Sygn. akt: KIO 2164/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Marek Bienias
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 21 czerwca 2024 r. przez
wykonawcę „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby
Więziennej w Warszawie
orzeka:
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania,
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 8 odwołania,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa - Centralnego Zarządu Służby Więziennej w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu
zamówień publicznych.
Przewodnicząca:
………….................
…............................
…............................
Sygn. akt: KIO 2164/24
Uzasadnienie
Z
amawiający Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie pn. „Dostawa 9 mm pistoletu samopowtarzalnego" (znak
sprawy: 6/24/PA)
. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie
o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 marca 2024 r.
pod nr 163277-2024
Dnia 21 czerwca 2024
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył
wykonawca
„UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności podjętych i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
a)
niezgodne z zasadami wskazanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SWZ"), nieprzejrzyste, niezapewniające zachowania zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu dokonanie oceny
przedmiotowego środka dowodowego (oferowanej przez Odwołującego broni) poprzez
przeprowadzenie sprawdzianu cech użytkowych broni z użyciem podpórki
nieodpowiedniej do przeprowadzenia testu w zakresie parametru „celność";
b)
zaniechanie powtórzenia czynności oceny przedmiotowego środka dowodowego
(oferowanej przez Odwołującego broni) poprzez przeprowadzenie sprawdzianu cech
użytkowych broni w zakresie parametru „celność” zgodnie z zasadami określonymi w
rozdziale V ust. 2 SWZ oraz zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 oraz w
art. 17 ust. 3 ustawy Pzp;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
treść oferty była zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w przypadku prawidłowego,
zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale V ust. 2 SWZ oraz zgodnie z zasadami
wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 oraz w art. 17 ust. 3 ustawy Pzp przeprowadzenia
sprawdzianu cech użytkowych broni oferowanej przez Odwołującego w zakresie parametru
„celność" Odwołujący uzyskałby co najmniej minimalną liczbę punktów w kryterium
„celność";
3. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez:
a)
Wykonawcę VISMAG J. J., ul. Dworska, nr 17,20-135 Lublin (dalej jako: „VISMAG"),
b)
Wykonawcę Works 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice (dalej jako:
„WORKS11"),
w sytuacji, gdy wymienieni Wykonawcy wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, ponieważ
treść wadium nie zawiera zobowiązania gwaranta do wypłaty Zamawiającemu kwoty
wadium w terminie 30 dni od dnia żądania, które to zobowiązanie Zamawiający zawarł w
wymaganiach co do treści wadium wnoszonego w formach innych niż pieniądz;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 4
pkt 4 i 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z
2024 r. poz. 594), dalej jako „UKK” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUOS Sp. z o.o.
Poznańska 81, 05-850 Bronisze (dalej jako: „BUOS") oraz zaniechanie wykluczenia BUOS
z postępowania w sytuacji, gdy wskazany Wykonawca przynależy do tej samej grupy
kapitałowej z Wykonawcą RACEGUN Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze (dalej
jako: „RACEGUN"), a nie wykazał, że przygotował ofertę niezależnie od RACEGUN;
4A zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4: naruszenie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. art. 4 pkt 4 i
14 UKK poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści JEDZ oraz oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej BUOS Sp. z o.o. Poznańska 81, 05-850 Bronisze w
sytuacji, gdy na podstawie informacji z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego BUOS oraz
RACEGUN Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze wynikają powiązania osobowe członków
zarządu obu Wykonawców, które mogą świadczyć o przynależności obu Wykonawców do tej
samej grupy kapitałowej, co mogło skutkować ich wykluczeniem z Postępowania i odrzuceniem
tych ofert;
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia:
a) oferty VISMAG J. J., ul. Dworska, nr 17, 20-135 Lublin,
b) oferty Works 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51,40-246 Katowice,
c)
oferty BUOS Sp. z o.o. Poznańska 81, 05-850 Bronisze
w sytuacji, gdy oferty wymienionych Wykonawców zawierają rażąco niską cenę, a
Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że złożone przez nich oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny (złożone wyjaśnienia nie uzasadniły podanych w ofertach
cen);
6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zbrojownia Sp. z o.o., ul.
Stawiskowska 32, 18-
421 Piątnica Poduchowna (dalej jako: „Zbrojownia") w sytuacji, gdy
cena złożonej oferty jest ceną rażąco niską, ponieważ cena oferty tego Wykonawcy jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania;
6A) zarzut ewentualny
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 6: naruszenie
art. 224 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny Wykonawcy Zbrojownia Sp. z o.o., ul.
