KIO 2586/24 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2586/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Irmina Pawlik 

Protokolantka:  

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  sierpnia  2024  r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2024  r.  przez 

wykonawcę MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centralny  Zarząd  Służby  Więziennej 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Intaris Spółka z ograniczona 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  MBA  System  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza od odwołującego MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie    na  rzecz  zamawiającego  Centralnego  Zarządu  Służby 

Więziennej  z siedzibą  w Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….…………................. 

Sygn. akt: KIO 2586/24 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie (dalej jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

dostawę  komputerów  stacjonarnych  typu  All-in-one  oraz  komputerów 

przenośnych  typu  laptop  (wewnętrzny  identyfikator:  9/24/KS).  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 52/2024 z dnia 13 marca 

2024  r.  pod  numerem  153623-2024.  Do  ww. 

postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., 

dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.  

W  dniu  22  lipca  2024  r.  wykonawca 

MBA  System  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Intaris  sp.  z  o.o.  (dalej  jako 

„Przystępujący”)  jako  najkorzystniejszej  w  części  1  zamówienia,  zaniechania  odrzucenia 

oferty  ww.  wykonawcy  oraz  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  części  1 

zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna 

z 

warunkami zamówienia;  

2.  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo,  że  jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;  

3.  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty 

Przystępującego,  która  to  oferta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania 

zasady uczciwej konkurencji, przez co p

ostępowanie straciło walor przejrzystości;  

zarzut ewentualny:  

4.  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  naruszeniem  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  w  części  1  zamówienia:  1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  2) 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  3) 

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 4) dokonania ponownego badania i oceny 

ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  pozostałych  ofert;  ewentualnie  – 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji  uznania  przez  Izbę,  że 

oferty Odwołującego oraz Przystępującego podlegają odrzuceniu. 

Zamawiający  w  dniu  8  sierpnia  2024  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania.  

Pisemne  stanowisko  w 

sprawie  w  dniu  8  sierpnia  2024  r.  przedstawił  także 

Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego, 

uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Suntar  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Tarnowie  w  dniu  12  sierpnia  2024  r.  wycofał  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

zgłoszonego  przez  wykonawcę Intaris  Spółka  z ograniczona  odpowiedzialnością z  siedzibą 

w Warszawie

,  wobec  czego  ww.  wykonawca  stał  się  Uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący,  jako  podmiot,  którego  oferta  została  odrzucona  i  który 

w 

drodze  wniesionego  odwołania  dąży  do  unieważnienia  tej  czynności,  jak  i  do 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  wykazał,  że  posiada  interes  w uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  w wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Izba 

rozstrzygając  sprawę  uwzględniła  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, 

złożone  przez  wykonawców  przedmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  protokoły  z  testów 

BAPCo

,  zawiadomienie  o  wyniku  postępowania  oraz  o  odrzuceniu  ofert,  protokół 

postępowania.  

Izba ponadto d

opuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 

załączonych do odwołania: 

−  formularz  ofertowy  Suntar  sp.  z  o.o.  z  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego w 2023 roku; 

−  wydruk z testu BAPCo Sysmark 25 złożony w 2023 r. przez Suntar sp. z o.o. (wersja 

polskojęzyczna i anglojęzyczna); 

−  formularz  ofertowy  Intaris  sp.  z  o.o.  z  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego w 2023 roku;  

−  wydruk  z  testu  BAPCo  Sysmark  25  w  języku  angielskim,  złożony  w  2023  r.  przez 

Intaris sp. z o.o. (wersja polskojęzyczna i anglojęzyczna); 

złożonych przez Odwołującego drogą elektroniczną przed posiedzeniem: 

−  wydruk  ze  strony  https://support.microsoft.com/pl-pl  (Izolacja  rdzenia  -  opis 

wyłączania  funkcji  Tamper  Protection,  Virtualization-based  Security  oraz  Memory 

Integrity);  

−  wyciąg  z  dokumentacji  oprogramowania  BAPCo  SYSmark  25  -  pkt  3.2  (wersja 

anglojęzyczna i polskojęzyczna); 

−  wydruk  ze  strony  https://bapco.com/support  -  Czy  wyłączenie  programu  Windows 

Defender  wpływa  na  wynik  wydajności  SYSmark?  Czy  ochrona  Windows  Tamper 

Protection wpływa na wynik wydajności SYSmark?; 

