Sygn. akt: KIO 2534/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Anna Kuszel - Kowalczyk
Katarzyna Paprocka
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Everteam Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM
w Szczecinie
przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, Optima Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Everteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 926 zł 07 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00
gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Everteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Uniwersytecki Szpital Kliniczny
nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie kwotę 4 543 zł 07 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset czterdzieści trzy złote siedem groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….………
…………………….………
…………………….………
Sygn. akt: KIO 2534/24
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego
PUM w Szczecinie (
dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe usługi sprzątania
i
dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków
w obiektach USK - 1 PUM (w
ewnętrzny identyfikator: ZP-261-29/2024). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 92/2024
pod numerem 280788-2024 w dniu 13 maja 2024 r. Do
postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 18 lipca 2024 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever
Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Everteam Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Optima Care Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, Optima Cleaning Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Hospital Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”).
Odwołujący wskazał, że wskutek działania Zamawiającego naruszone zostały następujące
przepisy:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako: „u.z.n.k.”)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na przeniesieniu kosztów wykonania
usługi dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM wchodzących w zakres prawa opcji
do kosztów wykonania usług sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala
z
uwzględnieniem usług pomocniczych wchodzących w zakres zamówienia
podstawowego w celu zapewnienia sobie wyższego wynagrodzenia za zakres zamówienia
podstawowego, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej za zamówienie
wchodzące w zakres prawa opcji, co stanowi tzw. inżynierię cenową / manipulację cenową;
art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz, której istotny element - usługa dystrybucji posiłków w obiektach USK 1
PUM wchodzących w zakres prawa opcji - zawiera rażąco niską cenę;
ewentualnie
3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Przystępującego
ceny i jej istotnych elementów w postaci ceny za usługę dystrybucji posiłków w obiektach
USK -
1 PUM, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty tego
wykonawcy, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami
zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa,
a w
dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Przystępującego
ceny i jej istotnych elementów w postaci sposobu kalkulacji cen jednostkowych za m
usługi
sprzątania dotyczących strefy III i IV, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia, błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny
niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia
i
przepisach prawa, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty
Przystępującego złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie wezwania Przystępującego
do wyjaśnień wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie ceny i jej części składowych za świadczenie
usług dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM oraz cen jednostkowych za rn
usługi
sprzątania dotyczących poszczególnych stref. Odwołujący wniósł także o zasądzenie zwrotu
kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg faktur
przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący, po przedstawieniu opisu stanu faktycznego, zwrócił
uwagę w szczególności, że z opisu kryterium oceny ofert wynika, że dla tego kryterium ma
znaczenie nie tylko cena zamówienia podstawowego, ale również opcjonalnego.
Przystępującemu udało się uzyskać najwyższą liczbę punktów wyłącznie z uwagi na
drastyczne zaniżenie ceny brutto za zamówienie w ramach prawa opcji, którego Zamawiający
może w ogóle nie zlecić. W konsekwencji w postepowaniu dojdzie do sytuacji w której
Zamawiający de facto nie dokona wyboru oferty najtańszej (najkorzystniejszej
z u
względnieniem wszystkich kryteriów oceny ofert), gdyż oferta Przystępującego w zakresie
zamówienia podstawowego (gwarantowanego) jest znacząco droższa niż oferta
Odwołującego. W przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, będzie on
de facto płacił za realizację usługi w ramach zamówienia podstawowego więcej niż zaoferował
mu Odwołujący za ten sam zakres zamówienia. Już powyższa okoliczność, zdaniem
Odwołującego, powinna wywołać u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wobec czego
Zamawiający zobowiązany był do żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu istotnej części składowej jaką stanowi
zamówienie opcjonalne. W ocenie Odwołującego niepodważalnym jest, że usługa dystrybucji
posiłków w obiektach Zamawiającego jako zamówienie opcjonalne stanowi istotną część
składową całego zamówienia skoro miała ona wpływ na ostateczną wartość cen brutto
złożonych ofert, a w przypadku jej nieudzielenia przez Zamawiającego, dokonany przez niego
wybór będzie de facto niezgodny z przyjętymi przez niego kryteriami oceny ofert, gdyż oferta
Przystępującego na zakres podstawowy aż o 7 803 376,87 zł brutto przewyższa cenę z oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
stosunku do zamówienia opcjonalnego Odwołujący wskazał, że już chociażby rozbieżność
pomiędzy cenami oferty Przystępującego, a cenami pozostałych wykonawców dot. ceny za
opcję powinna wzbudzić wątpliwość Zamawiającego i skłonić go do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień tego istotnego składnika ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Cena oferty
Przystępującego za opcję odbiega o 35 % od średniej cen wszystkich ofert za zamówienie
opcjonalne. Już samo to powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo połączenie
tak dużej różnicy cenowej z bardzo istotnym zawyżeniem ceny za zamówienie podstawowe
powinno było skłonić Zamawiającego do refleksji i skutkować badaniem rażąco niskiej ceny
w
zakresie istotnego elementu wyceny jaką jest cena za zamówienie opcjonalne. Już na
pierwszy rzut oka widać, że oferta Przystępującego za zakres podstawowy jest dużo droższa
niż oferta Odwołującego, bo aż o 7 803 376,87 zł brutto. Odwołujący wskazał na art. 224 ust.
1 Pzp oraz orzecznictwo
odnoszące się do wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. Podkreślił, że nie można odmówić rangi istotności zakresowi usługi
polegającemu na dystrybucji posiłków skoro cena tej usługi miała wpływ na globalną cenę
oferty i wybór konkretnego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego zamówienie opcjonalne
spełnia warunki do zakwalifikowania jej jako taki istotny element ceny oferty zarówno z uwagi
na kluczowe znaczenie dla realizacji
zamówienia z uwagi na konieczność dostarczenia
posiłków pacjentom jak i ilościowy udział w zamówieniu, ponieważ wartość prawa opcji
w ofercie
Przystępującego wynosi niemalże 10,00% wartości całej oferty tego wykonawcy.
Ponadto
wyłącznie dzięki zaniżeniu ceny za zamówienie opcjonalne, Przystępującemu udało
się uzyskać zamówienie, zaś w sytuacji nie dokonania zlecenia przez Zamawiającego prawa
opcji, dojdzie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie zaoferował oferty
najkorzystniejszej, lecz ofertę o prawie 8 000 000,00 zł brutto droższą niż Odwołujący
w
sytuacji, gdy de facto decydującym kryterium była cena.
Następnie Odwołujący odniósł się do postanowień dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, w tym Rozdziału XX SWZ (pkt 1, 3-7, 11-13), podkreślając, że czas wydawania
poszczególnych posiłków pacjentom na terenie szpitala został przez Zamawiającego
jednoznacznie określony jako konkretne przedziały czasowe, w których należy zrealizować
dystrybucję posiłków do chorych. Następnie po stronie wykonawcy leży odbiór brudnych
na
czyń. Z treści opisu przedmiotu zamówienia wynika, że dystrybucja posiłków odbywać się
będzie w 3 lokalizacjach Zamawiającego, zaś wszystkie posiłki będą do odbioru z kuchni
centralnej zlokalizowanej przy ul. Unii Lubelskiej 1 w Szczecinie. Oznacza to obow
iązek
przewiezienia przez wykonawcę posiłków z kuchni centralnej pomiędzy wszystkie lokalizacje
do kuchni oddziałowych: przy ulicy Unii Lubelskiej 1 w Szczecinie; - przy ulicy Broniewskiego
26 w Szczecinie; - przy ulicy Siedleckiej 2 w Policach.