Stawiskowska 32, 18-
421 Piątnica Poduchowna w sytuacji, gdy cena oferty tego Wykonawcy
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania;
7. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 114 pkt
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania VISMAG J. J., ul. Dworska, nr 17, 20-135
Lublin do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - koncesji o której mowa w art. 7
ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji
rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane
uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888)
w sytuacji, gdy zakres koncesji złożonej
przez Wykonawcę nie zezwala na wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji
oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czym Wykonawca
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu;
8. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej jako
„UZNK”, poprzez zaniechanie odtajnienia utajnionych informacji zawartych w tabeli
załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę BUOS Sp. z o.o.
pomimo, że Wykonawca nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania;
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie czynności oceny ofert, w tym unieważnienie czynności oceny oferty
Odwołującego w zakresie przedmiotowego środka dowodowego - broni oferowanej
przez Odwołującego,
unieważnienie
czynności
oceny
przedmiotowego
środka
dowodowego
przeprowadzenia sprawdzianu cech użytkowych broni oferowanej przez Odwołującego,
ponowną ocenę przedmiotowego środka dowodowego - broni oferowanej przez
Odwołującego poprzez ponowne przeprowadzenie sprawdzianu cech użytkowych broni
oferowanej przez Odwołującego,
odrzucenie ofert złożonych przez:
a) VISMAG J. J.,
b) Works 11 Sp. z o.o.,
z powodu wniesienia przez wymienionych Wykonawców wadium w sposób
nieprawidłowy;
wykluczenie BUOS Sp. z o.o. z Postępowania oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy z
powodu przynależności do tej samej grupy kapitałowej z Wykonawcą RACEGUN Sp. z
o.o. wobec niewykazania przygotowania ofert niezależnie od siebie;
8A) w zakresie zarzutu ewentualnego -
wezwanie BUOS Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z RACEGUN
Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze;
odrzucenie ofert złożonych przez:
a) VISMAG J. J.,
b) Works 11 Sp. z o.o.,
c) BUOS Sp. z o.o.,
z powodu rażąco niskich cen zawartych w ofertach wymienionych Wykonawców;
odrzucenie oferty Zbrojownia Sp. z o.o., z powodu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
tego Wykonawcy;
10A) w zakresie zarzutu ewentualnego -
wezwanie Zbrojownia Sp. z o.o., do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty;
wezwanie VISMAG J. J.
do uzupełnienia koncesji zawierającej zezwolenie na
wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym i policyjnym;
odtajnienie informacji utajnionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez
BUOS sp. z o.o.;
na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazał on, że interes w
uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku dokonania przez
Zamawiającego czynności niezgodnych jego zdaniem z przepisami ustawy Pzp podjętych w
Postępowaniu oraz zaniechania czynności w Postępowaniu, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, Odwołujący nie uzyskał zamówienia publicznego,
ponieważ:
złożona przez niego oferta została bezpodstawnie odrzucona,
oferty Wykonawców, którzy zaoferowali korzystniejsze ceny brutto ofert nie zostały
odrzucone pomimo wystąpienia podstaw do odrzucenia tych ofert wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu prawie wszyscy Wykonawcy, w tym Odwołujący,
zaoferowali w kryterium oceny ofert okres gwarancji wynoszący 108 miesięcy, uzyskując
jednakową liczbę 40,00 punktów w tym kryterium. W konsekwencji powyższego decydującym
kryterium oceny ofert determinującym ustalenie oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu było
kryterium „Ceny brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia".
W rankingu ofert oferta Odwołującego znalazłaby się na piątej pozycji przy teoretycznym
założeniu, że żadna z ofert nie zostałaby odrzucona. Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia za cenę brutto w wysokości 9 431 640,00 zł, a zatem ofertami korzystniejszymi
cenowo są oferty Wykonawców:
VISMAG -
7 178 280,00 zł,
WORKS11 -
8 521 440,00 zł,
BUOS -
8 995 974,00 zł,
Zbrojownia -
9 028 940,46 zł.
Oferty pozostałych Wykonawców będąc ofertami droższymi hipotetycznie uzyskałyby mniejszą
łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta Odwołującego.
W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazał, że aby uzyskać zamówienie ma interes we
wniesieniu odwołania w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty oraz zdolność
podmiotową wymienionych powyżej Wykonawców dokonał czynności niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp lub zaniechał czynności w Postępowaniu, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie.
