KIO 1947/24 KIO 1957/24 Warszawa, 1 lipca 2024 r.

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Warszawa, 1 lipca 2024 r. 

WYROK 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  czerwca  2024  r. 

w  Warszawie  odwołań  wniesionych 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  3  czerwca  2024  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia:  

A. 

T4B  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  T4B  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  

[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 1947/24 

B. 

Artem  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  BBGS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

[„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 1957/24 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu 

ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań 

CSWLąd” (7/WZI/24/WIB) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Wojskowy  Zarząd  Infrastruktury 

w Poznaniu 

[„Zamawiający”] 

przy udziale uczestników:  

A. 

Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po 

stronie Odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24 

B. 

T4B  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  T4B  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24 

C. 

Invest  House  Plus  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Koziegłowach  –  po  stronie 

Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutów  z  pkt  2.3.-2.6.  na  str.  2.  (pkt 

V.-VIII. na str. 11.-

26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24. 

Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  Invest  House 

Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

118  ust.  2 

Ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). 

Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) 

na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.).   

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez  Odwołującego A i Odwołującego B tytu-

łem  wpisów  od  odwołań,  oraz  kwotę  7200  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

dwieście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów Odwołującego 

A i Odwołującego B.  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  A  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  B  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 

Na  niniejsze  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie 

– Sądu Zamówień Publicznych. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

U z a s a d n i e n i e 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

Wojskowy  Zarząd  Infrastruktury  w  Poznaniu  {dalej:  „WZI”  lub  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  U

stawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 

{dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, 

„Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty 

budowlane  pn.: 

Zadanie  55182  „Budowa  systemu  ochrony  kompleksu  do  obowiązujących 

przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  20  lutego  2024  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 36 pod poz. 105584. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

Invest  House  Plus  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Koziegłowach  {dalej:  „Invest  House  Plus”, 

„Przystępujący” lub „IHP”}. 

{KIO 1947/24} 

3  czerwca  2024  r. 

T4B  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  T4B  sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  którzy  wspólnie  złożyli  ofertę  {dalej:  „Konsorcjum  T4B” 

lub 

„Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118  ust. 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest 

House  Plus,  pomimo  że  jest  ona  niezgodna  z  tym  drugim  przepisem,  gdyż  IHP  o  ile 

zamierza  polegać  na  potencjale  Democo  Poland  sp.  z  o.o.  {dalej  również:  „Democo”} 

w 

zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  rozdziale  VII  ust.  1  pkt  5)  SWZ,  o  tyle  jednocześnie  nie  zamierza 

powierzyć  Democo  wykonania  robót  w  zakresie  infrastruktury  teletechnicznej,  które  są 

elementem 

tegoż  warunku,  co  powoduje,  że  zakres  podwykonawstwa  Democo 

i 

udostępnionych  przez  ten  podmiot  zasobów  jest  znacznie  węższy,  niż  zakres  robót 

budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku u

działu w postępowaniu. 

2.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 

– przez 

zaniechanie  wezwania  IHP  do  samodzielnego  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) 

SWZ,  pomimo  że  IHP  nie  potwierdził  spełnienia  tych  warunków  przy  pomocy  Democo 

z 

powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert 

IHP 

nie  może  powoływać  się  na  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

w 

szerszym  niż  dotychczas  zakresie  [zarzut  ewentualny  na  wypadek  nieuwzględnienia 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

zarzutu z pkt 1.]. 

3.  Art. 122 

– przez zaniechanie zażądania, aby Invest House Plus w zakreślonym terminie 

zastąpił  Democo  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia,  o  którym  mowa 

w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ [zarzut ewentualny na wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu 

z pkt 1. lub 2.]. 

4.  Art.  128  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  IHP  do  złożenia,  poprawienia 

lub 

uzupełnienia 

podmiotowych 

środków 

dowodowych, 

innych 

dokumentów 

i 

oświadczeń, pomimo że złożony przez IHP JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie 

potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

5.  Art.  128  ust.  4 

–  przez  zaniechanie  wezwania  IHP  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. 

6.  Art.  223  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i  innych 

dokumentów i oświadczeń. 

7.  Art. 239 ust. 1 

– przez wybór oferty IHP, pomimo że nie jest najkorzystniejsza. 

8.  Art.  16  pkt  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Po

wtórzenia badania i oceny ofert 

3.  Odrzucenia oferty IHP. 

{KIO 1957/24} 

3 czerwca 2024 r. Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie

,  którzy  wspólnie  złożyli  ofertę  {dalej:  „Konsorcjum  Artem”  lub  „Odwołujący”} 

odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit. a  w zw.  z  art.  109  ust. 1  pkt  8 

– przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Invest  House  Plus 

jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu 

z p

ostępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  o  którym  mowa 

w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. 

2.  Art.  128  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  IHP  do  uzupełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  rozdz.  VII  ust.  1  pkt  5)  tiret  pierwsze  SWZ  [zarzut  ewentualny 

na 

wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

3.  Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: 

„uznk”}  oraz  w  zw.  z  art.  74  ust.  2  –  przez  zaniechanie  odtajnienia  załączników 

do 

wyjaśnień  ceny  oferty  z  26  kwietnia  2024  r.,  które  IHP  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

4.  Art.  226  ust.  1  pkt  8 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  złożonej  przez  IHP  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut 

ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.]. 

5.  Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 

– przez zaniechanie 

udostępnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

ceny oferty 

złożonych przez Konsorcjum T4B. 

6.  Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 

– przez zaniechanie 

udostępnienia  wyjaśnień  ceny  oferty  złożonych  przez  Konsorcjum  T4B  [zarzut 

ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.]. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert. 

2.  Odrzucenia oferty IHP na podstaw

ie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 1. 

Wezwania  IHP  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  [żądanie 

alternatywne w stosunku do pkt 1.] 

Odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty IHP z 26 kwietnia 2024 r. 

Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4. 

[żądanie alternatywne w stosunku do pkt 4.]. 

Udostępnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 

Udostępnienia  wyjaśnień  ceny  oferty  złożonych  przez  Konsorcjum  T4B  [żądanie 

alternatywne w stosunku do pkt 6.]. 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

Z  uzasadnienia  odwołań  wynika  następujące  sprecyzowanie  zarzutów  z  pkt  1. 

petiitum 

co do okoliczności faktycznych i prawnych. 

{okoliczności faktyczne} 

Według  rozdziału  VII  ust.  1  pkt  5)  tiret  pierwsze  SWZ  wykonawca  spełnia  warunek 

dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  minimum  2  (dwie)  roboty  budowlane 

o 

wartości  minimum  20  mln  zł  brutto  każda,  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz 

z 

infrastrukturą teletechniczną. 

{KIO 1947/24} 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) SWZ zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej 

i podpisanej  tabeli 

elementów  ryczałtowych,  sporządzonej  z  wykorzystaniem  wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  1.1  do  SWZ,  w  którym  wyodrębniono  4  podstawowe  zakresy 

robót,  tj.  kolejno:  roboty  budowlane,  roboty  sanitarne,  roboty  elektryczne  i  roboty 

teletechniczne. 

{KIO 1957/24} 

W  kosztorysie  ofertowym  Invest  House 

Plus  wycenił  w  kwotach  netto:  samo 

ogrodzenie z bramami 

– na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia 

–  na  ok  4,5  mln  zł,  teletechnikę  –  na  9,6  mln  zł,  roboty  elektryczne  służące  zapewnieniu 

prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty. 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

Zamawiający  określił  zatem  zakres  rzeczowy  (branżowy)  robót  budowalnych, 

w 

których  wykonywaniu  wymaga  od  wykonawców  doświadczenia,  jako  dotyczących 

wykonania 

ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną,  których  wartość  wynosiła 

co najmniej  20  mln 

zł.  Takie  doprecyzowanie  warunku  ma  fundamentalne  znaczenie,  gdyż 

z jednej 

strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony 

ich wymaganą wartość. 

W  celu  wykazania  spełniania  powyższego  warunku  Invest  House  Plus  powołał  się 

w 

całości na zasoby Democo, przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu 

trzeciego. 

{KIO 1947/24} 

Invest  House  Plus  w  pkt  7  formularza  ofertowego 

wskazał,  że  podwykonawcom 

zamierza  powierzyć  następujące  części  zamówienia:  1)  roboty  budowlane  –  Democo, 

2) roboty  sanitarne  i  elektryczne 

–  nieznanemu  na  etapie  sporządzania  oferty 

podwykonawcy. 

Wynika  z  tego,  że  Democo  nie  będzie  wykonywać  prac  w  zakresie 

infrastruktury  teletechnicznej 

objętych  warunkiem  udziału  z  rozdziału  VII  ust.  1  pkt  5)  tiret 

pierwsze SWZ. 

Powyższe  oświadczenie  IHP  jest  spójne  z  oświadczeniem  Democo,  które 

w 

następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika 

nr 6 do SWZ co do: 

•  rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót 

budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda; 

•  rodzaju  i  zakresu  powierzonych  do  wykonania  robót  budowlanych  lub  czynności  oraz 

charakteru, 

w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – 

wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. 

Zatem  doświadczenie,  jakie  zostało  udostępnione,  dotyczy  jedynie  części  warunku, 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

co 

prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro Democo pominęło 

kluczową  w  treści  warunku  frazę  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną. 

{KIO 1957/24} 

Invest  House  złożył  wykaz  robót,  w  którym  wskazał  dwie  pozycje,  następująco 

wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, 

nazw

ę  i  adres  zamawiającego,  (2)  termin  realizacji  (rozpoczęcie  i  zakończenie),  (3) 

przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych 

prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji: 

1.  (1)  ISABELLA  PL  Sp.  z  o.o.  ul.  Unii  Europejskiej  8  14-260  Lubawa  (2)  Od  03/2020  do 

Budowa  zakładu  produkcyjnego  Isabella  PL  przy  ul.  Unii  Europejskiej  8 

w 

Lubawie  przez  generalnego  wykonawcę  DEMOCO  Poland  Sp.  z  o.o.  wraz 

z ogrodzeniem, 

infrastrukturą  teletechniczną,  niezbędną  infrastrukturą  techniczną 

i 

komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz 

z bramami i placami manewrowo-

odstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana 

robota  budowlana  w  zakresie  prac  obejmowała  wykonanie  ogrodzenia  wraz 

z 

infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto. 

Gmina  Tarnowo  Podgórne  (2)  Od  10/2018  do  06/2020  (3)  Budowa  Zespołu  Szkół 

Technicznych w Tarnowie Podgórnym, ul. Nowa/Solidarności dz. 76/11. W skład zadania 

inwestycyjnego 

wchodziło: 

wykonanie 

ogrodzenia, 

wykonanie 

infrastruktury 

teletechnicznej,  budowa  trzykondygnacyjnego  budynku  dydaktycznego 

(z  wewnętrzną 

instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska 

wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo  - jezdnych, 

miejsc  postojowych  na  ok.  100  miejsc,  placów,  chodników,  murów  oporowych,  boisk 

wielofunkcyjnych,  bieżni,  zbiornika  retencyjnego  o  poj.  V=100m

)  oraz  infrastruktura 

sanitarna  i  elektryczna.  Wykonawca  oświadcza,  że  wykazywana  robota  budowlana 

w 

zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. 

44.671.988,00 zł brutto. 

Skoro  wpisanie 

powyższych  wartości  miało  na  celu  wykazanie  spełniania  warunku, 

musiało  dotyczyć  prac  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną. 

Tymczasem  prawdziwe  wartości  robót  referencyjnych  w  zakresie  wykonania 

ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną  są  wielokrotnie  mniejsze,  gdyż  każde 

z 

przedsięwzięć  dotyczyło  przede  wszystkim  budowy  dużych  rozmiarów  obiektów 

budowlanych wraz z 

infrastruktura towarzyszącą. 

Z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio: 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

1.  Budowa  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  zakładu  produkcyjnego  namiotów  oraz 

akcesoriów  kempingowych  (o  powierzchni  użytkowej  wynoszącej  7.619,45  m

)  wraz 

z 

niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi 

łączna  powierzchnia  dróg,  placów  i  parkingów  o  nawierzchni  z  kostki  brukowej 

wynosząca 5.956,24 m

– o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł.  

2.  Budowa  z

espołu  szkół  technicznych  (o  powierzchni  użytkowej  budynku  dydaktycznego 

wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m

wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, 

miejsc  postojowych,  placów,  chodników,  murów  oporowych,  boisk  wielofunkcyjnych, 

bieżni,  zbiornika  retencyjnego  oraz  wewnętrznej  instalacji  gazowej  –  o  łącznej  wartość 

brutto 44.671.988,79 zł. 

Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio: 

1.  W 

kosztorysie ofertowym Democo  wyceniło  prace związane  z  wykonaniem ogrodzenia 

na  131.763,93  zł,  a  roboty  teletechniczne  również  na  poziomie  odbiegającym  od 

wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto.  

Gmina 

Tarnowo Podgórne potwierdziła, że wykonane przez Democo roboty w zakresie 

ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł 

brutto 

[jako dowód załączono pismo 26 kwietnia 2024 r.]. 