−  wyciąg  z  instrukcji  użytkownika  BAPCo  SYSmark  25  –  Instalacja  (wersja 

polskojęzyczna i anglojęzyczna); 

−  wyciąg  z  dokumentacji  oprogramowania  BAPCo  SYSmark  25  -  system  kalibracji 

w komputerze referencyjnym (

wersja polskojęzyczna i anglojęzyczna);  

−  oświadczenie  Lenovo  Technology  B.V.  Sp.  z  o.o.  z  dnia  7  sierpnia  2024  r.  (wraz 

z 

pełnomocnictwem oraz odpisem z KRS);  

złożonych przez Odwołującego na rozprawie: 

−  korespondencja  mailowa  pomiędzy  przedstawicielami  firm  BAPCo  i  Lenovo  wraz 

z 

tłumaczeniem; 

złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym: 

−  oryginał zaszyfrowanego wyniku testu BAPCo SYSmark 25; 

złożonych przez Przystępującego na rozprawie: 

−  wydruki czterech protokołów z testów BAPCo (wraz z tłumaczeniem); 
−  transkrypcja poradnika Lenovo Windows 11 Settings: Privacy and Security;  
−  wydruk  artykułu  „Bezpieczeństwo  systemu  Windows”  (wersja  anglojęzyczna  oraz 

polskojęzyczna); 

−  wydruk  ze  strony  internetowej  https://support.microsoft.com/pl-pl  -  Uniemożliwianie 

zmian ustawieniach zabezpieczeń za pomocą funkcji Ochrona przed naruszeniami; 

−  wydruk  artykułu  „Ochrona  System  Guard  Secure  Launch  i  SMM”  (wersja 

anglojęzyczna oraz polskojęzyczna); 

−  wydruk  artykułu  „Włącz  ochronę  integralności  kodu  opartą  na  wirtualizacji”  (wersja 

anglojęzyczna oraz polskojęzyczna); 

−  wydruk ze strony internetowej https://bapco.com/support - Czy wyłączenie programu 

Windows  Defender  wpływa  na  wynik  wydajności  SYSmark?  Czy  ochrona  Windows 

Tamper Protection wpływa na wynik wydajności SYSmark?; 

−  wydruk ze strony internetowej www.microsoft.com dotyczący aktualnej wersji systemu 

Windows 11; 

−  wydruk artykułu „Windows 11, wersja 21H2 – koniec obsługi (edycje Home i Pro)”; 
−  wydruk informacji dotyczących wersji 21H2 Windows 11 (wersja anglojęzyczna oraz 

polskojęzyczna); 

−  wyciąg  z  podręcznika  użytkownika  BAPCo  SYSmark  25  –  Zasady  benchmarkingu 

(wersja anglojęzyczna oraz polskojęzyczna); 

−  wyciąg  z  Białej  księgi  BAPCo  SYSmark  25  (wersja  anglojęzyczna  oraz 

polskojęzyczna); 

−  wydruk  ze  strony  internetowej  https://results.babco.com  –  Wyniki  SYSmark  25 

(wersja anglojęzyczna oraz polskojęzyczna); 

na  okoliczności  wynikające  z  treści  tych  dokumentów,  powołane  odpowiednio  przez 

Odwołującego i Przystępującego w pismach procesowych i na rozprawie.  

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  IV.1  SWZ  przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  komputerów 

stacjonarnych  typu  All-in-

one  oraz  komputerów  przenośnych  typu  laptop.  Przedmiot 

zamówienia  został  podzielony  na  dwie  części.  Przedmiotem  zamówienia  w  części  1  jest 

dostawa 

2500  szt.  komputerów  stacjonarnych typu  All-in-one  do  jednostek organizacyjnych 

Służby Więziennej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku 

nr 1 do umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ.  

W pkt V SWZ zawarto wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz 

z 

ofertą. W ppkt 11 wskazano, że na potwierdzenie parametrów technicznych Zamawiający 

wymaga  dostarczenia  protokołów  z  przeprowadzonych  testów  w  formie  wydruku 

komputerowego,  potwierdzonego  przez  Wykonawcę,  że  został  on  utworzony  za  pomocą 

oprogramowania  licencjonowanego  BAPCo 

i  Wykonawca  nie  ingerował  w  żaden  sposób 

w 

jego treść.  