Odwołanie w zakresie zarzutów nr 3-8 zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do
wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 11 czerwca 2024r. -
Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia ofert, w tym oferty
Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 czerwca 2024 r.
należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami
określonymi w rozdziale V ust. 2 pkt 9 lit. d, parametr „Celność" pkt 3 SWZ Zamawiający
wskazał, że ocena tego parametru zostanie dokonana w postawie siedzącej z wykorzystaniem
podpórki do przystrzeliwania broni. Odwołujący wskazał, że w przypadku przeprowadzenia
testów na celność broni powszechnie stosuje się (co jest standardem w tego rodzaju
czynnościach różnych zamawiających) podpórkę, przez którą należy rozumieć imadło
strzeleckie bądź inne urządzenie pozwalające unieruchomić testowaną broń. Badanie
przeprowadzone na takiej podpórce cechuje się dwoma kluczowymi aspektami:
a)
przywracaniem układu do ustawienia wyjściowego, które jest bardzo powtarzalne (znosi
to możliwość zaistnienia błędów celowania);
b)
redukcją błędów uruchamiania urządzenia spustowego (czyli takiego naciskania na
język spustowy, które jednocześnie powoduje wytrącenie broni z dotychczasowej linii
celowania) oraz eliminuje zaistnienie zjawiska "flinch" czyli mimowolnego i przedwczesnego
zaciśnięcia mięśni dłoni w odpowiedzi na odrzut strzału, który jeszcze nie nastąpił.
Odwołujący zauważył, że podczas testu Zamawiający nie zastosował imadła strzeleckiego ani
żadnej innej podpórki, którą powszechnie stosuje się przy testach broni na celność lecz
wypełnioną prawdopodobnie granulatem poduszkę, która stanowiła zapewnienie pewnego
komfortu dla Strzelca lecz nie zapewniała żadnych warunków, które stwarzałyby środowisko do
obiektywnego i miarodajnego, równego względem wszystkich testowanych pistoletów badania.
Użyty przez Zamawiającego przedmiot nie był przedmiotem, który zdaniem Odwołującego
powszechnie stosuje się w tego rodzaju testach.
P
rzeprowadzenie testu z użyciem poduszki,
która nie nadawała się do tego rodzaju czynności wypaczyło w ocenie Odwołującego wynik
parametru celność uzasadnione jest uznanie konieczności unieważnienia czynności
przeprowadzenia sprawdzianu cech użytkowych broni w przypadku parametru „celność" i
powtórzenia tego badania, aby przeprowadzić badanie przedmiotowego środka dowodowego z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, osiągając
obiektywne wyniki badania w tym samym środowisku testowym.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w
ust. 8 pkt 5 rozdziału XXI SWZ Informacje dotyczące wadium, Zamawiający wymagał, aby treść
gwarancji/poręczeń zawierały bezwarunkowe, nieodwoływane oraz płatne na pierwsze
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu, maksymalnie w terminie 30 dni od dnia
żądania, pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak
wskazał Odwołujący Zamawiający zawarł zatem wyraźny, niebudzący wątpliwości wymóg
wskazania w treści dokumentu zobowiązania gwaranta/poręczyciela do zapłaty wadium w
terminie, który to termin nie przekroczy terminu wskazanego w wymaganiach merytorycznych
SWZ.
Odwołujący zauważył, że wykonawcy VISMAG oraz WORKS11 wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych. W przypadku obu gwarancji gwarantem jest Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Z uwagi na
tożsamość gwaranta w przypadku zabezpieczenia wadium obu ofert gwarancje zostały
sporządzone według podobnego wzoru. Wymaganie, o którym mowa w ust. 8 pkt 5 rozdziału
XXI SWZ nie zostało jak wskazał Odwołujący spełnione - obie gwarancje ubezpieczeniowe
zawierają elementy wymagane w treści przytoczonego pkt 5 z pominięciem maksymalnego
terminu wypłaty wadium. Z żadnego postanowienia gwarancji ubezpieczeniowych nie wynika,
że gwarant zobowiązał się do wypłacenia Zamawiającemu kwoty wadium w terminie
nieprzekraczającym 30 dni od dnia żądania. W konsekwencji w ocenie Odwołującego
powyższego należy przyjąć, że skoro gwarancja nie zawiera zobowiązania gwaranta
w
powyższym zakresie, kwota wadium może zostać wypłacona w terminie przekraczającym 30
dni od dnia żądania Zamawiającego, co czyni wniesione wadium niezgodne z merytorycznymi
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący dalej podał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu UKK złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Zamawiający:
w rozdziale X ust. 1 SWZ wymagał złożenia JEDZ jako oświadczenia stanowiącego
wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Wykonawców,
w rozdziale XI ust. 7 wymagał złożenia jako podmiotowego środka dowodowego
oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu UKK z innym
Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej
grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie
oferty, niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.