Odwołujący wskazał, że odległość
pomiędzy ul. Unii Lubelskiej 1, a ul. Broniewskiego 26 wynosi minimum 3,00 km (w zależności
od trasy przejazdu, wskazane 3,00 km to trasa najkrótsza) lub 2,80 km pieszo (pokonanie tej
trasy zajmuje 35 minut). O
dległość pomiędzy ul. Unii Lubelskiej 1, a ul. Siedlecką 2 w Policach
wynosi już 22,00 km (w zależności od trasy przejazdu, wskazane 22,00 km to trasa najkrótsza).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca będzie musiał trzy razy dziennie
odbierać posiłki z kuchni centralnej w celu ich dystrybucji do kuchni oddziałowych. Z uwagi na
odległość oraz zasady dot. dystrybucji posiłków, będą one odbywać się za pomocą
odpowiedniego pojazdu do jego transportu. Przewóz posiłków za pomocą wózków
kuchennych z kuchni centralnej do sied
ziby na ul. Broniewskiego uniemożliwiałby chociażby
zachowanie odpowiedniej temperatury posiłków. Z kolei z kuchni oddziałowych do pacjentów
posiłki będą wydawane pacjentom aż 6 razy dziennie w ściśle określonych godzinach (od 8.00
do 20.30) co wymaga nie tylko dobrej organizacji pracy, ale także zaangażowania
odpowiedniej liczby personelu, który zagwarantuje dystrybucję posiłków do wszystkich
pacjentów na oddziałach w wyznaczonym czasie, z zachowaniem ich temperatury oraz będzie
posiadał odpowiednie przeszkolenie (znajomość diet obowiązujących w danym oddziale,
zasad dystrybucji posiłków, zasad bhp dot. żywności) oraz aktualne zaświadczenia badań
okresowych, zaświadczenia do celów sanitarno-epidemiologicznych. Czas wydawania
posiłków skutkuje koniecznością zatrudnienia minimum 2 osób na każdym oddziale
z
kuchenką (tj. jedna osoba na zmianie), a świadczenie usługi 7 dni w tygodniu dodatkowo
zwiększa wymagana etatyzację, z uwagi na normy czasu pracy jakie obowiązują osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę (Zamawiający wskazał w OPZ, że osoby
świadczące usługę dystrybucji posiłków muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę).
Wynika to również z faktu, że godziny wydawania posiłków pacjentom i ich przedziały czasowe
są krótkie, posiłki muszą być uprzednio dowiezione z kuchni centralnej do kuchenek
oddziałowych, następnie po posiłku następuje zebranie brudnych naczyń, ich mycie ręczne
a
następnie wyparzanie, przygotowywanie do odbioru i wydania kolejnego posiłku, ponadto
OPZ
wymaga w międzyczasie mycia i dezynfekcji poszczególnych elementów kuchenek
oddziałowych (w tym np. wózków transportowych, umywalek po każdym użyciu), zatem nie
jest możliwe zatrudnienie mniejszej liczby personelu niż wskazana przez Odwołującego liczba
minimalna.
Kolejnym cenotwórczym elementem realizacji zamówienia opcjonalnego jest w ocenie
Odwołującego koszt odzieży jednodyżurowej pobieranej od zamawiającego, której koszty
zostały wykazane przez Zamawiającego w ust. 9 opisu przedmiotu zamówienia, jak również
koszty jej prania, które są wskazane w OPZ, a także koszt zakupu czepków, fartuchów
i
rękawic. Odwołujący wskazał na pkt 9, 11, 13 i 14 rozdziału dotyczącego opcji w OPZ oraz
podkreślił, że Zamawiający zastrzegł, że wykonawca nie może kierować do realizacji
z
amówienia opcjonalnego tego samego personelu, który skieruje do realizacji zamówienia
podstawowego, wobec czego w
celu realizacji opcji wykonawca musi pozyskać odrębny
personel spełniający wymagania postawione przez Zamawiającego.
Podsumowując powyższe składniki kosztowe, Odwołujący wskazał, że cena zamówienia
opcjonalnego została przez Konsorcjum Impel skalkulowana w sposób, który nie zapewnia
nawet pokrycia podstawowych ponoszonych na realizację tej części zamówienia kosztów.
Konsorcjum Impel zaproponowało realizację zamówienia w kwocie 6 923 000,00 zł brutto.
Z
uwagi na fakt, że wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazywania cen netto i stawki
podatku VAT, jak również zaniechanie wezwania przez zamawiającego do wyjaśnienia
sposobu
kalkulacji ceny Odwołujący nie jest w stanie na tym etapie ocenić kwestii
prawidłowości kalkulacji Przystępującego w tym zakresie. Jednak nawet przyjmując
korzystniejsze założenie, że kwota 6 923 000,00 zł za realizację prawa opcji stanowi kwotę
netto, to również nie pokrywa ona podstawowych minimalnych kosztów realizacji zamówienia
opcjonalnego, nie wspominając o takich elementach jak zysk czy marża.
Odwołujący wskazał, że same minimalne koszty zatrudnienia (liczone nawet
z
uwzględnieniem dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych) i minimalną
rezerwą chorobowo urlopową przekraczają kwotę 330 000 zł netto miesięcznie. Dodatkowo
minimalne koszty związane z zapewnieniem odzieży, środków ochrony osobistej, prania,
chem
ii i dezynfekcji oraz transportu zgodnie z opisem Zamawiającego, przekraczają kwotę 34
tys. zł, co łącznie daje minimalną kwotę 364 892,28 zł miesięcznie (8 392 522,53 zł za całość
zamówienia) zaś oferta Przystępującego wynosi 301 000,00 zł miesięcznie (6 923 000,00 zł
za całość opcji), co wprost wskazuje na oczywiste wątpliwości dotyczące sposobu kalkulacji
ten ceny i możliwość przerzucenia części jej elementów do zamówienia podstawowego.
Przyjmując założenie, że zamówienie zostanie wykonane wyłącznie przez pracowników
pełnosprawnych miesięczna kwota za realizację zamówienia wzrasta do 401 693,74 zł (9 238
956,13 zł za całość opcji). Minimalna liczba etatów została ustalona z uwzględnieniem ilości
oddziałów oraz czasu wydawania posiłków pacjentom, czasu odbierania ich z kuchni
centralnej i konieczności zbierania naczyń po posiłkach, ilości łózek na poszczególnych
oddziałach, co przekłada się na konieczność zaangażowania personelu wykonawcy,
Odwołujący zaznaczył, że nie doliczał w ww. minimalnej kalkulacji innych kosztów związanych
z realizacją zamówienia takich jak np. opłaty na PPK, czy też inne świadczenia które mogą
przysługiwać pracownikom (odprawy emerytalne) jak również nie uwzględnił w tej minimalnej
kalkulacji zysku i rezerw, wskazując jedynie minimalne koszty których oferta Konsorcjum Impel
nie pokrywa.
Odwołujący do odwołania załączył dowód w postaci tabeli z kalkulacjami na
wykazanie faktu
faktycznych minimalnych kosztów realizacji zamówienia opcjonalnego, która
stanowi załącznik do odwołania. Koszty środków chemicznych i dezynfekcyjnych zostały
wyliczone w oparciu o podane przez Zamawiającego średniomiesięczne zużycie.
Odwołujący podniósł, że Przystępujący zaniżając cenę za realizację prawa opcji nie tylko
zaoferował rażąco niska cenę za realizację istotnej części składowej zamówienia ale zapewnił
sobie również wyższe wynagrodzenie za zakres podstawowy, który zostanie mu udzielony
w
ramach zamówienia. Sposób kalkulacji ceny zastosowany przez Przystępującego
w
zakresie dotyczącym cen za zakres podstawowy i opcjonalny wskazuje na dopuszczenie
się przez tego wykonawcę tzw. inżynierii cenowej/manipulacji cenowej. Inżynieria
cenowa/manipulacja cenowa jest nieuczciwym działaniem wykonawcy, który we własnym
interesie, celem uzyskania większego zysku z realizacji zamówienia zawyża cenę
gwarantowanej części zamówienia jednocześnie zaniżając cenę części zamówienia, której
zapłata uzależniona jest od okoliczności przyszłych i niepewnych. Celem zastosowanej przez
Przystępującego „optymalizacji” było uzyskanie wyższego wynagrodzenia za zakres
podstawowy zamówienia, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. Odwołujący podkreślił, że działanie to prowadzi do wynaturzeń
pozbawiających system zamówień publicznych ekonomicznego sensu, jak również narusza to
interes innych
przedsiębiorców. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
Przystępującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia za wyższym wynagrodzeniem. Ponieważ
taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny
za poszczególne usługi tj. za zakres podstawowy i opcjonalny, a więc zgodnie z oczekiwaniami
Z
amawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji w przypadku wyboru ich oferty jako
najkorzystniejszej i sytuacji,
w której Zamawiający nie dokona zlecenia zakresu opcjonalnego.
niewątpliwym jest. że działanie Przystępującego prowadzi do naruszenia interesów
finansowych
Zamawiającego. a tym samym dyscypliny finansów publicznych. W konsekwencji
powyższego doszło do sytuacji, w której wobec zawyżenia ceny zakresu podstawowego,
Zamawiający dokonał wyboru oferty droższej. Odwołujący zwrócił uwagę, że wycena
zamówienia podstawowego przez Przystępującego odbiega znacznie od wycen zakresu
podstawowego przez pozostałych dwóch wykonawców, co tylko potwierdza, że cena ta została
celowo zawyżona, aby nieuczciwie uzyskać zamówienie.