2.  W 

przypadku budowy zakładu produkcyjnego, biorąc pod uwagę całość zrealizowanych 

prac  projektowych  i  wykonawczych, 

niemożliwe  jest,  aby  wartość  prac  związanych 

z 

wykonaniem  ogrodzenia  wraz  z  infrastruktura  teletechniczną  wyniosła  ok.  90% 

wartości całości. 

{okoliczności prawne} 

{KIO 1947/24} 

Zgodnie  z  art.  462  ust.  2  ustawy  pzp  z

amawiający  może  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  jeżeli  są  już  znani. 

Z kolei  zgodnie  z  art.  118  ust.  2  ustawy  p

zp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać 

na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku 

gdy  wykonawca  polega  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  doświadczenia, 

podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te 

są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez 

niego  realizowany,  wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  ofercie.  Oświadczenie 

wykonawcy  w  ww.  zakresie  stanowi  merytoryczną  treść  oferty  i  nie  może  być  przez 

wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Jak  to  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  29  listopada  2023  r.  sygn.  akt  KIO 

(który zdaniem Odwołującego A zapadł w analogicznym do niniejszej sprawy stanie 

faktycznym): 

Odwołujący  słusznie  dostrzegł,  że  przystępujący  usiłując  wykazać  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  za  pomocą  zdolności  podmiotu  trzeciego  ZUE  S.A., 

nie 

zapewnił  jednak,  że  ZUE  S.A.  wykona  usługi,  dla  których  te  zdolności  były  wymagane. 

Przystępujący  w  pkt  11  formularza  oferty  oświadczył  wprawdzie,  że  wykazując  spełnienie 

warunków  udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust, 

1  i  2  ustawy  Pzp  na  zdolności  technicznej  i  zawodowej  ww.  podmiotu  ZUE  S.A.  jako 

podmiotowi  na  zas

obach  którego  polega,  jedynie  „wykonanie  robót  budowlanych”. 

Z 

powyższym  korespondowała  treść  zobowiązania  ZUE  S.A.  załączona  do  oferty 

przystępującego. Podmiot ten zobowiązał się tam do udostępnienia przystępującemu swych 

zasobów  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  zobowiązaniu  tym  ZUE 

wskazało  jednak  jako  sposób  udostępnienia  zasobów  oraz  jako  zakres  udziału 

w 

wykonywaniu  zamówienia  jedynie  „wykonanie  robót  budowlanych”  (…)  W  konsekwencji 

zatem  ZUE,  zgodnie  treścią  tych  oświadczeń,  nie  wykona  usług,  o  którym  mowa 

w 

warunkach udziału w postępowaniu. Taki sposób wykazania warunku za pomocą zdolności 

podmiotu trzeciego, jako niezgodny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i postanowieniem pkt 8.3.5 

IDW, należało uzna nieskuteczny. (…) W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący, który 

wykazując  warunki  udziału  w  postępowaniu  opisane  w  pkt  8.6.1  lit.  a-d  IDW  nieskutecznie 

powołał  się  na  zasób  doświadczenia  ZUE  S.A.  w  zakresie  projektowania,  instalacji 

i 

uruchomienia, nie wykazał spełnienie ww. warunków. 

Z  kolei  jak  wywiodła  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  13  lipca  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

1174/20:  Zakres  wskazany  do  realizacji  przez 

podwykonawcę  jest  elementem  oferty, 

stanowiącym  o sposobie  realizacji  zamówienia  tj.  sposobie  spełnienia  świadczenia  i  jako 

element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się 

do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe 

zamówienie.  W  ocenie  Izby,  nie  ulega  wątpliwości,  że  zaoferowany  przez  Odwołującego 

w 

ofercie  sposób  realizacji  zamówienia,  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  22a  ust.  4  Pzp, 

bowiem  Odwołujący,  który  samodzielnie  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku 

polega  na  zasobach  innego  podmiotu,  oferuje  realizację  przedmiotu  zamówienia  przez  ten 

podmiot  w  granicach  mniejszych,  niż  zdolności  (tu  doświadczenie)  wymagane  do  realizacji 

tego  zamówienia.  Prowadzi  to  do  wniosku,  iż  podmiot  trzeci,  który  posiada  zdolności 

(doświadczenie)  do  realizacji  usługi,  dla  której  te  zdolności  są  wymagane,  nie  będzie 

realizował  tej  usługi  w  zakresie  odpowiadającym  warunkowi  udziału  w  postępowaniu  (…) 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Treść  oferty  to  formularz  ofertowy  oraz  wszystkie  dokumenty  dookreślające  i  precyzujące 

zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. 

P

owyższe stanowisko zostało podzielone m.in. w uzasadnieniach wyroków Krajowej 

Izby Odwoławczej z: 

1.  30  czerwca  2023  r.  sygn.  akt  KIO  1707/23: 

Dla  oceny  skuteczności  i  poprawności 

złożenia  oferty  w  postępowaniu,  w  tym  składanych  oświadczeń  woli  przez  podmiot 

składający  ofertę,  kluczowe  znaczenie  ma  zakres  oświadczeń  jakie  składane  są 

w 

ofercie  przez  podmiot  składający  tą  ofertę,  czyli  w  tym  wypadku  przez  spółkę.  (…) 

Izba  podkreśla  również,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  złożonego  w  Formularzu  oferty  – 

jednoznacznego i precyzyjnego 

– oświadczenia wykonawcy R(1)... spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  K.  o  realizacji  zamówienia  samodzielnie  pozostaje 

podnoszona  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  że  z  całej  treści 

oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci 

będzie  mógł  być  realnie  wykorzystany.  Uczestnik  postępowania  odwoławczego  pomiął 

jedną  istotną  okoliczność  przedstawiając  powyższą  argumentację,  a  mianowicie, 

że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza 

ofertowego  stanowi  oświadczenie  wykonawcy.  Jako  oświadczenie  jednoznaczne  nie 

podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia 

sposobu  wykładni  składanych  oświadczeń.  (…)  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane 

działania,  które  muszą  być  oceniane  według  również  sformalizowanych  ustawą 

wymagań,  w  zamian  dając  wykonawcom  składającym  oferty  gwarancję  działania 

zgodnie  z  zasadami  Prawa  zamówień  publicznych.  Formalizm  działań,  a  w  zasadzie 

prawidłowość  postępowania  zgodnie  z  wytycznymi  ustawowymi,  nie  może  być 

postrzegana  jako  działania  nadmiarowe,  a  sam  formalizm  jako  nadmiarowość 

postępowania.  Odstąpienie  od  zasad,  regulacji  i  wytycznych  w  ramach  procedury 

o 

udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadziłoby  do  w  zasadzie  do  braku  tych  zasad 

w 

postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość 

obowiązujących  przepisów  prawa,  które  to  stanowią  gwarancję  realizacji  procedury 

zamówienia  publicznego  przejrzystej,  z  poszanowaniem  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Jeżeli  dany  wykonawca  nie  postępuje  zgodnie  z  przepisami 

ustawy,  to  nie  może  on  liczyć  na  ochronę  jaką  ta  ustawa  mu  gwarantuje,  gdy  jego 

działania są z nią zgodne. 

2.  15  lutego  2023  r.  sygn.  akt  KIO  284/23: 

…wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, 

który  wykona  podwykonawca,  w  związku  z  tym,  że  jest  to  podmiot,  który  użycza 

wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

dotyczącego  doświadczenia,  jest  istotnym  elementem  treści  oferty.  Informacja  ta 

bezpośrednio  dotyczy  sposobu  realizacji  umowy,  zgodnie  zaś  z  art.  118  ust.  2  pzp 

podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, 

co do których udostępniane zdolności są wymagane… Niemniej, już po upływie terminu 

na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym 

co  do  istotnych  jej  elementów,  tu  w  zakresie  sposobu  realizacji  umowy,  więc 

ustawodawca  dopuszcza  zmianę  podmiotu  udostepniającego  zasoby  zgodnie 

z 

ograniczeniem  określonym  w  art.  123  pzp.  Oznacza  to,  że  w  takiej  sytuacji  – 

w przeciw

ieństwie  do  możliwości  szerokiego  poprawienia,  uzupełnienia  i  wyjaśniania 

oświadczeń  z  art.  125  ust.  1  pzp,  mamy  znaczący  ustawowy  zakaz  dotyczący  zasad 

posługiwania  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego.  Ograniczenie  dotyczy  czasu  – 

uprawnienie  do  posłużenia  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  przysługuje  do  upływu 

terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu  – uprawnienie do posłużenia 

się  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  zakresie,  który  wykonawca  wskazał  na  etapie 

składania  ofert.  Znaczące  rozszerzenie  zakresu  robót  budowlanych  zlecanych 

podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania 

właściwej  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  postaci  doświadczenia  dla  wykonawcy 

A&K,  o  prace  inne  niż  wskazane  w  ofercie  roboty  wykończeniowe,  jest  zatem 

niedopuszczalne  na  gruncie  art.  123  pzp. 

W  konsekwencji  zamawiający  powinien 

odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego 

warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 pzp). 

3.  15  lutego  2023  r.  sygn.  akt  KIO  281/23,  KIO  282/2023:  Z 

kolei,  co  wynika  z  treści 

cytowanego  powyżej  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawcy  mogą  polegać 

na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, 

co trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego 

oświadczenia  Symetrium,  udział  wskazanego  przez  odwołującego  podwykonawcy 

będzie  ograniczony  do  tych  części  zadania,  które  wskazał  on  wprost  w  treści 

zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia 

w  takim  zakresie,  jaki  wynika  z  brzmienia  warunku  udziału w  postępowaniu  opisanego 

w  SWZ. 

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść 

Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do 

zakresu,  w  jakim  zamierza  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  i  spójny  z  tym 

oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania 

Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób 

wykonawca  zamierza  zrealizować  prace  objęte  przedmiotem  zamówienia.  Trafne  są 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

z 

kolei  spostrzeżenia  i  wywód  zamawiającego  zawarty  w  piśmie  informującym 

Konsorcjum Elektroinstal 

o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący 

deklaruje,  że  wykona  swoje  zamówienie  z  udziałem  podwykonawcy,  który  będzie 

udostępniał  mu  swoje  zasoby  w  takim  zakresie,  w  jakim  zostało  to  wskazane  w  treści 

Formularza  oferty,  a  zakres  ten  ogranicza  się  wyłącznie  do  uruchomienia,  to  nie  jest 

możliwe  późniejsze  rozszerzenie  zakresu  tego  podwykonawstwa  a  w  konsekwencji 

zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego 

w ofercie 

– zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle 

bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu 

do  posłużenia  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  jest  ograniczone  w  czasie, 

tj. 

przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  wykonawca,  który  składając  ofertę  albo 

wniosek,  potwierdzał  w  danym  zakresie  warunki  udziału  w  postępowaniu  albo  kryteria 

selekcji  za  pomocą  własnego  potencjału,  nie  może,  w odpowiedzi  na  wezwanie  do 

złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  o  którym 

mowa  w  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego. 

Ponadto,  uprawnienie  do  powołania  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów 

udostępniających  zasoby  po  upływie  tego  terminu  ograniczone  jest  do  zakresu, 

w 

którym  wykonawca  na  etapie  składania  wniosków  albo  ofert  korzystał 

z 

udostępnianych  zasobów  (stanowisko  takie  jest  zbieżne  z  tym,  co  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła  w  uchwale  z  dnia  28  lutego  2020  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  11/20). 

Nie  sposób  zgodzić  się  zatem  z  odwołującym,  który  domaga  się,  aby  zamawiający 

skierował  do  niego  wezwanie  do uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  w  postaci 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  z którego  to  musiałoby  wynikać,  że  zakres 

powierzony  temu  podmiotowi  będzie  szerszy,  niż  ten  wskazany  pierwotnie  w  treści 

Formularza  ofertowego  i  zadeklarowany  w  treści  zobowiązania  Symetrium.  W  istocie 

czynność  ta  prowadziłaby,  jak  to  również  dostrzegł  zamawiający,  do  zmiany  treści 

Formularza  ofertowego  w  zakresie,  w  jakim  zadeklarowane 

zostało  w  jaki  sposób 

Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny 

odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści 

wskazywanych  przez  niego  przepisów  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  w  tym  przypadku 

dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do 

zmiany  treści  oferty  w  zakresie,  w  jakim  treść  tej  oferty  stanowi  o  sposobie  realizacji 

zamówienia  i  referuje  do  obszaru,  decydującego  o  sposobie  spełnienia  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest także 

podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym   przypadku zmiana podmiotu 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

udostępniającego  Konsorcjum  Elektroinstal  swoje  zasoby,  a  zamawiający  winien 

skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem 

całkowicie,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie  jedynie  wówczas,  gdy  konieczne  staje  się 

zastąpienie  podmiotu  trzeciego  na  inny  z  tej  przyczyny,  że  ten  udostępniający  swoje 

zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 

4.  13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: 

Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które 

powinno  być  sformułowane  i  skonkretyzowane  już  w  momencie  jej  złożenia.  Izba 

wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie 

w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do 

zmiany  formularza  ofertowego  czyli 

oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż 

dotyczyłaby  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia  wskazanego  w  ofercie.  Tym 

bardziej  nie  można  dokonywać  zmiany  treści  oferty  na  podstawie  zobowiązania 

podmiotu trzeciego. 

września  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1708/16:  …treść  formularza  ofertowego  także 

w 

zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu 

ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. 