W  formularzu  ofertowym  dla  Części  1  należało  wypełnić  m.in.  dane  dotyczące 

oferowanego  sprzętu  i  jego  parametrów.  W  tabeli  zawartej  w  pkt  2  formularza,  w  poz.  4 

„Określenie  wymaganej  wydajności”  Zamawiający  zawarł  następujące  wymaganie: 

„Zamawiający oczekuje, że Wykonawca przedstawi wyniku testu zrealizowanego za pomocą 

oprogramowania  BAPCo

®  SYSmark®  25  –  wynik  ogólny  (Overall)  o  minimalnej  wartości 

1650  pkt.  Wszystkie  ustawienia  do  testów  muszą  być  zgodne  z  domyślną  konfiguracją 

wprowadzoną  przez  producenta  oprogramowania.  Testy  muszą  być  przeprowadzone  na 

automatycznych  ustawieniach  konfiguratora  dołączonego  przez  firmę  BAPCo  oraz  przy 

włączonych  wszystkich  urządzeniach.  Nie  dopuszcza  się:  -  stosowania  overclockingu,  - 

stosowania oprogramowania wspomagającego pochodzącego z innego źródła niż fabrycznie 

zainstalowane  oprogramowanie  przez  producenta,  -  ingerowania  w  ustawienia  BIOS  (tzn. 

wyłączania  urządzeń  stanowiących  pełną  konfigurację),  -  ingerowania  w  środowisku 

systemowym (tzn. wyłączania usług, zmniejszania rozdzielczości poniżej 1920x1080, zmian 

jasności  i  kontrastu  itp.);  Testy  powinny  być  przeprowadzone  na  urządzeniu  z 

zainstalowanym  systemem  operacyjnym  zgodnym  z  oferowanym  przez  Wykonawcę  – 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość,  aby  testy  wykonane  zostały  na  systemie  w  wersji 

językowej angielskiej.” W kolumnie „Wartość parametru” należało podać wynik testu.  

W postępowaniu w zakresie Części 1 wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 

925 zł, oferta Przystępującego z ceną 10 654 875 zł oraz oferta wykonawcy Suntar Sp. 

z o.o. z ceną 8 849 850 zł.  

Odwołujący  zaoferował  sprzęt  producenta  Lenovo,  model  ThinkCenter  M90a  Gen  5 

Intel, PN: 12SKCTO1WW (konfiguracja pod projekt zgodna z wymaganiami SWZ). Do oferty 

załączył wydruk testu BAPCo dla oferowanego sprzętu, potwierdzający wynik wydajności na 

poziomie  1747  pkt,    w  którym  w  tabeli  „System  operacyjny”  w  wierszach  „Ochrona  przed 

naruszeniem  integralności”  (ang.  ‘Tamper  Prtotection’),  „Bezpieczeństwo  oparte  na 

wirtualizacji” (ang. ‘Virtualization-based Security’) oraz „Integralność pamięci” (ang. ‘Memory 

Integrity’) wskazano „wyłączony” (ang. ‘disabled’), zarówno dla testowanego urządzenia, jak 

i dla systemu kalibracji.  

Przystępujący zaoferował sprzęt producenta Dell, model OptiPlex All-in-One Plus 7420 

PN:  210-

BKVZ.  Do  oferty  załączył  wydruk  testu  BAPCo  dla  oferowanego  sprzętu, 

potwierdzający  wynik  wydajności  na  poziomie  1693  pkt,    w  którym  w  tabeli  „System 

operacyjny”  w  wierszach  „Ochrona  przed  naruszeniem  integralności”  (ang.  ‘Tamper 

Prtotection’),  „Bezpieczeństwo  oparte  na  wirtualizacji”  (ang.  ‘Virtualization-based  Security’) 

oraz „Integralność pamięci” (ang. ‘Memory Integrity’) wskazano „włączony” (ang. ‘enabled’), 

dla testowanego urządzenia. Dla systemu kalibracji wskazano „wyłączony” (ang. ‘disabled’).  

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  lipca  2024  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia.  

