KIO 1894/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r.

Sygn. akt: KIO 1894/24 

WYROK

Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolantka:  

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  29  maja  2024  r.  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie przy ul. Wyzwolenia 12C (43-190 

Mikołów)  oraz  Przedsiębiorstwo  Modernizacji  Obiektów  Przemysłowych  „CEMA”  spółkę 

akcyjną  z  siedzibą  w  Opolu  przy  ul.  Budowlanych  52  (45-124  Opole)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

PGE  Energia  Ciepła  spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Złotej 59 (00-120 Warszawa) 

przy  udziale 

uczestnika  po  stronie  zamawiającego  –  wykonawcy  MAGOTTEAUX  S.A.  

z siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont przy Rue A. Dumont BE 0422984633 (4051 Vaux-sous-

Chèvremont, Królestwo Belgii) 

orzeka: 

1. Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji 

Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  kwotę  3  600 zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  FPM 

spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Mikołowie  oraz  Przedsiębiorstwa  Modernizacji  Obiektów 

Przemysłowych  „CEMA”  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Opolu  na  rzecz  zamawiającego  PGE 

Energia  Ciepła  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  w  wysokości  3  600 zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1894/24 

U z a s a d n i e n i e 

PGE  Energia  Ciepła  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zwana  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 

1605  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  pn.:  Dostawa 

układów  mielących  do  młynów  7M65-E  w  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział 

Elektrociepłownia w Bydgoszczy o numerze: POST/PEC/PEC/UZI/01218/2023, zwane dalej: 

„postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 stycznia 2024 r. pod numerem 

publikacji ogłoszenia 00049909-202.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  dostawy  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W dniu 29 maja 2024 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

FPM  S.A.  z  siedzibą  w  Mikołowie  oraz  Przedsiębiorstwo  Modernizacji  Obiektów 

Przemysłowych  „CEMA”  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu  (zwani  dalej:  „odwołującym”)  wnieśli 

odwołanie  od  czynności  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Magotteaux S.A. dokonany w dniu 22 maja 2024 r. i zaniechanie odrzucenia tej oferty. 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Jego 

zdaniem  oferta  powyżej  wskazanego  wykonawcy  była  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

określonymi w punkcie 3.3.1. i 3.1.2 Załącznika Nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia 

(zwanej  dalej  jako:  „SWZ”)  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (zwanego  dalej  jako:  „OPZ”). 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  punkcie  3.3.1  OPZ  wymagał  wykonania  pierścieni 

miażdżących  ze  staliwa  stopowego,  podczas  gdy  wykonawca  oferuje  wykonanie  tych 

pierścieni z żeliwa chromowo-molibdenowego. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uchylenie  czynności  zamawiającego  

w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez Magotteaux S.A. 

i powtórzenie wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania i złożył niepodlegającą 

odrzuceniu  ofertę.  Jego  zdaniem  zaniechanie  przez  zamawiającego  odrzucenia 

przedmiotowej  oferty  i  jej  wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

zamówienia  i  osiągnięcie  wynikającego  z  tego  tytułu  przychodu  oraz  zysku.  Efektem  tego 

jest szkoda polegająca na stracie kosztów poniesionych w związku z przygotowaniem oferty  

i  udziałem  w  postępowaniu  (wynagrodzenie  pracowników,  koszt  materiałów  i  urządzeń 

biurowych)  oraz  na  utracie  spodziewanego  przychodu  i  zysku  w  związku  z  wykonaniem 

zamówienia.  Powyższe  miało  być  skutkiem  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanego 

przepisu  ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  gdyby  nie  to  naruszenie,  to  miałby  realną 

możliwość pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że z treści oferty złożonej przez wykonawcę 

ZM  Technika  Sp.  z  o.o.  S.  k.  wynika

ło,  że  wykonawca ten  nie  posiada wymaganego  przez 

z

amawiającego  doświadczenia.  Szkoda  miała  także  charakter  niemajątkowy.  Odwołujący 

stwierdził,  że  gdyby  nie  naruszenie  przepisów  ustawy  przez  zamawiającego,  miałby 

możliwość  wykonania  zamówienia  w  związku  z  którym  uzyskałby  dalsze  doświadczenie  

i zwiększyłby swoją renomę i pozyskałby dalsze referencje na rynku. 