6.  9  listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2245/17: 

…zakres  podwykonawstwa  (tj.  część 

zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą 

podwykonawstwa)  stanowi  o  sposobie  spełnienia  świadczenia  przez  wykonawcę  i  jako 

taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. 

września  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1751/17:  …wykonawca,  który  deklaruje,  iż  wykona 

zamówienie  z  udziałem  podwykonawcy  w  konkretnym,  ograniczonym  zakresie  (w  tym 

wypadku  w  zakresie  prac  konserwatorskich),  nie  może  później  podnosić, 

że podwykonawcom  zostanie  powierzona  jednak  większa  część  zamówienia.  Tym 

bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia 

wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie 

oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 

8.  30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23 oraz 16 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 293/23. 

{subsumpcja} 

{KIO 1947/24} 

W 

powyższych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia 

przepisów, jak w pkt 1. petitum pierwszego odwołania. 

{KIO 1957/24} 

W  powyższych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia 

przepisów,  jak  w  pkt  1.  petitum  drugiego  odwołania,  wywodząc  dodatkowo,  że  biorąc  pod 

uwagę  profesjonalny  charakter  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  jak  i  zasadę 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

proporcjonalności warunków udziału do przedmiotu zamówienia, Invest House Plus nie mógł 

mieć  problemu  z  prawidłową  wykładnią  obowiązującego  w  postępowaniu  warunku 

dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy.  Stąd  należy  przyjąć,  że  działanie  IHP,  który 

w 

powyżej  opisany  sposób  przedstawiło  informacje  na  potwierdzenie  spełniania  tego 

warunku, 

było  zamierzone  i  zmierzające  do  wytworzenia  u  Zamawiającego  mylnego 

i 

niezgodnego  z  rzeczywistością  przeświadczenia,  że  zrealizowane  przez  podmiot  trzeci 

roboty  budowlane 

spełniają  warunek  udziału.  Co  więcej,  Zamawiający  skutecznie  został 

wprowadzony w błąd, gdyż pozytywnie zweryfikował spełnienie przez IHP tego warunku. 

{KIO 1947/24} 

{ad pkt 4

. listy zarzutów} 

Zamawiający określił w SWZ, że: 

1)  o  udzielenie  tego 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp 

oraz  art.  7  ust.  1  pkt  1-

3  Ustawy  z  dnia  13  kwietnia  2022  r.  o  szczególnych 

rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących 

ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII); 

żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do 

wykluczenia 

złożenia wraz  z  ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia 

(JEDZ),  tj.  aktualnego 

na  dzień  składania  ofert    oświadczenia  w  formie  jednolitego 

dokumentu, 

sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego 

w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na  podstawie  art.  59 

ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE; 

3)  informacje  zawarte  w 

powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, 

że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1). 

Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ. 

Złożony  wraz  z  ofertą  przez  Invest  House  Plus  JEDZ  nie  zawiera  w  części  III  lit.  C 

dotyczącej  podstaw  wykluczenia  związanych  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów 

lub wykroczeniami zawodowymi

, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 

1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp. 

Jednocześnie brak  wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do  IHP nie 

wynika z 

żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 

pkt 4 ustawy pzp. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

jak w pkt 4. petitum pierwszego 

odwołania. 

Wyraził  przy  tym  przekonanie,  że  IHP  celowo  usunął  przy  wypełnianiu  wzoru  JEDZ 

powyżej wskazany zakres wymaganych od niego oświadczeń. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

{ad pkt 5. i 6. 

listy zarzutów} 

Realizacja  tego 

zamówienia  w  szerokim  zakresie  wymaga  dostępu  do  informacji 

niejawnych 

o klauzuli „zastrzeżone” (m.in. dokumentacja projektowa). 

Invest  House  Plus 

wskazał  w  wykazie  osób,  że  kluczowe  funkcje  w  realizacji 

zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (kierownik budowy, 

k

ierownik 

robót 

elektrycznych, 

k

ierownik 

robót 

sanitarnych, 

k

ierownik 

robót 

telekomunikacyjnych,  geodeta,  osoba  do  montażu  systemów  alarmowych),  czyli  nie  są  to 

osoby  z  ramienia  Democo

,  który  użycza  swój  potencjał  w  zakresie  zdolności  technicznej 

lub zawodowej. 

Zgodnie  brzmieniem  postanowienia  zawartego  w  SWZ  (na  str.  9):  Pracownicy 

skierowani  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  muszą  posiadać 

poświadczenie  bezpieczeństwa  upoważniające  do  dostępu  do  informacji  niejawnych 

oznaczonych  klauzulą  tajności  „ZASTRZEŻONE”  lub  pisemne  upoważnienie  Kierownika 

Jednostki  Organizacyjnej  oraz  zaświadczenie  stwierdzające  odbycie  przeszkolenia 

w zakresie ochrony informacji niejawnych. 

Powyższe  istotnie  ogranicza  możliwość  zaangażowania  do  realizacji  zamówienia 

podwykonawcy, 

gdyż musi on posługiwać się osobami spełniającymi te wymagania. 

Według SWZ zakresie teletechniki wymagane jest dysponowanie: osobą do montażu 

systemów  alarmowych  z  zaświadczeniem  Komendanta  Wojewódzkiego  Policji  o  wpisie 

na 

listę  kwalifikowanych  pracowników  zabezpieczenia  technicznego  oraz  ukończonym 

kursem montażu tych systemów dla klasy SA4. 

Zamawiający  określił  w  rozdziale  VII  ust.  1  pkt  5)  SWZ,  że  Wykonawca  spełni 

warunek,  jeżeli  spełni  wymogi  Ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  z  dnia  5  sierpnia 

2010  r.  (Dz.  U.  2023.756  t.j.)  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„zastrzeżone”, w tym:  zatrudnia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, zatrudnia 

przeszkolonego 

przez 

ABW 

lub 

SKW 

administratora 

niejawnego 

systemu 

teleinformatycznego,  zatrudnia  przeszkolonego  przez  ABW  lub  SKW  inspektora 

bezpieczeństwa  teleinformatycznego,  posiada  akredytowany  system  teleinformatyczny 

do 

przetwarzania  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone”,  posiada  obsługę 

kancelaryjną dokumentów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. 

Według wiedzy Odwołującego Domeco tych wymagań nie spełnia. 

Załączona  do  projektu  umowy  „Instrukcja  bezpieczeństwa  przemysłowego”  {dalej 

również:  „Instrukcja”}  określa  szczegółowe  wymagania  dotyczące  ochrony  informacji 

niejawnych o klauzuli 

„zastrzeżone” przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie 

tego zamówienia, w tym zawiera postanowienia w następującym brzmieniu: 

W związku z realizacją zadania Wykonawca: 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

a)  będzie  miał  dostęp  do  informacji  niejawnych  oznaczonych  najwyższą  klauzulą  tajności 

„ZASTRZEŻONE”, wynikających z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji projektowej 

oraz geodezyjno-

kartograficznej, a także uzyskanych na terenie 14 WOG 

b)  może  wytwarzać  (przetwarzać)  dokumenty  niejawne  maksymalnie  do  klauzuli 

„ZASTRZEŻONE’’,  w  tym  również  z  wykorzystaniem  urządzeń  lub  sprzętu  elektronicznego 

przetwarzania; 

c)  otrzyma  od  Zamawiającego  dokumenty  i  materiały  niejawne  w  formie  papierowej 

i 

elektronicznej,  niezbędne  do  realizacji  przedmiotowego  zadania,  oznaczone  najwyższą 

klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”. 

Dokumentami  podlegającymi  ochronie  przez  Wykonawcę  jest  dokumentacja 

projektowa  oraz  geodezyjno-

kartograficzna oznaczona klauzulą tajności ,,ZASTRZEŻONE”, 

otrzymana przez Wykonawcę od Zamawiającego w związku realizacją umowy oraz wszelkie 

dokumenty  otrzymane  od  Zamawiającego,  a  także  wytworzona  przez  Wykonawcę 

dokumentacja powykonawcza w związku z wykonaniem robót budowlanych [pkt 9 i 10]. 

Dostęp do  materiałów i informacji niejawnych podlegających ochronie, oznaczonych 

klauzulą  „ZASTRZEŻONE”  w  zakresie  do  realizacji  umowy  mogą  mieć  wyłącznie  osoby 

wyznaczone  przez  Wykonawcę  umowy  i  określone  w  „Wykazie  pracowników  realizujących 

przedmiot  umowy”  (załączniku  nr  1  do  niniejszej  instrukcji),  posiadające  ważne  przez  cały 

okres trwania umowy poświadczenie bezpieczeństwa lub pisemne upoważnienie Kierownika 

Przedsiębiorcy  zatrudniającego  pracownika  do  klauzuli  „ZASTRZEŻONE”  oraz 

zaświadczenie  stwierdzające  odbycie  szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych 

wymagane przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. 

U.  2023.756). 

W  przypadku  uzupełnienia  „Wykazu…”  o  kolejną  osobę  Wykonawca  musi 

uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego,  a  uzupełnienia  wprowadzane  będą  każdorazowo 

aneksem do umowy, przy czym nie stanowi to zmiany jej warunków [pkt 16]. 

Udostępnianie 

informacji 

niejawnych 

zatrudnionym 

przez 

Wykonawcę 

Podwykonawcom  może  odbywać  się  jedynie  za  pisemną  zgodą  Zamawiającego. 

Podwykonawca  musi  spełniać  wszystkie  wymagania  określone  w  niniejszej  „instrukcji” 

stosownie do klauzuli udostępnianych informacji niejawnych. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przestrzegania  procedur  i  przepisów  dotyczących 

ochrony  materiałów  zawierających  informacje  niejawne  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  5 

sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  2023.756)  pod  rygorem  zerwania 

umowy  z  winy  Wykonawcy  i  odpowiedzialności  finansowej  oraz  karnej  za  ujawnienie 

informacji niejawnych podlegających ochronie, wynikające z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. 

– Kodeks Karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) [pkt 18]. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  naruszenia  przepisów,  jak  w  pkt  5.  i  6. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

petitum  pierwszego 

odwołania,  wywodząc,  że  Zamawiający  zaniechał  wezwania  Invest 

House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy pzp 

do wyjaśnienia, w jaki 

sposób  przy  planowanym  podziale  zadań  oraz  przy  braku  spełniania  przez  Domeco 

wymagań  Instrukcji  zostanie  zapewnione  realne  wykorzystanie  deklarowanych  zasobów, 

zarówno  własnych  IHP  (kluczowy  personel),  jak  i  udostępnianych  przez  Domeco  (wiedza  i 

doświadczenie),  które  wzajemnie  się  przenikają.  W  szczególności  kluczowy  personel  z 

ramienia  IHP  powinien 

być  zaangażowany  we  wszystkie  prace,  również  te  wykonywane 

przez  Domeco  i 

pozostałych  podwykonawców.  Ponadto  nie  jest  możliwe  realne 

zaangażowanie jako podwykonawcy Domeco, gdyż nie spełnia ono wymagań Instrukcji i nie 

będzie  miało  dostępu  do  informacji  koniecznych  dla  realizacji  powierzonej  mu  części 

zamówienia. 

Ponieważ  według  wiedzy  Odwołującego  w  tego  typu  sytuacjach  w  innych 

postępowaniach Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 

128  ust.  4  i  223  ust.  1  ustawy  pzp

,  zaniechanie  tego  w  tym  postępowaniu  stanowi  według 

Odwołującego również naruszenie art. 16 ustawy pzp 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

Zamaw

iający w złożonych na posiedzeniu odpowiedziach na odwołania z 24 czerwca 

2024  r.  wniósł  o  ich  oddalenie  (nie  licząc  zarzutów,  które  uprzednio  uwzględnił  w  również 

datowanej na 24 czerwca 2024 r., ale rzeczywiście przesłanej do Izby w tym dniu, pierwszej 

odpowiedzi  na  drugie  odwołanie),  podnosząc  w  szczególności  następujące  okoliczności 

i argume

ntację. 

