Sygn. akt: KIO 1921/24; KIO 1939/24; KIO 1949/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawc
ę Acer sp. z o.o. w Międzyrzeczu (sygn. akt
KIO 1921/24);
B. w dniu 3 czerwca
2024 r. przez wykonawcę Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-Białej (sygn.
akt KIO 1939/24);
C. w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawc
ę M. O., prowadzącego w Łomnicy
działalność gospodarczą pod firmą M. O., Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji
Abies (sygn. akt KIO 1949/24)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w
Konstancinie Jeziornej
przy udziale:
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1921/24:
A.
wykonawcy K. M.
, prowadzącego w Żdanowie działalność gospodarczą
pod firmą K. M. - Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD”,
B.
wykonawcy A. D.
prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą: Drwalex A. D.,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi
Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy oraz
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas
sp. z o. o. w m. Durdy,
D.
wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-
Białej,
E.
wykonawcy
MatPark sp. z o.o. w Gródku nad Dunajcem,
F.
wykonawcy SOEN sp. z o.o. w
Gronowie Górnym
uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1921/24:
A.
wykonawcy Ekolas II sp. z o.o. w Przygodzicach
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1939/24:
A.
wykonawcy
SOEN sp. z o.o. w Gronowie Górnym
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1949/24:
A.
wykonawcy A. D.
prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą: Drwalex A. D.,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi
Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy oraz
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas
sp. z o. o. w m. Durdy,
C.
wykonawcy K. M.
, prowadzącego w Żdanowie działalność gospodarczą
pod firmą K. M. - Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD”,
orzeka:
KIO 1921/24
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 24 i 26,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie ww. pakietów, w tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów
osób złożonych w zakresie ww. pakietów przez wykonawcę MatPark sp. z o.o. w
Gródku nad Dunajcem,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Acer sp. z o.o. w Międzyrzeczu w części
1/2 oraz Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie Jeziornej
w części
1/2 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Acer
sp. z o.o. w Międzyrzeczu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 531 zł 17 gr
(słownie: pięćset trzydzieści jeden złotych siedemnaście groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby,
zasądza od Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie Jeziornej
na rzecz wykonawcy Acer sp. z o.o.
w Międzyrzeczu kwotę 5.434 zł 42 gr
(słownie: pięć tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote czterdzieści dwa grosze
grosze),
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Acer sp. z o.o.
w Międzyrzeczu kwoty 5.000 zł 000 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania,
KIO 1939/24
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 20,
powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w zakresie ww. pakietu, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Soen sp.
z o.o. w Gronowie Górnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez ww.
wykonawcę, że cena jego oferty w zakresie pakietu nr 20 nie jest rażąco niska,
kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w
Konstancinie Jeziornej i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-
Białej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie:
trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego
tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście
złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa,
zasądza od Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie Jeziornej
na rzecz wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-
Białej kwotę 18.955 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby, opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa,
KIO 1949/24
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. O., prowadzącego w Łomnicy
działalność gospodarczą pod firmą M. O., Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji
Abies i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
O.
, prowadzącego w Łomnicy działalność gospodarczą pod firmą M. O.,
Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Abies tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
531 zł 17 gr (słownie: pięćset trzydzieści jeden złotych siedemnaście groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby,
zasądza od wykonawcy M. O., prowadzącego w Łomnicy działalność
gospodarczą pod firmą M. O., Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Abies
na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie Jeziornej
kwotę 4.131 zł 17 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści jeden złotych
siedemnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby,
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy M. O.
, prowadzącego w Łomnicy działalność gospodarczą pod
firmą M. O., Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Abies kwoty 5.000 zł 000
gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od
odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1921/24; KIO 1939/24; KIO 1949/24
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie Jeziornej, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”
lub „Pzp”, którego przedmiotem są „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych
najwyższych napięć w latach 2025-2026”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 marca 2024 r., Dz.U. S: 45/2024, nr 130618-2024.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 czerwca
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
a) wykonawca
Acer sp. z o.o. w Międzyrzeczu, zwany dalej „odwołującym Acer” lub
„odwołującym I”,
b) wykonawca Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-
Białej, zwany dalej „odwołującym Gamuza” lub
„odwołującym II”,
c) wykonawca M. O.
, prowadzący w Łomnicy działalność gospodarczą pod firmą M. O.,
Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Abies, zwany dalej „odwołującym Abies” lub
„odwołującym III”.
Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO
1921/24, sygn. akt KIO 1939/24 i sygn. akt KIO 1949/24
oraz zostały połączone do wspólnego
rozpoznania.
KIO 1921/24
Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
polegające na prowadzeniu postępowania sposób
naruszający jego przejrzystość oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równe
traktowanie
wszystkich uczestników, poprzez niezbadanie spełnienia przez wykonawcę,
k
tórego oferty zostały ocenione najwyżej w ramach poszczególnych pakietów, zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wszystkich pakietów, do których dany wykonawca
składał ofertę, a jedynie ograniczenie się do tych pakietów, co do których oferty danego
wykonawcy
zostały wstępnie ocenione najwyżej;
2) art. 17 ust. 2, art. 126 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z pkt IX.1) a) i oraz ii w zw. z pkt pkt
VII.1) i
VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 Specyfikacji Warunków Zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Kompleksowe prace wycinkowe na liniach
przesyłowych najwyższych
napięć w latach 2025-2026, nr postępowania: 2024/ WNP-0008-KK, polegające na
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której
Zamawiający był zobowiązany, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, których
oferty zostały najwyżej ocenione, do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnienie
przez tych wykonawców warunków opisanych w pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w
zw. z VII.2).4
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawców co do wszystkich
zaoferowanych przez danego wykonawcę pakietów (również tych, w których zbyt wysoka
oferowan
a cena nie pozwalała, chociażby na wstępie, ocenić najwyżej oferty danego
podmiotu), a nie, tak jak uczynił to Zamawiający, zbadania spełnienia warunków co do
zdolności technicznej i zawodowej danego podmiotu, wyłącznie w zakresie pakietów, co do
których oferta danego wykonawcy została oceniona najwyżej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b i c ustawy Pzp
przez nieodrzucenie ofert wykonawców, którzy
nie spełnili warunku w postaci wykazania zdolności technicznej i zawodowej poprzez
prawidłowe przedstawienie formularza - wzoru nr 10, w zakresie wszystkich zaoferowanych
przez danego wykonawcę pakietów i ograniczenie się jedynie do wykazania zdolności
technicznej i zawodowej jedynie co do pakietów, w których oferta danego wykonawcy
została wstępnie oceniona najwyżej;
4) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.4.993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji poprzez utajnienie danych zawartych w wykazie osób, na wzorze
nr
10, złożonym przez MATPARK sp. z o.o. podczas gdy, wykazy osób które wykonują
powtarzalne, nie wymagające osobistych, dodatkowych zdolności czynności, czy to drwali,
pilarzy, czy to osób posiadających świadectwa kwalifikacyjne nie są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i są w postępowaniu o udzielenie zamówienia jawne.
Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie wszystkich pakietów,
albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
255 pkt 6 ustawy Pzp)
ewentualnie:
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24.5.2024 r.
3) odrzucenia
ofert co do wszystkich pakietów, złożonych przez: DRWALEX A. D., GAMUZA
sp. z o.o., RAJTRAK P. K., ULB DREWBUD K. M., Konsorcjum UO ELITELAS sp. z o.o. i
ULiO ELITELAS sp. z o.o., MATPARK sp. z o.o., SOEN sp. z o.o., M&M GROUPS sp. z
o.o.,
4) wykonania
i powtórzenia czynności polegającej na wezwaniu wszystkich pozostałych
wykonawców, których oferty po odrzuceniu ofert wyszczególnionych w pkt 3, zostaną
ocenione najwyżej, w zakresie któregokolwiek pakietu, do przedstawienia dowodów
posiadania zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie wykonania przez danego
wykonawcę i przedłożenia wykazu osób jak w załączniku stanowiącym wzór nr 10, co do
wszystkich pakietów, w zakresie których dany wykonawca złożył oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
Kompleksowe prace wycinkowe na
liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2025-
2026, nr postępowania: 2024/ WNP-0008-KK. Przedmiot zamówienia został podzielony na 32
pakiety, a wykonawcy mogli
składać oferty w zakresie wykonania robót od jednego do
wszystkich -
32 pakietów.
Kolejno odwołujący I wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt VII.1),
przewidziano, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na zasadach określonych w SWZ.” Następnie z
VII.2).1c) SWZ wynika, że „c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu wykazał, że:
dla poszczególnych pakietów w określonym czasie realizował prace związane z wycinką
drzew pod
liniami elektroenergetycznymi o napięciu 110 kV lub wyższym” na określonym
obszarze lub o
określonej łącznej długości oraz:
„dysponuje dla każdego z zaoferowanych Pakietów:
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dysponuje co najmniej X osobami
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, przy
pomocy których zamierza wykonać to zamówienie, w tym:
co najmniej X osobami legitymującymi się zaświadczeniami o przebytym kursie drwala i/lub
operatora pilarki oraz co najmniej X osobami posiadającymi ważne świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji i dozoru (uprawnienia typu E i D)* potrzebnych dla wykonywania prac przy
urządzeniach, instalacjach i sieciach elektroenergetycznych bez ograniczenia napięcia”
Odwołujący I wskazał, że przedmiotowe warunki minimalne zostały określone dla
każdego pakietu z osobna, przy czym „X” oznaczał ilość osób o danych umiejętnościach w
zakresie pojedynczego pakietu,
którymi musiał dysponować oferent. Odwołujący I wskazał
także, że SWZ w uwagach do powyższego warunku przewidywała jedynie, że "Wykazanie
spełnienia warunku dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej tj. (…) b)
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonymi w pkt VII.2) 1. lit c)
powyżej, dopuszczalne jest wskazanie tych samych osób dla Pakietów wykonywanych w
różnych latach.” - s. 15 SWZ.
Zdaniem odwołującego I, z przedstawionych powyżej zapisów SWZ wynika, że
Zamawiający już na etapie przygotowania przetargu przewidział, że każdy z podmiotów
składających ofertę w zakresie poszczególnych pakietów „dysponuje dla każdego z
zaoferowanych Pakietów”: osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dysponuje co
najmniej X osobami legitymującymi się zaświadczeniami o przebytym kursie drwala i/lub
operatora pilarki oraz co najmniej X osobami
posiadającymi ważne świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji i dozoru (uprawnienia typu E i D).
Według odwołującego warunek ten został ustalony przez Zamawiającego słusznie i
prawidłowo, po to aby wykonawcy, którzy chcą wykonywać zagrażające życiu i zdrowiu
pracowników, roboty dostosowali ”siły na zamiary” i złożyli oferty racjonalne, adekwatne do
swoich możliwości osobowych, po to aby osoby uprawnione, przeszkolone i doświadczone
zawodowo, a nie zebrani przypadkowi lub przygodni pracownicy, wykonywali przedmiot
zamówienia. Takie warunki przewidziane w SWZ miały również zniechęcić oferentów, którzy
st
arają się złożyć najkorzystniejszą ofertę i wygrać przetarg, a potem zastanawiają się jak
wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem odwołującego w warunkach polskiego rynku usług
obejmujących wycinki pod liniami wysokiego napięcia, nie ma ani jednego podmiotu, który
mógłby wykonać prace objęte wszystkimi 32 pakietami. Nie ma podmiotu, który dysponowałby
taką ilością pracowników posiadających uprawnienia drwala/pilarza/świadectwa kwalifikacyjne
E i D) aby wykonać wycinki na wszystkich oferowanych liniach. A przecież w niniejszym
przetargu, co najmniej 2 podmioty
złożyły oferty właśnie na wszystkie 32 pakiety. Według
odwołującego I zdaje się być wysoce wątpliwe aby wykonanie większej ilości pakietów niż 10
mogło być wykonane przez jeden podmiot.
Odwołujący I podniósł, że złożył racjonalną ofertę kierując się wskazaniem, iż może
zajść konieczność realizacji wszystkich zaoferowanych 10 pakietów, co do których złożył
oferty.
Wskazywał, że złożył oferty na wykonanie robót opisanych w 10 pakietach: 3, 19-27.