W  uzasadnieniu 

odwołujący  w  stwierdził,  że  zamawiający  w  OPZ  w  punkcie  3.1.1. 

wskazał,  że  nie  jest  właścicielem  dokumentacji  technicznej.  W  związku  z  tym  dopuścił 

wykonanie  zamówienia  na  podstawie  dokumentacji  technicznej  własnej  wykonawcy  lub  na 

podstawie  obmiaru  z  natury.  W  związku  z  tym  wskazał,  że  jedynym  wymaganiem  co  do 

dostaw  jest  to,  aby  spełniały  one  kryteria  równoważności  określone  w  punkcie  3.1.2  OPZ.  

W punkcie 3.1.2. c) OPZ zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów 

równoważnych  (zamienników)  wykonanych  w  oparciu  o  dokumentację  własną  wykonawcy. 

Zamawiający  uznał,  że  dostarczone  zamienniki  będą  równoważne,  jeśli  będą  spełniały 

warunki  wskazane  w  tym  punkcie.  Wszystkie  wskazane  warunki  odnoszą  się  wyłącznie  do 

kompatybilności  i  cech  użytkowych.  Jednocześnie  w  punkcie  3.3.1  OPZ  zamawiający 

wskazał,  że  odlewy  pierścieni  należy  wykonać  ze  staliwa  stopowego.  W  uwadze 

zamieszczonej w punkcie 3.4 zamawiający wskazał: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań 

może  skutkować  odrzuceniem  dostawy.  Kule  oraz  pierścienie  miażdżące  muszą  być 

obrobione mechanicznie. 

Zdaniem  odwołującego  cytowana  powyżej  uwaga  odnosiła  się  zarówno  do  wymagań 

dotyczących  pierścieni  jak  i  do  kul,  o  czym  świadczyło  sformułowanie  Kule  oraz 

pierścienie...,  zatem  uwaga  ta  odnosiła  się  do  wymagań  określonych  w  punktach  3.4  i  3.3 

OPZ.  Odwołujący  tym  samym  uznał,  że  wymogi  określone  w  punkcie  3.3.  były  wymagane 

bezwzględnie  i  w  tym  zakresie  zamawiający  nie  dopuścił  produktu  równoważnego.  W  tak 

sformułowanym  OPZ  równoważność  dotyczy  jedynie  dokumentacji  technicznej,  na 

podstawie  której  wykonane  zostaną  zespoły  mielące  i  części.  Natomiast  nie  obejmuje  ona 

cech wskazanych w punkcie 3.3 OPZ, w tym materiału, z którego zostaną one wykonane, co 

zostało w OPZ podkreślone cytowaną uwagą, która dodatkowo, dla pokreślenia jej znaczenia 

została sformatowana pogrubioną czcionką. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca Magotteaux S.A. do swojej oferty dołączył Załącznik nr 

9  Opis  technologii  wykonania  produktu  równoważnego.  Na  stronie  4  tego  załącznika 

wskazano,  że  pierścień  miażdżący  wykonany  jest  w  technologii  bimetalicznej  Duocast.  Na 

stronie 7 została opisana ta technologia. Z opisu wynika, że odlew pierścienia wykonywany 

jest  z  żeliwa  chromowomolibdenowego.  Tak  wykonany  odlew  pokrywany  jest  osnową  ze 

staliwa  narzędziowego,  zatem  materiał,  z  którego  wykonany  jest  oferowany  pierścień  jest 

wykonywany  z  materiału  innego  niż  wymaga  tego  bezwzględnie  zamawiający  w  OPZ.  

W  związku  z  tym,  zdaniem  odwołującego,  oferta  ww.  wykonawcy  nie  była  zgodna  

z warunkami zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  przedmiotowa  oferta,  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Zaniechanie  jej 

odrzucenia a następnie dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej naruszało w ten 

sposób  ustawę.  Jednocześnie  to  naruszenie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż 

prowadziło do wyboru oferty, która gdyby nie nastąpiło to naruszenie, nie zostałaby wybrana, 

na  skutek  czego  wybór  oferty  najkorzystniejszej  dotyczyłby  oferty  innego  wykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wymaganie  co  do  materiału  sformułowane  w  OPZ  nie  było 

przypadkowe  i  jego  podkreślenie  przez  zamawiającego  miało  głębokie  uzasadnienie. 