{KIO 1947/24} 

Zamawiający  oświadczył,  że  dokonał  wykładni  oświadczenia  woli  Democo  przy 

uwzględnieniu  reguł  interpretacyjnych  wynikających  z  art.  65  §  1  i  2  Kodeku  cywilnego, 

tj. 

uwzględniając,  że  zgodnie  z  art.  7  pkt  21  ustawy  pzp  przez  roboty  budowlane  należy 

rozumieć  wykonanie  albo  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych,  określonych 

w 

załączniku  II  do  dyrektywy  2014/24/UE,  w  załączniku  I  do  dyrektywy  2014/25/UE  oraz 

objętych  działem  45  załącznika  I  do  rozporządzenia  (WE)  nr  2195/2002  Parlamentu 

Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień 

(CPV)  (Dz.  Urz.  WE  L  340  z  16.12.2002,  str.  1,  z  późn.  zm.),  zwanego  dalej  "Wspólnym 

Słownikiem  Zamówień",  lub  obiektu  budowlanego,  a  także  realizację  obiektu  budowlanego 

za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zamawiający założył przy tym, że bezsporne są w sprawie następujące okoliczności: 

po  pierwsze 

–  przedmiotem  tego  zamówienia  są  roboty  budowlane,  po  drugie  –  prace 

polegające  na  wykonaniu  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną  mieszczą  się 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

w 

szerszym pojęciu robót budowlanych, po trzecie –

Democo oświadczyło, że wykona roboty 

budowlane, 

co następnie Invest House Plus ujawnił w treści formularza ofertowego. 

W 

ocenie  Zamawiającego  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności,  w  których  zostało 

złożone przez IHP oświadczenie dotyczące wykonywania przez Democo robót budowlanych 

objętych  tym  zamówieniem  należy  odczytywać  w  ten  sposób,  że  Democo  nie  wykona 

wszystkich  robót  budowlanych,  a  jedynie  te  objęte  zakresem  jego  doświadczenia,  na  które 

powołał  się  Invest  House,  tj.  polegające  na  wykonaniu  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczn

ą. 

Jednocześnie  według  Zamawiającego  Democo,  oświadczając,  że  wykona  roboty 

budowlane, 

zapewniło IHP rzeczywiste dysponowanie udostępnianymi zasobami. 

Zdaniem Zamawiającego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby wprost 

do  naruszenia  art.  16  pkt  3  ustawy  pzp, 

nakazującemu  zamawiającemu  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  proporcjonalny,  która  to  zasada  jest  nadrzędna  w  stosunku 

do 

szczegółowych uregulowań, w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 118 ust. 2 ustawy pzp) 

i  

chroni wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego. 

{KIO 1957/24} 

Zdaniem Zamawiającego z treści postanowienia zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 

5  tiret  pierwsze  SWZ 

wynika,  że  wartość  minimum  20  mln  zł  brutto  dotyczy  każdych  robót 

budowlanych  w  rozumieniu  definicji  z  art.  7  pkt  21  ustawy  pzp 

obejmujących  swoim 

zakresem wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Użycie sformułowania 

„w  zakresie”  wskazuje  bowiem  na  to,  że  chodzi  o  prace  dotyczące  „wykonania  ogrodzenia 

wraz  z 

infrastrukturą  teletechniczną”  jako  mieszczące  się  w  szerszym  pojęciu  robót 

budowlanych, 

których wartość miała być nie niższa niż 20 mln zł brutto. 

Ponadto na takie rozumienie wskazuje użycie przecinka pomiędzy wskazaniem takiej 

wartości robót budowlanych a frazą „w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą 

techniczną”.  Zgodnie  z  zasadami  języka  polskiego  przecinek  jest  bowiem  znakiem 

interpunkcyjnym,  który  pozwala  odpowiednio  zaakcentować  intencje  piszącego,  a  wadliwe 

jego odczytanie powoduje nieporozumienia. 

W  przekonaniu  Zamawiającego  interpretacja  prezentowana  w  odwołaniu,  według 

której  podany  próg  wartości  dotyczy  prac  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz 

z 

infrastrukturą  teletechniczną,  mogłaby  być  uprawniona  przy  odmiennym  sformułowaniu 

warunku: 

1)  ogranicz

ającym  się  do  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną: 

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty 

w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z 

infrastrukturą  teletechniczną  o  wartości 

minimum 20 min złotych brutto każda, 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

2)  alternatywnie:  

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 

(dwie) roboty polega

jące na wykonaniu ogrodzenia wraz Z infrastrukturą teletechniczną 

o 

wartości minimum 20 min złotych brutto każda.  

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  zakres  przedmiotu  tego 

zamówienia, z którym skorelował określenie powyższego warunku udziału co do wartości 20 

mln  zł,  jest  istotnie  szerszy  niż  wskazano  to  w  odwołaniu,  gdyż  poza  budową  ogrodzenia 

wraz  z  instalacją  teletechniczną  obejmuje  także:  przebudowę  dwóch  budynków,  rozbiórkę 

ogrodzenia, 

rozbiórkę  nawierzchni,  wycinkę  drzew,  nasadzenia  kompensacyjne,  niwelację 

gruntu,  wykonanie  ogrodzenia,  zabezpieczenie  obiektu  na  czas  budowy,  wykonanie 

wszystkich  instalacji  w  dwóch  budynkach,  podłączenie  do  najbliższych  studzienek, 

wykonanie instalacji elektrycznej dla terenu zewnętrznego, budowę linii kablowych, zasilanie 

urządzeń systemów alarmowych, instalację aparatów elektronicznych i okablowania. Wobec 

tego  bezzasadne  jest  przyjmowanie,  że  warunek  doświadczenia  powiązany  jedynie 

z 

budową ogrodzenia i montażem teletechniki byłby adekwatny i proporcjonalny, gdyż wręcz 

przeciwnie  byłby  nadmierny.  Warunek  nie  powinien  być  bowiem  odczytywany  w  sposób, 

który  mógłby  ograniczać  dostęp  do  zamówienia  wykonawcy  dającemu  rękojmię  należytego 

jego wykonania. 

Zamawiający  skonstatował,  że  poszanowanie  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i legalnego wydatkowania 

środków publicznych i znane mu są zarówno zasady wyrażone w Traktacie o funkcjonowaniu 

UE, jak i dyrektywach 2014/25/UE, 2014/24/UE i 2009/81/WE. 

Orzecznictwo  TSUE 

podkreśla  rangę  zasady  proporcjonalności  i  potrzebę  jej 

rozumienia 

z uwzględnieniem okolicznościach danej sprawy: 

1.  Z

godnie  z  zasadą  proporcjonalności  przyjęte  środki  nie  powinny  wykraczać  poza  to, 

co 

jest  niezbędne  dla  osiągnięcia  zakładanego  celu  [wyrok  z  28  lutego  2018  r. 

w 

połączonych  sprawach  C-523/16,  C-536/16  [MA.T.I.  SUD  SpA  v.  Centostazioni  SpA 

i Duemme  SGR  SpA  przeciwko  Associazione  Cassa  Nazionale  di  Previdenza 

e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122)]. 

2.  K

ażdy  zamawiający  w  celu  oceny,  czy  określone  przez  niego  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  zgodne  są  z  prawem  Unii  Europejskiej,  powinien  przeprowadzić  tzw. 

test 

proporcjonalności, który pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po 

pierwsze adekwatne, 

a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. 

wyrok  z  16  września  1999  r.  C-414/97  (Komisja  Wspólnot  Europejskich  p.  Królestwu 

Hiszpanii]. 

3.  P

oszanowanie  zasady  proporcjonalności  wymaga  odpowiedzi  na  pytania:  Czy 

przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

realizacji? Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym, czy nie jest 

nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? 

Pozytywna  odpowiedź  na  powyższe  pytania  oznacza,  że  warunek  proporcjonalności 

został  zachowany  [wyrok  z  10  grudnia  2002  r.  C-491/01  (The  Queen  p.  Secretary  of 

State for Health, ex parte British American Tobacco)]. 

W  świetle  orzecznictwa  zwrot  „proporcjonalny”  należy  rozumieć  jako  „zachowujący 

właściwą  proporcję”  oraz  „nienadmierny”.  Dlatego  też  nieuzasadnione  będzie  żądanie 

przez  zamawiającego  wykazania  przez  wykonawców  określonego  doświadczenia,  jeśli 

nie  jest  ono  niezbędne  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia 

wyrok z 27 października 2005 r. C-234/03 (Contse SA p. Institute Nacional de Gestión 

Sanitaria)]. 

Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym jedynie 

niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego [wyrok z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 

(Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano)]. 

Postawienie  zbyt  wygórowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  może  faworyzować 

duże  przedsiębiorstwa,  dyskryminując  mniejszych  dostawców,  którzy  mogliby 

z 

powodzeniem  wykonać  zamówienie.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  wygórowane  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  np.  posiadanie  ubezpieczenia  OC  na  nadmiernie  wysoką 

sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów [orzeczenie 

z 4 grudnia 2003 r. C-448/01 (

EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich)]. 

Również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  konsekwentnie  stoi  na  stanowisku,  że  zasada 

proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału 

w 

postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, 

stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia: 

1.  P

rzepisy  ustawy  nie  wymagają,  aby  wykonawca  legitymował  się  dokładnie  takimi 

samymi  zrealizowanymi  zamówieniami,  jak  przedmiot  zamówienia,  o  które  się  ubiega 

(wyrok z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 82/2018). 

2.  W 

odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania 

doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia 

(wyrok z 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17). 

Adekwatność,  konieczność  i  wystarczalność,  zachowanie  właściwej  proporcji  i  brak 

nadmierności  to  wyznaczniki  zasady  proporcjonalności,  które  muszą  być  brane  pod 

uwagę  przy  kształtowaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (uchwała  z  24  kwietnia 

2018 r. sygn.. akt KIO/KU 15/18, wyrok z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, KIO 

wyrok z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 843/17, wyrok z 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do 

przedmiotu  zamówienia  i  pozostawać  w  ścisłym  związku  ze  sposobem  jego  realizacji. 

Nawet 

jeżeli postawione warunki udziału wydają się być uzasadnione znaczną wartością 

i złożonością zamówienia, po skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą 

być  uznane  za  zbyt  wygórowane,  nieproporcjonalne,  ograniczające  krąg  wykonawców 

mogących  złożyć  ofertę.  Stanowisko  takie  Izba  zajęła  w  sporze  dotyczącym  ustalenia 

zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów 

egzaminacyjnych. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji 

dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł, przy nakładzie druku nie mniejszym 

niż 2 mln egz. w każdej z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Izba  przyznała  rację  odwołującemu, 

wskazując,  że  skoro  z  punktu  widzenia  technicznego  zamówienie  nie  jest  zbyt 

skomplikowane,  polega  na  wykonywaniu  w  sposób  zautomatyzowany  czynności  stałe 

powtarzających  się,  to  postawiony  przez  zamawiającego  warunek  jest  zbyt 

rygorystyczny.  Zdaniem  Izby  określenie  warunku  na  poziomie  realizacji  jednej  umowy 

o 

wartości  6  mln  zł  przy  nakładzie  co  najmniej  1,5  mln  jest  wystarczające  i  stanowi 

uzasadniony  kompromis  pomiędzy  potrzebą  Zamawiającego  a  oczekiwaniami  rynku 

wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  (wyrok  z  17  maja  2018  r.  sygn.  akt 

KIO 829/18). 

Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. sygn. akt 

XII Ga 211/14, nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku 

z  przedmiotem 

zamówienia.  Warunek,  który  odbiega  od  przedmiotu  zamówienia,  zawsze 

ogranicza  dostęp  do  zamówienia,  gdyż  nie  jest  on  obiektywnie  uzasadniony.  Obowiązek 

proporcjonalnego  powiązania  warunków  z  przedmiotem  zamówienia  nie  oznacza  jednak 

nakazu  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego 

realizacji. 

W  ocenie  Zamawiającego  skutkiem  uznania  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu  za 

zasadny byłoby odrzucenie oferty Invest House Plus za niespełnianie warunku postawionego 

z naruszeniem prawa, a nikt nie powinien czerpać korzyści z naruszenia prawa. 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

P

rzystępujący  w  pismach  procesowych  z  24  czerwca  2024  r.,  wniósł  o  oddalenie 

odwołań. 

W  odnie

sieniu  do  zarzutów  z  pkt  1.  petitum  odwołań  podniósł  okoliczności 

i 

argumentację w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania Zamawiającego. 

{KIO 1947/24} 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

{ad pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia pierwszego 

odwołania} 

Przystępujący podniósł, że z przepisów Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 

informacji  niejawnych  (t.j.  Dz.U.  z  2024  r.  poz.  632)  oraz 

„Instrukcji  bezpieczeństwa 

przemysłowego” Zamawiającego wynika, że osoba może uzyskać dostęp do przetwarzanych 

informacji niejawnych w jednostce organizacyjnej

, jeżeli daje rękojmię zachowania tajemnicy, 

czyli 

spełnia wymogi ustawowe, tj.: 

1.  Posiada p

oświadczenie bezpieczeństwa w przypadku dostępu do informacji niejawnych 

o  klauzuli 

„poufne”  lub  wyższej  lub  posiada  wydane  przez  kierownika  jednostki 

organizacyjnej  upoważnienie  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„zastrzeżone”. 