Równocześnie zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz oferty 

wykonawcy Suntar Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając 

powyższe  Zamawiający  wskazał,  że  z  załączonych  do  ofert  ww.  Wykonawców 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  protokołów  (w  formie  wydruków 

komputerowych

)  z  przeprowadzonych  testów,  zrealizowanych  za  pomocą  oprogramowania 

BAPCo

®  SYSmark®  25,  wynika,  że  testy  zostały  przeprowadzone  w  sposób  niezgodny 

z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego,  tj.  testy  zostały  wykonane  przy 

wyłączonych usługach systemowych” Tamper Protection, Virtualization-based Security oraz 

Memory Integrity.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przywołując  treść  przepisów,  których  naruszenie  zarzucono  w  odwołaniu  Izba 

wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  stanowi,  ze 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający 

wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia 

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.  

Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 

226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego 

pomimo,  że  jej  treść  jest  zgodna  z warunkami  zamówienia.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  jego  oferta  odpowiadała  warunkom  zamówienia  w  zakresie  sposobu 

przeprowadzenia testów wydajnościowych BAPCo.  

Okolicznością  bezsporną  w  przedmiotowej  sprawie  było  to,  że  Odwołujący 

przeprowadził  testy  wydajnościowe  oferowanego  sprzętu  za  pomocą  oprogramowania 

BAPCo®  SYSmark®  25  przy  wyłączonych  elementach zabezpieczeń systemu  Windows, tj. 

Tamper Protection, Virtualization-based Security oraz Memory Integrity.  

Istota  sporu 

sprowadzała  się  do  oceny  czy  powyższe  działanie  było  zgodne 

z wymaganiem zawartym  

w poz. 4 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego dla Części 1, gdzie 

wskazano 

„Zamawiający oczekuje, że Wykonawca przedstawi wyniku testu zrealizowanego 

za pomocą oprogramowania BAPCo® SYSmark® 25 – wynik ogólny (Overall) o minimalnej 

wartości  1650  pkt.  Wszystkie  ustawienia  do  testów  muszą  być  zgodne  z  domyślną 

konfiguracją  wprowadzoną  przez  producenta  oprogramowania.  Testy  muszą  być 

przeprowadzone  na  automatycznych  ustawieniach  konfiguratora  dołączonego  przez  firmę 

BAPCo 

oraz  przy  włączonych  wszystkich  urządzeniach.  Nie  dopuszcza  się:  -  stosowania 

overclockingu,  - 

stosowania  oprogramowania  wspomagającego  pochodzącego  z  innego 

źródła  niż  fabrycznie  zainstalowane  oprogramowanie  przez  producenta,  -  ingerowania  w 

ustawienia BIOS (tzn. wyłączania urządzeń stanowiących pełną konfigurację), - ingerowania 

w  środowisku  systemowym  (tzn.  wyłączania  usług,  zmniejszania  rozdzielczości  poniżej 

1920x1080, zmian jasności i kontrastu itp.)” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako 

niezgodną z ww. wymaganiem, ponieważ jego zdaniem Odwołujący dokonał nieuprawnionej 

ingerencji  w 

środowisko  systemowe  i  wyłączył  ww.  usługi  systemowe  w  celu 

przeprowadzenia testów.  

Pierwszym  z  argumentów  podniesionych  w  odwołaniu  była  okoliczność,  że  Tamper 

Protection,  Virtualization-based  Security  oraz  Memory  Integrity 

nie  są  ani  usługami,  ani 

urządzeniami,  lecz funkcjami zabezpieczeń systemu Windows.  Powyższe pozostaje jednak 

w 

ocenie  Izby  bez  znaczenia  dla  stwierdzenia  niezgodności  oferty  Odwołującego  z 

warunkami  zamówienia,  ponieważ  Zamawiający  wyraźnie  w  SWZ  zakazał  jakiegokolwiek 

ingerowania  w 

środowisko  systemowe,  a  wskazanie  na  zakaz  wyłączania  usług  czy 

rozdzielczość  miało  jedynie  charakter  przykładowy.  Ponadto  Odwołujący  w  postępowaniu 

odwoławczym  nie  odparł  argumentacji  przedstawionej  w  piśmie  Przystępującego,  że  ww. 

funkcje  systemu  Windows  11  Pro  wchodzą  w  skład  wbudowanych  usług  zabezpieczeń 

systemu  operacyjnego  i  są  domyślnie  włączone.  Okoliczność,  że  Zamawiający  nie 

wyartykułował  wprost  w  katalogu  niedozwolonych  działań  zakazu  wyłączania  funkcji 

zabezpieczeń  systemu nie  oznacza,  że  zakaz taki  nie  obowiązywał,  skoro  wyłączenie tych 

funkcji  prowadziło  lub  mogło  prowadzić  do  wyłączania  usług  zabezpieczeń  systemu. 