Odmienność  materiału  oznaczała  przede  wszystkim,  że  materiał  posiada  inne  właściwości 

fizyko-

chemiczne  oraz  wytrzymałościowe.  Niewątpliwie  wywiera  to  znaczący  wpływ  na 

przebieg i bezpieczeństwo procesu obróbczego. Oznaczało to, że zastosowanie pierścienia 

wykonanego  z  innego  materiału  należało  uznać  za  modernizację  istniejącego  urządzenia, 

która  powinna  zostać  poprzedzona  analizą  zagrożeń  i  zdolności  operacyjnych  HAZOP 

(znormalizowaną  normą  PN-IEC  61882).  Wymóg  przeprowadzenia  takiej  procedury  wynika  

z  Rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  z  dnia  21  października  2008  r.  w  sprawie 

zasadniczych  wymagań  dla  maszyn  (Dz.  U.  2008.199.1228  z  dnia  2008.11.07),  które  to 

rozporządzenie  realizuje  regulacje  i  wymagania  określone  Dyrektywą  2006/42/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17  maja  2006  r.  w  sprawie  maszyn,  zmieniająca 

dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie), czyli tzw. Dyrektywy Maszynowej. 

Jednocześnie odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedstawił dowodów wykazujących, 

że  produkt  oferowany  z  innego  materiału  posiada  właściwości  wskazane  przez 

z

amawiającego 

jako 

kryteria 

równoważności. 

Nie 

stanowią 

takiego 

dowodu 

nieuwierzytelnione  kopie  fragmentów  protokołów  z  pomiarów  zużycia  zestawów  mielących 

(str.  9  Załącznika  nr  9  do  oferty).  Z  ich  treści  nie  wynika,  że  przedmiotem  pomiarów  były 

zespoły mielące (i ich części) wykonane w opisywanej w tym załączniku technologii. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont (Królestwo Belgii).  

W  dniu  13  czerwca  2024 

r.  zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o: 

oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu w zakresie opinii biegłego na 

okoliczność,  że  oferta  przystępującego  opiewa  na  dostawę  pierścieni  miażdżących 

wykonanych z materiału innego niż wymagany przez zamawiającego; 

oddalenie odwołania w całości.  

Tego  samego  dnia 

również  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  z  powodu  braku  wykazania  przesłanki  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia, względnie o: 

oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego 

postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. 

Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, 

który został podniesiony w piśmie procesowym tego wykonawcy. Przystępujący stwierdził, że 

odwołanie podlegało odrzuceniu z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu 

zamówienia.  W  celu  poparcia  swojego  wniosku  przystępujący  wskazał,  że  odwołujący 

twierdził, iż odlewy winny być wykonane ze staliwa narzędziowego i powinny być obrabiane 

mechanicznie,  w  przeciwnym  razie  będzie  to  podstawa  do  odrzucenia  oferty.  

W  rzeczywistości  odwołujący  miał  zaproponować  pierścień  miażdżący,  który  nie  jest 

elementem  staliwnym,  ani  nie  jest  obrobiony  mechanicznie.  Jego  oferta  podlegałaby  więc 

odrzuceniu.  W  tej  sytuacji  trudno  mówić  o  wykazaniu  przesłanki  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia. W przedstawionej sytuacji przystępujący domniemywał, że celem odwołującego 

nie jest podpisanie umowy na dostawy, lecz doprowadzenie do unieważnienia przetargu.  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  powyżej  wskazany  wniosek  przystępującego  był 

niezasadny.  W  pierwszej  kolejności  należało  wskazać,  że  brak  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  505  Pzp,  nie  jest  przesłanką  odrzucenia  odwołania. 

Przesłanki  odrzucenia  odwołania  wymienione  zostały  w  art.  528  Pzp.  Zawarty  w  tym 

przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że 

nie  jest  dopuszczalne  odrzucenie  odwołania  z  innych  powodów  niż  wskazane  w  tym 

przepisie.  Po  drugie 

argumentacja  przystępującego  odnosiła  się  do  treści  oferty 

odwołującego  i  wskazywała,  że  oferta  odwołującego  podlegałaby  odrzuceniu.  Izba  jest 

związana  zarzutami  odwołania  i  w  procesie  rozstrzygania  odwołania  nie  może  wykraczać 

poza zakres  odwołania. Odwołanie dotyczyło  niezgodności  z  warunkami zamówienia oferty 

przystępującego,  a nie odwołującego.  W  związku  z  tym  Izba  nie  miała podstaw  w  zakresie 

przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  do  rozstrzygania  o  zgodności  lub 

niezgodności  z  warunkami  zamówienia oferty  odwołującego,  a  do  tego  de facto  prowadziła 

argumentacja przystępującego związana z wnioskiem o odrzucenie odwołania.  

Izba  uznała,  że  odwołujący  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  mógł 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  505  ust.  1 

Pzp. 

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  zamawiającego 

przedstawionej  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  która  wskazywała,  że  odwołanie  podlegało 

oddaleniu  w  całości  ponieważ  odwołujący  nie  legitymował  się  prawem  do  jego  wniesienia  

w postępowaniu. 