2.  Odby

ła  szkolenie  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  potwierdzone  wydaniem 

stosownego 

zaświadczenia  oraz  podpisaniem  oświadczenia  o  zapoznaniu  się  z: 

przepisami  dotyczącymi  odpowiedzialności  karnej,  dyscyplinarnej  i  służbowej  za  ich 

naruszenie, w szczególności za nieuprawnione ujawnienie tych informacji; 2) zasadami 

ochrony  informacji  niejawnych  w  zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  pracy  lub 

pełnienia  służby,  z  uwzględnieniem  zasad  ich  przetwarzania,  w  tym  w  systemach 

teleinformatycznych;  3)  sposobami  ochrony  informacji  niejawnych  oraz  postępowania 

w 

sytuacjach zagrożenia dla takich informacji lub w przypadku ich ujawnienia. 

3.  P

osiada dostęp do informacji niejawnych wyłącznie w ograniczonym zakresie. 

4.  Jest 

zatrudniona  w  jednostce  organizacyjnej  na  podstawie  umowy  o  pracę  (Kodeks 

pracy)  lub  umowy  zlecenia  (K

odeks  cywilny)  lub  pełni  służę  na  podstawie  innego  aktu 

prawnego  (dotyczy  służb  mundurowych),  czyli  spełnia  wymóg  podległości  służbowej 

względem pracodawcy lub zleceniodawcy.  

Przystępujący  oświadczył,  że  wszystkie  osoby  realizujące  zamówienie  (zarówno 

będące jego zasobem własnym, jak i pracownicy podwykonawcy Democo) i mające dostęp 

do  informacji  niejawnych  będą  objęte  jedną  z  form  wymaganego  zatrudnienia,  czyli 

w 

zależności od realizowanych zadań osoby te posiadają lub będą posiadać poświadczenie 

b

ezpieczeństwa  lub  wydane  przez  kierownika  na  okres  pracy  w  IHP  upoważnienie,  mają 

odbyte szkolenie w wymaganym zakresie i legity

mują się stosownym zaświadczeniem.  

Pr

zystępujący  podniósł  również,  że  Zamawiający  nie  zastrzegł  w  SWZ  żadnego 

zakresu prac do osobistego wykonania przez w

ykonawcę. Jedynie jest zapis, że Wykonawca 

nie  może  polegać  na  zasobach  podmiotu  udostępniającego  w  przypadku  spełnienia 

wymogów  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  Powyższe 

wymogi  musi  spełnić  Wykonawca  tylko  osobiście.  Ograniczenie  dotyczy  zatem  kwestii 

spełnienia  wymogów  ochrony  informacji  niejawnych,  nie  zaś  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Natomiast  realizacja  zamówienia  przy  udziale  podwykonawców  jest 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

dopuszczalna, przy 

spełnieniu ustawowych wymagań bezpieczeństwa informacji.  

Abstrahując od powyższego Przystępujący ocenił zarzut jakoby Democo nie spełniało 

wymagań  z  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  w  zakresie  dotyczącym  ochrony 

informacji o klauzuli 

„zastrzeżone” jako nieuprawniony i niepoparty dowodami. 

{KIO 1957/24} 

{umorzenie w zakresie, który przestał być sporny} 

Zamawiający  w  pierwszej  odpowiedzi  na  drugie  odwołanie  z  24  czerwca  2024  r. 

uwzględnił  zarzuty  dotyczące:  po  pierwsze  –  zaniechania  odtajnienia  załączników  do 

wyjaśnień  ceny  oferty  z  26  kwietnia  2024  r.,  które  IHP  zastrzegło  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  po  drugie  –  zaniechania  udostępnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. Z kolei 

Invest  House  Plus  i  Konsorcjum  T4B  jako  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego 

oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 r., że nie zgłaszają w tym zakresie 

sprzeciwu. 

Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego 

zostały  postanowione  jako  ewentualne,  Izba  stwierdziła,  że  również  w  ich  zakresie 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. 

Jak  wynika  z  art.  522  ust.  4  ustawy  pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem 

że wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  tych  zarzutów.  Zamawiający  zaś  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym 

w 

odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołań  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas 

której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i zarejestrowane 

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazali,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Jednocześnie  każdy  z  Odwołujących  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  naruszeniami 

przepisów ustawy pzp, gdyż objętymi zarzutami, gdyż objęte nimi czynności lub zaniechania 

Zamawiającego  uniemożliwiają  im  uzyskanie  tego  zamówienia,  na  co  w  przeciwnym  razie 

mogliby 

liczyć. 

{rozpoznanie zarzut

ów z pkt 1. petitum obu odwołań} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że rozumienie zarówno warunku udziału 

w  postępowaniu,  stanowiącego  element  treści  oświadczenia  woli  Zamawiającego 

adresowanego  do 

wykonawców,  jak  i  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Invest 

House Plus (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem 

woli Democo), adresowanych do Zamawiającego, zostało poniżej ustalone z uwzględnieniem 

art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”}.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  który  znajduje 

zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp, oświadczenie woli należy tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 

1  kc 

dyrektywy  interpretacyjne  wskazują  na  konieczność  uwzględnienia  kontekstu 

sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów 

istotnych  dla  odkodowania  faktycznego  zamiaru  składającego  oświadczenie  woli.  Jak  to 

trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 

65  kc  daje  podstawy  do  przyjęcia  tzw.  kombinowanej  metody  wykładni  oświadczeń  woli, 

zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu 

składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych 

osób.  Z  jednej  więc  strony  określone  znaczenie  przypisuje  się  woli  podmiotu  składającego 

oświadczenie,  z  drugiej  zaś  strony  dąży  się  do  ochrony  interesów  osoby,  która  działa 

w 

zaufaniu  do  ustalonego  przez  siebie  sensu  otrzymanego  oświadczenia  woli,  jeżeli  przy 

jego  interpretacji  dołożyła  należytej  staranności.  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności 

ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

i 

cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

(zob. 

uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

311/02). Dodatkowo w  stosunku do profesjonalistów miernik  ten ulega podwyższeniu, gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności. Za takiego profesjonalistę należy co do zasady uznać zarówno zamawiającego 

jako organizatora postępowania, jak i uczestniczącego w nim wykonawcę. 

Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} na roboty 

budowlane pn. Zadanie 55182 

„Budowa systemu ochrony kompleksu [w celu dostosowania?] 

do 

obowiązujących  przepisów  i  wymagań  w  kompleksie  K-2725  Poznań  CSWLąd” 

(7/WZI/24/WIB) 

składa  się  z  trzech  części:  Części  I  –  Instrukcji  dla  wykonawców  {dalej: 

„IDW”  lub  „instrukcja”}  wraz  z  załącznikami  (m.in.  Załącznikiem  nr  1  –  Formularzem 

ofertowym, 

Załącznikiem  nr  1.1  –  Tabelą  elementów  ryczałtowych,  Załącznikiem  nr  2 

Wykazem 

osób skierowanych do realizacji zamówienia, Załącznikiem nr 6 – Zobowiązaniem 

podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby,  Załącznikiem  nr  7  –  Wykazem  wykonanych 

zamówień),  Części  II  –  Projektu  umowy  wraz  z  załącznikami  (m.in.  Instrukcją 

b

ezpieczeństwa  przemysłowego, Części III – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: 

„OPZ”}. 

Brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: 

Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że:  w  okresie  ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  minimum  2  (dwie)  roboty  budowlane  o  wartości 

minimum  20  mln  zł  brutto  każda,  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną  [rozdział  VII  ust.  1  pkt  5)  tiret  pierwsze  IDW,  przy  czym  zamieszczona 

w 

Wykazie  wykonanych  zamówień  z  załącznika  nr  7  trawestacja  tego  postanowienia  nie 

zawiera ostatniego przecinka 

– co jednak w żaden sposób nie zmienia znaczenia]. 

P

omimo  wydawałoby  się  nieskomplikowanego  pod  względem  językowym 

i merytorycznym 

sformułowania  opisu  warunku  dotyczącego  zdolności  zawodowej  (według 

poprzednio  obowiązującej  terminologii:  „wiedzy  i  doświadczenia”)  wykonawcy,  jego 

rozumienie 

okazało  się  być  sporne  w  zakresie,  w  jakim  mowa  jest  o  wartościowym 

określeniu skali referencyjnych robót. 

Wpierw  wypada  jednak  zauważyć,  że  nie  przypadkiem  w  przepisach  Prawa 

zamówień  publicznych  czy  Prawa  budowlanego  mowa  jest  o  „robotach  budowlanych” 

w 

liczbie  mnogiej,  gdyż  rzeczownik  „roboty”  użyty  jest  tu  w  znaczeniu  zbiorowych  prac 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

mających  na  celu  realizowanie  jakiegoś  przedsięwzięcia,  w  tym  przypadku  budowlanego. 

Natomiast 

rzeczownik  „robota”  w  liczbie  pojedynczej  występuje  tylko  języku  potocznym 

i 

może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat 

czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz 

Słownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]. 

Otóż  z  powyższej  przytoczonego  brzmienia  postanowienia  IDW  jednoznacznie 

wynika,  że  wymagany  od  każdego  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  tego 

zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany  przez wskazanie 

robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną  o  wartości  nie  mniejszej  niż  20  mln  zł,  co  najmniej  dwukrotnie  należycie 

wykonanych. 

Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego 

należytego  wykonania  robót  budowlanych  dotyczących  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł. 

Natomiast f

orsowana przez Zamawiającego i Przystępującego IHP koncepcja, jakoby 

wartość  20  mln  zł  miała  odnosić  się  do  skali  wykonanych  robót  budowlanych  wszystkich 

branż,  jeżeli  tylko  ich  zakres  obejmował  m.in.  wykonanie  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

telete

chniczną,  niezależnie  od  wartości  tych  ostatnich  prac,  nie  znajduje  oparcia  nie  tylko 

z 

punktu  widzenia  wykładni  językowej  powyżej  przywołanego  postanowienia,  ale  z  uwagi 

na 

okoliczności, w jakich warunek został określony. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  wiele  miejsca  poświęcono  generalnym  rozważaniom 

o zasadzie 

proporcjonalności w orzecznictwie krajowym i unijnym – skądinąd ze wszech miar 

słusznym – jednak bez konkretnego i przekonującego wykazania, że tylko warunek według 

prezentowanej koncepcji można poczytać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Innymi 

słowy – odpowiadający normie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający 

określa  warunki  udziału  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożlwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Przełożenie  powyższego  na  uwarunkowania  prowadzonego  postępowania 

sprowadza  się  jednak  w  odpowiedzi  na  odwołanie  do  konstatacji,  że  przedmiot  tego 

zamówienia  nie  ogranicza  się  wyłącznie  do  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną,  co  jednak  jest  faktem  bezspornym,  ale  na  tym  poziomie  ogólności  niczego 

nie wnosi do sprawy. 

Bardziej  konkretny 

był  Przystępujący  IHP,  gdyż  zestawił  kwotę  20  mln  zł,  o  której 

mowa w warunku, z 

ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, w tym twierdząc, że – jak 

to  określono  –  „prace  ogrodzeniowe”  mają  w  niej  udział  na  poziomie  35%,  a  ponadto 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

co 

prawda  łącznie  wycenił  na  9.613.328,55  zł  roboty  teletechniczne,  jednak  nie  wszystkie 

dotyczą  ogrodzenia,  unikając  jednak  podania  jednoznacznej  wartości  prac  dotyczących 

ogrodzenia [patrz pkt 

1.12. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. 

Zamawiający  skrzętnie  przemilczał  a  Przystępujący  podniósł,  ale  w  kontekście 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  jego  oferty,  że  doszło  do  ogromnej  rozbieżności 

pomiędzy  cenami  wszystkich  ofert  a  ubruttowioną  wartością  szacunkową,  gdyż  ta  ostatnia 

oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, 

podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 

1500  zł/m

daje  różnicę  16,5  mln  zł  netto  [patrz  pkt  3.8.  w  piśmie  procesowym  odnośnie 

drugiego odwołania]. 

Wartość tego zamówienia została bowiem ustalona przez Zamawiającego 31 sierpnia 

2023 r. 

na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 

zł, co zostało podane przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 

2024 r. 

jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. 

Podstawą  ustalenia  powyższych  wartości  według  protokołu  postępowania  był 

dokument pn. „Zestawienie Kosztów Zadania Inwestycyjnego” (tzw. „ZKZ”). Z zawartego tam 

tabelarycznego  zestawienia 

„rodzajów  grup  kosztów”  wynika,  że  na  te  kwoty  składają  się 

następujące  –  jak  to  określono  –  „rodzaje  grup  kosztów”  (w  nawiasie  z  VAT):  lp.  2. 

„Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), 

lp.  3. 

–  „Budowa  obiektów  podstawowych  (roboty  budowlane)”  –  25.320.030,00  zł 

(31.143.640,00  zł),  lp.  4.  „Instalacje”  –  20.328.030,00  zł  (25.003.470,00  zł),  lp.  6. 

„Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł). 