Odwołujący wskazał, że wykonawca BUOS wraz z ofertą złożył zarówno JEDZ i oświadczenie
wskazujące na brak przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że z treści informacji pochodzących z odpisów z Krajowego Rejestru
Sądowego BUOS oraz RACEGUN wynika, że Pan T. P.:
w spółce BUOS pełni funkcję Członka Zarządu uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji spółki,
w spółce RACEGUN jest jej wspólnikiem posiadającym połowę udziałów oraz pełni
funkcję Prezesa Zarządu.
O
bie spółki są spółkami powiązanymi osobowo poprzez osobę umocowaną do reprezentacji
obu spółek. Powyższe determinuje zdaniem Odwołującego uznanie, że Pan T. P. może
wywierać jako członek zarządu umocowany do samodzielnej reprezentacji wpływ zarówno na
działalność BUOS oraz działalność RACEGUN, co świadczy o powiązaniach naruszających
konkurencję w postępowaniu w sytuacji, gdy obaj wykonawcy złożyli oddzielne oferty. Badanie
obu ofert w zakresie informacji zawartych w KRS powinno więc skłonić w ocenie Odwołującego
Zamawiającego do weryfikacji, czy złożone oświadczenie JEDZ oraz oświadczenie o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawcy BUOS zawierają informacje
potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do przesłanki, o której mowa w art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego występujące powiązania osobowe
świadczą o tym, że pomiędzy BUOS oraz RACEGUN zachodzi relacja, która zakłóciła zasady
uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert trzech wykonawców w
związku z tym, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że VISMAG
złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika jakiego rodzaju oszczędności
wynikają z okoliczności przytaczanych w ich treści. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów
na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści wyjaśnień, co już z racji niezastosowania
się do wezwania Zamawiającego w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Ze
złożonych wyjaśnień niepopartych dowodami nie wynika w ocenie Odwołującego kompletnie
nic, co mogłoby pozwolić Zamawiającemu na uznanie, że cena oferty VISMAG jest ceną realną,
skalkulowaną prawidłowo i uwzględniającą wszystkie koszty i wymagania zamówienia, które
pozwolą na jego należyte wykonanie. Wykonawca nie przedstawił żadnych wyliczeń, a zatem
Zamawiający nie ma wiedzy co konkretnie jest uwzględnione w cenie złożonej oferty.
Również odnośnie wyjaśnień złożonych przez WORKS 11 Odwołujący wskazał, że wykonawca
ten
złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika jakiego rodzaju oszczędności
wynikają z okoliczności przytaczanych w ich treści. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów
na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści wyjaśnień, co już z racji niezastosowania
się do wezwania Zamawiającego w tym zakresie powinno skutkować według Odwołującego
odrzuceniem oferty.
Wykonawca
jak wskazał Odwołujący ograniczył się wyłącznie do
wskazania łącznych kosztów pracowniczych i negocjacji handlowych, transportu, kosztów
administracyjnych lecz w wyjaśnieniach nie wskazano podstaw przyjęcia tych kwot
(przykładowo nie wiadomo dlaczego Wykonawca na transport przewidział kwotę w wysokości
25 000,00 zł a nie przykładowo 40 000,00 zł). Działający z należytą starannością wykonawca
zobowiązany był według Odwołującego do przedstawienia w treści wyjaśnień podstaw
wskazanych kwot oraz obliczeń, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne ustalenie
prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez BUOS Odwołujący wskazał, że wykonawca ten
złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, przede wszystkim powołując się na bycie wyłącznym
dystrybutorem firmy HS Produkt. Do wyjaśnień zostało załączone pismo pochodzące od HS
Produkt, przy czym z uwagi na obowiązek składania w Postępowaniu dokumentów wraz z
tłumaczeniem na język polski dowód ten nie może zostać wzięty pod uwagę. BUOS powołuje
się na wielkość dostawy uzasadniając, że duża ilość pistoletów w porównaniu z mniejszymi
dostawami wpływa na zmniejszenie kosztów transportu. Tego rodzaju argumentacja mogłaby
zdaniem Odwołującego zostać zastosowana przez każdego z wykonawców, którzy prowadzą
działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, a zatem nie wskazuje na szczególne
okoliczności leżące po stronie wykonawcy, które uzasadniają zaoferowanie ceny na niższym
poziomie.