Jak  ustalił  skład  orzekający  oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  trzecim 

miejscu w rankingu ocen. W pkt. 12.1 SWZ zamawiający wskazał, że skorzysta z możliwości 

przewidzianej  w  art.  139  ust.  1 Pzp,  tj.  najpierw dokona badania i  oceny  ofert,  a następnie 

dokona  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  

w  zakresie braku  podstaw  wykluczenia oraz spełniania warunków  udziału w  postępowaniu. 

Zamawiający  wyjaśnił  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  oferta  ZM  Technika Sp.  z  o.o.  sp.  k. 

uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  oceny  ofert  i  nie  była  oceniana  w  zakresie 

braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie 

składu  orzekającego  odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  przez  wniesienie 

odwołania,  w  którym  skierował  zarzuty  wyłącznie  wobec  oferty  wybranego  wykonawcy, 

ponieważ  ewentualne  uwzględnienie  odwołania  spowodowałoby  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  oraz  wyeliminowanie  oferty  dotychczasowego 

lidera  rankingu.  Po  tej  czynności  zamawiający  byłby  zobowiązany  dokonać  kwalifikacji 

podmiotowej  wykonawcy  ZM  Technika  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  i  albo  wybrałby  ofertę  tego 

wykonawcy  albo  j

ą  odrzucił.  Zarówno  pierwsza  jak  i  druga  sytuacja  dałaby  odwołującemu 

możliwość  uzyskania  zamówienia,  ponieważ  mógłby  on  kwestionować  dokonany  wybór 

przez  wniesienie  odwołania  w  związku  z  uznaniem,  że  oferta  wybranego  wykonawcy  nie 

spełniła  warunków  udziału  w  postepowaniu  lub  ziściły  się  wobec  niego  przesłanki 

wykluczenia z postępowania, albo wobec odwołującego zamawiający prowadziłby czynności 

dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący 

miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego przepisów ustawy.  

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawcę  MAGOTTEAUX  S.A.  z  siedzibą  

w Vaux-sous-

Chèvremont (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika,  odwołujący  wniósł  

o niedopuszczenie pełnomocnika przystępującego, którego pełnomocnictwo zostało złożone 

wraz  z  pismem  procesowym  w  związku  z  tym,  że  osoba  ta  nie  wykazała,  że  pozostaje  

z  przystępującym  w  stosunku  umowy  zlecenia.  Osoba  ustanowiona  pełnomocnikiem 

przystępującego złożyła oświadczenie,  że  pozostaje  z  przystępującym  w stosunku  zlecenia 

oraz wyjaśniła, że zlecenie, które posiada z przystępującym, zostało sporządzone w języku 

francuskim i nie dysponuje zleceniem w tłumaczeniu na język polski.  

Izba  postanowiła  oddalić  powyżej  wskazany  wniosek  odwołującego.  Zgodnie  z  art. 

510  ust.  1  Pzp  pełnomocnikiem  może  być  adwokat  lub  radca  prawny,  a  ponadto  osoba 

sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba 

pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot 

sprawy  wchodzi  w  zakres  tego zlecenia.  Wraz  z  pismem  procesowym  przystępujący  złożył 

pełnomocnictwo,  z  którego  wynikało,  że  osoba  w  nim  wskazana  została  umocowana  do 

reprezentowania  go 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  we  wszelkich  sprawach  dotyczących 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  których  stroną  lub  uczestnikiem 

postępowania  będzie  przystępujący,  a  także  do  wykonywania  wszelkich  czynności 

procesowych 

–  w  tym  reprezentowania  przystępującego  przez  udział  w  posiedzeniach  

i  rozprawach,  wnoszenia  pism  procesowych,  składania  oświadczeń  i  wyjaśnień  w  toku 

postępowania,  składania  wniosków  dowodowych  i  innych  czynności.  Ponadto  osoba 

wskazana w treści pełnomocnictwa oświadczyła, że pozostaje z przystępującym w stosunku 

zlecenia, a odwołujący poza zgłoszonym wnioskiem nie przedstawił żadnych okoliczności lub 

dowodów,  które  mogłyby  podważyć  lub  zakwestionować  treść  pełnomocnictwa  oraz 

oświadczenie  pełnomocnika.  W  ocenie  Izby  okoliczności  te  pozwalały  uznać,  że  osoba 

wskazana  treści  pełnomocnictwa  pozostawała  z  przystępującym  w  stosunku  zlecenia.  Przy 

czym  Izba  zauważa,  że  ustawodawca  nie  postawił  wymogu  stałego  zlecenia,  jednakże  

w ocenie Izby stosunek zlecenia powinien do

tyczyć określonych czynności prawnych prawa 

materialnego, zaś pełnomocnictwo powinno być wynikiem potrzeby obrony interesów strony 

w  związku  z  podejmowanymi  przez  zleceniobiorcę  czynnościami  w  ramach  stosunku 

zlecenia.  Ponadto  zdaniem 

Izby  nie  ma  obowiązku  załączania  umowy  zlecenia  do 

pełnomocnictwa, a także składania go przy pierwszej czynności procesowej, gdyż treść art. 