Jednakże  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  przedmiary  robót,  oraz 

kosztorysy  inwestorskie  oparte  są  na  innej  systematyce,  polegającej  na  wyszczególnieniu 

czterech  g

łównych  branż  robót:  budowlanej,  sanitarnej,  elektrycznej  i  teletechnicznej 

(obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim 

taki 

podział  znalazł  też  odzwierciedlenie  w  lit.  A-D  „Tabeli  elementów  ryczałtowych” 

(załącznik  nr  1.1.  do  SWZ),  w  której  każdy  z  wykonawców  miał  dokonać  wyceny 

wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty. 

Konieczne jest 

wtrącenie, że Zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany 

–  zaniechał  przedstawienia  kompletnej  dokumentacji  właśnie  w  zakresie  ustalania  wartości 

szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane 

ZKZ oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży 

budowlanej  i 

w  wersji  po  usunięciu  wspomnianego  błędu  co  do  długości  ogrodzenia,  jako 

załączniki  do  pisma  z  11  kwietnia  2024  r.  w  sprawie  sposobu  jego  usunięcia  [patrz  pismo 

ZBAR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  wraz  z  załącznikami  –  kopia  w  postaci  papierowej 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

wykonana na rozprawie]. 

Tym  niemniej  Zamawiający  złożył  również  wiele  mówiącą  „Notatkę”  z  16  kwietnia 

2024 r.

, w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert (Invest House Plus 

– 25.484.485,00 zł, Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 

zł, Telbud –36.553.829,40 zł, Lech – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej 

wyceny,  na  której  polegał  Zamawiający  (60.788.998,50  zł).  Zidentyfikowano  również 

przyczyn

ę  w  postaci  wspomnianego  już  zawyżenia  (de  facto  ponad  sześciokrotnego) 

długości  ogrodzenia  typu  4,  co  przełożyło  się  na  różnicę  pomiędzy  kosztorysem  –  jak  to 

określono  –  „załączonym  do  przetargu”  a  kosztorysem  skorygowanym  wynoszącą 

17.267.435,15  z

ł,  czyli  brutto  21.238.945,23  zł.  Jak  to  podsumowano,  wartość  według 

skorygowanego  kosztorysu  wynosi 

32.154.514,85  zł,  co  daje  39.550.053,27  zł  brutto, 

co 

zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert. 

Oczywiste jest jednak, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej 

wykonawcy 

punktem  odniesienia  dla  Zamawiającego  mogły  być  tylko  kwoty  wynikające 

z 

pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu 

ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  miał  zresztą  okazję  zmienić  w  stosownym  czasie  ów  warunek 

w 

kierunku  jego  złagodzenia,  i  to  na  długo  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  jednak 

pozostał głuchy na wniosek, odnotowany jako pytanie nr 2, w którym wykonawca zwracał się 

właśnie  o  obniżenie  wartości  robót  budowlanych  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz 

z 

infrastrukturą  techniczną  z  20  na  9  mln  zł  [patrz  „Informacja  na  stronę  internetową  z  13 

marca  2024  r.].  Zadane  pytanie  dodatkowo  potwierdza 

jednoznaczność  sformułowania 

warunku 

co  do  określenia  jako  punktu  odniesienia  dla  minimalnej  wymaganej  wartości 

wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. 

Co  więcej,  zaledwie  tydzień  później,  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  31  Zamawiający 

potwierdził  prawidłowość  podanej  w  przedmiarze  na  13.833,86  m.b.  całkowitej  długości 

ogrodzenia typu  4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr 81, w którym wykonawca 

zwrócił  uwagę  na  rozbieżność  pomiędzy  opisem  a  rysunkami  w  dokumentacji  projektowej, 

Zamawiający  zreflektował  się,  że  prawidłowa  długość  wynosi  2256,00  m.b.  (nie  wliczając 

furtek  i  bram).  Nie  poddał  jednak  już  tego  refleksji  w  kontekście  oszacowania  wartości 

zamówienia  i  określenia  warunku  udziału,  pomimo  że  wykonawca  zwracał  również  uwagę 

na 

fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne rozbieżności w wycenie 

zadania 

[patrz „Informacja na stronę internetową” odpowiednio z 20 i 23 marca 2024 r.]. 

Tymczasem  na  podstawie  danych  zawartych  we  wspomnianych  notatce 

i 

poprawionym  kosztorysie  z  16  kwietnia  2024  r.  można  stwierdzić,  że  nawet  po  tak  dużej 

zmianie  w  ramach 

piętnastu  pozycji  składających  się  na  „A  Roboty  budowlane”  w  „Tabeli 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

elementów  ryczałtowych”  zdecydowanie  największy  udział  wartościowy  ma  poz.  5. 

„Ogrodzenie łącznie z bramami”. Przy czym łatwo można obliczyć, że pierwotnie została ona 

oszacowana  w  kosztorysie  inwestorskim 

aż  na  24.660.929,13  zł  (30.332.942,83  zł  z  VAT), 

skoro 

w  poprawionym  kosztorysie  razem  dział  (pkt)  5.  „Ogrodzenie  łącznie  z  bramami” 

opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym 

kosztorysem 

wynoszącej  10.324.921,67  zł  netto  [patrz  str.  34.  kosztorysu  inwestorskiego 

dla 

branży  budowlanej  i  zagospodarowania  terenu  oznaczonego  również  jako  „Poznań 

ogrodzenie v2a” – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. 

Z  kolei  na  podstawie 

„Tabeli  elementów  ryczałtowych”  złożonych  ofert  łatwo  można 

stwierdzić,  że  wycena  poz.  5.  „Ogrodzenie  łącznie  z  bramami”  z  „A  Robót  budowlanych” 

i 

„D Robót  teletechnicznych”  łącznie  stanowi  ok.  2/3  (lub  nawet  więcej)  ceny  każdej  z  tych 

ofert:  Invest  House  Plus 

–  25.484.485,00  zł  (w  tym  poz.  5.  z  „A”  7.697.876,30  zł,  „D” 

9.613.328,55 zł), Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.294.813,80 zł, 

„D” 11.861.456,46  zł),  Konsorcjum  Artem  –  33.144.037,59  zł  (w  tym  poz.  5.  z  „A” 

11.744.331,50  zł,  „D”  12.144.974,53  zł),  Telbud  –  36.553.829,40  zł  (w  tym  poz.  5.  z  „A” 

11.255.243,18  zł,  „D”  14.821.660,72  zł),  Lech  –  36.759.085,26  zł  (w  tym  poz.  5.  z  „A” 

12.225.826,63 zł, „D” 17.749.123,46 zł). 

Reasumując,  powyższa  analiza  dowodzi,  że  ustalona  na  20  mln  zł  wartość  brutto 

robót  budowlanych  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną 

jako  element  wymaganego  minimalnego  poziomu  zdolności zawodowej  do  wykonania  tego 

zamówienia  była  oczywiście  proporcjonalna  i  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia, 

jaki 

mógł być brany pod uwagę przez Zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości 

robót  w  tych  branżach,  którą  miał  przy  określaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

na potrzeby 

ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.  

Natomiast  forsowana  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  koncepcja,  nie  dość, 

że  nie  znajduje  oparcia  w  wykładni  językowej  i  abstrahuje  od  powyższych  okoliczności, 

zmierza  de  facto 

do  odstąpienia od określenia minimalnego  poziomu wymaganej zdolności 

zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących 

wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. 

W celu wykazania posiadania wymaganego na mocy 

dla wykonania tego zamówienia 

poziomu  zdolności  zawodowej  (co  najmniej  dwukrotnego  należytego  wykonania  robót 

budowlanych  w  zakresie  wykonania 

ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą  teletechniczną 

o 

wartości  nie  mniejszej  niż  20  mln  zł),  czyli  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  tym 

postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona 

to  zamówienie  przy  pomocy  podwykonawców,  Invest  House  Plus  przedstawił  następujące 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

informacje w 

dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę. 

Po  pierwsze,  IHP 

w  swoim  JEDZ  potwierdził,  że  w  celu  spełnienia  tego  warunku 

polega na zdolności zawodowej innego podmiotu. 

Po  drugie,  w  odrębnym  JEDZ  Democo  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie 

Podgórnym opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz Isabella PL 

sp. z o.o. od 1 marca 2020 r. do 29 kwietnia 2021 r. 

zakładu produkcyjnego namiotów oraz 

akcesoriów kempingowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym 

z  miejscami  postojowymi,  w 

miejscowości Lubawa, o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę 

na rzecz Gminy Tarnowo Podgórne od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. Zespołu 

Szkół  Technicznych  wraz  z  budową  ciągów  pieszo-jezdnych,  miejsc  postojowych,  placów, 

chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. 

V=100 m

oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł. 

Po  trzecie,  w  sporządzonym  na  formularzu  z  załącznika  nr  6  do  IDW  Democo 

zobowiązało się na  potrzeby realizacji tego zamówienia do  oddania na rzecz  Invest House 

Plus doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 

20  mln  zł  brutto  każda,  deklarując  wykonanie  robót  budowlanych  w  charakterze 

podwykonawcy. 

Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr 1 i 1.1 

do  IDW  IHP  wskazał  spośród  czterech  głównych  zakresów  robót  wyszczególnionych 

w 

„Tabeli  elementów  ryczałtowych”  roboty  budowlane  jako  część  tego  zamówienia,  którą 

zamierza  powierzyć  Democo  jako  podwykonawcy.  Poza  tym  wskazując,  że  także  roboty 

sanitarne  i  roboty  elektryczne 

powierzy  bliżej  niesprecyzowanemu  podwykonawcy.  Tylko 

roboty teletechniczne 

nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem 

podwykonawstwa. 

Na  późniejszym  etapie  postępowania,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

(pismem z 7 maja 2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Invest House 

Plus załączył do pisma z 15 maja 2024 r. m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr 7 

do IDW 

„Wykaz wykonanych zamówień”, w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz 

zamówień  potwierdzający  posiadane  doświadczenie  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  minimum  2  (dwie)  roboty  budowlane  o  wartości 

minimum  20  mln  zł  brutto  każda  w  zakresie  wykonania  ogrodzenia  wraz  z  infrastrukturą 

teletechniczną  –  zawarło  analogiczne  informacje  odnośnie  zdolności  zawodowej  Democo, 

co 

uprzednio  wskazane  w  JEDZ  Democo,  przy  każdej  z  obu  pozycji  wykazu  dodając 

następujące  stwierdzenie:  Wykonawca  oświadcza,  że  wykazywana  robota  budowlana 

w 

zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

I

HP  załączył  dodatkowo  odpowiednio  „List  referencyjny”  z  7  marca  2022  r. 

i 

„Poświadczenie  wykonanych  robót  budowlanych”  z  18  czerwca  2020  r.,  w  których 

odpowiednio  „Isabella  PL”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubawie  i  Gmina  Tarnowo  Podgórne 

potwierdziły  należyte  wykonanie  na  ich  rzecz  robót  budowlanych  opisanych  odpowiednio 

w poz. 1. i 2. 

„Wykazu wykonanych zamówień”. 

Reasumując,  wszechstronna  analiza  złożonej  oferty  i  załączonych  do  niej 

dokumentów  powinna  doprowadzić  Zamawiającego  do  wniosku,  że  o  ile  Democo 

zadeklar

owało  posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału 

VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, 

o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu 

zamówienia  tylko  do  robót  budowlanych,  o  których  mowa  w  lit.  „A”  „Tabeli  elementów 

ryczałtowych”.  Taki  też  zakres  podwykonawstwa  Democo,  czyli  bez  branży  teletechnicznej 

z 

lit.  „D”  Tabeli  elementów  ryczałtowych”,  określił  w  treści  oferty  Invest  House  Plus. 

Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych 

Invest  House  Plus  dodatkowo  potwierdził,  że  doświadczenie  Democo  spełnia  warunek 

udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności.    

Poza  wszelkim  sporem  jest  fakt,  że  na  podstawie  powyższych  informacji 

Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Invest House Plus warunku udziału 

w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VII  ust.  1  pkt  5)  IDW,  czemu  dał  wyraz 

wybierając ofertę IHP jako najkorzystniejszą. 

Z kolei Przystępujący IHP przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych 

wskazanych  w  „Wykazie  wykonanych  zamówień”  nie  obejmowały  swoim  zakresem 

wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł.  

Co  więcej,  ponieważ  na  rozprawie  nie  zostały  zaprzeczone  okoliczności  podniesione 

w 

drugim  odwołaniu,  za  przyznane  należy  uznać,  że  wartość  tych  robót,  a  tym  samym  ich 

skala była wręcz marginalna. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne. 

{KIO 1957/24} 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zo-

stała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

W  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  pzp  określono,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

w 

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia {pkt 10}. 

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego okre-

ślonych  w  art.  57  ust.  4  lit.  h  oraz  i  (in  fine)  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów po-

twierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifi-

kacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. 

W  poprzednim  stanie  prawnym,  pod  rządami  Ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  w  jej  ostatecznym  brzmieniu  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843 

ze 

zm.)  {dalej:  „poprzednia  ustawa  pzp”  lub  „ppzp”},  implementację  powyższych  przepisów 

prawa  unijnego  zawierał  art.  24  ust.  1  w  pkt  16  i  17,  stanowiąc,  że  z  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selek-

cji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów 

{pkt 16}; 

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiają-

cego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postę-

powaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Z  uwagi  na  zbliżone  brzmienie  poprzednio  i  aktualnie  obowiązujących  przepisów 

prawa  krajowego,  stanowiących  implementację  tych  samych  przepisów  prawa  unijnego, 

co 

do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 

ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. 