Odwołujący I wskazał, że w zakresie wszystkich pakietów, co do których złożył ofertę spełniał
i spełnia kryteria techniczne i zawodowe, tj. w przypadku uznania wszystkich jego ofert za
najkorzystniejsze co do
wszystkich zaoferowanych przez Spółkę pakietów, może wykazać
zdolności posiadania pracowników.
Tymczasem mimo przyjęcia i zapisania w SWZ przez Zamawiającego tych logicznych
i
gwarantujących zachowanie zasad uczciwej konkurencji zasad wykazywania zdolności
technicznych i zawodowych, po otwarciu ofert, Zamawiający ograniczył się do ich zbadania
jedynie
co do pakietów, co do których oferty danego wykonawcy zostały uznane za
najkorzystniejsze. Tym
samym Zamawiający sam pominął stawiany w SWZ warunek badania
możliwości zawodowych w zakresie wszystkich oferowanych przez danego wykonawcę
pakietów.
Odwołujący I wskazał, że w niniejszym postępowaniu następujące podmioty złożyły
oferty, co do których wykazanie że dysponowały odpowiednią ilością osób z określonymi
uprawnieniami wydaje się być w niektórych przypadkach wysoce wątpliwe, a w niektórych
wręcz niemożliwe. Odwołujący I przypomniał, że w postępowaniu:
SOEN sp. z o.o. złożyła ofertę w zakresie 21 pakietów,
MATPARK sp. z o.o. złożyła ofertę w zakresie 27 pakietów,
GAMUZA sp. z o.o. złożyła ofertę w zakresie wszystkich 32 pakietów,
konsorcjum firm Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. w Baranowie Sandomierskim i
ELITELAS
sp. z o.o. w Baranowie Sandomierskim (dalej jako: konsorcjum ELITELAS) złożyło
ofertę na wszystkie 32 pakiety,
- DRWALEX A. D.
złożył ofertę co do 13 pakietów.
Odwołujący I argumentował, że powyższe ma na celu pokazanie jedynie pewnego
schematu działania poszczególnych firm, bo o ile dopuszczalne oczywiście jest złożenie oferty
na przez jeden podmiot na wszystkie pakiety, o tyle na etapie po otwarciu ofert taki pomiot
winien być zweryfikowany przez Zamawiającego, czy rzeczywiście miał zdolność „osobową”
do wykonania przedmiotu zamówienia co do którego składał oferty, czy też jego deklaracje
były nieprawdziwe, co jak wiadomo winno rodzić konieczność odrzucenia oferty takiego
podmiotu.
Według odwołującego I takie oferowanie wszystkich lub prawie wszystkich pakietów,
prawdopodobnie z zamiarem,
złożenia prawidłowego wykazu osób tylko co do pakietu, który
byłby dla danego podmiotu korzystny cenowo, ewidentnie narusza zasady uczciwej
konkurencji i prowadzi do pokrzywdzenia
nie tylko pozostałych oferentów, ale też i
Zamawiającego. W konsekwencji wszystkie podmioty, których oferty zostały wyłonione jako
najkorzystniejsze
winny, w świetle ustawy PZP i zapisów SWZ złożyć wykazy osób co do
wszystk
ich pakietów w których składały oferty, a w przypadku nie spełnienia warunku złożenia
takiego dokumentu lub nie
wykazania co do któregokolwiek pakietu możliwością
dysponowania odpowiedni
ą ilością osób z wymaganymi uprawnieniami winny być te podmioty
wykluczone, a ich oferty odrzucone co do
wszystkich pakietów.
Zdaniem odwołującego I, ponieważ wszyscy wyłonieni wykonawcy w zakresie pakietów
1-32 nie przedstawili
wymaganego SWZ dokumentu potwierdzającego spełnienie, w zakresie
wszystkich oferowanych
pakietów, kryteriów zawodowych, a jedynie ograniczyli się do
pakietów, w zakresie których ich oferta została oceniona najwyżej, to oferty podmiotów tj.:
DRWALEX A. D., GAMUZA sp. z o.o., RAJTRAK P. K., ULB DREWBUD K. M., Konsorcjum
UO ELITELAS sp. z o.o. i ULiO ELITELAS sp. z o.o., MATPARK sp. z o.o., SOEN sp. z o.o.,
M&M GROUPS sp. z o.o. winny być odrzucone.
Kolejno odwołujący I wskazał, że abstrahując od okoliczności opisanych powyżej oferta
MATPARK sp. z o.o. winna
być odrzucona w całości lub Zamawiający winien ujawnić dane
osobowe - tj. imiona i nazwiska
osób, które zostały ujęte w wykazie sporządzonym przez
MATPARK sp. z o.o. na formularzu
stanowiącym Wzór nr 10 albowiem ani MATPARK sp. z
o.o., ani Zamawiający w zakresie tych danych nie mogą powoływać się na tajemnicę
przedsiębiorstwa. O ile w zakresie obowiązku podawania i ujawniania danych osób, które mają
wykonywać zadanie objęte zamówieniem, orzecznictwo nie jest jednolite, o tyle pamiętać
należy o obowiązujących w tym zakresie zasadach.
Po pierwsze postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia jest jawne, a
wyłączenie tej zasady musi wynikać wprost w przepisów prawa i wyłączenie takie należy, w
przypadku
wątpliwości, interpretować w kierunku zachowania jawności postępowania w
przedmiocie
udzielenia zamówienia.
Zdaniem odwołującego I, MATPARK sp. z o.o. nie wykazała, że dane osób które
zawarła w wykazie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego I fakt
ten zresztą jest niemożliwy do wykazania, albowiem MATPARK sp. z o.o. utajniła dane
pracowników fizycznych (drwale/pilarze) czy pracowników posiadających formalne
uprawnienia (D i E). Osoby takie, biorąc pod uwagę co jest przedmiotem zamówienia, -
wycinka drzew i krze
wów nie dysponują, ani szczególną wiedzą, ani umiejętnościami innymi
od posiadanych przez innych pilarzy/drwali, czy
osób z uprawnieniami D i E. W żaden sposób
imiona i nazwiska tych osób nie wpływają na sposób organizacji pracy MATPARK sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego I, ujawnianie danych osobowych tych osób wraz z numerem
uprawnień z celu weryfikacji tych uprawnień nie godzi w żaden z w/w elementów. Również
powoływanie się przez MATPARK sp. z o.o. na możliwość „podkupienia”, „przejęcia” tych osób
przez inne podmioty świadczących konkurencyjne usługi nie może stanowić podstawy do ich
zatajania. O ile w niektórych orzeczeniach KIO przewiduje możliwość utajenia danych o tyle
taka możliwość jest zastrzeżona dla wysoce wyspecjalizowanych i wysoce wyedukowanych
podmiotów realizujących daną usługę np. informatyków. W realiach niniejszego postępowania
MATPARK sp. z o.o. winna podać dane osobowe wszystkich osób, które mają wykonywać na
jej rzecz usługi Zamawiający winien te dane ujawnić. Tylko w ten sposób będą zachowanie
podstawowe zasady i przejrzystość postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
A.
wykonawca K. M.
, prowadzący w Żdanowie działalność gospodarczą pod firmą K. M. -
Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD”,
B.
wykonawca A. D.
prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą: Drwalex
A. D.,
C.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ogrodnicze
Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy,
D.
wykonawca Gamuza sp. z o.o. w Bielsku-
Białej,
E.
wykonawca MatPark sp. z o.o. w Gródku nad Dunajcem,
F.
wykonawca SOEN sp. z o.o. w Gronowie Górnym
Złożyli pisma procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania. W pismach i trakcie
rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Ekolas II sp. z o.o. Złożył pismo procesowe, w
których wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 1939/24
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Soen sp. z
o.o.
w Gronowie Górnym (zwanego dalej również; „Soen” lub „przystępujący Soen”) zakresie
części (pakietu) numer 20, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części (pakietu)
numer 20;
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części (pakietu) numer, w tym
odrzucenia oferty wykonawca Soen.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący II wskazał, że w postępowaniu, w zakresie części
(pakietu) numer 20 została złożona między innymi oferta wykonawcy Soen. Wykonawca ten
za realizację zamówienia w zakresie części (pakietu) numer 20 zaoferował cenę w wysokości
1.037.448,00 zł brutto. W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy
Soen wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej części (pakietu) numer 20 oraz 30.
Odwołujący II podniósł, że wykonawca Soen udzielił wyjaśnień w dniu 24 kwietnia 2024 r.
Wyjaśnienia wykonawcy składają się na bardzo krótką cześć opisową, w której wykonawca
wskazuje na ogólne okoliczności.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach umieścił analizę rentowności w postaci tabeli, która
jednak w żadnym stopniu nie pozwala na weryfikację podanych przez niego wartości.
Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody.
Zdaniem odwołującego II wyjaśnienia wykonawcy Soen zawierają następujące
uchybienia, które muszą prowadzić do odrzucenia jego oferty:
Wyjaśnienia mają bardzo ogólny charakter;
Nie zostały dołączone żadne dowody;
Uproszczona analiza rentowności ma nieweryfikowany charakter.
W pierwszej kolejności odwołujący II zwracał uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Soen
mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO
„beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych
jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do
uchwycenia wartości ekonomicznych.
Odwołujący II argumentował, że wykonawca Soen wskazuje:
„Zaoferowana przez nas cena w pakiecie 20 stanowi 90,78% wartości zamówienia, i tym
samym nie spełnia kryteriów rażąco niskiej ceny określonych w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych. Natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
wynosi 64,14%, niemniej wynika to z faktu, że dwie ze złożonych dla pakietu 20 ofert znacząco
przewyższają wartość zamówienia przewidzianą przez Zamawiającego i stanowią
odpowiednio 256,12% i 183,34% tej wartości. Bez ich uwzględnienia wskaźnik naszej oferty
do średniej arytmetycznej pozostałych ofert wynosi 78,62%”.
Zdaniem odwołującego II, jeżeli wykonawca uważał, że nie ma podstaw do
wystosowania względem niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to miał możliwość
złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
niezgodne z prawem wezwanie do wyjaśnień. Skoro jednak nie zdecydował się na ten krok,
to zobowiązany jest udzielić wyjaśnień, które wykażą, że jest w stanie wykonać zamówienie
za zaoferowaną cenę, a nie wchodzić w polemikę w Zamawiającym.
Kolejno odwołujący II argumentował, że wykonawca Soen wskazał:
„Nasza oferta skalkulowana została w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz uwzględnia
wszystkie wymagania formalne i prawne m in. w zakresie wymaganej liczby pracowników,
stosowania co najmniej minimalnego wynagrodzenia, uwzględnia realne koszty pracy,
e
ksploatacyjne, uzgodnień formalno prawnych, a także zawiera dodatkowe rezerwy i pozwala
osiągnąć godziwy zysk”.
Według odwołującego II sam fakt, że wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie
na danym rynku nie oznacza automatycznie, że jest w stanie wykonać zamówienie za
zaoferowaną cenę. Wykonawca nawet nie podjął próby wskazania, co takie doświadczenie
mogło mu dać, wymieniając i opisując na przykład wypracowaną współpracę z innymi
podmiotami na rynku, możliwość zakupu sprzętu oraz materiałów po korzystniejszych cenach
czy przynajmniej jakąkolwiek inną oszczędność, mogącą stanowić wartość ekonomiczną.
Jednocześnie wykonawca Soen podaje, że uwzględnił wszystkie wymagania formalne i
prawne, jednak brak jest jakichkolwiek informacji, które pozwalałyby ten fakt zweryfikować.
Kolejno odwołujący II argumentował, że wykonawca Soen wskazał:
„Dodatkowo wykonanie zamówienia zamierzamy w dużej części powierzyć lokalnym
podwykonawcom (nieznanym na etapie składania oferty) co jeszcze bardziej powinno obniżyć
koszty realizacji zamówienia (diety, transport, noclegi)”
Zdaniem odwołującego II, brak jest jednak informacji, ile dokładnie wykonawca miałby
zaoszczędzić na kosztach diet transportów i noclegów, jak również brak jest informacji, ile
miałoby wynosić wynagrodzenie podwykonawców. Podsumowując, wykonawca Soen większą
część wyjaśnień rażąco niskiej ceny poświęcił polemice ze słusznością wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, chociaż został wezwany do złożenia wyjaśnień w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp. Jedynym argumentem
dotyczącym indywidualnych właściwości
wykonawcy, pozwalających mu na zaproponowanie takiej ceny w zakresie części (pakietu)
numer 20, który został podany przez niego w wyjaśnieniach, dotyczy jego wieloletniego
doświadczenia. Jednakże nawet ten pojedynczy argument nie został w żaden sposób
rozszerzony o wyjaśnienie korzystnych warunków wykonawcy, których nie posiadają pozostali
wykonawcy, nie wspominając już o poparciu go weryfikowalnymi wartościami.