511  ust.  2  Pzp  wskazuje 

na  braki  pełnomocnictwa  lub  w  składzie  właściwych  organów,  

a w ocenie Izby samo pełnomocnictwo takich braków nie zawierało. Oczywiście pożądanym 

jest,  aby  pełnomocnik  pozostający  w  stosunku  zlecenia  był  w  stanie  ten  fakt  wykazać  

w  sytuacji  zaistnienia  wątpliwości,  co  do  istnienia  tego  stosunku  czy  jego  charakteru, 

jednakże  w  ocenie  Izby  brak  jest  przepisu  obligującego  pełnomocnika  do  wykazywania 

istnienia  tego  stosunku.  Przepis  art.  516  ust.  2  pkt.  2  Pzp 

mówi  o  obowiązku  załączenia 

dowodu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, a nie uczestnika 

postępowania.  Ewentualne  wątpliwości  w  zakresie  pełnomocnictwa  zostały  rozwiane  przez 

oświadczenie  i  wyjaśnienie  osoby  wymienionej  w  treści  pełnomocnictwa.  Izba  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie znalazła powodów  do  zakwestionowania tego 

oświadczenia.  W  stosunku  do  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przepisy  Pzp 

pozwalają na uznanie, że jeżeli uczestnik ustanawia pełnomocnika to należy domniemywać, 

że  osoba  ta  pozostaje  z  mocodawcą  w  jednej  z  relacji  wymienionych  w  art.  510  Pzp. 

Domniemanie to może zostać obalone przez stosowne dowody lub wskazane okoliczności, 

które  mogą  poddać  pod  wątpliwość  spełnienie  wymogów  określonych  w  ww.  przepisie. 

Odwołujący  takich  okoliczności  ani  dowodów  nie  podniósł,  zatem  Izba  stwierdziła,  że 

pełnomocnik przystępującego został ustanowiony prawidłowo.  

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

dokumentację przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  zapisaną na  płycie DVD,  przesłaną 

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 czerwca 2024 r., w tym w szczególności: 

specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami (zwaną  dalej nadal  jako:  „SWZ”) 

wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 maja 2024 r.; 

dokumenty  złożone  na  posiedzeniu  przez  przystępującego  –  arkusze  danych 

technicznych,  na  które  powołał  się  w  piśmie  procesowym,  tj.  arkusze  dotyczące  drutu 

spawalniczego-rdzeniowego, hart face HC-O, CNV-O, CN-

O z tłumaczeniem na język polski.  

Izba  oddaliła  wniosek  odwołującego  o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego. 

Zgodnie  z  art.  539  Pzp  dopuszczając  dowód  z  opinii  biegłego,  skład  orzekający,  

w  postanowieniu,  określa  przedmiot  opinii  i  dziedzinę,  z  której  biegły  jest  powoływany,  

a 

także  wskazuje  dokumentację  niezbędną  do  sporządzenia  opinii.  O  przeprowadzenie 

przedmiotowego dowodu wnioskował odwołujący. Wniosek ten sprowadzał się właściwie do 

wskazania, że powinien zostać dopuszczony dowód z opinii biegłego. Przy czym odwołujący 

nie  wskazał  z  jakiej  dziedziny  ma  zostać  powołany  biegły,  ani  nie  zakreślił  dokładnie 

dokumentacji  niezbędnej  do  sporządzenia  opinii  oraz  przedmiotu  tej  opinii.  Braki  w  tym 

zakresie  ze  strony  odwołującego,  w  ocenie  składu  orzekającego,  dyskwalifikowały 

przedm

iotowy  wniosek,  ponieważ  rola  wnioskującego  o  przeprowadzenie  takiego  dowodu 

nie  może  sprowadzać  się  wyłącznie  do  zasygnalizowania  czy  też  zgłoszenia  wniosku,  bez 

podawania  niezbędnych  informacji  umożliwiających  jego  przeprowadzenie.  Ponadto  Izba 