Dla  prawidłowej  interpretacji  obecnie  obowiązujących  przepisów  nie  bez  znaczenia 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

jest  również  zestawienie  ich  z  jeszcze  dawniejszymi  przepisami,  zarówno  krajowymi, 

jak i 

unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. 

Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo za-

mówień  publicznych  w  brzmieniu  obowiązującym  do  27  lipca  2016  r.  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r. 

poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamó-

wienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ 

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił imple-

mentację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 

21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na robo-

ty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem 

z  udziału  w  zamówieniu  można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  po-

ważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W od-

różnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, 

jak  i  niezłożenie  informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy 

czym  w  obu  przypadkach  miało  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę 

wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można 

było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mo-

wa  w  przepisie  dyrektywy.  W  zakresie  tych  przesłanek,  pomimo  różnic  sformułowań,  inter-

pretacja  art.  24  ust.  2  pkt  3  dpzp  w  zgodzie  z 

przepisem  dyrektywy  nie  budziła  większych 

wątpliwości. 

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 

lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 19  

lipca  2012  r.  sygn.  akt  IV  Ca  683/12  wskazał,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie 

w 

warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego 

z 

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska 

złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi 

być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli 

ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, 

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio  nie  wymagało  dla  wypełnienia  hipotezy  normy  określonej  w  art.  24  ust.  2  pkt  3 

dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach  T-91/12  i  T-

280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA 

z 

siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Euro-

pejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady 

(WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finanso-

wego  mającego  zastosowanie  do  budżetu  ogólnego  Wspólnot  Europejskich  (Dz.  U.  L  248, 

s. 1  ze  zm.) 

– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku 

z 

procedurą  udzielania  zamówień  są  winni  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń  przy  do-

starczaniu  informacji  wymaganych  przez  instytucję  zamawiającą  w  celu  dopuszczenia  do 

udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że  w  przy-

padku  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie  nieprawdziwych 

danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż poję-

cie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzają-

cych w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego 

charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej niepraw-

dziwości.  Wobec  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń,  niezależnie  od  tego,  czy  doszło  do 

tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego 

wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75 i 119 wyro-

ku]. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę  w sprawie prowadzonej pod sygn. akt 

KIO 177/15, argumentując w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2015 r., że co prawda powyż-

sze 

rozstrzygnięcie dotyczyło przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europej-

ską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść art. 94 lit. b rozporządzenia 

finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonaw-

cy  (kandydata)  składającego  nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy, 

która  powinna  być  interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania, 

że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem 

treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jed-

nak może to być również niedbalstwo. 

Izba  wywiodła,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest  niezwykle 

trudne,  gdyż  częstokroć  może  wymagać  pozyskania  dowodów  spoza  dokumentacji 

o 

udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, 

czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedo-

łożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd  in-

formacji.  Na 

podstawie  art.  14  dpzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko 

wtedy, gdy 

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od 

właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyż-

szego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności 

ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów 

i 

cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwo-

wać w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uza-

sadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Do-

datkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 

kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działal-

ności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. 

Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się 

o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wyko-

nawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, 

czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 

ust.  1  pkt  17  ppzp)  wprost  określa,  że  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. 

Natomiast  przypisanie  wykonawcy  winy  umyślnej  lub  rażącego  niedbalstwa  jest  konieczne 

dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). 

W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką 

jest 

przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informa-

cji 

wprowadzających  w  błąd,  co  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  dawnej  ustawy  pzp  ograniczało  się 

do nieprawdziwych  informacji,  czyli  niezgodnych  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Jak  trafnie 

wskazywano, 

pojęcie  „prawda”  rozumieć  należy  tak,  jak  w  języku  potocznym,  a  więc  jako 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z faktami  i  danymi),  co  odpowiada 

–  na  gruncie  filozoficznym  –  tzw.  klasycznej  koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak  jest  w  rzeczywistości  [por.  uzasadnienie  wyroku  Izby  z  6  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt 

KIO/UZP  372/10

,  w  którym  odwołano  się  do  stanowiska  Sądu  Najwyższego  wyrażonego 

w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42)]. 

N

atomiast  funkcjonujące  de  lege  lata  pojęcie  „informacji  wprowadzających  w  błąd” 

ma  szersze  znaczenie

,  które  nie  ogranicza  się  tylko  do  nieprawdziwych  informacji. 

Wprowadza

jące  w  błąd  mogą  być  również  informacje,  które  same  w  sobie  są  prawdziwe, 

ale 

jednocześnie  niepełne,  fragmentaryczne  czy  podane  w  takim  kontekście,  że  fałszywie 

oddają stan faktyczny mający znaczenie dla ustalenia istnienia lub nieistnienia okoliczności 

doniosłej  dla  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Są  więc  to  informacje  nieprawdziwe 

w takim  sensie, 

że  fałszywie  oddają  stan  faktyczny,  który  ma  znaczenie  dla  danego 

postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji  zamawiający  pozostaje  w  błędzie,  czyli 

ma  mylne  wyobrażenie  o  rzeczywistości  lub  też  brak  jakiegokolwiek  wyobrażenia  o  niej. 

Najprościej  rzecz  ujmując,  chodzi  zatem  o  słownikową  „półprawdę”,  czyli  informację,  która 

przez  celowe  nieujawnienie  całej  prawdy  wprowadza  w  błąd,  inaczej  mówiąc  prawdę 

częściową,  niezupełną,  tak  sformułowaną,  że  może  w  niej  tkwić  kłamstwo  [Słownik  języka 

polskiego oraz 

Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/]. 

Ponieważ  w  tej  sprawie  Przystępujący,  w  zakresie  powyżej  ustalonym,  przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została 

wypełniona  pierwsza  z  przesłanek  koniecznych  dla  zastosowania  podstawy  wykluczenia  z 

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. 

Druga 

przesłanka, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie 

informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 

1  pkt  8  pzp  wymaga  co  najmniej  wystąpienia  rażącego  niedbalstwa,  natomiast  według  art. 

109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. 

Rażące  niedbalstwo  jako  najcięższy  z  przypadków  winy  nieumyślnej  oznacza 

zachowanie  się  w  sposób  istotnie  odbiegający  od  oczekiwań  stawianych  wobec  podmiotu 

działającego  na  rynku  profesjonalnie.  Sąd  Najwyższy  trafnie  wskazał,  że  przez  rażące 

niedbalstwo  rozumie  się  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego 

zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje 

więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  w  sposób  odbiegający  od  miernika 

staranności  minimalnej  (vide  uzasadnienie  wyroku  z  10  marca  2004  r.  sygn.  akt  IV  CK 

151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie 

„rażącego  niedbalstwa”,  wskazuje  na  to,  że  rażące  niedbalstwo  to  coś  więcej  niż  brak 

zachowania  zwykłej  staranności  w  działaniu.  Wykładnia  tego  pojęcia  powinna  zatem 

uwzględniać  kwalifikowaną  postać  braku  zwykłej  lub  podwyższonej  staranności 

w 

przewidywaniu  skutków  działania.  Chodzi  tu  o  takie  zachowanie,  które  graniczy 

z 

umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). 

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

badane  jest  na  podstawie  oświadczeń  własnych  wykonawców,  co  służy  usprawnieniu 

i 

przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem 

postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, 

wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. 

Stąd  przedstawienie  przez  Przystępującego  w  wykazie  robót,  czyli  szczegółowym 

oświadczeniu  własnym,  w  jaki  sposób  spełnia  warunek  udziału  określony  w tym 

postępowaniu  przez  Zamawiającego,  stanowi  rażące  naruszenie  tego  wzorca.  Co więcej, 

Przystępujący  nawet  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  był  w  stanie  przyznać, 

że wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  twierdząc,  że  działał  w  dobrej  wierze  i  przy 

dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić 

jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę 

uczestniczącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  jako  działanie 

w 

zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby 

wprowadzenie  w  błąd  dotyczyło  informacji,  które  co  najmniej  mogą  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Przy  czym  według  dominującego 

w orzecznictwie 

Izby 

stanowiska 

wykluczeniu 

podlega 

wykonawca 

za 

podanie 

wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  nie  musiały  faktycznie  wpłynąć  na  działania 

zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego  w  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu.  Taka  interpretacja  jest 

również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań 

dotyczących  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ppzp  istotne  jest  jedynie 

zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), 

natomiast  stan  wiedzy  czy  zachowanie  zamawiającego  nie  ma  żadnego  znaczenia. 

W 

szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd 

na  skutek  czego  podjął  jakiekolwiek  decyzje  czy  wykonał  jakiekolwiek  czynności.  Sąd 

podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający  w  powołaniu  na  wypracowane  notorium 

(uwzględniając  stan  posiadanej  przez  siebie  wiedzy)  zachowałby  ostrożność 

w 

podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej  wypełnia  przesłankę 

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 

20  lipca  2018  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  849/18;  podobnie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  sierpnia 

2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21).  

Przy  czym  ponownie  należy  podkreślić,  że  skoro  decyzje  m.in.  odnośnie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  podejmuje  na  podstawie  oświadczeń 

przedstawionych  przez  wykonawcę  (w  aktualnym  stanie  prawnym  zaliczanych 

do 

podmiotowych  środków  dowodowych)  na  potrzeby  prowadzonego  postępowania 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

znaczenie  ma,  czy  wykonawca  formalnie  wykazał  w  ten  sposób  spełnianie  warunków 

udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. 

prawdy  materialnej  tzn.,  czy  biorąc  pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych 

okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma 

podstaw  prawnych,  aby  skutek  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  odnosić  do  innego 

stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. 

Ponieważ  w  okolicznościach  tej  sprawy  nastąpiło  skuteczne  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego,  który  na  podstawie  oświadczeń  Przystępującego  wybrał  jego  ofertę, 

przesłanka ta została więcej niż wypełniona. 

Z  art.  128  ust.  1  pzp  wynika,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  m.in.  podmiotowych 

środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu 

lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio 

do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  oferta 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu  bez  względu  na  dokonanie  tych  czynności  lub  zachodzą 

przesłanki unieważnienia postępowania. 

Powyższa  regulacja  jest  analogiczna  do  poprzednio  zawartej  w  art.  26  ust.  3 

poprzedniej  ustawy  pzp,  stąd  za  w  pełni  aktualne  należy  uznać  stanowisko  uprzednio 

wielokrotnie  wyrażone  w  orzecznictwie  Izby,  że  nieprawdziwej  czy  wprowadzającej  w  błąd 

informacji,  która  mogła  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

w 

prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można 

w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia 

w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  w  zakresie  istotnych  dla  tego  postępowania 

informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący 

braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku 

oświadczenie  wręcz  potwierdza  spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która 

w 

rzeczywistości  wprowadzała  w  błąd.  Stąd  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych 

informacji w 

oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu 

nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego 

tych warunków. 

Odmienne  stanowisko  oznaczałoby  również,  że  w  ramach  badania  zaistnienia 

podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp mieści się również badanie, czy wykonawca, 

który  przedstawił  informację  wprowadzającą  w  błąd,  był  już  wzywany  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

W 

konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich 

zaistnienia  konieczne  jest  jeszcze  zaistnienie  czwartej  przesłanki.  Innymi  słowy  nie 

podlegałby  wykluczeniu  wykonawca,  który  co  prawda  przedstawił  wprowadzające  w  błąd 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

informacje,  ale  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia  tej 

nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  prawdziwą  informacją 

potwierdzającą spełnianie tego warunku. 

Już  z  powyższych  względów  (abstrahując  od  okoliczności  istotnych  w  kontekście 

zarzutu  z  pierwszego  odwołania)  Przystępujący  nie  może  zostać  wezwany  do  zastąpienia 

nierzetelnych 

oświadczeń takimi, które rzeczywiście potwierdzą  spełnianie warunku udziału 

w 

postępowaniu. 

{KIO 1947/24} 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nie-

zgodna z przepisami ustawy. Z kolei 

według art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do wa-

runków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy 

mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wyko-

nają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przywo-

łanych przepisów można zatem wyprowadzić normę prawną, zgodnie z którą, jeżeli z  oferty 

nie  wynika,  że  podmiot,  na  którego  zdolnościach  polega  wykonawca  w  odniesieniu  do  wa-

runków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykona ro-

boty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, zamawiający od-

rzuca taką ofertę jako niezgodną z ustawą pzp. 

W 

poprzednim  stanie  prawnym,  pod  rządami  Ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej:  „poprzednia 

ustawa pzp” lub „ppzp”}, w której analogiczne uregulowania były zawarte odpowiednio w art. 