W dalszej części odwołania odwołujący II podniósł, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym
dowodem.
Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający wyraźnie
wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać dowody. Tymczasem wykonawca Soen nie
przedstawił żadnych dowodów.
W kolejnej części odwołania odwołujący II wskazał, że wykonawca Soen umieścił w
swoich wyjaśnieniach analizę rentowności do części (pakietu) numer 20, która w
rzeczywistości stanowi niezwykle ogólny kosztorys, w którym niemożliwe jest wyodrębnienie
jakichkolwiek poszczególnych wartości, co dopiero umożliwiłoby weryfikację zapewnień
wykonawcy o realności zaoferowanej ceny. Zdaniem odwołującego II zapewnienia te nie
powinny zostać uznane za wystarczające, gdy nie stanowią żadnej mierzalnej wartości.
Analiza
rentowności umieszczona przez wykonawcę Soen w wyjaśnieniach, oprócz rezerwy
na koszty eksploatacyjne i rezerwy ogólnej, została podzielona wyłącznie na trzy rodzaje
kosztów – koszty pracy, koszty sprzętu, transportu, środków pracy oraz koszt uzgodnień,
od
szkodowań i kosztów administracyjnych.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przy kosztach pracy wykonawca wskazał, że ujął
w nich wynagrodzenia ubruttowione, diety, delegacje oraz noclegi. Nie wiadomo jednak jak
zostało to policzone – brak jest tak podstawowych informacji jak to jaką stawkę roboczogodziny
przyjął wykonawca, dla ilu godzin pracy, dla ilu pracowników i czy uwzględnił cały koszt
pracodawcy wynikający z przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponadto, wykonawca napisał jedynie, że uwzględnił wymóg wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, jednak nie wiadomo czy w takim razie wszyscy pracownicy będą
pracować za minimalnym wynagrodzeniem za pracę czy też wynagrodzenia są różnorodne.
W tym momencie niemożliwe jest sprawdzenie zgodności założeń wykonawcy z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, ponieważ podane wartości są
nieweryfikowalne ekonomicznie i nie powinny być ujęte w jednej kategorii, a raczej rozbite na
poszczególne punkty i poparte stosownymi wyjaśnieniami.
Odwołujący II wskazał, że drugą kategorią kosztów wskazanych przez wykonawcę
Soen
są koszty sprzętu, transportu, środków pracy i pozostałe koszty – jako łącznie ujęta,
niezwykle ogólna kategoria. Wykonawca powinien osobno podać każdą z wymienionych przez
siebie pozycji i wyodrębnić przynajmniej koszty sprzętu, transportu, paliwa oraz materiałów
eksploatacyjnych. W tym momencie wykonawca Soen dokonał zbiorczego uogólnienia, które
nie pozwala na weryfikację, czy wpisany koszt stanowi wartość realną, która pozwoli
wykonawcy na wykonanie zamówienia czy też wręcz przeciwnie, może nawet wygenerować u
niego stratę zamiast wskazanego zysku. Nie wiadomo chociażby, jaki dokładnie sprzęt
wykonawca planuje użyć, przez ile godzin, czy jakie jest spalanie tego sprzętu.
Zdaniem odwołującego II pozostałe koszty, które zostały przez wykonawcę ujęte w jego
analizie, to już tylko stanowiące połączoną kategorię uzgodnienia, odszkodowania oraz koszty
administracyjne.
Ponadto, w swoich wyjaśnieniach wykonawca Soen wskazał na chęć
powierzenia części zamówienia lokalnym podwykonawcom, argumentując, że koszt ich
wynagrodzenia byłby niższy niż koszt diet, transportu oraz noclegów:
„Dodatkowo wykonanie zamówienia zamierzamy w dużej części powierzyć lokalnym
podwykonawcom (nieznanym na etapie składania oferty) co jeszcze bardziej powinno obniżyć
koszty realizacji zamówienia (diety, transport, noclegi),”
Odwołujący II zarzucił, że w kosztorysie wykonawca nie ujął ewentualnego kosztu
podwykonawców, za to wskazał, że w kosztach pracy uwzględnia diety, delegacje oraz
noclegi. Powoduje to sprzeczność pomiędzy wyjaśnieniami, a kosztorysem. Ponadto,
wykonawca nie wskazując przykładowych wynagrodzeń podwykonawców uniemożliwia
weryfikację, czy jego założenie mogłoby się okazać nieprawdziwe i czy w rzeczywistości koszt
takiego wynagrodzenia nie przewyższyłby obecnie przyjętych kosztów. Podsumowując,
zdaniem odwołującego II przedstawiona przez wykonawcę Soen analiza rentowności jest
niezwykle ogólna i nie pozwala na weryfikację czy zamówienie rzeczywiście pozwoli
wykonawcy na osiągnięcie zysku i czy w najgorszym scenariuszu nie będzie generowało dla
niego strat, być może uniemożliwiając wykonanie zamówienia. Wykonawca, umieszczając w
swoich wyjaśnieniach kosztorys, powinien dopilnować, by był on z nimi zgodny i by zawierał
weryfikowalne ekonomicznie wartości. Obecnie kosztorys zawiera same niepoparte żadnymi
obliczeni
ami założenia, które nie mogą zostać uznane za prawdziwe wyłącznie na podstawie
zapewnień wykonawcy.
Kolejno odwołujący II podniósł, że nie ma możliwości wezwania wykonawcy Soen do
złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów.
Zdaniem odwołującego II nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który
jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia
z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka,
a nie inna cena
oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na
udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w
przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy
jednak wezwać wykonawcę Soen do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż
zdaniem o
dwołującego II oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania
do ponownych wyjaśnień), to odwołujący II – z ostrożności procesowej – stawiał również zarzut
ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy Soen do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Soen sp. z o.o. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 1949/24
Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I)
art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 2, art. 126 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z pkt IX.1) a) oraz b) zw.
z pkt pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 oraz pkt VII.3).1.n) SWZ
Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez: zaniechanie wezwania Wykonawcy
ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD, których oferty zostały najwyżej ocenione, do
przedstawienia dowodów potwierdzających spełnienie przez tych wykonawców warunków
opisanych w pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawców co do wszystkich zaoferowanych przez danego
wykonawcę pakietów:
w przypadku ELITELAS były to wszystkie 32 pakiety ogłoszone przez Zamawiającego,
w przypadku DRWALEX były to 13 pakietów
w przypadku DREWBUD było to 10 pakietów,
II) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD którzy to Wykonawcy nie spełniali
warunku wykazania zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wszystkich
zaoferowanych przez tych Wykonawców pakietów i ograniczyli się do wykazania
zdolności technicznej i zawodowej jedynie co do pakietów, w których oferta danego
wykonawcy została wstępnie oceniona najwyżej;
III) art. 109 pkt 5), 7), 8) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z pkt VII.3).1.k), m), n) SWZ
(str. 19 SWZ) Wykonawca ELITELAS (lider konsorcjum -
Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z
o.o.) podlegał wykluczeniu w związku z tym, że dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego -
odmówił podpisania i wykonania umowy z PLK S.A. na warunkach
określonych w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
0221/IZ04GM/23249/00020/24/P na tożsame prace: wycinka drzew zagrażających
bezpieczeństwu z terenów będących w utrzymaniu Zakładu Linii Kolejowych w Lublinie,
które to uchybienia doprowadziły do: błędnej oceny ofert, niedostrzeżenia przyczyn
wykluczenia, błędnego uznania spełniania przez ww. Wykonawców warunków udziału w
postepowaniu, błędnego zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawców w zakresie
pakietów 1, 8, 9 i 30 i błędnego wyboru ich ofert w tym zakresie jako najkorzystniejszych.
Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu - w zakresie pakietów 1, 8, 9, 30:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenia ofert ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD,
- dokonania ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że złożył w terminie ofertę m. in. w
zakresie pakietów: 1, 8, 9, 30. Wskazał, że jego oferta w zakresie tych pakietów byłą drugą
najtańszą. Pismem z 24.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert
najkorzystniejszych
. Zdaniem odwołującego III rozstrzygnięcie Zamawiającego zapadło z
narusza przepisy prawa wskazanym w zarzutach
odwołania i dotyczy. Zamawiający naruszył
prawo przy czynności badania i oceny ofert, a także zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców:
- w zakresie pakietu 1 Wykonawcy DRWALEX A. D.
(dalej w skrócie: DRWALEX),
w zakresie pakietu 8 Konsorcjum firm: lider: Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., partner –
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., (dalej w skrócie: ELITELAS),
w zakresie pakietu 9 Wykonawcy Usługi Leśno Budowlane K. M. (dalej w skrócie:
DREWBUD),
- w zakresie pakietu 30 Wykonawcy DRWALEX
nastąpiło z naruszeniem prawa.
W konsekwencji,
według odwołującego III wybór ofert ww. Wykonawców obarczony jest
wadliwością.
Zdaniem odwołującego III, Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 2, art. 126
ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z pkt IX.1) a) oraz b) zw. z pkt pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2
w zw. z
VII.2).4 Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy
ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD, których oferty zostały najwyżej ocenione,
do
przedstawienia dowodów potwierdzających spełnienie przez tych wykonawców warunków
opisanych w pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 w
zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawców co do wszystkich zaoferowanych przez danego
wykonawcę pakietów.
Odwołujący III podniósł, że wykonawca ELITELAS złożył ofertę na 32 pakiety ogłoszone
przez Zamawiającego i nie dysponował potencjałem, wymaganym przez Zamawiającego.
ELITELAS wykazał jedynie dysponowanie zatrudnieniem w zakresie pakietów 8 i 21.
Analogiczna sytuacja dotyczy Wykonawcy DRWALEX
– złożył ofertę na 13 pakietów, zaś
wykazał jedynie posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zatrudnienia w zakresie 6
pakietów. W przypadku DREWBUD oferty tego Wykonawcy dotyczyły 10 pakietów, zaś
potencjał osobowy został wykazany jedynie dla 4 pakietów. Zdaniem odwołującego III w
związku z tym, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) b i c pzp Zamawiający powinien odrzucić
oferty Wykonawców ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD którzy to Wykonawcy nie spełniali
waru
nku wykazania zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wszystkich zaoferowanych
przez tych Wykonawców pakietów i ograniczyli się do wykazania zdolności technicznej i
zawodowej jedynie co do pakietów, w których oferta danego wykonawcy została wstępnie
oceniona najwyżej.
Zdaniem odwołującego III, złożenie przez ww. Wykonawców ofert na większą ilość części
zamówienia (pakietów) wiązało się z obowiązkiem wykazania, że Wykonawcy ci dysponują
wymaganym przez Zamawiającego potencjałem zatrudnienia na wszystkie pakiety, na które
złożyli ofertę. Błędne i naruszające uczciwą konkurencję byłoby rozumienie (lub stosowanie)
tego wymogu w inny sposób, np. poprzez przyjęcie, że Wykonawca zobowiązany jest do
wykazania potencjału jedynie na te części zamówienia, w których jego oferta okazała się
najwyżej ocenioną. Według odwołującego III takie postępowanie byłoby sankcjonowaniem
wprowadzania Zamawiającego w błąd. Przecież Wykonawca składając ofertę oświadczył, że
spełnia warunki udziału w każdej części postępowania, na które złożył ofertę. Jednym z
kluczowych warunków, ściśle określonych przez Zamawiającego, było dysponowanie
potencjałem ludzkim. Wykonawca, wykazując dysponowanie potencjałem jedynie na niektóre
części zamówienia (pakiety) – nie tylko nie spełnił wymogów udziału w postępowaniu, ale
złożył (w JEDZ) nieprawdziwe oświadczenie. Odwołujący III podkreślał, że nie można
premiować składania nieprawdziwych oświadczeń, które przecież samo w sobie jest podstawą
wykluczenia na podstawie pkt VII.3).1.n) SWZ (str. 19 SWZ).