W uzasadnieniu zarzutów nr 6 i 6A Odwołujący wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 13 274 998,86 zł (pomniejszona o 30%
odpowiada kwocie 9 292 499,20 zł). Cena oferty wykonawcy Zbrojownia wynosi 9 0289 40,46 zł
brutto. Wobec tego, że cena oferty wykonawcy Zbrojownia jest ceną niższą o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a wykonawca nie
wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską należy uznać, że ziściły się przesłanki
odrzucenia oferty tego w
ykonawcy, o których mowa w art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Z racji zaniechania złożenia
przez w
ykonawcę wyjaśnień Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do
sposobu kalkulacji ceny i sporządzenia uzasadnienia odnośnie rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając zarzut nr 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w
rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SWZ w zakresie dotyczącym posiadania uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Zamawiający wskazał, że uzna warunek
za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada koncesję, o której mowa w art. 7 ustawy z
dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i
obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz w
Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów
materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie
koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888).
Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca zasadności żądania uprawnień w zakresie
„wytwarzania" wywołała wątpliwości jednego z wykonawców, który skierował do
Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. W pytaniu nr 3 jeden z wykonawców zwrócił
się do Zamawiającego o wyjaśnienie „czy wystarczy koncesja dotycząca wyłącznie obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. udzielił odpowiedzi,
iż podtrzymuje dotychczasowe zapisy SWZ w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego
oznacza
zdaniem Odwołującego, że podtrzymane zostało wymaganie, aby w zakresie koncesji
pozostało uprawnienie do „wytwarzania".
Odwołujący podał, że VISMAG w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych złożył koncesję nr B-031/2013 z dnia 2 maja 2013 r. oraz decyzję nr 2 do tej
koncesji, których zakres obejmuje wyłącznie obrót bronią i amunicją oraz obrót wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Wykonawca nie dysponuje zatem
koncesją w zakresie „wytwarzania", co skutkuje w ocenie Odwołującego uznaniem, iż nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
treści dokumentu „Protokół z prac komisji przetargowej w postępowaniu nr 6/24/PA" z dnia 10
czerwca 2024 r. nie wskazał, aby wzywał VISMAG do uzupełnienia koncesji, która
odpowiadałaby zakresowi wymaganemu w treści warunku.
W konsekwencji powyższego
zdaniem Odwołującego należy uznać, że Zamawiający zobowiązany był do wystosowania do
Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwania do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego - koncesji potwierdzającej wymagane w SWZ uprawnienia.
W dniu 9 lipca 2024 r.,
podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując jednocześnie na to, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 należy uznać za
wniesione po terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z tym, że zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym z
protokołu nr 5/2024 z dnia 24 kwietnia 2024 r. z przeprowadzenia sprawdzianu broni będącej
przedmiotem przedmiotowego przetargu, Odwołujący tego dnia otrzymał komplet informacji
dotyczących oceny zaoferowanej przez niego broni. Protokół zawierał ocenę szczegółowych
parametrów użytkowych broni, w tym celności. Podczas przeprowadzania sprawdzianu broni
obecny był przedstawiciel Odwołującego. Pod metryką cech użytkowych broni Odwołujący
podpisując się sporządził adnotację „uwag nie wnoszę”. W rozdziale V pkt 2 ppkt 7 SWZ
Zamawiający wskazał jaka broń zostanie przez niego uznana za niespełniającą wymagań
określonych w SWZ. Konsekwencją nie uzyskania ilości punktów wskazanych w tym
postanowieniu miało być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący posiadał w związku z tym informację o tym, że jego oferta zostanie odrzucona już w
dniu 24 kwietnia 2024 r. kiedy to nie uzyskał wymaganej ilości punktów w parametrze celność.
Zawiadomienie z dnia 11 czerwca 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
ofert stanowiło jedynie pisemne potwierdzenie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
przebieg sprawdzianu cech użytkowych broni. Zawiadomienie to nie zawierało żadnych nowych
informacji, które nie byłyby znane Odwołującemu w dniu 24 kwietnia 2024 r.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów o nr 3-8 podniesionych w odwołaniu nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust.1 ustawy Pzp:
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy.