89  ust.  1  pkt  1  i  art.  22a  ust.  4  [art.  22a 

został dodany  w wyniku nowelizacji z  22 czerwca 

2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r. ] ukształtowała się 

linia orzecznicza potwierdzająca prawidłowość takiej interpretacji tych przepisów. 

Jak wynika z uzasadnienia wyroku Izby z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20, za-

kres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty stanowiącym o spo-

sobie realizacji zamówienia, tj. sposobie spełnienia świadczenia, i jako element treści oferty 

nie  może  ulec  zmianie  po  terminie  składania  ofert,  tym  bardziej,  że  odnosi  się  do  obszaru 

decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przy czym 

Izba oce

niła zaoferowanie przez wykonawcę samodzielnie niespełniającego warunku udziału 

dotyczącego  doświadczenia,  który  zamierzał  polegać  w  tym  zakresie  na  zasobach  innego 

podmiotu, realizacji przez ten podmiot przedmiotu zamówienia w węższym zakresie niż jest 

to wymagane 

według tego warunku, za naruszenie art. 22a ust. 4 ppzp. Podmiot trzeci, który 

posiada  zdolności  (doświadczenie)  wymagane  do  realizacji  usługi,  miałby  bowiem  wykony-

wać tę usługę w zakresie nieodpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Stąd Izba 

stwierdziła,  że  skoro  oferta  została  złożona  z  naruszeniem  art.  22a  ust.  4  ppzp,  zaistniała 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którą zamawia-

jący odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.  

Izba stwierdziła również, że w takiej sytuacji  wezwanie do uzupełnienia zobowiązania 

podmiotu trzeciego 

stanowiłoby niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy pzp ingerencję 

w  treść  oferty,  jej  uzupełnienie.  Natomiast  oferta  stanowi  oświadczenie  wykonawcy,  które 

powinno  być  sformułowane  i  skonkretyzowane  już  w  momencie  jej  złożenia.  O  ile  oświad-

czenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełnia-

nia warunku udziału w postępowaniu, o tyle nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofer-

towego, 

czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i spo-

sobu  realizacji  zamówienia  wskazanego  w  ofercie.  Tym  bardziej  nie  można  dokonywać 

zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 

Zbieżne stanowisko, już na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, zajęła Izba 

w uzasadnieni

ach dwóch wyroków wydanych 15 lutego 2023 r. przez dwa różne składy orze-

kające, tj. w sprawie sygn. akt KIO 282/23 i w sprawie sygn. akt KIO 284/23. Przy czym we 

wszystkich tych trzech sprawach 

również z zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika-

ło, że podmiot trzeci nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakre-

sie, jaki 

był konieczny według obowiązującego warunku udziału w postępowaniu. 

Dodatkowo w uzasadnieniu wyroku z 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23 zwróciła 

uwagę na przepis art. 123 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie 

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoły-

wać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie skła-

dania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w da-

nym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przy czym 

Izba  wzięła również  pod  uwagę  art.  122  ustawy  pzp  (jeżeli  zdolności  techniczne  lub zawo-

dowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwier-

dzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec 

tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie okre-

ślonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo 

wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu),  stwierdzając  że  po 

upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści 

oferty, w tym co do istotnych jej elementów, w tym przypadku co do sposobu realizacji umo-

wy. 

Innymi słowy ustawodawca dopuszcza zmianę  podmiotu udostepniającego zasoby, ale 

przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 123 pzp. Dotyczą one zarówno czasu – 

uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu 

składania ofert, jak i zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego 

w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

Stąd  Izba  w  ustalonych  powyżej  okolicznościach  stwierdziła,  że  Zamawiający  bez-

podstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego na postawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w 

zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 4. petitum 

i pkt IV uzasadnienia pierwszego odwołania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Złożony wraz z  ofertą JEDZ  Invest House Plus  rzeczywiście w  części III dotyczącej 

podstaw wykluczenia nie zawiera lit. C 

dotyczącej podstaw związanych z niewypłacalnością, 

konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi.  Oznacza  to,  że  Invest  House  Plus 

w 

ogóle nie złożył oświadczenia co do tego, czy zachodzą w stosunku do niego przesłanki 

wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7, 8 usta-

wy pzp, pomimo że Zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 SWZ przewidział zastosowanie tych 

przepisów na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  w  toku  postępowania  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  tych  faktów,  więc 

na 

zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp należało uznać je za przyznane, zwłaszcza że zostały 

potwierdzone przez Przystępującego IHP w piśmie procesowym z 24 czerwca 2024 r. doty-

czącym pierwszego odwołania [patrz pkt 4.]. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny. 

Z art. 125 ust. 1 

ustawy pzp wynika obowiązek załączenia przez wykonawcę do oferty 

oświadczenia m.in. o niepodleganiu wykluczeniu, w zakresie wskazanym przez zamawiają-

cego. 

Przy czym w art. 125 ust. 2 ustawy pzp doprecyzowano, że oświadczenie takie składa 

się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie 

ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji 

(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego eu-

ropejskiego  dokumentu  zamówienia  (Dz.Urz.  UE  L  3  z  06.01.2016,  str.  16),  zwanego  dalej 

„jednolitym dokumentem” {w obrocie funkcjonuje również skrótowiec „JEDZ”}. 

Z kolei z art. 128 

ust. 1 ustawy pzp wynika w szczególności, że jeżeli złożone przez 

wykonawc

ę  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  128  ust.  1  pzp,  jest niekompletne,  zama-

wiający ma obowiązek wezwać takiego wykonawcę odpowiednio do jego uzupełnienia w wy-

znaczonym  terminie,  chyba  że  1)  oferta  tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  bez  względu 

na to 

uzupełnienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zamawiający naruszył powyższą normę, gdyż zamiast wezwać do uzupełnienia JEDZ 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

w powyżej wskazanym zakresie, wybrał ofertę IHP, de facto bez zbadania, czy Przystępujący 

IHP  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  szeregu  obowiązujących  w  tym  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia podstaw wykluczenia. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 5. i 6. petitum 

i pkt V uzasadnienia pierwszego odwołania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zarzuty  z  pkt  5.  i  6.  petitum 

odwołania,  gdzie  poprzestano  na  wskazaniu 

i 

przytoczeniu przepisów art. 128 ust. 4 i art. 233 ust. 1 ustawy pzp, w pkt V uzasadnienia 

odwołania  zostały  rozwinięte  pod  wspólną  nazwą  Wyjaśnienia  w  zakresie  realnego 

wykorzystania potencjału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Sprecyzowano tam 

zarzut zaniechania wezwania Invest House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 

ustawy pzp 

do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku 

spełniania  przez  Domeco  wymagań  Instrukcji  bezpieczeństwa  przemysłowego  zostanie 

zapewnione  realne  wykorzystanie  deklarowanych 

zasobów,  zarówno  własnych  IHP 

(kluczowy  personel),  jak  i  udostępnianych  przez  Domeco  (wiedza  i  doświadczenie),  które 

wzajemnie się przenikają (w szczególności kluczowy personel z ramienia IHP powinien być 

zaangażowany  we  wszystkie  prace,  również  te  wykonywane  przez  Domeco  i  pozostałych 

podwykonawców). Ponadto, w sytuacji gdy Domeco nie spełnia wymagań Instrukcji, nie jest 

możliwe  jego  realne  zaangażowanie  jako  podwykonawcy,  gdyż  nie  będzie  miało  dostępu 

do informacji koniecznych dla 

realizacji powierzonej mu części zamówienia. 

Z  jednej  strony  uzasadnienie  zarzutu  polega  na  takim  prezentowaniu 

okoliczności 

faktycznych  co  do 

określonych  przez  Zamawiającego  na  str.  9  SWZ  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  co  do  zdolności  zawodowej  i  technicznej  wykonawcy  do  przestrzegania 

ochrony  informacji  niejawnych,  jakby 

obowiązek  wykazania  ich  spełniania  dotyczył  również 

Domeco jako podwykonawcy. 

Tymczasem  zacytowane  (skądinąd  adekwatnie)  postanowienie,  które  określa 

wymaganie  posiadania  przez  pracowni

ków  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

tego 

zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji 

niejawnych  oznaczonych  klauzulą  tajności  „zastrzeżone”  (lub  pisemnego  upoważnienia 

kierownika  jednostki  organizacyjnej)  oraz 

zaświadczenia  stwierdzającego  odbycie 

przeszkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych

,  odnosi  się  do  wyszczególnionego 

powyżej  kluczowego  personelu  budowlanego.  W  odwołaniu  przemilczano,  że  wykazaniu 

spełnienia  tego  warunku  służył  formularz  z  załącznika  nr  2  do  IDW  „Wykaz  osób 

skierowanych przez wykonawcę do  realizacji zamówienia”, gdzie w tabeli  w odniesieniu do 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

każdej  z  wymaganych  funkcji  (tj.  kierownika  budowy,  kierownika  robót  elektrycznych, 

kierownika 

robót  sanitarnych,  kierownika  robót  telekomunikacyjnych,  geodety  i  montażysty 

systemów  alarmowych)  ostatnia  kolumna  została  przewidziana  na  wpisanie  danych 

identyfikujących  poświadczenie  bezpieczeństwa  (lub  stosowne  upoważnienie)  oraz 

zaświadczenie o przeszkoleniu. 

Natomiast  fakt  wykazania  przez  Invest  House  Plus 

bezpośredniego  dysponowania 

odpowiednimi  osobami  w  zakresie  wspomnianego  kluczowego  personelu  budowlanego  nie 

był  sporny.  Podobnie  jak  bezpośrednie  dysponowanie  przez  IHP  osobami  na  stanowiska 

bezpośrednio związane z  przestrzeganiem reżimu ochrony informacji niejawnych o klauzuli 

„zastrzeżone”  oraz  posiadanie  przez  IHP  zdolności  technicznej  do  przesyłania 

i przetwarzania  takich  informacji 

–  co  jest  przedmiotem  drugiego  zacytowanego  (skądinąd 

adekwatnie) warunku. 

Niesporne  również  było,  że  wyłącznie  w  odniesieniu  do  spełniania  powyższych 

warunków  udziału  w  postępowaniu  związanych  z  ochroną  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„zastrzeżone”  Zamawiający  wyłączył  możliwość  polegania  na  potencjale  i  zasobach 

podmiotów  trzecich,  co  podniósł  Przystępujący  IHP.  Podobnie  jak  brak  zastrzeżenia  przez 

Zamawiającego obowiązku wykonania kluczowych zadań bez udziału podwykonawców. 

Z  drugiej  strony  zarzut  zasadza  się  na  zaprzeczonym  przez  Przystępującego  

twierdzeniu, że Domeco jako podwykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań „Instrukcji 

bezpieczeństwa  przemysłowego”  w  trakcie  realizacji  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia. 

Przystępujący temu zaprzeczył, a Odwołujący – na którym z mocy art. 534 ust. 2 ustawy pzp 

spoczywał  ciężar  wykazania  tego  –  nie  wykazał  w  tym  zakresie  żadnej  inicjatywy 

dowodowej.  W  szczególności  nic  nie  wniosło  do  sprawy  zacytowanie  w  odwołaniu 

wybranych postanowień Instrukcji. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  125  ust.  4  ustawy  pzp  z

amawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych 

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w 

postępowaniu. 

Z  kolei  według  art.  223  ust.  1  zd.  1  ustawy  pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń. 

Podniesione  dla  uzasadnienia  zarzutu  okoliczności  co  najwyżej  wskazują 

Sygn. akt: KIO 1947/24 
 

KIO 1957/24 

na 

powzięcie przez Odwołującego wątpliwości co do sposobu, w jaki Invest House Plus przy 

udziale  Domeco  jako  podwykonawcy  zapewni  przestrzeganie  reżimu  ochrony  informacji 

niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone”  przy  wykonywaniu  robót  w  oparciu  o  dokumentację 

częściowo objętą taką klauzulę. Nie wskazuje to jednak na naruszenie przez Zamawiającego 

przywołanych  przepisów,  z  których  co  do  zasady  wynika  uprawnienie,  nie  obowiązek, 

wyjaśniania dokumentów lub treści oferty. 

{KIO 1947/24, KIO 1957/24} 

{rozstrzygnięcie o żądaniach odwołań i kosztach postępowania} 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odpowiednio: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 w sprawie sygn. akt KIO 1947/24, 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w sprawie sygn. akt KIO 1957/24 

– miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, 

stąd  –  działając  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1,  ust.  3  pkt  1  lit.  a  oraz  b  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  obu  sprawach,  na  które  złożyły  się 

uiszczone wpisy 

od odwołań oraz uzasadnione koszty Odwołujących z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocników  (udokumentowane  złożonymi  do  akt  fakturami  VAT),  orzeczono  w  pkt  3. 

sentencji stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 

557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 

lit. b oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 i ust 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. 

obciążając  nimi  w  całości  Zamawiającego,  również  w  pierwszej  sprawie,  uznając, 

że przemawia  za  tym  waga  głównego  zarzutu,  którego  uwzględnienie  spowodowało 

uczynienie zadość najdalej idącemu spośród żądań odwołania.