Przykładowo  -  jak  wskazał  Przystępujący  i  co  poparł  dowodem  -  wyłączenie  funkcji 

Virtualization-based  Security 

powoduje  wyłączenie  usług  Virtualization-based  Security 

Services. Odwołujący twierdzeń tych nie podważył.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  twierdził,  że  program  BAPCo  SYSmark  25  w  celu 

przeprowadzenia  testu  wykorzystuje  swoje  autorskie  rozwiązania  służące  do 

zmodyfikowania  działania  funkcji  i  usług  systemu  Windows  w  momencie  autokonfiguracji 

testowanej  jednostki.  Odwołujący  wskazał,  że  modyfikacje  te  są  podzielone  na  trzy 

kategorie:  Wymagana,  Zalecana  i  Opcjonalna.  O

dwołujący  wskazał,  że  opcje  wymagane  i 

zalecane są domyślnie wszystkie włączone, jednak, aby program BAPCo SYSmark 25 miał 

możliwość  wprowadzenia  zmian  w systemie  przez  autokonfigurator,  przy  próbie 

uruchomienia testu pojawia się komunikat, z którego wynika, że opcja Tamper protection jest 

włączona,  co  wpływa  na  wydajność  systemu  operacyjnego.  Funkcje  tą  trzeba  wyłączyć 

ręcznie  w  celu  umożliwienia  poprawnego  działania  autokonfiguratora  BAPCo  Dalej 

Odwołujący  wskazał,  że  w  instrukcji  użytkownika  BAPCo  SYSmark  25  znajduje  się 

informacja,  iż  opcja  Virtualization-based  Security  w  systemie  Windows  jest  uruchamiana 

automatycznie  w  przypadku  zastosowania  spełniającej  technologii  do  obsługi  tej  funkcji, 

włączenie  to  jest  zmianą  domyślnej  wartości  w  systemie  Windows.  Funkcja  ta  jest 

bezpośrednio  połączona  z  funkcją  Memory  Integrity,  zaś  obie  stanowią  dodatkowe  funkcje 

zabezpieczeń,  które  nie  są  wymagane  do  poprawnej  i  bezpiecznej  pracy  na  komputerze  z 

systemem  Windows,  lecz  do  ich  wykorzystania  jest  potrzeba  spełnienia  kilku  warunków 

technologicznych opisanych w instrukcji użytkownika BAPCo SYSmark 25 na stronie 5 i 6. 

W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego nie wykazuje zgodności jego oferty 

z  warunkami  zamówienia,  tj.  z  wymaganiem,  aby  testy  wydajnościowe  zostały 

przeprowadzone  bez  ingerencji  w  środowisko  systemowe  oferowanego  urządzenia.  Jeśli 

chodzi o funkcję Tamper protection nie było sporne, że jest to funkcja domyślnie włączona i 

że  Odwołujący  w  celu  przeprowadzenia  testów  wyłączył  ją  manualnie  (ręcznie). 

Jednocześnie  nie  zostało  przez  Odwołującego  wykazane,  że  wyłączenie  tej  funkcji  było 

niezbędne  do  prawidłowego  działania  oprogramowania  BAPCo  SYSmark  25.  Po  pierwsze, 

komunikat,  na  który  powołał  się  Odwołujący  pojawiał  się  w  przypadku  wersji  systemu 

operacyjnego  21H2,  która  nie  jest  już  wersją  aktualną  (od  10  października  2023  r.). 