Powyższe okoliczności powinny w ocenie Odwołującego skutkować odrzuceniem oferty
Przystępującego. Wykazane działanie wykonawcy świadczy po pierwsze, o braku rzetelności
w sposobie kalkulacji ceny oferty, skoro cena ta w ww. pozycjach jest oderwana od realiów
rynkowych. Po drugie, świadczy o dokonaniu przez ww. wykonawcę manipulacji cenowej
mającej na celu uzyskanie zamówienia i zysków z wykorzystaniem takich a nie innych
przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, bo w przedmiotowej sprawie
is
totne znaczenie dla możliwości zastosowania przerzucenia kosztów z zakresu opcjonalnego
do zakresu podstawowego ma sposób skonstruowania kryterium cenowego przez
Zamawiającego, który punktował całkowitą cenę brutto (zakres podstawowy i opcję), nie
różnicując czy znaczenie ma cena zakresu podstawowego czy opcjonalnego. Powyższe
stanowi zatem działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego skutkiem jest zagrożenie dla
interesów zarówno innego przedsiębiorcy - poprzez stworzenie sytuacji naruszającej zasady
u
czciwej konkurencji, jak i klienta, czyli zamawiającego - który został narażony na wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą droższą (w tym zakresie przywołano
dodatkowo orzecznictwo). Odwołujący podkreślił, że już sama potencjalna możliwość
manipulacji cenowej powinna skutkować stwierdzeniem zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji i odrzuceniem oferty.
Nie można w ocenie Odwołującego również uznać za
wystarczające wyjaśnienie nieprzerzucania kosztów zapewnienie ze strony wykonawcy że nie
przeniósł części kosztów z zamówienia opcjonalnego do kosztów zamówienia podstawowego.
W dalszej części odwołania przedstawiono uzasadnienie dla zarzutu nr 4 odwołania,
dotyczącego cen jednostkowych za m
sprzątanej powierzchni w zakresie podstawowym
zamówienia.
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o odrzucenie odwołania w całości, względnie o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że Odwołujący dostrzegł czyn
nieuczciwej konkurencji
już w samej konstrukcji kryterium ceny składającego się jednolicie
z
zamówienia podstawowego i opcji. Upatrując źródeł nieuczciwej konkurencji Odwołujący
winien zatem kwestionować konstrukcję kryterium ceny już na etapie zamieszczenia SWZ na
stronie internetowej Zamawiającego. SWZ została zamieszczona na tej stronie w dniu 13 maja
2024 r. Termin na kwestionowanie konstrukcji kryterium ceny, jako źródła czynu nieuczciwej
konkurencji upłynął zatem 23 maja 2024 r. z końcem tego dnia. Odwołanie już z tej przyczyny
w zakresie zarzutu czynu nieuc
zciwej konkurencji powinno być odrzucone.
Dalej Zamawiający podniósł, że Odwołujący stawia zarzut, iż część zamówienia objęta
opcją w ofercie Przystępującego jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący
formułuje tu pod adresem Zamawiającego szereg obowiązków, których Zamawiający rzekomo
nie dopełnił, a dopełnienie ich miałoby ponoć ujawnić rażące niedoszacowanie oferty
Konsorcjum w zakresie zamówienia objętym opcją. Odwołujący wskazuje tu jako podstawę
obowiązku Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zdaje się jednak nie
dostr
zegać, że przepis ten w istocie nie stawia przed Zamawiającym żądnego kategorycznego
obowiązku, a odwołuje się głównie do jego wewnętrznego przekonania co do tego, czy cena,
lub jej wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentach zamówienia. Zamawiający powołał się na orzecznictwo dotyczące art. 224
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył ponadto, że Odwołujący odnosi się wyłącznie do
art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp z ewidentnym pominięciem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, co wydaje
się być czytelne co do intencji. Pominięty przez Odwołującego art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie
odnosi się bowiem do tego co w istocie kwestionuje Odwołujący, czyli do części ceny, lecz
odnosi się do czegoś innego, czyli do całości ceny. Wszystkie zarzuty Odwołującego oparte
o przewidziane w art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp wyliczenia średnich arytmetycznych i progu 30%
nie mają zatem żadnego legalnego zastosowania do tego co jest przedmiotem zarzutu, czyli
rzekomego zaniżenia przez Przystępującego ceny za cześć zamówienia objętą prawem opcji
(Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo).
Zamawiający podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp ma zastosowanie do części ceny (do czego oczywiście zastosowania nie ma), to i tak
należy zauważyć, iż wyliczenia poczynione (i to błędnie) przez Odwołującego i tak prowadzą
jedynie do tego, że stwierdzają różnicę pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert obniżoną
o
30%, a ceną za część zamówienia objętą prawem opcji zaoferowaną przez Przystępującego
w wysokości jedynie 21 tyś zł/m-c. W skali zamówienia, którego wartość zbliża się do poziomu
100 mln zł taką różnicę należy zdecydowanie określić jako znikomą. Znikomość różnicy
prowadzi natomiast do wniosku o braku zaniżenia nawet części ceny oferty. W tym zakresie
Zamawiający również przywołał orzecznictwo. W kwestii błędnych wyliczeń przedstawionych
w odwołaniu odnoszących się do części zamówienia objętego prawem opcji Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący popełnił w tym zakresie dwa zasadnicze błędy, które doprowadziły do
istotnego zawyżenia ceny. Po pierwsze Odwołujący zawyżył znacznie ilość etatów
koniecznych do obsłużenia zadania związanego z dystrybucją posiłków. Odwołujący przyjął tu
bo
wiem liczbę 65,25 etatu. U Zmawiającego zadanie to wykonuje aktualnie 40 osób. Biorąc
pod
uwagę spodziewane wyższe zdolności organizacyjne firm zewnętrznych należy się
spodziewać konieczności zatrudnienia na poziomie co najwyżej takim, jaki występuje
u
Zamawiającego. Dodatkowo zaznaczył, iż podmioty zewnętrzne w stosunku do
Zamawiającego nie są obarczone koniecznością utrzymania znacząco wyższego niż rynkowy
poziomu wynagrodzeń wynikającego z ustawy z dnia 8 czerwca 2017 r. o sposobie ustalania
najniższego wynagrodzenia zasadniczego niektórych pracowników zatrudnionych
w podmiotach leczniczych (Dz. U. 2022.2139 t.j.).
Po drugie Odwołujący nie dostrzegł
odpowiedzi na pytanie nr 122 dnia 14 czerwca 2024 r., w którym Zamawiający jednoznacznie
stwierdzi, iż „Transport posiłków jest po stronie Zamawiającego”. Odwołujący wliczył natomiast
koszt tego transportu do kosztów wykonania zamówienia w zakresie objętym prawem opcji,
czym zawyżył koszty. Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana
przez
Przystępującego za cześć zamówienia objętą prawem opcji nie wydawała się
Zamawiającemu, ani zaniżona, ani ustalona na poziomie, który nie zapewniałby prawidłowego
wykonania zamówienia, stąd wzywanie Przystępującego do wyjaśnień dotyczących tej ceny
nie było, ani potrzebne, ani dopuszczalne.
Odnosząc się do zarzutu dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji polegającego na rzekomym przeniesieniu części kosztu wykonania zamówienia
objętego prawem opcji do zamówienia podstawowego Zamawiający stwierdził, iż
Przystępujący nie określając ceny za tą część zamówienia jako ceny rażąco niskiej (co
wykazano powyżej) nie mogło tak opisanego czynu się dopuścić i to niezależnie od tego czy
stanowi on w istocie czyn nieuczciwej konkurencji, czy też nie. Zamawiający dodał, że u.z.n.k.
nie przewiduje wprost jako takiego czynu polegającego na zastosowaniu inżynierii cenowej.
