),
znacząco determinuje przebieg postępowania, jak również istotnie wpływa na jego wynik.
W
sytuacji, w której znaczna część światowej produkcji komponentów dla energetyki, do
których zaliczają się m.in. oprawy energooszczędne LED, jest produkowana poza terenem
Unii Europejskiej, wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia co do pochodzenia
produktu z terytorium Unii Europejskiej, istotnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie powinien opisywać przedmiotu
zamówienia poprzez zastosowanie ograniczeń pochodzenia produktu, lecz zamiast tego
powinien posługiwać się parametrami technicznymi, funkcjonalnością, jak również
wskazywać na konieczność posiadania odpowiednich certyfikatów. Posługując się
powyższymi kryteriami Zamawiający jest bowiem w stanie w sposób należyty i wyczerpujący
określić swoje zapotrzebowanie na energooszczędne lampy LED.
Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego
należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra,
których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Podniósł, że Zamawiający nie
podjął próby uzasadnienia zastosowania ograniczenia terytorialnego pochodzenia
produktów. Z powyższego należy wnioskować, że zapotrzebowanie Zamawiającego nie jest
związane z miejscem pochodzenia produktu. Taki wniosek jest zasadny również ze względu
na rodzaj produktu
– energooszczędne lampy LED. Z punktu widzenia Zamawiającego, jak
również zakładów energetycznych, miejsce wyprodukowania lampy oświetleniowej nie ma
żadnego znaczenia dla bieżącego użytkowania produktu, decydującą rolę dla przydatności
produktu odgrywają bowiem jego parametry techniczne (nie zaś miejsce wytworzenia).
Zatem, wprowadzenie ograniczenia w postaci miejsca pochodzenia produktu, nie wynika
z
zapotrzebowania Zamawiającego, nie jest w żaden sposób uzasadnione obiektywnym
zapotrzebowaniem Zamawiającego, tym samym prowadzi do niezasadnego ograniczenia
konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Wprowadzenie
ograniczenia pochodzenia lamp energooszczędnych lamp oświetleniowych LED,
niewątpliwie skutkuje zakłóceniem uczciwej konkurencji, uniemożliwiając Schreder Polska
Sp. z o.o. złożenie konkurencyjnej oferty.
Odwołujący podkreślił, że dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest
konieczne udowodnienie, lecz wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości
wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a Zamawiający może skutecznie
zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jeśli wykaże, że opis
przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach.
Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienie SWZ stanowi powtórzenie
zapisu Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie z Rządowego
Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”. W myśl
§ 8 ust. 5 Regulaminu: Wnioskodawca w ogłoszeniu Postępowania zakupowego zastrzega
obowiązek użycia przez wykonawcę Nowych opraw wyprodukowanych na terenie Unii
Europejskiej
. Odwołujący podniósł, że przywołane postanowienie Regulaminu jest
nieskuteczne i nie może mieć zastosowania w postępowaniu, regulamin nie stanowi bowiem
źródła powszechnie obowiązującego prawa (w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP), w związku
z czym poszczególne zapisy Regulaminu nie mogą pozostawać w sprzeczności z aktami
prawa rangi ustawowej, a
więc z przepisami ustawy Pzp. Treść § 8 ust. 5 Regulaminu jest
sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, tj. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym z zastosowaniem Regulaminu przez Miasto Zduńska Wola (nr:
IT.271.1.2024.KP), zamawiający dostrzegał w trakcie postępowania wadliwość zapisu
ograniczającego pochodzenie produktu (tożsamego, jak w niniejszym postępowaniu),
dokonując w konsekwencji stosowanych zmian SWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. IV pkt 1 SWZ przedmiotem zam
ówienia jest modernizacja
o
świetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – etap III. Poprawa efektywności
o
świetlenia ulicznego na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy – Rozświetlamy Polskę.
Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę i montaż opraw oświetleniowych.
W rozdz. IV pkt 2
SWZ Zamawiający opisał wymagania, które muszą spełniać
zastosowane oprawy
, wskazując m.in., że oprawy muszą być nowe i wyprodukowane na
terenie Unii Europejskiej.