” W odniesieniu do zarzutu nr 8 odwołania wykonawca podczas posiedzenia przed
Krajową Izbą Odwoławczą oświadczył o jego cofnięciu. Stosując zatem odpowiednio przepis
art. 520 ust.1 ustawy Pzp w zakresie tego zarzutu
Izba orzekła o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku
uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje
się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na
uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca J.
J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VISMAG J. J. w Lublinie. Odwołujący wniósł
zastrzeżenia co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując, że nie otrzymał kopii przystąpienia.
Zamawiający nie zgłosił opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego
wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła nie
dopuścić wykonawcy J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG J. J. w
Lublinie
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na
niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy P
zp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia
dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga,
że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez
przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508
ustawy P
zp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w
formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do
postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia
podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora
pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe, osobiście, za
pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art.
2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.
285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2453): „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na
elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy
użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę
podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu
wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy P
zp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi
dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest
to termin zawity.
Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu w dniu 24 czerwca 2024 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w
dniu 27 czerwca 2024 r.
W dniu 2 lipca 2024
r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG J. J. nadane w dniu 27 czerwca
r. Wykonawca w treści zgłoszenia wskazał, że termin 3-dniowy został dochowany.
Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust.
1 ustawy Pzp u
stawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania
zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012
r.
– Prawo pocztowe, jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2
ustawy P
zp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn.
akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do
Prezesa Izby w dniu 2 lipca 2024
r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie
terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy P
zp, który to termin nie podlega przywróceniu.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz dowodu nr 6 złożonego przez
Odwołującego na posiedzeniu. Dowody nr 1 - 5 przedłożone przez Odwołującego nie zostały
włączone w poczet materiału dowodowego z uwagi na to, że zostały one złożone na
potwierdzenie okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu w zakresie zarzutów nr 1 i 2,
które podlegały odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi na podstawie art. 132 ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie pn. „Dostawa 9 mm pistoletu samopowtarzalnego". Zamawiający w
prowadzonym postępowaniu zastosował zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp tzw. „procedurę
odwróconą”.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców. Ocenie podlegały oferty 4
wykonawców. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
tj. z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Próbka pistoletu złożona przez Odwołującego otrzymała podczas sprawdzianu
cech użytkowych broni w zakresie parametru „celność” mniej, niż 5 punktów, co zgodnie z
rozdzia
łem V pkt 2 ppkt 7 SWZ stanowi podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie
wymagań określonych w SWZ.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy J. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą VISMAG J. J. w Lublinie.
Drugą lokatę zajęła oferta złożona przez WORKS 11, zaś trzecią oferta złożona przez BUOS.
Oferta ZBROJOWNI
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
(brak funkcjonalności broni określonej w SWZ). Wykonawca ten nie złożył
odwołania w zakresie odrzucenia swojej oferty.
Oferta RACEGUN została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp brak
funkcjonalności broni określonej w SWZ). Wykonawca ten nie złożył odwołania w zakresie
odrzucenia swojej oferty.
Zgodnie z rozdziałem XXI SWZ wymagał wniesienia przez wykonawców wadium w wysokości
000 zł VISMAG i WORKS 11 wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (forma
dopuszczona zgodnie z rozdziałem XXI pkt 2 SWZ). Gwarantem jest Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO Hesia S.A. z siedzibą w Sopocie. W treści obu gwarancji zawarto
następujące oświadczenie:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego
przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.”
W rozdziale XXI pkt 8 Zamawiający wskazał, że z treści gwarancji poręczenia powinno wynikać
m.in. bezwarunkowe, nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu, maksymalnie w terminie 30 dni od dnia żądania, pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający przeprowadził sprawdziany broni będącej
przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez niego postępowaniu. Każdy z wykonawców
mógł oddelegować 1 przedstawiciela, który mógł uczestniczyć w przeprowadzanych
sprawdzianach. Po dokonaniu sprawdzianu broni każdego z wykonawców spisywany był
protokół, do którego załączano metrykę cech użytkowych broni. Dokument ten był podpisywany
przez wykonawców. Na dokumencie podpisanym przez Odwołującego zawarta została
adnotacja „uwag nie wnoszę”.
W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
skierował do VISMAG, BUOS oraz WORKS 11 wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Skierowane wezwania były ogólne i nie zawierały wskazania, jakie
dokładnie elementy powinny zostać wyjaśnione. VISMAG złożył wyjaśnienia 15 maja 2024 r.