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że Wykonawca ELITELAS (lider
konsorcjum -
Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o.) podlegał wykluczeniu także z uwagi na
zajście okoliczności wskazanych w VII.3).1.k), m), n) SWZ (str. 19 SWZ), które Zamawiający
umieścił w SWZ na podstawie art. 109 pkt 5), 7), 8) Pzp. Zdaniem odwołującego III Wykonawca
ten dopuścił się bowiem poważnego wykroczenia zawodowego - odmówił podpisania i
wykonania umowy z PLK S.A. na warunkach określonych w złożonej ofercie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego 0221/IZ04GM/23249/00020/24/P na tożsame prace:
wycinka drzew zagrażających bezpieczeństwu z terenów będących w utrzymaniu Zakładu Linii
Kolejowych w Lublinie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
A.
wykonawca A. D.
prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą: Drwalex
A. D.,
B.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ogrodnicze
Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. w m. Durdy,
C.
wykonawca K. M.
, prowadzący w Żdanowie działalność gospodarczą pod firmą K. M. -
Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD”.
Złożyli pisma procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania. W pismach i trakcie
rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ,
oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi
wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych,
załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
KIO 1921/24
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Stosownie do art. 18 Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w
art. 222 ust. 5.
Stosownie do art. 126 Pzp:
1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po
ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego,
lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł następujące
postanowienia.
IV. Przedmiot zamówienia
1) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac polegających na kompleksowej wycince na
liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2025-2026.
2) Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ (dla
Pakietów od 1 do 32) oraz Części IV SWZ.
3) Przedmiot zamówienia został podzielony na 32 części zwane dalej Pakietami, które
stanowią odrębne linie bądź odcinki danej linii elektroenergetycznej lub grupy linii
elektroenergetycznych lub grupy odcinków linii elektroenergetycznych i obejmują prace
z
wiązane z wycinką, przeznaczone do realizacji w latach 2025-2026. Szczegóły dotyczące
Pakietów znajdują się w Części II SWZ.
V. Oferty częściowe i wariantowe, aukcja elektroniczna, odwrócona kolejność oceny oraz
prawo opcji
1) Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych – liczba pakietów 32. Wykonawca
może złożyć ofertę na jedną lub więcej części, zwanych Pakietami, o których mowa w
pkt IV Część I SWZ.
4) Zamawiający na podstawie art. 139. ust. 1. ustawy, przewiduje odwróconą kolejność
oceny, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert dla ustalenia najwyżej ocenionej
oferty, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została
na
jwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
VII. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców
1) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu z
udziału w postępowaniu na zasadach określonych w SWZ.
2) Warunki udziału w postępowaniu:
c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu
wykazał, że:
„dysponuje dla każdego z zaoferowanych Pakietów:
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dysponuje co najmniej X osobami
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, przy
pomocy których zamierza wykonać to zamówienie, w tym:
co najmniej X osobami legitymującymi się zaświadczeniami o przebytym kursie drwala i/lub
operatora pilarki oraz
co najmniej X osobami posiadającymi ważne świadectwo
kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku eksploatacji i dozoru (uprawnienia typu E i D)* potrzebnych dla wykonywania
prac przy urządzeniach, instalacjach i sieciach elektroenergetycznych bez ograniczenia
napięcia”
Dla uniknięcia powtórzeń przywołano przedmiotowe warunki minimalne z SWZ dla każdego
pakietu z osobna, przy czym „X” oznaczał sprecyzowaną ilość osób o danych umiejętnościach
w zakresie pojedynczego pakietu, którymi musiał dysponować oferent.
Uwaga:
Wykazanie spełnienia warunku dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
tj.
b) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonymi w pkt VII.2) 1. lit
c) powyżej, dopuszczalne jest wskazanie tych samych osób dla Pakietów wykonywanych w
różnych latach.
Przykład: wykazanie tych samych osób jest dopuszczalne dla Pakietu 1 realizowanego w
całości w roku 2025 i Pakietu 2 realizowanego w całości w roku 2026; jest dopuszczalne dla
Pakietu 6
realizowanego w całości w roku 2025 i Pakietu 4 realizowanego w całości w roku
2026; natomiast nie będzie dopuszczalne wykazanie tych samych osób dla Pakietu 12
realizowanego w całości w roku 2026 i Pakietu 27 realizowanego w całości w roku 2026; nie
będzie dopuszczalne dla Pakietu 16 realizowanego w całości w latach 2025-2026 i Pakietu 1
realizowanego w całości w roku 2025; nie będzie dopuszczalne dla Pakietu 16 realizowanego
w całości w latach 2025-2026 i Pakietu 20 realizowanego w całości w latach 2025-2026
VIII. Tymczasowe potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia
1. Wykonawca dołącza do oferty JEDZ (jako dowód potwierdzający, na dzień składnia ofert,
brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, który
tymczasowo zastępuje wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe
wskazane w
pkt IX Części I SWZ, wypełniony w zakresie:
i. informacji na temat Wykonawcy i jego przedstawicieli (Część II, sekcja A i B JEDZ),
ii. w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców - informacji o
częściach zamówienia, które zostaną zrealizowane przez każdego z Wykonawców
(Część II, sekcja A JEDZ),
iii. w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 118 ustawy, informacji o tych podmiotach (Część II, sekcja C JEDZ),
iv. informacji o podwykonawcach, na których zdolnościach Wykonawca nie polega (Część
II, sekcja D JEDZ),
v. wszystkich informacji koniecznych dla potwierdzenia braku istnienia podstaw do
wykluczenia wskazanych w pkt VII. 3) Części I SWZ (Część III JEDZ),
vi. sekcji (α) dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
przez Zamawiającego w pkt VII. 2).1 w Części I SWZ (Część IV, sekcja (α) JEDZ),
vii. oświadczenia końcowego (Część VI JEDZ).
IX. Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, jakie zobowiązani
są złożyć Wykonawcy oraz wymagania dotyczące formy ich składania
1) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni:
a) aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych służących
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.:
ii. wykazu osób, o których jest mowa w pkt VII 2)1c) Części I SWZ uczestniczących w
wykonywaniu zamówienia, podstawy dysponowania tymi osobami, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych zgodnie ze (Wzorem nr 10 do
Części III SWZ).
Kolejno ustalono, że odwołujący I złożył zamawiającemu ofertę na 10 pakietów o
numerach: 3, 19-27.
Kolejno ustalono, że m.in. nw. wykonawcy złożyli zamawiającemu oferty na:
a) DRWALEX A. D.
na 13 pakietów o numerach: 1, 3, 4, 6, 10, 11, 18, 19, 23, 24, 25, 27, 30;
b) GAMUZA sp. z o.o. na wszystkie 32 pakiety,
c) RAJTRAK P. K. na 22 pakiety o nr 1-9, 13-19, 24, 25, 27-30
d) U
sługi Leśno Budowlane DREWBUD, K. M. na 10 pakietów o numerach 1, 2, 5, 7, 8, 9,
e) Konsorcjum U
sługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze
ELITELAS sp. z o.o., na wszystkie 32 pakiety,
f) MATPARK sp. z o.o.
na 27 pakietów o numerach: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12-32,
g) SOEN sp. z o.o.
na 21 pakietów o numerach: 1-6, 13, 19-32
h) M&M GROUPS sp. z o.o. na 1 pakiet o nr 22,
(por. Informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy)
Kolejno ustalono, że pismami z dnia 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione
w danym pakiecie,
do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych co do
pakietów, w których oferty danego wykonawcy zostały najwyżej ocenione, w tym m.in.
wykazów osób.
(por. ww. wezwania, w aktach sprawy)
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawcy złożyli aktualne
podmiotowe środki dowodowe co do pakietów, w których oferty danego wykonawcy zostały
najwyżej ocenione.
(por. podmiotowe środku dowodowe złożone przez wykonawców w postepowaniu, w
aktach sprawy, na nośniku elektronicznym).
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca MATPARK
złożył wykaz osób w ramach sześciu Pakietów: 12, 15, 17. 18, 24 i 26. Wykonawca ten
oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa - nazwiska i imiona osób
wskazanych w Wykazie osób w kolumnie pn. „Nazwisko i imię osób uczestniczących w
wykonywaniu zamówienia”.
W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca ten wskazał, co następuje:
Informacje posiadające wartość gospodarczą
Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach posiadają dla Wykonawcy znaczną
wartość gospodarczą, bowiem prezentują one informacje dotyczące danych osobowych osób
wskazanych przez Wykonawcę do wykonania zamówienia, tj. imiona i nazwiska, ale także
informacje na temat podstawy dysponowania oraz ich kwalifikacji. Ukazują potencjał kadrowy
Wykonawcy.
Personel Wykonawcy czy podmiotu udostępniającego potencjał stanowi
ogromną wartość gospodarczą, gdyż to właśnie personel stanowi o sile przedsiębiorstwa przy
te
go typu usługach. Na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia jest stosunkowo mało
doświadczonych specjalistów, co sprawia, że konkurencja na rynku może podjąć próby ich
„podkupienia”. Wykonawca dzięki latom współpracy ze wskazanym personelem może podjąć
się nowych przedsięwzięć gospodarczych, gdyż ma zaufanie do tych osób. Ponadto
znajomość swojej kadry umożliwia Wykonawcy optymalne oszacowanie kosztów wykonania
zamówień oraz odpowiednią ocenę ryzyka. Oczywiste jest również, że Wykonawca czy
podmiot udo
stępniający zasoby poniósł koszty związane z wdrożeniem kadry do swojego
przedsiębiorstwa. Powyższe stanowi o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji.
Wszystkie powyższe informacje nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne dla
innych podmiotów działających na rynku. Wykonawca przechowuje dokumenty związane z
postępowaniami o udzielenie zamówienia w sposób zabezpieczony, archiwizując je w
zamkniętych szufladach w biurach zarządu, zaś na komputerach są one zabezpieczone i
dostęp do nich mają jedynie wybrani pracownicy.
Zdaniem Wykonawcy zastrzeżone informacje w ww. dokumentach spełniają przesłanki
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wobec tego
Wykonawca wnosi o nieudostępnianie zastrzeżonych dokumentów.
W zakresie wykazania okoliczności wskazanych w art. 18 ust. 3 pzp zdaniem
Wykonawcy złożenie niniejszego pisma stanowi środek wystarczający i odpowiadający
brzmieniu tego przepisu. Oczywiście jesteśmy w stanie złożyć więcej dowodów na wezwanie
do dodatkowy
ch wyjaśnień. Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa są znane wyłącznie pracownikom i partnerom biznesowym Wykonawcy,
natomiast z pewnością nie są znane ani dostępne dla wszystkich naszych konkurentów.
Działania w celu utrzymania informacji w poufności
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w
tajemnicy. W szczególności działania te zmierzają do tego, aby tajemnica przedsiębiorstwa w
normalnym toku zdarzeń nie mogła dotrzeć do konkurencji. W tym celu:
1. Zatrudniamy na umowę o pracę, a pracowników zobowiązujemy do zachowania wyższej niż
ustawowa staranności w dochowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. W przypadku osób zatrudnionych na innej podstawie niż umowa o pracę zawieramy
specjalną umowę o zachowaniu poufności.
3. Prowadzimy politykę “czystego biurka” oraz posiadamy zamykane na klucz szafki na
dokumenty.
4. Nasze dyski wirtualne są dostępne wyłącznie przez odpowiednio skonfigurowane i
zahasłowane połączenie. Dokumentacja przedsiębiorstwa w formie cyfrowej jest zapisywana
na tych dyskach, a dyski te uniemożliwiają kopiowanie osobom bez odpowiednich uprawnień.
5. Komputery pracowników są opatrzone hasłem.
6. Wykonawca zastrzega te informacje w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z dnia 24 maja 2024 r. zawiadomił
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszych następujących ofert:
Lp.
Pakiet
Nazwa i adres Wykonawcy
DRWALEX A. D.
, ul. Grodzka 4/1, Płock
Gamuza Sp. z o.o., ul. Michałowicza 46/2, Bielsko-Biała
Gamuza Sp. z o.o., ul. Michałowicza 46/2, Bielsko-Biała
Gamuza
Sp. z o.o., ul. Michałowicza 46/2, Bielsko-Biała
RAJTRAK P. K.