Katalog czynów nieuczciwej konkurencji z racji brzmienia art. 3 tej ustawy nie jest wprawdzie
zamknięty, niemniej Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący określając cenę za cześć
zamówienia objętą prawem opcji postąpiło niezgodnie z prawem lub dobrymi obyczajami.
Szereg dalszych dywagacji Odwołującego odnoszących się do rzekomego pokrzywdzenia
innych wykonawców i samego Zamawiającego uciąć powinno stwierdzenie Zamawiającego,
iż już na chwilę obecną jest on stanowczo zdecydowany do wyboru opcji zważywszy na jej
cenę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konstrukcji ceny w podstawowym zakresie
zamówienia, Zamawiający wskazał, że SWZ nie narzucała żadnego sposobu kalkulacji cen
za wykonanie usługi utrzymania 1 m2 powierzchni w określonej strefie. SWZ nie narzucała też
żadnych relacji pomiędzy cenami za 1 m2 w poszczególnych strefach. Nie ma zatem żadnego
prawnego powodu do kwestion
owania sposobu skalkulowania ceny za zamówienia
podstawowe w ofercie
Przystępującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że ceny
jednostkowe nie po
dlegają badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. złożył oświadczenie procesowe
o
wycofaniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 4, dotyczącego sposobu kalkulacji cen
jednostkowych za m
usługi sprzątania w ramach zamówienia podstawowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, Optima Cleaning
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu.
W związku ze złożonym przez Odwołującego oświadczeniem procesowym o wycofaniu
zarzutu nr 4 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia
zaoferowanej w ofercie
Przystępującego ceny i jej istotnych elementów w postaci sposobu
kalkulacji cen jednostkowych za m
usługi sprzątania dotyczących strefy III i IV (zamówienie
podstawowe), Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego
przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z wniesieniem
odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku
wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to
na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus
, może także zrezygnować z popierania części
zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania
w
części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym
zakresie.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z taką sytuacją
nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący objął zakresem zaskarżenia
czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dokonaną 15 lipca 2024 r.
oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie
wniesione w dniu 18 lipca 2024 r. było zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem
ustawowego 10-
dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ok
oliczność, że w ramach podniesionej w odwołaniu argumentacji Odwołujący wskazał na
sposób skonstruowania kryterium oceny oferty w SWZ nie powoduje, że przedmiotem
zaskarżenia objęto treść dokumentów zamówienia, a w konsekwentnej nie powoduje, że
odwołanie jest spóźnione. Izba wskazuje, że po pierwsze Odwołujący - wbrew stanowisku
Zamawiającego – nie dostrzegał czynu nieuczciwej konkurencji w sposobie sformułowania
kryterium oceny ofert, lecz w tym, że Przystępujący zaniżył koszty zamówienia opcjonalnego,
po drugie zaś nawet gdyby uznać, że Odwołujący swoją argumentacją podważał zgodność
z
ustawą Pzp ustalonych kryteriów oceny ofert, to za spóźnioną należałoby uznać tą
argumentację, a nie odwołanie jako takie.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył drugą w kolejności
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i który w ramach wniesionego odwołania dąży do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy wykaza
ł, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba
rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami,
oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba d
opuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania
(załącznik nr 5 - kalkulacja minimalnych kosztów wykonania zamówienia) oraz złożonych
przez Odwołującego na rozprawie tj.;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Radziejowie;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Wieluniu;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Kościanie;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Powiatowe Centrum Zdrowia
w Kamiennej Górze;
− wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Specjalistyczny Szpital Miejski
w Toruniu;
− wniosek o wszczęcie postępowania z dnia 29 marca 2024 r.;
− opracowanie dotyczące zróżnicowanych sposobów dystrybucji posiłków w szpitalach wraz
z zestawieniem
różnic co do przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych
przez ww. szpitale;
na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego
w
odwołaniu oraz do protokołu rozprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj.:
− załącznik nr 4 - tabela porównująca wynagrodzenie za aktualne realizowane zamówienie
z wynagrodzeniem wyliczonym na podstawie stawek zaoferowanych w p
ostępowaniu;
− załącznik nr 5a – 5d - dokumenty stanowiące materiały źródłowe do ww. tabeli;
− załącznik nr 6 - opis przedmiotu zamówienia na „Kompleksowe usługi: sprzątania,
dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w obiektach
SPSK Nr 1 PUM” z 13 lipca 2022 r.;
− załącznik nr 6a - protokoły z wizji lokalnych odbytych w ramach Postępowania
− załącznik nr 7a i 7b - tabele zawierająca stawki rynkowe z postępowań o udzielenie
zamówienia na wyżywienie pacjentów (przygotowanie posiłku i dystrybucja) wraz
z
materiałami źródłowymi (załącznik nr 7c);
− załącznik nr 8 - faktura nr FVCU/121/01/2024 wystawiona przez CATERMED Sp. z o.o.;
− załącznik nr 9 - tabela obrazująca zakres zamówień na wyżywienie pacjentów
(przygotowanie posiłku i dystrybucja);
− załącznik nr 10 - kalkulacja kosztowa dla usługi dystrybucji posiłków (10a) wraz
z
materiałami źródłowymi (10b-10d);
na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Przystępującego
w
piśmie procesowym oraz do protokołu rozprawy.
Izba za nieskuteczne uznała zastrzeżenie przez Przystępującego części ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (załączniki 5a-5d oraz 10a-10e), stwierdzając,
że uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego było ogólne i nie wykazywało
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji. Przystępujący podtrzymał ww. wnioski dowodowe, godząc się na
ujawnienie informacji uprzednio zastrzeżonych, wobec czego załączniki nr 5a-5d oraz 10a-
10e do pisma Przystępującego zostały przekazane Odwołującemu na posiedzeniu, celem
zachowania zasady jawności postępowania odwoławczego.
Izba
ustaliła, co następuje:
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są Kompleksowe usługi:
sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją
dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM.
W Rozdziale V SWZ Zamawiający ustanowił możliwość odbycia przez wykonawców wizji
lokalnej i sprawdzenia dokumentów dostępnych na miejscu u Zamawiającego. Wskazał, że
w
izja lokalna będzie podzielona na trzy tury, ze względu na rozmieszczenie budynków.
W Rozdziale XVIII SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w postaci Ceny (60%)
oraz Terminu płatności (40%). W zakresie kryterium Ceny wskazał, że cena to wartość brutto
z formularza Oferty wraz z opcją.
Zamawiający w Rozdziale XXI pkt 7 SWZ wskazał, że przed podpisaniem umowy
Zamawiający oświadczy Wykonawcy, czy skorzysta z opcji.
W Rozdziale XXIV SWZ zawarto opis przedmiotu zamówienia. W Rozdziale XX OPZ
zawarto następujące informacje dotyczące zakresu opcji:
Planowane uruchomienie opcji nastąpi dnia 01.01.2025 r.
Rozwożenie posiłków na sale chorych oraz zebranie brudnych naczyń i sztućców po
posiłkach we wszystkie dni tygodnia. Średnia ilość pacjentów w skali jednego dnia wynosi:
przy ulicy Unii Lubelskiej 1 w Szczecinie: ok.400 osób (szacunkowy metraż kuchenek
oddziałowych: 234,92 m²), - przy ulicy Broniewskiego 26 w Szczecinie: ok 60 osób
(szacunkowy
metraż kuchenek oddziałowych: 169,97 m²); - przy ulicy Siedleckiej 2
w
Policach: ok. 120 osób (szacunkowy metraż kuchenek oddziałowych: 265,43 m²).
Dystrybucja posiłków winna odbywać się następująco: kuchnia centralna – kuchenki
oddziałowe – pacjent.
Posiłki dla pacjentów wydawane są w następujących godzinach: Śniadanie- 8:00- 9:00, II
Śniadanie- 10:00-10:30, Obiad- 13:00-14:00, Podwieczorek- 16:00-16:30, Kolacja- 17:30-
Posiłek nocny- 20:30.
Kuchnia centralna wydaje posiłki dla oddziałów w godzinach: Śniadanie I i II od godziny
7:00 do 8:00, Obiad od godziny 12:00 do 13:00,
Podwieczorek z kolacją i posiłkiem nocnym
od 15:00 do 16:00.
Poddane godziny wydawania posiłków mogą ulec zmianie.
Personel wydający posiłki musi znać diety obowiązujące w danym oddziale oraz zasady
dystrybucji posiłków.