uznała, że wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe 

w oparciu o zgromadzony materiał procesowy, w tym w szczególności w ramach weryfikacji 

brzmienia 

załącznika nr 1 do SWZ tj. OPZ, co nie wymagało wiedzy specjalnej i dokonywane 

jest przez skład orzekający w ramach subsumpcji. Tym samym zebrany w sprawie materiał 

procesowy  czyli  przede  wszystkim  OPZ 

w  zupełności  wystarczał  do  rozstrzygnięcia 

przedmiotowej  sprawy.  Zgodnie  z  dyspozycją  art.  541  Pzp  Izba  odmawia  przeprowadzenia 

wnioskowanych  dowodów,  jeżeli  fakty  będące  ich  przedmiotem  zostały  już  stwierdzone 

innymi  dowodami  lub  gdy  zostały  powołane  jedynie  dla  zwłoki.  W  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  przedmiotowego  dowodu 

doprowadziłoby  jedynie  do  zwłoki,  zatem  dowód  w  powyższym  zakresie  nie  mógł  zostać 

przeprowadzony. 

Izba ustaliła co następuje 

Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ. Pkt 3.1.1., 

3.1.2. i 3.3.1. OPZ posiadały następującą treść: 

3.1.1. Dokumentacja techniczna:  

a) Zamawiający informuje, że posiadane przez niego młyny 7M65-E zostały wyprodukowane 

przez FPM S.A., która to firma jest właścicielem ich dokumentacji źródłowej.  

b) W trakcie wieloletniej eksploatacji młyny podlegały modernizacjom.  

c) Numery rysunków przywołane w tabeli powyżej występują w DTR młynów przekazanych 

Zamawiającemu  na  etapie  budowy.  Numery  te  należy  traktować  tylko  i  wyłącznie  jako 

oznaczenia katalogowe.  

d)  Zamawiający  nie  wymaga  aby  dostarczone  części  były  wykonane  na  podstawie 

dokumentacji  przywołanej  w  załącznikach  cenowych.  Wykonawca  może  dostarczyć  części 

wykonane na podstawie dokumentacji własnej lub obmiaru z natury.  

e)  Jedynym  wymaganiem  Zamawiającego  wobec  dostarczonych  zespołów  mielących  

i części zamiennych jest ich równoważność, której warunki opisano w punkcie 3.1.2.  

f)  Zamawiający  nie  posiada  i  nie  będzie  udostępniał  żadnej  dokumentacji  wykonawczej 

układów mielących ani części zamiennych będących przedmiotem zamówienia  

3.1.2. Przedmiot zamówienia – produkt równoważny  

a) Przedmiotem zamówienia są układy mielące wyspecyfikowane w Tabeli nr 1 powyżej oraz 

Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy.  

b) Podstawą identyfikacji zespołów i części zamiennych są numery katalogowe przywołane 

w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy.  

c)  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  dostawy  produktów  równoważnych  (zamienników) 

wykonanych  w  oparciu  o  dokumentację  własną  Wykonawcy.  Zamawiający  uzna,  że 

dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki:  

•

zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane,  

•

ich  montaż  nie  będzie  wymagał  od  Zamawiajacego  wprowadzenia  jakichkolwiek  zmian 

konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach,  

•

w  żaden  sposób  nie  pogorszą  warunków  eksploatacyjnych  urządzeń  (wydajność,  jakość 

zmielonego 

paliwa, żywotność własna oraz całego urządzenia), w których będą zabudowane,  

•

żywotność  dostarczonych  części  będzie  zgodna  z  czasami  określonymi  przez 

Zamawiającego w Załączniku nr 3 do Umowy.  

d)  Przedmiot  zamówienia  musi  być  wykonany  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami  prawem,  a  w  szczególności  nie  naruszać  praw  własności  intelektualnej  lub 

tajemnicy przedsiębiorstwa innego podmiotu. 

(…) 

3.3.1. Odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego.  

a)  Kształt  i  wymiary  odlewów  powinny  odpowiadać  wymaganiom  określonym  na  rysunku 

surowego  odlewu.  Tolerancje  wymiarowe  powinny  być  zgodne  z  PN-72/H-83154  dla  V-tej 

klasy dokładności.  

b) Odchylenie od masy odlewów powinny być zgodne z PN-72/H-83154 i odpowiadać V-tej 

klasie dokładności.  

c)  Powierzchnie  odlewów  podlegające  obróbce  skrawaniem  powinny  mieć  naddatki  na 

obróbkę wg PN-72/H-83154 odpowiadającej V-tej klasie dokładności.  

d) Badania pierścieni:  

•

kontrola składu chemicznego na podstawie końcowej analizy z wytopu,  

•

twardość  należy  badać  na  odlewie  obrobionym  cieplnie,  na  powierzchni  tocznej  w  6-ciu 

miejscach rozstawionych na obwodzie pierścienia co 60º.  

e) Cechowanie pierścieni. 