WORKS 11 złożył wyjaśnienia 16 maja 2024 r. BUOS złożył wyjaśnienia 14 maja 2024 r.
Zamawiający uznał złożone przez wszystkich trzech wykonawców za wystarczające, nie
kierując do nich wezwań do wyjaśnienia lub doprecyzowania złożonych wyjaśnień.
W dniu 11 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty VISMAG oraz o odrzuceniu ofert 4 wykonawców, w tym
Odwołującego.
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 21 czerwca 2024 r.
odwołanie.
Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez:
- zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców J. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą VISMAG J. J. w Lublinie oraz Works 11 Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy,
- zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
BUOS Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach z
postępowania, a następnie odrzucenia złożonej przez niego oferty, ewentualnie zaniechanie
wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień treści JEDZ oraz oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej,
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców VISMAG J. J. w Lublinie, Works 11 Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach oraz BUOS Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach w sytuacji, gdy oferty tych
wykonawców zawierają rażąco niską cenę,
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zbrojownia Sp. z o.o. z siedzibą w Piątnicy
Poduchownej, ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
- zaniechanie wezwania wykonawcy J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
VISMAG J. J. w Lublinie
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – koncesji.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje na utrwalone orzecznictwo Izby, z którego wynika,
że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania
wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji
musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona
na jego rachunek bankowy. O
wadliwości gwarancji przesądza wynikające z niej ryzyko braku
możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie ocena treści
gwarancji złożonych przez wykonawców VISMAG i Works 11 wraz z ofertą zdaniem Izby
prowadzi do wniosku, że gwarancje te nie stwarzają ryzyka odmowy wypłaty wadium przez
gwaranta.
Z treści obu gwarancji wynika bowiem, że gwarant podejmuje się bezwarunkowo i
nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do
reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co
najmniej jednego z
warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie Pzp. Co prawda
Zamawiający w treści SWZ umieścił maksymalny termin wypłaty pełnej kwoty wadium, jednak w
ocenie Izby należy uznać, że brak tego zapewnienia w treści gwarancji nie powoduje, że cel
gwarancji nie zostanie osiągnięty. Nie można w związku z tym uznać, że wykonawcy VISMAG i
Works 11 wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 i 4A Izba wskazuje, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że
wykonawcy BUOS oraz RACEGUN przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Odwołujący
przynależność tę wywodzi z faktu pełnienia funkcji w zarządach obu spółek przez pana T. P.
będącego jednocześnie udziałowcem RACEGUN. Jak słusznie wskazał Odwołujący obie spółki
są powiązane osobowo. Nie taka jest jednak definicja grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 ust. 14
UKK przez grup
ę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę.
Izba wskazuje, że powiązanie osobowe nie jest wystarczające do stwierdzenia,
iż jeden z przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad
przedsiębiorcą zależnym. Jak wynika wprost z powołanego przepisu UKK powiązanie musi
mieć również charakter kapitałowy, a nie wyłącznie osobowy. To przedsiębiorca, a nie osoba
fizyczna ma kontrolować w sposób bezpośredni lub pośredni innego przedsiębiorcę.
Mielibyśmy z taką sytuacją do czynienia np. gdyby RACEGUN posiadał udziały w BUOS.
Odwołujący nie wykazał, aby np. spółka RACEGUN, w której pan T. P. posiada połowę
udziałów zajmowała pozycję dominującą wobec wykonawcy BUOS. Co prawda zarząd
reprezentuje spółkę, jednak nie może on tego czynić w oderwaniu od decyzji udziałowców czy
akcjonariuszy.
Odwołujący zdaniem Izby nie podołał ciężarowi wykazania, że w przypadku
wskazanych dwóch wykonawców mamy do czynienia z grupą kapitałową oraz że doszło lub
mogło dojść do naruszenia konkurencji, w związku z czym nie było podstaw do wykluczenia
tych wykonawców z postępowania i odrzucenia ich ofert, ani też do wzywania ich do wyjaśnień
treści JEDZ oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 Izba wskazuje, że co prawda ustawodawca nie zdefiniował
pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej termin ten odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej
i nie pozwalająca przy zachowaniu reguł rynkowych na wykonanie umowy przez wykonawcę,
czyniąc je nieopłacalnym. W przedmiotowej sprawie istotne jest to, że mamy do czynienia z
dostawą gotowego produktu. Zauważyć należy, że oferty złożyło 8 wykonawców, przy czym
ocenie przez Zamawiającego podlegały 4 oferty. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny 3 wykonawców. W ocenie Izby wszyscy trzej wykonawcy podołali
wykazaniu, że są w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. VISMAG wbrew
twierdzeniom Odwołującego złożył obszerne wyjaśnienia wskazując na współpracę w zakresie
redystrybucji
produktów CANIK. Wskazał także na realną cenę detaliczną i hurtową
oferowanych przez niego produktów. BUOS również powołał się na możliwe do osiągnięcia
przez niego ceny wynikające z jego wieloletnich kontaktów handlowych producentem HS
Produkt. W złożonych wyjaśnieniach zawarł kalkulację wskazującą na realność zaoferowanej
ceny.