, Rajsko Małe 3b, Rajsko Małe
RAJTRAK P. K.
, Rajsko Małe 3b, Rajsko Małe
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD K. M., Żdanów 10b, Zamość
Konsorcjum firm: lider
– Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy
141, Baranów Sandomierski; partner – Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, Baranów Sandomierski
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD K. M., Żdanów 10b, Zamość
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD K. M., Żdanów 10b, Zamość
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD K. M., Żdanów 10b, Zamość
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
RAJTRAK P. K.
, Rajsko Małe 3b, Rajsko Małe
Gamuza Sp. z o.o., ul. Michałowicza 46/2, Bielsko-Biała
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
Gamuza Sp. z o.o., ul. Michałowicza 46/2, Bielsko-Biała
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
DRWALEX A. D., ul. Grodzka 4/1, Płock
SOEN Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, Gronowo Górne
Konsorcjum firm: lider – Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141,
Baranów Sandomierski; partner – Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o.,
Durdy 141, Baranów Sandomierski
M&M Groups Sp. z o.o., ul. Kwiatowa 18, Ciecierzyce
DRWALEX A. D., ul. Grodzka 4/1, Płock
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
DRWALEX A. D., ul. Grodzka 4/1, Płock
MATPARK Sp. z o.o., Gródek nad Dunajcem 107
DRWALEX A. D., ul. Grodzka 4/1, Płock
SOEN Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, Gronowo Górne
SOEN Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, Gronowo Górne
DRWALEX A. D., ul. Grodzka 4/1, Płock
SOEN Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, Gronowo Górne
SOEN Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, Gronowo Górne
(por. zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych, w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24 zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24 zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty naruszenia:
1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania sposób
naruszający jego przejrzystość oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wszystkich uczestników, poprzez niezbadanie spełnienia przez wykonawcę,
którego oferty zostały ocenione najwyżej w ramach poszczególnych pakietów, zdolności
technicznej i zawodowe
j w zakresie wszystkich pakietów, do których dany wykonawca składał
ofertę, a jedynie ograniczenie się do tych pakietów, co do których oferty danego wykonawcy
zostały wstępnie ocenione najwyżej;
2) art. 17 ust. 2, art. 126 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z pkt IX.1) a) i oraz ii w zw. z pkt pkt
VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 Specyfikacji Warunków Zamówienia,
polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do
której Zamawiający był zobowiązany, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, których
oferty zostały najwyżej ocenione, do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnienie
przez tych wykonawców warunków opisanych w pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw.
z VII.2).4 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawców co do wszystkich
zaoferowanych przez danego wykonawcę pakietów (również tych, w których zbyt wysoka
oferowana cena nie pozwalała, chociażby na wstępie, ocenić najwyżej oferty danego
podmiotu), a nie, tak jak uczynił to Zamawiający, zbadania spełnienia warunków co do
zdolności technicznej i zawodowej danego podmiotu, wyłącznie w zakresie pakietów, co do
których oferta danego wykonawcy została oceniona najwyżej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b i c ustawy Pzp przez nieodrzucenie ofert wykonawców, którzy
nie spełnili warunku w postaci wykazania zdolności technicznej i zawodowej poprzez
prawidłowe przedstawienie formularza - wzoru nr 10, w zakresie wszystkich zaoferowanych
przez danego wykonawcę pakietów i ograniczenie się jedynie do wykazania zdolności
technicznej i zawodowej jedynie co do pakietów, w których oferta danego wykonawcy została
wstępnie oceniona najwyżej.
Istota zarzutów nr 1-3 przedstawionych przez odwołującego I sprowadzała się do
żądania zbadania spełnienia przez wykonawcę, którego oferty zostały ocenione najwyżej w
ramach poszczególnych pakietów, zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wszystkich
pakietów, do których dany wykonawca składał ofertę, a nie tylko w ramach tego pakietu, w
którym jego oferta została najwyżej oceniona.
Powyższe zarzuty i towarzyszące im żądania należało uznać za niezasadne.
Na wstępnie wskazać należało, że zamawiający w treści rozdziału V pkt 1) SWZ
dopuścił składanie ofert częściowych – liczba pakietów 32. Zamawiający przesądził
jednocześnie w tym samym postanowieniu, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub
więcej części, zwanych pakietami, o których mowa w pkt IV Część I SWZ.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w postanowieniu pkt V.
4) SWZ przewidział zastosowanie w postępowaniu tzw. procedury odwróconej, o której mowa
w art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert
dla ustalenia najwyżej ocenionej oferty, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie braku spełnienia podstaw
wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postepowaniu.
Kolejno w rozdziale VII. ust. 2 SWZ zamawiający przesądził, że ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana odrębnie dla każdego pakietu. Powyższe
oznaczało, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie miała być dokonywana
przez zamawiającego w odniesieniu do całości zamówienia, jak utrzymywał odwołujący I.
Wreszcie w rozdziale IX pkt 1) SWZ zamawiający wskazał, że do złożenia aktualnych
podmiotowych środków dowodowych wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona. Powyższa regulacja stanowiła odbicie w SWZ przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Pr
zepis ten stanowi bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Ponieważ zaś postępowanie zostało podzielone na części (pakiety), to również
ustalenie, która oferta zostaje oceniona najwyżej zgodnie z SIWZ musiała być dokonywana
odrębnie dla danej części. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.
Po ustaleniu zaś, która oferta jest najwyżej oceniona w danym pakiecie, zgodnie z art.
126 ust. 1 Pzp i zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 SWZ zamawiający przewidział wzywanie
wykonawcy, który taką ofertę przedstawił, do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych, przy czym ocena spełniania warunków miała być dokonywana odrębnie dla
danego pakietu (rozdział VII ust. 2 SWZ). W konsekwencji wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych miało zostać skierowane wyłącznie do tego wykonawcy,
którego oferta w danym pakiecie została oceniona najwyżej.
W tej sytuacji podkreślenia wymagało, że zarzuty i żądania odwołującego I pozostawały
w opozycji do ww. wyraźnych postanowień SWZ jak również do treści art. 126 ust. 1 i art. 139
ust. 1 Pzp. Na gruncie przywołanych postanowień SWZ i przepisu art. 126 ust. 1 Pzp brak było
podstaw do tego aby wzywać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej w ramach
danego pakietu, do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych także w tamach
tych pakietów, w których jego oferta nie została oceniona najwyżej.
Owszem, zgodnie z art. 126 ust. 2 Pzp, j
eżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia
wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich
złożenia. Jednakże regulacja z art. 126 ust. 2 Pzp jest wyjątkiem od reguły z art. 126 ust. 1
Pzp. Decyzja o jej zastosowaniu należy do zamawiającego jeśli wykaże, że usprawni to
przebieg postepowania, co ma znaczenie przede wszystkim w postępowaniach
wieloetapowych. Jednakże w analizowanej sytuacji odwołujący I nie wykazał, aby wzgląd na
odpowiedn
i przebieg postepowania usprawiedliwiał odstąpienie od reguły z art. 126 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wykonał wszystkie nakazywane mu przez ustawę Pzp czynności w
postępowaniu przy zapewnieniu jego konkurencyjności i ekonomiki, wykorzystując instytucję
z art. 1
26 ust. 1 Pzp. Wymaganie złożenia przez wykonawców podmiotowych środków
dowodowych również w odniesieniu do tych części (pakietów), w których ich oferty nie zostały
ocenione najwyżej, nie byłoby działaniem adekwatnym do potrzeb zamawiającego i nie byłoby
n
iezbędne do spełnienia celu prowadzonego postępowania. Co za tym idzie godziłoby to w
zasadę proporcjonalności postępowania, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp.
W tym kontekście odwołujący I jedynie powołał się na swoje przypuszczenie, że z uwagi
na ograniczone potencjały kadrowe jeden wykonawca nie jest w stanie wykonać więcej niż 10
pakietów jednocześnie, w związku z czym żaden wykonawca nie powinien ofertować na więcej
niż 10 pakietów. Podkreślenia wymagało, że na tę okoliczność odwołujący I nie przestawił
jednak żadnego dowodu. Twierdzenia te pozostały zatem całkiem gołosłowne.
W ocenie izby nie można było się także zgodzić z odwołującym I, aby ww. reguły oceny
spełniania warunków i wzywania do składania podmiotowych środków dowodowych, zgodne
z SWZ i art. 126 ust 1 Pzp, miałyby świadczyć o jakiejkolwiek wadzie postępowania, a w
szczególności takiej, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Przestrzeganie przedstawionych wyżej i ustalonych w
SWZ reguł, zgodnych z przepisami Pzp nie stanowi jakiejkolwiek wady postępowania.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty 1-3 odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezzasadne zaniechanie
odtajnienia danych zawartych w wykazie osób, na wzorze nr 10, złożonym przez
MATPARK sp. z o.o., w zakresie pakietów nr 24 i 26.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3
ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje
się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
co do o
bjęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
ni
euczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego MatPark sp. z o.o. informacji i dowodów
prawidłowo ustalił, że wykonawca ten wykazał, iż rzeczywiście tajemnicę jego
przedsiębiorstwa stanowią kwestionowane w odwołaniu informacje zawarte w wykazach osób.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący MatPark zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art.
11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy
jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa
nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7,
za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art.
11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie,
iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że
zastrzegana informacja taką wartość posiada.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia wykazów osób przez przystępującego
MatPark, w części dotyczącej wartości gospodarczej, okazało się sztampowe. Na
uzasadnienie składało się parę zdań w których zwracano uwagę na obawę „podkupienia” osób
z wyka
zu. Wykonawca nie przedstawił jednak nie tylko żadnych statystyk ale nawet ani jednej
sytuacji czy próby „podkupienia” osób wskazanych w wykazie czy ogólnie w jego firmie. Na
okoliczność, że na tym rynku konkurenci podejmują aktywne działania mające na celu
„pozyskanie” z jego przedsiębiorstwa określonych pracowników przystępujący MatPark nie
przedstawił żadnych dowodów.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że fluktuacja kadr nie jest niczym
nadzwyczajnym. Oczywistym jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy
w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek
wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez
pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie odpowiednich
umów o zakazie konkurencji po rozwiązaniu stosunku pracy. Na uwagę zasługiwał fakt, że
przystępujący MatPark, pomimo spoczywającego na nim ustawowego obowiązku, w
uzasadnieniu zastrzeżenia nie próbował nawet wykazywać, że oferuje swym pracownikom z
wykazu nierynkowe stawki uzasadniające przypuszczenie, że mogą oni przejawiać chęć
rozwiązania umowy o pracę. Nie wykazał też, aby w stosunku do osób z wykazu, na wypadek
rozwiązania umów o pracę, będzie obowiązywał przez jakiś czas po takim rozwiązaniu zakaz
konkurencji.
Ponadto, jak słusznie dostrzegł odwołujący I, przystępujący MATPARK sp. z o.o. utajnił
dane pracowników fizycznych (drwale/pilarze) czy pracowników posiadających formalne
uprawnienia (D i E), a więc osób, które nie dysponują szczególną wiedzą, ani umiejętnościami
innymi od posiadanych przez innych pilarzy/drwali, czy osób z uprawnieniami D i E. Z
pewnością zatem osoby wymienione wykazie nie mogą być uznane za unikalnych na rynku
specjalistów. Nie można było się także zgodzić z przystępującym MatPark, jakoby utajnione
wykazy osób „ukazują potencjał kadrowy Wykonawcy”. Wykazy te obejmowały po kilka osób
dla danego pakietu, wskazanych tam wyłącznie celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu, a nie cały personel przystępującego MatPark w sposób, który mógłby zostać
uznany za „ukazujący potencjał kadrowy” przedsiębiorstwa wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 18
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do wykazów osób złożonych przez
przystępującego MatPark w ramach pakietów nr 24 i 26 znalazł potwierdzenie w zebranym w
sprawi
e materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest spoczywający na zamawiającym obowiązek odtajnienia
takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający
stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 24 i 26, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie ww. pakietów, w tym uznanie za bezskuteczne
zas
trzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów osób złożonych w zakresie ww.
pakietów przez wykonawcę MatPark sp. z o.o. w Gródku nad Dunajcem.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący I domagał się nakazania
zamawiającemu odtajnienia wykazów osób, złożonych przez przystępującego MatPark w
ramach pakietów: 12, 15, 17, 18. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący I nie złożył własnej
oferty na ww. pakiety. Tymczasem zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp,
Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
W konsekwencji zatem Izba stwierdziła, że odwołujący I nie wykazał przesłanek do
wniesienia odwołania, wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp, w zakresie pakietu nr 12, 15, 17, 18
w ramach których MatPark także złożył wykazy osób objęte analogicznym zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO 1939/24
Art. 224 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3
pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł następujące
postanowienia.