Pkt 3.3. i 3.4 OPZ dotyczyły odpowiednio pierścieni dociskowych i miażdżących oraz 

kuli. W części końcowej pkt 3.4 OPZ zamawiający wskazał następującą uwagę: 

UWAGA:  

Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy.  

Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. 

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferty złożyli odwołujący, przystępujący  

i wykonawca ZM TECHNIKA Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bolechowie. 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  załącznik  nr  9  tj.  Opis  technologii  wykonania 

produktu równoważnego. 

W  dniu  22  maja  2024 

r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast 

oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji w rankingu.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  

z warunkami zamówienia.  

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Izba w znacznej mierze przyjęła stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi 

na  odwołanie.  Jak  słusznie  argumentował  zamawiający  na  podstawie  postanowienia 

określonego  w  pkt  3.1.2.  OPZ  dopuścił  on  możliwość  dostawy  produktów  równoważnych 

(zamienników)  wykonanych  w  oparciu  o  dokumentację  własną  wykonawcy.  Literalne 

brzmienie  pkt  3.1.2  lit.  a)  i  b)  jak  i  umiejscowienie  w  OPZ  postanowienia  o  dopuszczeniu 

dostawy  produktów  równoważnych  (zamienników)  wykonanych  w  oparciu  o  dokumentację 

własną  wykonawcy  wskazywało,  że  postanowienia  w  tym  zakresie  należało  odnieść  do 

całości  dostaw  opisanych  szczegółowo  w  OPZ,  tj.  bez  żadnych  wyjątków.  Postanowienie  

z pkt 3.1.2 OPZ nie zawierało również wyłączenia jego stosowania do składu/typu materiału 

z jakiego mają być wykonane odlewy pierścieni czy odlewy kul miażdżących.  

Na  okoliczność,  że  równoważność  nie  dotyczyła  jedynie  dokumentacji  technicznej 

wskazywało literalne brzmienie pkt 3.1.2. c) OPZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że 

dopuszcza  możliwość  dostawy  produktów  równoważnych  (zamienników)  wykonanych  

w oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Wykładnia pkt 3.1.2. c) OPZ nie mogła być 

dokonana 

w  oderwaniu  od  pozostałych  postanowień  tego  punktu,  który  został  opatrzony 

tytułem Przedmiot zamówienia – produkt równoważny. W lit. a) czy b) ww. punktu wskazane 

zostało co było przedmiotem zamówienia – produktem. Przedmiotem zamówienia były części 

zamienne  dla  trzech  kompletów  układów  mielących  dla  młynów  7M65-E,  a  nie 

dokumentacja.  Ponadto  odwołujący  z  jednej  strony  wskazywał,  że  warunki  równoważności  

w pkt 3.1.2. c) OPZ odnosiły się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych z drugiej 

twierdził, że równoważność dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której 

wykonane  zostaną  zespoły  mielące  i  części.  Przedmiotem  zamówienia  nie  była  dostawa 

dokumentacji tylko dostawa układów mielących dla młynów 7M65-E.  

Odnośnie  uwagi  zamieszczonej  pod  koniec  pkt  3.4  OPZ,  na  którą  powoływał  się 

odwołujący,  Izba  uznała,  że  dotyczyła  ona  poszczególnych  dostaw  w  ramach  wykonania 

umowy,  a  nie  oferty.  Tym  samym  nieuprawnione 

było  wskazanie,  że  wykonanie  odlewu 

pierścieni  czy  odlewu  kul  miażdżących  z  innego  materiału  niż  ze  staliwa  stopowego  było 

podstawą  do  odrzucenia  oferty.  Ponadto  treść  uwagi  cyt.  może  skutkować  wskazywała  na 

uprawnienie  do  odrzucenia  dostaw, 

a  nie  na  obowiązek  odrzucenia  oferty.  Ponadto 

z

amawiający  nie  oczekiwał  od  wykonawców  składających  oferty  na  produkty  równoważne 