Wyjaśnienia WORKS 11 podobnie jak w przypadku pozostałych wykonawców zawierały
odniesienie do długoletniej współpracy z producentem oferowanych przez niego pistoletów
AREX. W wyjaśnieniach zawarł informację o kosztach pracowników, transportu, czy dostawy.
Wskazał także na uwzględnienie w złożonej ofercie zysku.
Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
wydanym w sprawie o sygn. 1040/23. Z
art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie
zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może
poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodowy. W
przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby, że
wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawców VISMAG, BUOS i WORKS
11 nie będzie możliwe.
Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 6A należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp:
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
(…)”
Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”
Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała przesłanka odrzucenia oferty
Zbrojowni określona powyższym przepisem.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w
Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ewentualne
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu
poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art.
224 ustawy
Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
(polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w
przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt
oferty
wydają się rażąco niskie. Przepis ten wprowadza również obligatoryjny wymóg wezwania
o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, jeśli
Z
amawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 ustawy
Pzp.
W przedmiotowej sprawie cena oferty złożonej przez Zbrojownię wynosi 9 028 940,46 zł
brutto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT wynosi 13 274 998,86 zł brutto.
Bezsporne w związku z tym jest, że oferta Zbrojowni obejmuje kwotę niższą o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług.
Zamawiający w związku z tym powinien był wezwać wykonawcę Zbrojownia do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Byłby zwolniony z tego obowiązku wyłącznie w
sytuacji, gdyby rozbieżność w cenie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Taka sytuacja nie występuje w przedmiotowej sprawie, ponieważ Zamawiający w
dokumentacji postępowania (np. w protokole) nie zawarł informacji o odstąpieniu od wezwania
Zbrojowni od wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że zarzut wskazany pod nr 6A odwołania jest w jej
ocenie zasadny.
Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ Zbrojownia nie złożyła w
ustawowym terminie
odwołania dotyczącego odrzucenia przez Zamawiającego oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. z uwagi na to, że treść oferty
złożonej przez Zbrojownię była niezgodna z warunkami zamówienia (brak funkcjonalności broni
określonej w SWZ).
Odnosząc się do zarzutu z nr 7 dotyczącego wymagań określonych w rozdziale IX ust. 1 pkt 2
SWZ w zakresie dotyczącym posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej
, w którym to postanowieniu Zamawiający określił, że uzna
warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada koncesję, o której mowa w art. 7
ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz w
Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów
materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie
koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888)
Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego
odnośnie obowiązku Zamawiającego wezwania VISMAG do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego – koncesji. Wspomniany art. 7 ust. 1, do którego referuje postawione
wymaganie stanowi, że:
„1. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
- wymaga uzyskania koncesji.
”
Jak słusznie zauważył Zamawiający, w dokumentacji postępowania nie określił on
wymaganego zakresu uprawnień tzn. czy wykonawca powinien posiadać koncesję na
wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czy na samo wytwarzanie lub sam
obrót. Akty
prawne powołane w SWZ wskazują jedynie na to, kiedy koncesja jest wymagana. Zdaniem Izby
odpowiedź udzielona na pytanie wykonawcy, na którą powołuje się Odwołujący nie stanowi
potwierdzenia, że Zamawiający wymaga koncesji zarówno w zakresie obrotu, jak i wytwarzania
broni. Zamawiający jedynie podtrzymał postanowienia zawarte w SWZ. Jak wynika z
utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwości w kwestii interpretacji
danego warunku udziału w postępowaniu należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, który
mógłby ewentualnie zostać obarczony negatywnymi tego konsekwencjami. W związku z tym
zdaniem Izby należy uznać, że działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie był on
zobowiązany do wzywania wykonawcy VISMAG do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego
– koncesji.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach
Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
………….................
…............................
…...........................