Zgodnie z § 8 ust. 5 Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków
o dofinansowanie
„Rozświetlamy Polskę”: Wnioskodawca w ogłoszeniu Postępowania
zakupowego
zastrzega
obowiązek
użycia
przez
wykonawcę
Nowych
opraw
wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby zaskarżone postanowienie SWZ narusza powyższe przepisy ustawy.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zakazując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, służy
realizacji naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jako jeden z przejawów utrudnienia
konkurencji ustawodawca wskazał w tym przepisie opisanie przedmiotu zamówienia przez
wskazanie pochodzenia,
przez co należy rozumieć m.in. powiązanie go z określonym
obszarem geograficznym.
Jednocześnie żaden przepis ustawy w odniesieniu do tzw.
zamówień klasycznych nie ustanawia żadnych wyjątków od zakazu określania krajów czy
regionów, z których ma pochodzić oferowany przedmiot zamówienia, w tym nie zezwala na
stosowanie preferencji unijnych.
Nie ulega wątpliwości, że dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw
oświetleniowych wyprodukowanych wyłącznie na terenie Unii Europejskiej prowadzi do
wyeliminowania
produktów, które mogłyby w pełni zaspokoić potrzeby Zamawiającego.
Skutkiem wyeliminowania możliwości zaoferowania produktów spoza Unii Europejskiej jest
też nieuzasadnione uprzywilejowanie niektórych wykonawców. Zauważenia wymaga przy
tym, że nie sposób tłumaczyć takiego wymagania dbałością o należytą jakość opraw. Po
pierwsze
– trudno przyjąć, że oprawy nie będą spełniać wymagań jakościowych przez sam
fakt wyprodukowania w kraju
nienależącym do Unii Europejskiej. Podkreślić należy przy
tym
, że zaskarżone postanowienie eliminuje możliwość zaoferowania opraw
wyprodukowanych również w krajach europejskich, niebędących członkami Unii
Europejskiej, w tym w
krajach stowarzyszonych z Unią Europejską czy powiązanych z nią
innymi umowami gospodarczymi. Po drugie
– zapewnieniu należytej jakości zamawianych
produktów służą takie narzędzia, jak opis parametrów minimalnych, wymagań
funkcjonalnych, certyfikaty czy
jakościowe kryteria oceny ofert, nie może temu natomiast
służyć kryterium geograficzne. Z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego istotne jest
bowiem, aby zamawiane mogły być stosowane w Unii Europejskiej, nie zaś aby były na tym
obszarze wyprodukowane.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, który wskazywał na spoczywający na
nim obowiązek przestrzegania postanowień Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków
o
dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, które nałożyły na niego obowiązek zastrzeżenia
konieczności zaoferowania opraw wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej, wskazać
należy, że obowiązek ten – mimo że został Zamawiającemu narzucony – nie może stanowić
usprawiedliwienia dla
utrzymania wymagania w sposób niebudzący wątpliwości niezgodnych
z ustawą Pzp. Postanowienia Regulaminu, jakkolwiek nakładające określone obowiązki na
podmioty ubiegające się o dofinansowanie, nie stanowią źródła prawa powszechnie
obowiązującego (art. 87 Konstytucji RP). Sprzeczność Regulaminu z aktem prawnym rangi
ustawowej musi prowadzić do wniosku o konieczności zastosowania ustawy. Nie można
więc podzielić stanowiska Zamawiającego, że opisanie przedmiotu zamówienia w taki
sposób ma źródło w jego uzasadnionej potrzebie, którą jest konieczność przestrzegania
Regulaminu.
Rozumiejąc sytuację Zamawiającego, który stara się spełnić wymagania
warunkujące otrzymanie przez niego dofinansowania, Izba nie może usankcjonować
postanowień SWZ godzących w określone ustawą zasady udzielania zamówień publicznych,
co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Prymat
przepisów ustawowych nad postanowieniami Regulaminu nie może budzić żadnych
wątpliwości.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę treści Rozdziału IV
pkt 2.7 SWZ, przez dopuszczenie możliwości zaoferowania opraw wyprodukowanych poza
terenem Unii Europejskiej, dopuszczonych do obrotu na terenie Unii Europejskiej, tj.
w
sposób zgodny z wnioskiem sformułowanym w odwołaniu. W ocenie Izby pozwoli to na
zapewnienie realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym
poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodnicząca:
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"