Pracownicy musza posiadać aktualne zaświadczenia badań okresowych, zaświadczenia
do celów sanitarno – epidemiologicznych.
Personel Wykonawcy prowadzący kuchenki oddziałowe i dystrybucję posiłków
zobowiązany jest do noszenia odzieży jednodyżurowej Zamawiającego, za którą
Wykonawca będzie obciążony kosztami. Rozliczenie za używanie odzieży będzie
następowało w okresach miesięcznych na podstawie wystawionej przez Zamawiającego
noty.
W sytuacji kiedy użytkowanie będzie odbywać się wspólnie z personelem szpitalnym
i odzież będzie razem oddawana do magazynu bielizny, koszt, będzie rozliczany na
podstawie comiesięcznych grafików dostarczonych przez Wykonawcę, potwierdzających
tym samym ilość pracowników, którzy użytkowali odzież jednodyżurową i operacyjną.
Wykonawca będzie ponosił koszt za użytkowanie w wysokości ustalonej na podstawie
stawek wskazanych w umowie Szpitala na pranie bielizny, powiększonej o koszt zużycia
odzieży jednodyżurowej i operacyjnej (waga jednej sztuki bluzy to 0,2 kg, jednej sztuki
sp
odni to 0,2 kg, czas użytkowania: 24 m-ce). Na dzień ogłoszenia postępowania koszt za
pranie odzieży wynosi 3,65 zł brutto/ kg (dane na dzień 21.02.2024), a całkowity koszt za
użytkowanie to 13,21 zł brutto/kg.
Natomiast w momencie pobierania i zdawania odzieży
przy użyciu szafy
dystrybucyjnej oraz przy wydawaniu określonej ilości odzieży
za
potwierdzeniem np. przez Kierownika Kuchni, koszt będzie rozliczany na podstawie
wydruku z szafy dystrybucyjnej/kwitów z magazyny bielizny, potwierdzając tym samym
ilość pobranych sztuk odzieży. Koszt jednej sztuki bluzy lub spodni na dzień ogłoszenia
post
ępowania wynosi 2,64 zł brutto. W trakcie dystrybucji posiłków w oddziałach Personel
Wykonawcy musi używać również dodatkowe fartuchy ochronne (białe), czepki i rękawiczki
foliowe zapewniane przez Wykonawcę ( i zaakceptowane przez Zamawiającego)
we
własnym zakresie.
Podczas wydawania posiłków pracownicy bezwzględnie muszą przestrzegać zasad
higieny i bezpieczeństwa żywności, dbać o estetyczne podanie potrawy.
Utrzymanie należytej czystości kuchenek oddziałowych: dbanie o czystość ścian, podłóg,
zlewozmywaków, lodówek, mebli kuchennych, kuchenek elektrycznych, wyparzaczy,
zmywarek, termosów, wózków do transportu żywności, itp.
Personel do dystrybucji posiłków musi być inny niż personel do sprzątania, zabrania się
rotacji pracowników pomiędzy personelem sprzątającym a personelem zajmującym się
dystrybucją posiłków.
Zapewnienie odpowiedniej ilości i jakość środków do utrzymania czystości i dezynfekcji
(uzgodnione z Zamawiającym), a w szczególności:
a)
zakup środków myjąco-czyszczących, które powinny cechować się wysoką
skutecznością mycia; łatwością wypłukiwania się z mytej powierzchni i sprzętu
stosowanego do sprzątania; brakiem ujemnego wpływu na myte powierzchnie;
brakiem toksyczności - na zdrowie personelu i pacjentów; brakiem ujemnego wpływu
na środowisko naturalne.
b)
zapewnienie preparatów myjących między innymi: do mycia zastawy stołowej
i szklanej, do czyszczenia powierzchni ze stali nierdzewnej, do mycia
zlewozmywaków, blatów, do powierzchni metalowych
c)
zakup środków dezynfekcyjnych: preparaty dezynfekcyjne muszą posiadać aktualne
ulotki oraz karty charakterystyki.
Szacunkowe średniomiesięczne ilości zużytych preparatów:
− Alkaliczny koncentrat do mycia zastawy stołowej i szklanej, sztućców oraz sprzętu
kuchennego w zmywarkach przemysłowych i myjniach gastronomicznych, nie
zawierający chloru i fosforanów, dostosowany do przygotowania z wody
wodociągowej – 280 L/mies.
− Preparat nabłyszczający do płukania naczyń i szkła w zmywarkach
gastronomicznych i przemysłowych, nadaje połysk, nie pozostawia smug
i
zacieków. Wymaga automatycznego dozowania- 280 L/mies.
− Kwaśny preparat do odkamieniania ( usuwania osadów mineralnych) zmywarek
i
innych urządzeń gastronomicznych ( bemary, termosy, czajniki, piece, kotły) –
5L/mies.
− Produkt myjący i dezynfekujący, przeznaczony do czyszczenia i dezynfekcji
powierzchni w kuchni, proces manualny. Zawartość środków powierzchniowo
czynnych oraz
dezynfekujących - 20 L/mies.
− Uniwersalny środek do czyszczenia kuchni i posadzek, zawierający etery glikolu
dipropylenowego
– 10 L/mies.
− Preparat do ręcznego mycia naczyń, zawierający anionowe środki powierzchniowo
czynne mniejsze/równe 15% - 20 L/mies.
− Mleczko do czyszczenia powierzchni w kuchni ( czyszczenie zlewozmywaków,
blatów, sprzętów kuchennych i powierzchni zmywalnych. Zawartość niejonowych
środków powierzchniowo czynnych mniej niż 5% - 15 L/mies.
− Środek czyszcząco-nabłyszczający do powierzchni metalowych – 15 L/mies.
− Preparat do dezynfekcji powierzchni mających kontakt z żywnością oraz urządzeń
gastronomicznych: lodówek i ich wyposażenia, krajalnic, maszynek do mielenia
mięsa, blatów roboczych, taśm produkcyjnych itp. – 15 L/mies.
− Proszek do usuwania osadów po kawie i herbacie, zawierający związki wybielające
na bazie tlenu - 15 kg/mies.
Zakres czynności personelu odnośnie utrzymania czystości w kuchniach oddziałowych:
Lp.
Powierzchnia i wyposażenie
Mycie/ dezynfekcja
1 raz
dziennie
2 razy
dziennie
Inna
częstotliwość
Podłogi
X
w razie potrzeb
Ściany, glazura i lampy przyścienne
1 raz
w tygodniu
Okna
1 raz na kwartał
Drzwi, grzejniki
1 raz
w tygodniu
Obudowy lamp
sufitowych
1 raz w
miesiącu
Kosze na odpady -
opróżnianie
X
Stoły, blaty, klamki
X
w razie potrzeb
Umywalki, zlewy
przy każdym
użyciu
Utrzymanie czystości sztućców,
garnków, talerzy, kubków
po każdym
użyciu
Lodówka
1 raz
w tygodniu
Szuflady, szafki
X
Kuchenka mikrofalowa/ zmywarka
X
Meble z zewnątrz
X
Wózki do transportu posiłków
po każdym
użyciu
W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania ceny
jednostkowej brutto za
utrzymanie czystości jednego metra kwadratowego powierzchni w okresie jednego miesiąca
w poszczególnych strefach,
c
ałkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości (cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w Rozdziale
XV OPZ stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1 – brutto PLN/ 24 m-cy), wartości opcji
(dystrybucja posiłków w Rozdziale XX OPZ stanowiącego Rozdział XXIV SWZ - brutto PLN/
23 m-cy
) oraz całkowitej wartości oferty brutto (zakres podstawowy i opcja).
W § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazano, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany
rodzaju i ilości powierzchni do utrzymania w czystości w przypadku pomieszczeń
remontowanych i przylegających do remontowanych, modernizacji, przebudowy, zmian
organizacyjnych itp. Zmiana taka nastąpi na podstawie jednostronnego pisemnego
oświadczenia Zamawiającego i będzie skuteczna od początku najbliższego miesiąca
kalendarzowego. Wykonawca nie będzie wnosił w stosunku do zamawiającego żadnych
zastrzeżeń z tego tytułu, przyczyn Zamawiający zapewnia, iż ewentualne ograniczenie
zakresu zamówienia nie przekroczy w żadnym wypadku 30 % zakresu zamówienia
istniejącego na dzień zawarcia umowy.