IV. Przedmiot zamówienia
1) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac polegających na kompleksowej wycince na
liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2025-2026.
2) Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ (dla
Pakietów od 1 do 32) oraz Części IV SWZ.
3) Przedmiot zamówienia został podzielony na 32 części zwane dalej Pakietami, które
stanowią odrębne linie bądź odcinki danej linii elektroenergetycznej lub grupy linii
elektroenergetycznych lub grupy odcinków linii elektroenergetycznych i obejmują prace
z
wiązane z wycinką, przeznaczone do realizacji w latach 2025-2026. Szczegóły dotyczące
Pakietów znajdują się w Części II SWZ.
V. Oferty częściowe i wariantowe, aukcja elektroniczna, odwrócona kolejność oceny oraz
prawo opcji
1) Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych – liczba pakietów 32. Wykonawca
może złożyć ofertę na jedną lub więcej części, zwanych Pakietami, o których mowa w pkt IV
Część I SWZ.
Kolejno ustalono, że w zakresie pakietu nr 20 do zamawiającego wpłynęły m.in.
następujące oferty z cenami netto:
a) ACER sp. z o.o. - 1 252 251,00
zł,
b) MATPARK sp. z o.o. - 1 387 242,00
zł,
c) LASPOL sp. z o.o. - 1 940 000,00
zł,
d) SOEN sp. z o.o. 960 600,00
zł,
e)
Konsorcjum Usługi ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. 1 380 000,67 zł,
f) GAMUZA sp. z o.o. - 1 151 313,75
zł,
g) NH1 sp. z o.o. - 2 710 178,80
zł,
h) EKOLAS II sp. z o.o. - 1 200 000,00
zł.
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
Pzp wezwał przystępującego Soen sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje.
w związku z faktem iż, ceny złożone w ofercie są niższe o co najmniej 30% dla Pakietów 20
oraz 30 od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert odpowiednio w ramach
Pakietów 20 oraz 30 zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących Pakietu 20 oraz
30, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w
zakresie:
1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
(por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy)
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Soen złożył
wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2024 r. odnoszące się m.in. do pakietu nr 20. W wyjaśnieniach
tych przystępujący Soen wskazał, co następuje.
Oferta, w zakresie pakietu 20 nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienie. Została ona skalkulowana zgodnie z zasadami ekonomiczności, z
uwzględnieniem wszystkich kosztów i godziwego zysku dla wykonawcy. Poniżej przedstawiam
stosown
e wyjaśnienia.
Zaoferowana przez
nas cena w pakiecie 20 stanowi 90,78% wartości zamówienia, i tym
samym nie spełnia kryteriów rażąco niskiej ceny określonych w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych. Natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
wynosi 64,14%,
niemniej wynika to z faktu, że dwie ze złożonych dla pakietu 20 ofert znacząco
przewyższają wartość zamówienia przewidzianą przez Zamawiającego i stanowią
odpowiednio 256,12% i 183,34% tej wartości. Bez ich uwzględnienia wskaźnik naszej oferty
do średniej arytmetycznej pozostałych ofert wynosi 78,62%
Nasza oferta skalkulowana została w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz uwzględnia
wszystkie wymagania formalne i prawne m in. w zakresie wymaganej liczby pracowników,
stosowania co najmniej minimalnego wynagrodzenia, uwzględnia realne koszty pracy,
e
ksploatacyjne, uzgodnień formalno prawnych, a także zawiera dodatkowe rezerwy i pozwala
osiągnąć godziwy zysk,
Wartość skalkulowanej oferty jest zbliżona do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, znającego najlepiej realia panujące na liniach wchodzących w skład pakietu
20, co potwierdza realność naszych założeń,
Dodatkowo wykonanie zamówienia zamierzamy w dużej części powierzyć lokalnym
podwykonawcom (nieznanym na etapie składania oferty) co jeszcze bardziej powinno obniżyć
koszty realizacji zamówienia (diety, transport, noclegi),
W poniższej tabeli przedstawiono analizę rentowności potwierdzającą, że nasza oferta nie
jest rażąco niska.
ANALIZA RENTOWNOŚCI - PAKIET 20
KWOTA ZAMAWIAJĄCEGO
PRZEZNACZONA NA REALIZACJĘ
PAKIETU 20 (NETTO)
1 058 164,80 zł
WARTOŚĆ OFERTY SOEN (NETTO)
960 600,00 zł
UDZIAŁ % OFERTY DO KWOTY
ZAMAWIAJĄCEGO
UDZIAŁ % DO ŚREDNIEJ
ARTMETYCZNEJ WSZYSTKICH
ZŁOŻONYCH OFERT
UDZIAŁ % DO ŚREDNIEJ
ARTMETYCZNEJ ZŁOŻONYCH OFERT
O WARTOŚCI DO 180 % KWOTY
ZAMAWIAJĄCEGO
KOSZTY PRACY (W TYM
WYNAGRODZENIA UBRUTTOWIONE*,
DIETY, DELEGACJE, NOCLEGI)
530 000,00 zł
KOSZTY SPRZĘTU, TRANSPORTU,
ŚRODKÓW PRACY I POZOSTAŁE
KOSZTY (praca sprzętu, paliwo, materiały
eksploatacyjne, amortyzacja, inne)
220 000,00 zł
REZERWA NA KOSZTY
EKSPLOATACYJNE (10%)
22 000,00 zł
UZGODNIENIA / ODSZKODOWANIA /
KOSZTY ADMINISTRACYJNE
40 000,00 zł
REZERWA OGÓLNA (5% SUMY
KOSZTÓW)
39 500,00 zł
RAZEM KOSZTY (Z REZERWAMI)
851 500,00 zł
WARTOŚĆ OFERTY SOEN (NETTO)
960 600,00 zł
SZACOWANY ZYSK (NETTO)
109 100,00 zł
MARŻA ZYSKU
(por. wyjaśnienia przystępującego Soen z dnia 24 kwietnia 2024 r., w aktach sprawy).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 24 maja 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego II o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu nr 20, oferty złożonej
przez przystępującego Soen.
(por. ww. zawiadomienie
zamawiającego, w aktach sprawy)
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24 zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24 zasługiwało na uwzględnienie.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, to wyjaśnienia i dowody składane w reakcji na
wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny
przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
z
amówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski
ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie, s
kładane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domn
iemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego
oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2024 r., zamawiający
uznał, że cena zaoferowana przez przystępującego Soen budziła wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że przystępujący Soen zaoferował
cenę niższą o co najmniej 30% dla Pakietu 20 od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w ramach Pakietu 20. Z tego powodu zamawiający zwraca się z wezwaniem
do przystępującego Soen udzielenie wyjaśnień dotyczących Pakietu 20, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego Soen zaktualizował
się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeśli przystępujący Soen
nie zgadzał się z treścią wezwania zamawiającego, w szczególności jeśli uważał, że w ogóle
nie powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ceny, gdyż rozbieżności względem
średniej cen wynikają z okoliczności oczywistych, to powinien w terminach wynikających z
Pzp, kwestionować czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu w drodze środków
ochrony prawnej. Jeśli tego jednak nie uczynił, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek
obalenia poprzez wyjaśnienia i dowody domniemania, że zaoferowana przez niego cena za
pakiet nr 20 nie jest rażąco niska.
Z analogicznych względów nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja
zamawiającego przedstawiona na wstępie odpowiedzi na odwołanie i zaprezentowana w
trakcie rozprawy w której akcentował, że wzywał wykonawcę Soen do złożenia wyjaśnień
niejako ostrożnościowo, gdyż wpływ na zawyżenie średniej miały ceny dwóch konkurentów
przystępującego Soen. Jeśli zamawiający uważał, że rozbieżność pomiędzy ceną
zaoferowaną przez przystępującego Soen a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych
ofert wynika z okoliczno
ści oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia, to zgodnie z art. 224
ust. 2 Pzp miał możliwość odstąpienia od czynności wezwania, czego jednak nie uczynił. Skoro
zamawiający podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, to po stronie
przys
tępującego Soen zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty za pakiet
nr 20 nie jest rażąco niska.
Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący II, który w treści odwołania prawidłowo
dostrzegł, że przystępujący Soen przez swe wyjaśnienia, nie sprostał ciężarowi obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zamawiający, wbrew treści art. 224 ust. 5
i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, bezzasadnie zaniechał czynności odrzucenia oferty
przystępującego Soen w zakresie pakietu nr 20.
Jak wskazano wcześniej, przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi wyraźnie, że jeżeli
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp nie udźwignie ciężaru
obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, to jego oferta podlega odrzuceniu.
Zdaniem Izby, odwołujący II trafnie zarzucił w odwołaniu, że przystępujący Soen,
pomimo otrzymania wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami,
nie przedstawił zamawiającemu szczegółowych, konkretnych, nadających się do rzetelnej
wery
fikacji wyjaśnień ceny i dowodów.
W reakcji na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp,
przystępujący Soen złożył zamawiającemu lakoniczne wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2024 r.,
podzielone na dwie grupy
– część ogólną i część zatytułowaną „analiza rentowności”. W części
ogólnej przystępujący Soen powołał się na czynniki polegające na:
Zaoferowana przez nas cena w pakiecie 20 stanowi 90,78% wartości zamówienia, i tym
samym nie spełnia kryteriów rażąco niskiej ceny określonych w ustawie Prawo Zamówień
Publicznych. Natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
wynosi 64,14%, niemniej wynika to z faktu, że dwie ze złożonych dla pakietu 20 ofert znacząco
przewyższają wartość zamówienia przewidzianą przez Zamawiającego i stanowią
odpowiednio 256,12% i 183,34% tej wartości. Bez ich uwzględnienia wskaźnik naszej oferty
do średniej arytmetycznej pozostałych ofert wynosi 78,62%
Nasza oferta skalkulowana została w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz uwzględnia
wszystkie wymagania formalne i prawne m in. w zakresie wymaganej liczby pracowników,
stosowania co najmniej minimalnego wynagrodzenia, uwzględnia realne koszty pracy,
eksploatacyjne, uzgodnień formalno prawnych, a także zawiera dodatkowe rezerwy i pozwala
osiągnąć godziwy zysk,
Wartość skalkulowanej oferty jest zbliżona do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, znającego najlepiej realia panujące na liniach wchodzących w skład pakietu
20, co potwierdza realność naszych założeń,
Dodatkowo wykonanie zamówienia zamierzamy w dużej części powierzyć lokalnym
podwykonawcom (nieznanym na etapie składania oferty) co jeszcze bardziej powinno obniżyć
koszty realizacji zamówienia (diety, transport, noclegi),
W poniższej tabeli przedstawiono analizę rentowności potwierdzającą, że nasza oferta nie
jest rażąco niska.
Jak wynikało z przywołanej części ogólnej wyjaśnień, okazała się ona lakoniczna,
niekonkretna, pozbawiona jakichkolwiek szczegółów i nie nadawała się do jakiejkolwiek
weryfikacji przez zamawiającego.
Analiza tiret pierwszego i trzeciego części ogólnej prowadziła do wniosku, że zawarto
tam polemikę z treścią wezwania, a więc ta część pisma nie stanowiła wyjaśnień ceny w
rozumieniu art. 224 Pzp. Taka argumentacja mogła być udziałem przystępującego Soen
w
yłącznie w sytuacji, gdyby zakwestionował czynność wezwania zamawiającego w drodze
odwołania kierowanego do Prezesa Izby. Skoro przystępujący Soen tego nie uczynił, to
powinien zastosować się do treści wezwania.