(zamienniki)  dołączenia  do  oferty  opisu  technicznego  tychże  produktów.  Zamawiający 

wymaga

ł, aby w przypadku zaoferowania produktów równoważnych (zamienników) spełniały 

one 

warunki  równoważności  wskazane  w  ust.  3.1.2.  c)  OPZ.  Już  samo  umiejscowienie  

w  OPZ  postanowienia  o  dopuszczeniu  dostawy  produktów  równoważnych  (zamienników) 

wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że odnosiło się ono 

do 

całości przedmiotu dostawy opisanego szczegółowo poniżej wskazanego postanowienia, 

w tym w pkt 

3.3.1. do 3.4.1 OPZ, bez żadnych wyjątków. Gdyby zamawiający wymagał, aby 

odlewy  pierścieni  i  kul  miażdżących  były  wykonane  ze  staliwa  stopowego  powinno  to  być 

umiejscowione  w  pkt 

3.1.2.  OPZ,  jako  wyjątek  od  zasady  dopuszczenia  produktów 

równoważnych (zamienników).  

Ponadto  Izba  nie  miała  powodów  do  zakwestionowania  stanowiska  zamawiającego 

wskazującego,  że  odwołujący  zastosowanie  odmiennego  materiału  określił  jako 

„modernizację  istniejącego  urządzenia”  równocześnie  odwołując  się  wymogów  Dyrektywy 

2006/42/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17  maja  2006  r.  w  sprawie  maszyn 

(zwanej dalej jako: 

„Dyrektywa Maszynowa”), która nie przewiduje czynności „modernizacji”. 

Występuje  w  niej  za  to  czynność  „modyfikacji”  i  tym  słowem  należałoby  się  posługiwać  

w przypadku dokumentowania zmian w konstrukcji maszyn z jednoczesnym powoływaniem 

się  na  treść  Dyrektywy  Maszynowej.  Zgodnie  z  Dyrektywą  Maszynową  przez  modyfikację 

należy  rozumieć  takie  czynności  jak  zwiększenie  zakresu  funkcji,  rozszerzenie  strefy 

niebezpiecznej  czy  istotne  zmiany  przeprowadzanych  przez  nią  procesów,  czyli  tak  istotne 

przekształcenie  lub  przebudowanie  maszyn  używanych,  że  można  je  uznać  za  nowe 

maszyny.  Wymiana  części  zamiennych  (zużywających  się)  dla  trzech  kompletów  układów 

mielących  dla  młynów  7M65-E,  nawet  na  produkty  równoważne  (zamienniki),  nie  zmienia 

charakteru  pracy  maszyny,  zatem  nie  zachodzi  podstawa  do  nazwania  jej  modyfikacją  

w rozumieniu przywołanej Dyrektywy Maszynowej. W przedmiotowej sprawie można jedynie 

mówić  o  wymianie  części  zużywającej  się  na  część  zamienną,  którą  jest  produkt 

równoważny (zamiennik), wykonany z tego samego rodzaju materiału, przy czym nie należy 

mylić  rodzaju  materiału  ze  składem/typem  materiału,  gdzie  rodzaj  materiału  to  np.  metal, 

drewno,  tworzywo  sztuczne,  szkło,  natomiast  skład/typ  to  żeliwo,  staliwo  itp.  Okoliczność 

podniesienia  przez  o

dwołującego  analizy  HAZOP  jako  czynnika,  który  kategorycznie 

wyklucza  dostawców  produktów  równoważnych  (zamienników)  do  młynów  7M65-E, 

pozostała  gołosłowna  i  jako  niewykazana  nie  znalazła  uznania  ze  strony  składu 

orzekającego.  Ponadto  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  oferowany  przez 

przystępującego  produkt  równoważy  (zamiennik)  nie  spełnił  wymagań  równoważności 

określonych pkt 3.1.2. lit. c) OPZ. 

Na  marginesie  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  stanowisko 

zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  było  niezasadne  to można  było 

co  najwyżej  stwierdzić,  że  treść  postanowień  OPZ  wskazanych  przez  odwołującego  była 

niejednoznaczna.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Izby  niejednoznaczność 

postanowień  SWZ,  w  tym  stanowiących  opis  przedmiotu  zamówienia,  nie  może  skutkować 

wyciąganiem  niekorzystnych  skutków  wobec  wykonawcy,  czyli  w  tym  przypadku 

przystępującego.  W  takiej  sytuacji  niedopuszczalnym,  niekorzystnym  skutkiem  byłoby 

odrzucenie oferty przystępującego. 

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

z  dnia  30  grudnia  2020 

r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika 

zamawiającego  oraz  zasądzając  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnione 

koszty  postępowania  obejmujące  wynagrodzenie  pełnomocnika  (3 600  zł)  –  na  podstawie 

rachunku 

złożonego na rozprawie. 

Przewodniczący:      …………………………….