Ponadto Izba ustaliła, że w ramach wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 102 określił zakres czynności w procesie dystrybucji posiłków w następujący
sposób: 1. Organizacja transportu zewnętrznego oraz wewnętrznego (dystrybucja posiłków
według zatwierdzonego harmonogramu; zapewnienie odpowiednich warunków transportu (np.
utrzymanie ciepła); 2. Dostawa na oddziały/kliniki; 3. Serwowanie posiłków na
oddziałach/klinikach zgodnie z procedurami HACCP; 4. Czynności porządkowe: codzienne
sprz
ątanie po każdym posiłku (zbieranie naczyń; mycie i dezynfekcja naczyń kuchennych oraz
wózków transportowych; sprzątanie kuchenki oddziałowej); 5. Segregacja odpadów po
konsumpcyjnych. W odpowiedzi na pytanie nr 103 Zamawiający wskazał, że zapewnienie
spr
zętu do dystrybucji posiłków jest po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr
Zamawiający wskazał, że transport posiłków jest po stronie Zamawiającego.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Konsorcjum Izan+ i Naprzód Hospital z ceną
całkowitą 86 907 428,30 zł po poprawieniu omyłek (zakres podstawowy: 76 051 428,30 zł,
opcja: 10 856
000,00 zł), oferta Przystępującego z ceną całkowitą 73 365 204,22 zł (zakres
podstawowy: 66 442
204,22 zł, opcja: 6 923 000,00 zł), oferta Odwołującego z ceną całkowitą
010,05 zł po poprawieniu omyłek (zakres podstawowy: 59 800 329,39 zł, opcja:
680,66 zł). Wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam termin płatności, będący drugim
z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, należy
wskazać, że zgodnie z:
− art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
− art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
− art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu;
− art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;
− art. 239 ust. 2 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej
ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków,
w
których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także
działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 – 17g u.z.n.k., jeżeli tylko
odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji
w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1
u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza
przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie określonego
czynu za czyn nieuczciwej konkuren
cji wymaga ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ww. ustawy.
Izba podkreśla, że ciężar wykazania, że działanie Przystępującego wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji s
poczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności
wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
Po pierwsze
Odwołujący swoją tezę o złożeniu przez Przystępującego oferty
w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji opierał na założeniu, że Przystępujący dokonał
przeniesienia
kosztów wykonania usługi dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM
wchodzących w zakres prawa opcji do kosztów wykonania usług sprzątania, dezynfekcji
powierzchni Szpitala z
uwzględnieniem usług pomocniczych wchodzących w zakres
zamówienia podstawowego, w celu zapewnienia sobie wyższego wynagrodzenia za zakres
zamówienia podstawowego, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej za
zamówienie wchodzące w zakres prawa opcji, co stanowiło w ocenie Odwołującego tzw.
inżynierię cenową/manipulację cenową. W takiej sytuacji, skoro Odwołujący twierdził, że
Przystępujący dokonał niedozwolonej inżynierii cenowej polegającej na przeniesienia kosztów
zakresu opcji do kosztów zakresu podstawowego zamówienia, to powinien był okoliczność tę
wykazać. Argumentacja Odwołującego jednak nie odnosiła się do ceny zaoferowanej przez
Przystępującego za zamówienie podstawowe. Odwołujący podniósł jedynie, że wycena
zamówienia podstawowego przez Przystępującego odbiega znacznie od wycen zakresu
podstawowego przez pozostałych dwóch wykonawców, co potwierdza, że cena ta została
celowo zawyżona, aby nieuczciwie uzyskać zamówienie. Izba stwierdziła, że stanowisko to
jest niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ cena oferty Przystępującego za zamówienie
podstawowe
była niższa od ceny oferty trzeciego wykonawcy (Konsorcjum Izan+, Naprzód
Hospital) o prawie 10 mln zł, jak również niższa o prawie 1 mln zł od średniej arytmetycznej
cen brutto za zamówienie podstawowe. W tym miejscu Izba wskazuje, że w tabeli zawartej na
str. 5 odwołania przedstawiającej ceny ofert zawarto niezgodne ze stanem faktycznym dane
w zakresie ceny oferty Odwołującego za zakres podstawowy, która po poprawieniu omyłek
ustalona została na 59 800 329,39 zł, a nie jak wskazano 58 638 827,35 zł. W konsekwencji
średnia arytmetyczna cen ofert wynosiła 67 431 320,63 zł, a nie 67 044 153,29 zł, a zatem
cena oferty Przystępującego za zakres podstawowy była w rzeczywistości niższa od średniej
arytmetycznej w jeszcze
większym stopniu niż wynikało to z danych zawartych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy
zarówno teza, że cena oferty Przystępującego za zakres podstawowy
znacząco odbiega od wycen pozostałych wykonawców, jak i teza o znaczącym zawyżeniu tej
ceny przez Przystępującego, są nieprawdziwe. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w jego
ocenie cenę za zamówienie podstawowe zaoferowaną przez Przystępującego należałoby
uznać za zawyżoną, w sytuacji gdy była ona niższa niż średnia arytmetyczna wszystkich ofert
prawie o
milion złotych. Twierdzenia Odwołującego nie przystawały do rzeczywistych różnic
między ofertami wykonawców. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że Przystępujący przedstawił
wraz z pismem procesowym dowody odnoszące się do obecnie realizowanej przez niego
usługi sprzątania na rzecz Zamawiającego w celu porównywania, że przyjęte przez niego
stawki za 1m2 sprzątania powierzchni oraz cena całkowita za zakres podstawowy
odpowiadają swoim poziomem aktualnie uzyskiwanemu wynagrodzeniu. Dowodów tych
Odwołujący nie kwestionował.
Izba za chybione uznała również stanowisko Odwołującego, że w postępowaniu dojdzie
do sytuacji,
w której Zamawiający de facto nie dokona wyboru oferty najtańszej
(najkorzystniejszej z uwzględnieniem wszystkich kryteriów oceny ofert), gdyż oferta
Przystępującego w zakresie zamówienia podstawowego (gwarantowanego) jest droższa niż
oferta Odwołującego. Po pierwsze w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, ofertą
najkorzystniejszą w kryterium ceny nie jest oferta z najniższą ceną za zamówienie
podstawowe, lecz oferta z najniższą ceną łączną za zamówienie podstawowe i za opcję.
Zamawiający w taki sposób zdecydował się skonstruować kryterium cenowe, a okoliczność ta
nie była kwestionowana przez Odwołującego na etapie publikacji dokumentów zamówienia.
To czy przedmiotowe kryterium było zgodne z ustawą Pzp i właściwie zabezpieczało interesy
Zamawiającego pozostaje poza oceną Izby. W oparciu o treść dokumentów zamówienia ofertą
najkorzystniejszą w kryterium ceny jest oferta z najniższą ceną całkowitą brutto, będącą sumą
ceny brutto za zakres podstawowy i opcję. Dlatego nie jest zasadne twierdzenie, że
Zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert,
które Odwołujący oparł na stwierdzeniu, że cena oferty Przystępującego za zamówienie
podstawowe nie była najtańsza skoro w świetle treści SWZ cena za zakres podstawowy nie
była samodzielnym kryterium. Ponadto stanowisko Odwołującego opiera się na czysto
hipotetycznym
założeniu, że Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji, podczas gdy jest to
zdarzenie przyszłe, którego zaistnienie nie jest jednoznacznie możliwe do ustalenia na tym
etapie postępowania. Zamawiający zaś obecnie deklaruje, że z prawa opcji skorzysta.
Należy również zauważyć, że Odwołujący oparł twierdzenia o złożeniu przez
Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji wyłącznie na samych
różnicach cenowych pomiędzy ofertami wykonawców za zakres podstawowy i opcję,
a w
szczególności na zaoferowaniu przez Przystępującego najniższej ceny za opcję. Jednak
Przystępujący nie był w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzywany do wyjaśnień
w
trybie art. 244 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było możliwe ustalenie w jaki sposób
konstruo
wał on cenę, jakie składniki cenotwórcze przyjął i czy za zaoferowaną cenę
Przystępujący jest w stanie zrealizować zamówienie (podstawowe i opcję) na odpowiednim
poziomie jakości, bez powstania po jego stronie straty. W takich okolicznościach stanu
faktycznego sprawy siłą rzeczy dowiedzenie, że Przystępujący składając ofertę dopuścił się
inżynierii cenowej, jest istotnie utrudnione. Przywołany w treści odwołania wyrok z dnia 23
stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 51/23, w którym potwierdzono czyn nieuczciwej konkurencji,
odnosił się do przypadku, gdy wykonawca został uprzednio wezwany do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, a z wyjaśnień tych wynikało, że doszło do nieuprawnionego przeniesienia
kosztów pomiędzy zakresem podstawowym a opcją. Orzeczenie to zostało zatem wydane
w odmiennym stanie faktycznym.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. za nieudowodniony.