Jeśli chodzi o tiret drugie części ogólnej wyjaśnień, to zawarte tam zostały jedynie
ogólne wywody o doświadczeniu przystępującego Soen, które także nie stanowią wyjaśnień
ceny. W tiret tym zawarto także zapewnienie o uwzględnieniu w cenie pakietu wymogów
formalnych i prawnych. Jednakże zabrakło przedstawienia jakichkolwiek konkretów aby
stwierdzić, czy to zapewnienie jest prawdziwe.
W tiret czwartym znalazł się ogólny wywód o powierzeniu wykonania części
zamówienia podwykonawcom i związanych z tym oszczędnościach w zakresie diet, transportu
i noclegów. Jednakże przystępujący Soen nie wskazał o jakie konkretnie oszczędności chodzi
jeśli chodzi o diety, transport i noclegi w stosunku do sytuacji, gdyby tych podwykonawców nie
było.
Bez przedstawienia szczegółów i konkretów, a także bez poparcia ich dowodami
wymaganymi przez zamawiającego i ustawę Pzp, lakoniczne i ogólne stwierdzenia
przystępującego Soen można było potraktować jedynie za gołosłowne zapewnienia, które
żadną miarą nie mogły być uznane za obalające domniemanie zaoferowania rażąco niskiej
ceny.
Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi
na odwołanie jakoby wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny miało charakter
ogólnikowy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwracał uwagę wykonawcy
na k
onieczność złożenia wyjaśnień, popartych dowodami w związku z tym, że cena pakietu nr
20 budziła wątpliwości, gdyż odbiegała od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Następnie zamawiający w wezwaniu wskazał, że w szczególności żąda wyjaśnień i dowodów
odnośnie:
1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Analiza wezwania prowadziła zatem do wniosku, że zamawiający wyodrębnił kilka
obszarów, które powinny zwłaszcza podlegać wyjaśnieniu. W szczególności zaś wedle
wezwania wyjaśnieniu i udowodnieniu powinny podlegać koszty pracownicze.
Kolejno Izba stwierdziła, że odwołujący II trafnie zarzucił, iż przystępujący Soen do
swych wyjaśnień, pomimo wezwania, nie załączył jakichkolwiek dowodów. Za niezrozumiałą
należało uznać argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie,
jakoby w treści wezwania nie zażądał od przystępującego Soen złożenia dowodów. Dokładna
analiza treści wezwania zamawiającego prowadziła do wniosku, że zamawiający jednak
wymagał od przystępującego załączenia do wyjaśnień stosownych dowodów.
Zdaniem Izby, za umotywowane i konkretne wyjaśnienia, nie mogła być uznana
sporządzona przez przystępującego „analiza rentowności” pakietu nr 20. Analiza ta stanowiła
de facto jedynie ogólne rozbicie ceny na kategorie kosztów:
a)
rezerwy na koszty eksploatacyjne i rezerwy ogólnej,
b) koszty pracy,
c)
koszty sprzętu, transportu, środków pracy
d)
koszt uzgodnień, odszkodowań i kosztów administracyjnych.
e) zysk
Przedstawionemu rozbiciu towarzyszyło przypisanie ww. zagregowanym kategoriom kosztów
określonych kwot.
Jeśli chodzi o koszty pracy (co do wykazania realności ich kalkulacji niewątpliwie
wezwał zamawiający), przystępujący Soen wskazał globalną kwotę tej kategorii kosztów i
ograniczył się do stwierdzenia, że w kosztach tych mieszczą się wynagrodzenia ubruttowione,
diety, delegacje oraz noclegi. Jak słusznie wskazał odwołujący II w odwołaniu, w tej sytuacji
brakowało podstawowych i wręcz elementarnych informacji, na temat tego jaką stawkę
roboczogodziny przyjął wykonawca, dla ilu godzin pracy, dla ilu pracowników i czy uwzględnił
cały koszt pracodawcy wynikający z przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. Jednocześnie zawarte w części ogólnej wyjaśnień zapewnienie, że
przystępujący Soen uwzględnił wymóg zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę
było nieweryfikowalne. Jak słusznie wskazał odwołujący II nie wiadomo było także czy
pracownicy przystępującego Soen będą otrzymywać minimalne wynagrodzenie za pracę czy
też wykonawca ponosić będzie z tego tytułu wyższe koszty, gdyż jego pracownicy pracują za
stawki wyższe niż minimalne.
Kolejno w „analizie rentowności” przystępujący Soen podał także zbiorczo koszty
sprzętu, transportu, środków pracy i pozostałe koszty (praca sprzętu, paliwo, materiały
eksploatacyjne, amortyzacja, inne). Odnosząc się do ww. fragmentu wyjaśnień po pierwsze
dostrzeżenia wymagało, że koszty te zostały zagregowane. Ponadto taka informacja również
okazała się nieweryfikowalna, nie wiadomo było bowiem przykładowo o jaki sprzęt chodzi, ile
ten sprzęt pali, jakie koszty eksploatacyjne ujęto, a jakie nie.
Odwołujący II prawidłowo wytknął także niespójność między częścią ogólną wyjaśnień,
gdzie była mowa o powierzeniu części prac podwykonawcom, co pozwala na obniżenie
kosztów takich jak diety, transport, noclegi, a częścią wyjaśnień zatytułowaną „analiza
ren
towności”. W analizie rentowności zabrakło bowiem ujęcia i wyjaśnienia kosztów
wynikających z powierzenia części prac podwykonawcom. Błąd ten był o tyle istotny, że
zamawiający wyraźnie w treści wezwania z dnia 18 kwietnia 2024 r. prosił przystępującego
So
en o wyjaśnienie i następnie udowodnienie kosztów wynikających z powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego Soen nie obaliły domniemania zaoferowania przez ww. wykonawcę ceny
rażąco niskiej. Potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ustawy Pzp podniesione w odwołaniu. Potwierdzeniem tego była treść odpowiedzi na
odwołanie, w której zamawiający sam oświadczył, że Dokonując oceny treści złożonych
wyjaśnień Zamawiający czerpał z własnych doświadczeń i oceniając realność ceny bazował
na historycznych danych
. Wobec powyższego to nie wyjaśnienia ceny przystępującego Soen
obaliły domniemanie ceny rażąco niskiej.
KIO 1949/24
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Stosownie do art. 126 Pzp:
1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po
ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego,
lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł następujące
postanowienia.
IV. Przedmiot zamówienia
1) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac polegających na kompleksowej wycince
na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2025-2026.
2) Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ (dla
Pakietów od 1 do 32) oraz Części IV SWZ.
3) Przedmiot zamówienia został podzielony na 32 części zwane dalej Pakietami, które
stanowią odrębne linie bądź odcinki danej linii elektroenergetycznej lub grupy linii
elektroenergetycznych lub grupy odcinków linii elektroenergetycznych i obejmują prace
związane z wycinką, przeznaczone do realizacji w latach 2025-2026. Szczegóły
dotyczące Pakietów znajdują się w Części II SWZ.
V. Oferty częściowe i wariantowe, aukcja elektroniczna, odwrócona kolejność oceny oraz
prawo opcji
1) Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych – liczba pakietów 32. Wykonawca
może złożyć ofertę na jedną lub więcej części, zwanych Pakietami, o których mowa w
pkt IV Część I SWZ.
4) Zamawiający na podstawie art. 139. ust. 1. ustawy, przewiduje odwróconą kolejność
oceny, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert dla ustalenia najwyżej ocenionej
oferty, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została
na
jwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
VII. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców
1) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na zasadach określonych w SWZ.
2) Warunki udziału w postępowaniu:
c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu wykazał,
że:
„dysponuje dla każdego z zaoferowanych Pakietów:
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dysponuje co najmniej X osobami
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, przy
pomocy których zamierza wykonać to zamówienie, w tym:
co najmniej X osobami legitymującymi się zaświadczeniami o przebytym kursie drwala i/lub
operatora pilarki oraz
co najmniej X osobami posiadającymi ważne świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji i dozoru (uprawnienia typu E i D)* potrzebnych dla wykonywania prac przy
urządzeniach, instalacjach i sieciach elektroenergetycznych bez ograniczenia napięcia”
Dla uniknięcia powtórzeń przywołano przedmiotowe warunki minimalne z SWZ dla każdego
pakietu z osobna, przy czym „X” oznaczał sprecyzowaną ilość osób o danych umiejętnościach
w zakresie pojedynczego pakietu, którymi musiał dysponować oferent.
Uwaga:
Wykazanie spełnienia warunku dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
tj.
b) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonymi w pkt VII.2) 1. lit
c) powyżej, dopuszczalne jest wskazanie tych samych osób dla Pakietów wykonywanych w
różnych latach.
Przykład: wykazanie tych samych osób jest dopuszczalne dla Pakietu 1 realizowanego w
całości w roku 2025 i Pakietu 2 realizowanego w całości w roku 2026; jest dopuszczalne dla
Pakietu 6 realizowanego w całości w roku 2025 i Pakietu 4 realizowanego w całości w roku
2026; natomiast nie będzie dopuszczalne wykazanie tych samych osób dla Pakietu 12
realizowanego w całości w roku 2026 i Pakietu 27 realizowanego w całości w roku 2026; nie
będzie dopuszczalne dla Pakietu 16 realizowanego w całości w latach 2025-2026 i Pakietu 1
realizowanego w całości w roku 2025; nie będzie dopuszczalne dla Pakietu 16 realizowanego
w całości w latach 2025-2026 i Pakietu 20 realizowanego w całości w latach 2025-2026
Podstawy wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu:
1. Z
postępowania wyklucza się Wykonawcę:
k) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (art. 109 ust.
1 pkt 5) ustawy);
m) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy kon
cesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy);
n) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy);
VIII. Tymczasowe potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia
1. Wykonawca dołącza do oferty JEDZ (jako dowód potwierdzający, na dzień składnia ofert,
brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, który
tymczasowo zastępuje wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe
wskazane w pkt IX Części I SWZ, wypełniony w zakresie:
i. informacji na temat Wykonawcy i jego przedstawicieli (Część II, sekcja A i B JEDZ),
ii. w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców - informacji o
częściach zamówienia, które zostaną zrealizowane przez każdego z Wykonawców (Część II,
sekcja A JEDZ),
iii. w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 118 ustawy, informacji o tych podmiotach (Część II, sekcja C JEDZ),
iv. informacji o podwykonawcach, na których zdolnościach Wykonawca nie polega (Część II,
sekcja D JEDZ),
v. wszystkich informacji koniecznych dla potwierdzenia braku istnienia podstaw do
wykluczenia wskazanych w pkt VII. 3) Części I SWZ (Część III JEDZ),
vi. sekcji (α) dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
przez Zamawiającego w pkt VII. 2).1 w Części I SWZ (Część IV, sekcja (α) JEDZ),
vii. oświadczenia końcowego (Część VI JEDZ).
IX. Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, jakie zobowiązani
są złożyć Wykonawcy oraz wymagania dotyczące formy ich składania
1) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni:
a) aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych służących
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.:
ii. wykazu osób, o których jest mowa w pkt VII 2)1c) Części I SWZ uczestniczących w
wykonywaniu zamówienia, podstawy dysponowania tymi osobami, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych zgodnie ze (Wzorem nr 10 do
Części III SWZ).
Kolejno ustalono, że odwołujący III złożył zamawiającemu ofertę m.in. na pakiety 1, 8,
Kolejno ustalono, że m.in. nw. wykonawcy złożyli zamawiającemu oferty na:
a) DRWALEX A. D.
na 13 pakietów o numerach: 1, 3, 4, 6, 10, 11, 18, 19, 23, 24, 25, 27, 30;
b)
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD, K. M. na 10 pakietów o numerach 1, 2, 5, 7, 8, 9,
c)
Konsorcjum Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze
ELITELAS sp. z o.o., na wszystkie 32 pakiety,
(por. Informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy)
Kolejno ustalono, że Konsorcjum Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. oraz Usługi
Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. złożył wraz ofertą dokument JEDZ m.in. dla Usługi
Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o.
. W dokumencie tym złożył Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp.
z o.o.
następujące oświadczenia:
Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego29? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat:
Odpowiedź: NIE
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli
tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:
Odpowiedź: NIE
Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą
lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć
na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający,
pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd
informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?
Odpowiedź: TAK
(por. oferta
Konsorcjum Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i
Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o., w aktach sprawy).
Kolejno ustalono, że pismami z dnia 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione
w danym pakiecie, do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych co do
paki
etów, w których oferty danego wykonawcy zostały najwyżej ocenione, w tym m.in.
wykazów osób.
(por. ww. wezwania, w aktach sprawy)
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawcy złożyli aktualne
podmiotowe środki dowodowe co do pakietów, w których oferty danego wykonawcy zostały
najwyżej ocenione.
(por. podmiotowe środku dowodowe złożone przez wykonawców w postepowaniu, w
aktach sprawy, na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z dnia 24 maja 2024 r. zawiadomił
odwołującego III o wyborze jako najkorzystniejszych następujących ofert:
Lp.
Pakiet
Nazwa i adres Wykonawcy
DRWALEX A. D.
, ul. Grodzka 4/1, Płock
Konsorcjum firm: lider
– Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o.,
Durdy 141, Baranów Sandomierski; partner – Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, Baranów Sandomierski
Usługi Leśno Budowlane DREWBUD K. M., Żdanów 10b, Zamość
DRWALEX A. D.
, ul. Grodzka 4/1, Płock
(por. zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych, w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24 zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty naruszenia:
I) art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 2, art. 126 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z pkt IX.1) a) oraz b) zw.
z pkt pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z VII.2).4 oraz pkt VII.3).1.n) SWZ poprzez:
zaniechanie wezwania Wykonawcy
ELITELAS, DRWALEX i DREWBUD, których oferty
zostały najwyżej ocenione, do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnienie przez
tych wykonawców warunków opisanych w pkt VII.1) i VII.2).1c) w zw. z pkt VII.2).2 w zw. z
VII.2).4 w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawców co do wszystkich
zaoferowanych przez danego wykonawcę pakietów:
w przypadku ELITELAS były to wszystkie 32 pakiety ogłoszone przez Zamawiającego,
w przypadku DRWALEX były to 13 pakietów
w przypadku DREWBUD było to 10 pakietów,
II) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ELITELAS, DRWALEX i
DREWBUD którzy to Wykonawcy nie spełniali warunku wykazania
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wszystkich zaoferowanych przez tych
Wykonawców pakietów i ograniczyli się do wykazania zdolności technicznej i zawodowej
jedynie co do pakietów, w których oferta danego wykonawcy została wstępnie oceniona
najwyżej.
Izba stwierdziła, że istota ww. zarzutów przedstawionych przez odwołującego III
sprowadzała się do żądania zbadania spełnienia przez wykonawcę, którego oferty zostały
ocenione najwyżej w ramach poszczególnych pakietów, zdolności technicznej i zawodowej w
zakresie wszystkich pakietów, do których dany wykonawca składał ofertę, a nie tylko w ramach
tego pakietu, w którym jego oferta została najwyżej oceniona.
Powyższe zarzuty i towarzyszące im żądania należało uznać za niezasadne.
Na wstępnie wskazać należało, że zamawiający w treści rozdziału V pkt 1) SWZ
dopuścił składanie ofert częściowych – liczba pakietów 32. Zamawiający przesądził
jednocześnie w tym samym postanowieniu, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub
więcej części, zwanych pakietami, o których mowa w pkt IV Część I SWZ.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w postanowieniu pkt V.
4) SWZ przewidział zastosowanie w postępowaniu tzw. procedury odwróconej, o której mowa
w art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert
dla ustalenia najwyżej ocenionej oferty, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie braku spełnienia podstaw
wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postepowaniu.
Kolejno w rozdziale VII. ust. 2 SWZ zamawiający przesądził, że ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana odrębnie dla każdego pakietu. Powyższe
oznaczało, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie miała być dokonywana
p
rzez zamawiającego w odniesieniu do całości zamówienia, jak utrzymywał odwołujący III.
Wreszcie w rozdziale IX pkt 1) SWZ zamawiający wskazał, że do złożenia aktualnych
podmiotowych środków dowodowych wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona. Powyższa regulacja stanowiła odbicie w SWZ przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Pr
zepis ten stanowi bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Ponieważ zaś postępowanie zostało podzielone na części (pakiety), to również
ustalenie, która oferta zostaje oceniona najwyżej zgodnie z SIWZ musiała być dokonywana
odrębnie dla danej części. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.
Po ustaleniu zaś, która oferta jest najwyżej oceniona w danym pakiecie, zgodnie z art.
126 ust. 1 Pzp i zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 SWZ zamawiający przewidział wzywanie
wykonawcy, który taką ofertę przedstawił, do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych, przy czym ocena spełniania warunków miała być dokonywana odrębnie dla
danego pakietu (rozdział VII ust. 2 SWZ). W konsekwencji wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych miało zostać skierowane wyłącznie do tego wykonawcy,
którego oferta w danym pakiecie została oceniona najwyżej.
W tej sytuacji podkreślenia wymagało, że zarzuty i żądania odwołującego III
pozostawały w opozycji do ww. wyraźnych postanowień SWZ jak również do treści art. 126
ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp. Na gruncie przywołanych postanowień SWZ i przepisu art. 126 ust.
1 Pzp brak było podstaw do tego aby wzywać wykonawcę, którego oferta została oceniona
najwyżej w ramach danego pakietu, do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych także w tamach tych pakietów, w których jego oferta nie została oceniona
najwy
żej.
Owszem, zgodnie z art. 126 ust. 2 Pzp, j
eżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia
wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich
złożenia. Jednakże regulacja z art. 126 ust. 2 Pzp jest wyjątkiem od reguły z art. 126 ust. 1
Pzp. De
cyzja o jej zastosowaniu należy do zamawiającego jeśli wykaże, że usprawni to
przebieg post
ępowania, co ma znaczenie przede wszystkim w postępowaniach
wieloetapowych. Jednakże w analizowanej sytuacji odwołujący III nie wykazał, aby wzgląd na
odpowiedni przebieg post
ępowania usprawiedliwiał odstąpienie od reguły z art. 126 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wykonał wszystkie nakazywane mu przez ustawę Pzp czynności w
postępowaniu przy zapewnieniu jego konkurencyjności i ekonomiki, wykorzystując instytucję
z art. 126 us
t. 1 Pzp. Wymaganie złożenia przez wykonawców podmiotowych środków
dowodowych również w odniesieniu do tych części (pakietów), w których ich oferty nie zostały
ocenione najwyżej, nie byłoby działaniem adekwatnym do potrzeb zamawiającego i nie byłoby
niezbędne do spełnienia celu prowadzonego postępowania. Co za tym idzie godziłoby to w
zasadę proporcjonalności postępowania, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty I-II odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego konsorcjum Elitelas, którego lider (Usługi Ogrodnicze Elitelas sp.
z o.o.) podlegał wykluczeniu w związku z tym, że dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego -
odmówił podpisania i wykonania umowy z PLK S.A. na warunkach określonych
w
złożonej
ofercie
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
0221/IZ04GM/23249/00020/24/P na tożsame prace: wycinka drzew zagrażających
bezpieczeństwu z terenów będących w utrzymaniu Zakładu Linii Kolejowych w Lublinie.
Na wstępie przypomnienia wymagało, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp traktuje o
możliwości wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp
przedstawione przez odwołującego III okazało się nad wyraz lakoniczne i szczątkowe. W
szczególności brak było argumentacji i dowodów na okoliczność, że działanie Usługi
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. miało charakter zawiniony. Odwołujący III nie wykazał także, że
brak zawarcia umowy stanowił wykroczenie zawodowe podważające uczciwość wykonawcy.
Pomimo przeprowadzenia rozprawy nie wiadomo było bowiem z jakich powodów nie doszło
do
podpisania spornej umowy i czy ww. wykonawcy można przypisać jakąkolwiek winę. W
konsekwencji nie można było ustalić, czy zachowanie wykonawcy stanowi wykroczenie
zawodowe, które ma charakter poważny do tego stopnia, że podważa uczciwość wykonawcy.
Przypo
mnienia wymagało przy tym, że konsekwencją odmowy podpisania umowy na gruncie
art. 98 ust. 6 pkt 2 Pzp jest jedynie utrata wadium wniesionego przez wykonawcę. Zarzut
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp podlegał zatem oddaleniu, jako nieudowodniony.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przywołane przez odwołującego III
okoliczności faktyczne w żaden sposób nie wpisują się w podstawę wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi o możliwości
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień.
Warunkiem koniecznym do zastosowania omawianej przesłanki wykluczenia jest
zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co w
analizowanym stanie faktycznym nie nastąpiło. Zarzut okazał się zatem bezzasadny.
Kolejno Izba stwierdziła, że przywołane przez odwołującego III okoliczności faktyczne
w żaden sposób nie wpisują się również w podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi o możliwości wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych.
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez odwołującego III, aby przystępujący
Elitelas wprowadził zamawiającego w błąd nie ujawniając faktu niepodpisania przez lidera jego
konsorcjum umowy z PLK S.A. na warunkach określonych w złożonej ofercie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego 0221/IZ04GM/23249/00020/24/P na tożsame prace:
wycinka drzew zagrażających bezpieczeństwu z terenów będących w utrzymaniu Zakładu Linii
Kolejowych w Lublinie. W ocenie Izby nie zostało bowiem udowodnione, aby przystępujący
Elitelas miał w ogóle obowiązek ujawniania ww. okoliczności. Odwołujący III nie wykazał
bowiem, aby omawiane zachowanie lidera konsorcjum przystępującego Elitelas wpisywało się
w jakąkolwiek podstawę do wykluczenia z postępowania. Zarzut okazał się zatem bezzasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o
których mowa w pkt 1, 2, 4, 6 sentencji, miały charakter merytoryczny. Z kolei orzeczenia Izby
zawarte w pkt 3, 5, 7
sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły kosztów postępowań,
a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN
2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi
zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 4,
6 sentencji) i formalnym (pkt 3, 5, 7
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W sprawie o sygn. akt KIO 1921
/24 stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający bezzasadnie uznał za
skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów osób złożonych w zakresie
pakietów nr 24 i 26 przez wykonawcę MatPark sp. z o.o. w Gródku nad Dunajcem. Odtajnienie
ww. wykazów może doprowadzić do skutecznego zakwestionowania przez innych
wykonawców oceny spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego przez
przystępującego MatPark w ramach ww. pakietów.
W sprawie o sygn. akt KIO 1939
/24 stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp,
miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego Soen w zakresie pakietu nr 20 i wybrał ofertę ww.
wykonawcy
jako najkorzystniejszą.
W sprawach o sygn. akt KIO 1949/24
Izba nie stwierdziła zarzucanych w odwołaniu
naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia ww. odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 24 i 26,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie ww. pakietów, w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów osób złożonych w
zakresie ww. pakietów przez wykonawcę MatPark sp. z o.o. w Gródku nad Dunajcem.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 20,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie ww. pakietu, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy Soen sp. z o.o. w Gronowie Górnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp
z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że cena jego oferty w
zakresie pakietu nr 20 nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 4 sentencji.
Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO
1921/24, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie
do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji
wyroku Izba
wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Wobec oddalenia odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24 Izba,
działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 6 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 1921/24
Izba uwzględniła częściowo odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego MatPark. Odwołanie
podlegało oddaleniu w zakresie zarzutów dotyczących oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w ramach poszczególnych pakietów. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosili
zatem po połowie zamawiający i odwołujący I.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1921/24 składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w wysokości 15.000 zł, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu i
stawiennictwa
zamawiającego na posiedzenie Izby w wysokości 531,17 zł, ustalone na
podstawie rachunk
ów i spisu kosztów złożonego do akt sprawy (łącznie 19.131.17 zł).
Odwołujący I poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
zł (19.131,17 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego I kwotę 5.434,42 zł (15.000 zł – 9.565,58 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego I, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1921/24
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 1939/24 Izba
uwzględniła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1939/24 składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego II w wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego II na posiedzenie Izby w
wysokości 338 zł oraz koszt opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w wysokości
17 zł, ustalone na podstawie rachunków i spisu kosztów złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1939/24
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 1949/24
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący III. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1949/24 składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego III w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3.600 zł, oraz koszty dojazdu i stawiennictwa zamawiającego na
posiedzenie Izby w wysokości 531,17 zł ustalone na podstawie rachunków i spisu kosztów
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1949
/24 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…