Izba oddaliła również zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz, której istotny element
usługa dystrybucji posiłków w obiektach USK 1 PUM wchodzących w zakres prawa opcji -
zawiera rażąco niską cenę.
Jak stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stawianie zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest
oczywiście bezzasadne w sytuacji, gdy – jak w rozpoznawanej
sprawie
– Przystępujący nie był w ogóle wzywany do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
W
orzecznictwie i doktrynie jednolicie wskazuje się, że odrzucenie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzone wezwaniem
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Jak zauważono m.in.
w
wyroku Izby z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 121/24, „dopiero złożone wyjaśnienia
w trybie art. 224 Pzp mogą prowadzić do uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa
do odrzucenia oferty, a do tego koniecznym jest zaistnienie jednej z okoliczności wskazanych
w ust. 6 tego artykułu, w którym ustawodawca przesądził, że podstawą do odrzucenia oferty,
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt jest wystąpienie sytuacji, w której wyjaśnienia
nie zostały złożone w terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały
podanej w ofercie ceny
lub kosztu. Izba ustaliła, że zamawiający w postępowaniu nie skierował
do przystępującego wezwania w trybie art. 224 Pzp, przez co nie mógł też odrzucić oferty
przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.” W świetle przepisów ustawy Pzp nie jest
zatem dopuszczalne odrzucenie
oferty bez wcześniejszego wszczęcia procedury
wyjaśniającej czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub jej istotna część składowa nosi
znamiona rażąco niskiej. Zasadą jest obligatoryjność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej
ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dzięki temu wykonawca, przed
ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia sposobu kalkulacji ceny
czy czy
nników mających wpływ na cenę oferty i wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiego. W przedmiotowym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, co przesądza o bezzasadności zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Odwołujący co prawda postawił jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 224 ust.
1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Przystępującego ceny i jej istotnych
elementów w postaci ceny za usługę dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM, co
w
dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że
zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, błędy w obliczeniu tej
ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi
w
specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, a w dalszej kolejności również
naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego (zarzut nr 3), niemniej zarzutu tego również nie wykazał.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba na wstępie wskazuje, że niezasadnie Odwołujący
w petitum
odwołania wywodził z zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny automatyczny skutek w postaci zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak zauważono powyżej,
nie jest możliwe odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez uprzedniego
wezwania wykonawcy
do wyjaśnień, a zatem stawianie takiej tezy przez Odwołującego jest co
najmniej przedwczesne. Analogicznie rzec
z się ma, jeśli chodzi o błąd w obliczeniu ceny,
w sytuacji gdy
Odwołujący wywodził ten błąd z zaniechania wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za zamówienie opcjonalne. Odwołujący nie
przedstawił żadnej innej argumentacji, która referowałaby stricte do błędu w obliczeniu ceny
za opcję, skupiał się wyłącznie na wykazaniu, że doszło do jej zaniżenia.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła,
że Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku zmaterializowały się przesłanki
aktualizujące po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny za opcję. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy
Pzp
to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w tym zakresie, dlatego Odwołujący
zobowiązany był wykazać, że cena za zamówienie opcjonalne jest istotną częścią składową
ceny, że powinna ona wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów. Podkreślić należy, że w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym,
że cena (istotna część składowa) ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać,
że jest ona niska, lecz rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że jakkolwiek Odwołujący zdołał wykazać, że w tym stanie faktycznym
– w szczególności w świetle brzmienia cenowego kryterium oceny ofert - cenę za zamówienie
opcjonalne należy uznać za istotną część składową ceny, to jednak nie wykazał, że powinna
ona
wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wz
budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
wynikającymi z SWZ. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie
posiada wiedzę odnośnie sposobu realizacji tego rodzaju usług i związanych z tym kosztów,
niemniej
przedstawiając swoją argumentację oparł się on na nieprawidłowych założeniach,
prezentując wybiórczą analizę dokumentów zamówienia i zawyżone szacunki w zakresie
niezbędnego nakładu pracy.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu
aktualne pozostają rozważania Izby przedstawione przy zarzucie nr 1, w szczególności
dotyczące niewykazania przez Odwołującego, że doszło do przeniesienia kosztów związanych
z zakresem opcji do kosztów zakresu podstawowego oraz dotyczące nieznajdujących oparcia
w rzeczywistym stanie faktycznym twierdzeń Odwołującego o zawyżeniu przez
Przystępującego ceny za zakres podstawowy zamówienia. Za zbędne należy uznać ich
ponowne przytaczanie w tym miejscu.
Ponadto
Izba za niewiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego o niezbędnej do
realizacji zamówienia opcjonalnego liczbie etatów, którą Odwołujący oszacował na 65,25
etatów. W szczególności szacunek ten ma się nijak do faktu, że według danych
przedstawionych przez
Zamawiającego zadanie to wykonuje aktualnie 40 osób. Odwołujący
nie przedstawił rzeczowych argumentów, które pozwalałby uznać, iż – mimo że obecnie
zaangażowanie personelu dystrybuującego posiłki kształtuje się na ww. poziomie – to
w
oparciu o treść opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest przyjęcie znacznie większej
liczby etatów (65 etatów). Odwołujący założył przy tym jednolitą, minimalną liczbę etatów dla
każdego z oddziałów szpitalnych, podczas gdy nie budzi wątpliwości fakt, że oddziały istotnie
różnią się, nie tylko pod względem liczby pacjentów, ale i specyfiki pracy. Informacje
przedstawione przez
Odwołującego w tym zakresie nie zawierają konkretnej analizy treści
dokumentów zamówienia, poza ogólnym ich przywołaniem i twierdzeniami, że narzucony
harmonogram wydawania posiłków wymaga dobrej organizacji pracy i zaangażowania
odpowiedniej liczby personelu.
Odwołujący argumentację w tym zakresie, w tym informacje
dotyczące przyporządkowania liczby etatów do poszczególnych czynności, zaprezentował
dopiero na rozprawie, co jednak należy uznać za działanie spóźnione. Z treści odwołania nie
wybrzmiewa w jaki sposób Odwołujący ustalił liczbę etatów na 65,25, a samo przywołanie
postanowień wynikających z OPZ nie jest w tym zakresie wystarczające.
Dalej należy wskazać, że jednym z istotnych czynników cenotwórczych usługi
dystrybucji posiłków opisanym w odwołaniu był transport posiłków z kuchni centralnej (ul. Unii
Lubelskiej w Szczecinie) do kuchni oddziałowych (a więc także na ul. Broniewskiego
w
Szczecinie i ul. Siedlecką w Policach). Odwołujący wskazywał w tym zakresie
w
szczególności na odległość do miasta Police i konieczność przewozu posiłków trzy razy
dziennie
oraz wiążące się z tym koszty paliwa i koszty zatrudnienia kierowcy. Tymczasem
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 122 wskazał, że transport posiłków jest po stronie
Zamawiającego. Wszelkie koszty z tym związane nie wchodzą zatem w skład ceny za
zamówienie opcjonalne. Powyższe powoduje, że wyliczenia przedstawione przez
Odwołującego w załącznikach do odwołania zostały oparte na nieprawidłowych założeniach,
co czyni je niewiarygodnymi.
Nie zmienia tego fakt, że wskazywane przez Odwołującego
koszty
zapewnienia odzieży czy środków czystości nie były w postępowaniu odwoławczym
poddane szerszej dyskusji
, brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że Przystępujący kosztów
tych nie ujął w swojej wycenie. Już tylko przy uwzględnianiu odpowiednich danych w zakresie
liczby etatów i wyeliminowania kosztów transportu suma kosztów za zakres opcji
w
zestawieniu załączonym do odwołania byłaby istotnie niższa. Izba zgodziła się
z
Przystępującym, że Odwołujący zaprezentował pewną swoją autorską metodologię
kalkul
acji kosztów zamówienia opcjonalnego, która ani nie przystaje w pełni do opisu
przedmiotu zamówienia, ani nie stanowi opisu jedynego, wyłącznie właściwego, sposobu
organizacji pracy wykonawcy
, a jako taka nie może stanowić wiarygodnego narzędzia do
weryfikacji ceny zaoferowanej przez Przystępującego za zakres opcjonalny zamówienia.
Izba zgodziła się ponadto z Przystępującym, że usługa dystrybucji posiłków objęta opcją
posiada dużo węższy zakres zamówienia niż standardowe usługi cateringu, jest on w zasadzie
ograniczony do rozdania
posiłków i posprzątania po posiłkach. Nie obejmuje tak istotnych
czynności, jak przygotowanie posiłków czy ich transport zewnętrzny, nie obejmuje kosztów
surowca
czy zapewnienia sprzętu do dystrybucji posiłków. Przedstawiona przez
Przystępującego tabela obrazująca ceny usług cateringu z dystrybucją oraz samego cateringu
bez dystrybucji (dowód 7b) w sposób wiarygodny prezentuje ceny rynkowe za tego rodzaju
usługi, zostały one bowiem poparte dokumentami źródłowymi, które nie były przez
Odwołującego kwestionowane. Co prawda dowody złożone przez Odwołującego na
posiedzeniu
w postaci wyciągów z postępowań prowadzonych przez inne placówki medyczne
(SPZOZ w Radziejowie, SPZOZ w Wieluniu, SPZOZ w Kościanie, Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Powiatowe Centrum Zdrowia w Kamiennej Górze
i Specjalistyczny Szpital Miejski w Toruniu)
wskazują na pewne różnice w opisach przedmiotu
zamówienia przedstawione w złożonym na rozprawie zestawieniu (np. liczba lokalizacji,
metraż, ilość oddziałów, godziny wydawania posiłków), niemniej w ocenie Izby oczywistym
jest, że poszczególne zamówienia różnić się będą co do zakresu, gdyż różna jest
charakterystyka szpitali,
wobec czego ich porównywanie wprost nigdy nie będzie w pełni
miarodajne. Jednak
informacje przedstawione przez Przystępującego obrazują pewien
poziom cen usług o szerszym zakresie niż objęty przedmiotowym postępowaniem
(w
szczególności usług „pełnego” wyżywienia, gdzie dystrybucja posiłków jest tylko jednym
z
elementów), dowodząc, że koszt samej dystrybucji posiłków co do zasady jest niższy -
stanowi w świetle twierdzeń Przystępującego 20- 35% kosztów zamówienia na „pełną” usługę
wyżywienia pacjentów. W przedziale tym mieścić się będzie stawka przyjęta przez
Przystępującego na poziomie 17,02 zł za osobodzień dystrybucji posiłków. Natomiast stawka
przyjęta przez Odwołującego – 35,06 zł swoją wysokością jest bardziej zbliżona do stawek
oferowanych
przez wykonawców za usługi o szerszym zakresie (obejmujące oprócz
dystrybucji także przygotowanie posiłków). Odwołujący nie dowiódł, że zakres
przedmiotowego postępowania jest na tyle skomplikowany i rozbudowany, że powinien
implikować po stronie wykonawców skalkulowanie cen na tak wysokim poziomie, zbliżonym
do cen rynkowych za „pełną” usługę cateringu.
Odnosząc się zaś do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci wniosku
o
wszczęcie postępowania z dnia 29 marca 2024 r. (który został przekazany również przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania dostarczonej Izbie) Izba stwierdziła, że
okoliczność, że w ramach rozeznania rynku Przystępujący wskazał wyższą niż
w
postępowaniu cenę za zakres opcji nie powoduje per se, że cena ta powinna wydawać się
Zamawiającemu rażąco niska i budzić wątpliwości, zwłaszcza, że drugi z zapytanych
podmiotów wskazał cenę niższą niż zaoferowana przez Przystępującego, trzeci zaś w ogóle
nie wycenił opcji. Z dokumentu tego nie sposób wywieść jaka była treść zapytania i w oparciu
o jakie informacje wykonawcy szacowali swoje wyceny w ramach rozeznania rynku. Izba
wskazuje, że występowanie rozbieżności pomiędzy wyceną wskazywaną na etapie rozeznania
rynku, a następnie oferowaną ceną nie jest rzadkim zjawiskiem. Na jego istnienie wpływa
chociażby to, że oferty składane są w oparciu o szczegółowe opisy przedmiotu zamówienia,
z
uwzględnieniem konkretnych informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach
oceny ofert i warunkach umowy,
po wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości w drodze pytań do
SWZ
lub wniesieniu odwołań, co istotnie niweluje ryzyko po stronie wykonawcy i wpływa na
możliwość bardziej precyzyjnej wyceny niż w oparciu o zapytania kierowane w ramach
rozeznania rynku, których treść często jest ograniczona.
Ponadto Izba wskazuje, że argumentem, który należało wziąć pod uwagę oceniając
istnienie podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny za zamówienie
opcjonalne,
było także to, że Przystępujący to podmiot realizujący obecnie na rzecz
Zamawiającego usługi utrzymania czystości, a zatem podmiot, którym posiada wiedzę na
temat funkcjonowania jednostki Zamawiającego, jej struktury, organizacji pracy. Odwołujący
zaś nie wziął udziału nawet w wizjach lokalnych w celu sprawdzenia uwarunkowań
charakterystycznych dla przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek Odwołujący nie miał takiego
obowiązku, to nie można wykluczyć, że była to jedna z przyczyn rozbieżności cenowej
pomiędzy ofertą Odwołującego a Przystępującego w zakresie opcji, w tym przyjęcia zawyżonej
liczby etatów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że cena
Odwołującego za opcję odbiegała od średniej arytmetycznej ofert w zbliżonej proporcji jak
cena Przystępującego. Dlatego też sama rozbieżność pomiędzy cenami zaoferowanymi przez
wykonawców za zamówienie opcjonalne nie uprawdopodabnia zaniżenia ceny przez
Przystępującego, a zwłaszcza jej zaniżenia w sposób rażący. Nie sposób w takiej sytuacji
także zgodzić się z Odwołującym, że „połączenie tak dużej różnicy cenowej z bardzo istotnym
zawyżeniem ceny za zamówienie podstawowe powinno było skłonić Zamawiającego do
refleksji i skutkować badaniem rażąco niskiej ceny w zakresie istotnego elementu wyceny jaką
jest cena za zamówienie opcjonalne”. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia
dotyczącej zarzutu nr 1 (czynu nieuczciwej konkurencji) teza Odwołującego o istotnym
zawyżeniu ceny za zamówienie podstawowego nie została wykazana, a nadto oparta była na
niezgodnym ze stanem faktycznym
założeniu, że była ona wyższa niż cena dwóch pozostałych
ofert, podczas gdy w rzeczywistości była ona niższa niż średnia arytmetyczna cen za opcję.
W tym stanie rzeczy zarzut nr 3 nie zasługiwał na uwzględnienie.
Jedynie
w ramach uzupełnienia Izba wskazuje, że załączony do pisma Przystępującego
dowód w postaci kalkulacji kosztowej dla zakresu opcji wraz z materiałami źródłowymi
(załączniki 10a – 10e, odtajnione na posiedzeniu) nie wpływał na uznanie przez Izbę, że
Odwołujący nie wykazał istnienia podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnień
w
zakresie wyliczenia ceny za opcję, o powyższym przesądzały bowiem wcześniej omówione
okoliczności. Ponadto co do zasady szczegółowa analiza sposobu kalkulacji ceny ofertowej
pod kątem jej realnego poziomu powinna mieć miejsce w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia, o ile ziszczone zostałyby przesłanki opisane w art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Izba nie może bowiem zastępować Zamawiającego w czynnościach, jakie byłby on
ewentualnie zobowiązany podjąć w świetle przepisów ustawy Pzp, dlatego dowód ten
zasadniczo nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie
odwołania Izba kosztami
postępowania obciążyła Odwołującego w całości, zasądzając od niego na rzecz
Zamawiającego kwotę 4 543 zł 07 gr stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………….………
…………………….………
…………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"