Powyższa okoliczność została wykazana przez Przystępującego dowodami, a Odwołujący jej 

nie  kwestionowa

ł.  Po  drugie,  z komunikatu  tego  wynika  jedynie,  że  funkcja  Tamper 

protection  jest  włączona,  co  wpływa  na  wydajność  systemu,  a  zatem  nie  oznacza  to,  że 

przeprowadzenie  testów  nie  jest  możliwe  bez  jej  wyłączenia.  Wręcz  przeciwnie,  w  okienku 

zawierającym  ww.  komunikat,  można  było  kliknąć  opcję  „OK”,  aby  kontynuować,  a  brak 

reakcji  w  określonym  czasie  prowadził  do  automatycznej  kontynuacji  autokonfiguracji,  przy 

włączonej funkcji Tamper protection. Komunikat ten miał zatem jedynie walor informacyjny, a 

podmiot  przeprowadzający test  urządzenia  miał możliwość dokonania  wyboru,  czy  chce  go 

wykonać przy włączonej, czy przy wyłączonej funkcji Tamper protection.  Jeśli zaś chodzi o 

funkcje  Virtualization-based  Security  oraz  Memory  Integrity 

to  stanowisko  Odwołującego 

sprowadzało się do stwierdzenia,  że  obie stanowią dodatkowe funkcje zabezpieczeń, które 

nie  są  wymagane  do  poprawnej  i bezpiecznej  pracy  na  komputerze  z systemem  Windows. 

Okoliczność  ta  nie  stanowi  jednak  usprawiedliwienia  dla  ręcznego  wyłączenia  tych  funkcji, 

skoro  w  systemie  Windows  11  Pro  są  one  domyślnie  włączone,  a Zamawiający  zakazał 

ingerencji w środowisko systemowe. Fakt, że system może działać poprawnie i bezpiecznie 

pomimo  ich  wyłączenia,  w  świetle  postanowień  SWZ,  nie  uprawniał  Odwołującego  do 

takiego  działania.  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  ręczne  wyłącznie  ww.  trzech  funkcji  było 

niezbędne do poprawnego działania oprogramowania BAPCo SYSmark 25. Nie budziło zaś 

wątpliwości  Izby,  że  przeprowadzenie  testów  przy  włączonych  ww.  funkcjach,  które  są 

domyślnymi  funkcjami  systemu  Windows  11  Pro,  było  możliwe,  potwierdza  to  chociażby 

wydruk  protokołu  z  testów  załączonych  do  oferty  Przystępującego,  jak  i  dowody  złożone 

przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym (w tym wydruki protokołów z testów). 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  że  wynik  testu  BAPCo  SYSmark  25  to 

wskaźnik,  w  jakim  stopniu  komputer  jest  lepszy  lub  gorszy  od  komputera  referencyjnego, 

a 

komputer  referencyjny,  którego  opis  i  konfiguracja  jest  wyspecyfikowana  na  każdym 

wydruku  z  testu  BAPC

o,  był  testowany  z  wyłączonymi  opcjami  Tamper  Protection, 

Virtualization-

based  Security  oraz  Memory  Integrity,  aby  zachować  najdokładniejsze 

przełożenie  faktycznej  wydajności  na  punktację  uzyskaną  w  teście,  Izba  stwierdziła,  że 

powyższa argumentacja  również nie wykazuje zgodności oferty Odwołującego z warunkami 

zamówienia.  W  ocenie Izby Odwołujący  –  z  pominięciem  wymagań  wynikających  z  SWZ  – 

uznał, że test z włączonymi ww. funkcjami nie byłby miarodajnym testem względem jednostki 

referencyjnej,  na  bazie  której  obliczane  są  wyniki  testów,  podczas  gdy  Zamawiający 

jednoznacznie  zakazał  w  SWZ  jakiejkolwiek  ingerencji  w  środowisko  systemowe. 

Okoliczność,  że  test  referencyjny  był  przeprowadzony  przy  wyłączonych  funkcjach  nie 

oznacza,  że  postanowienia  SWZ  zakazujące  ingerencji  w  środowisko  systemowe  należy 

traktować  jako  niewiążące.  Nie  jest  zasadne  także  twierdzenie  Odwołującego,  że 

Zamawiający  nie  opisał  i  nie  doprecyzował,  co  rozumie  pod  pojęciem  wyłączania  usług  w 

środowisku systemowym, a w szczególności nie wskazał że zabrania w czasie wykonywania 

testów wyłączania elementów takich jak Tamper Protection, Virtualization-based Security czy 

Memory  Integrity. 

Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  jasno  sprecyzował,  że  nie 

dopuszcza ingerowania w środowisko systemowe.  

Należy  podkreślić,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  Izba  nie  może  dokonywać 

oceny, 

czy  wymagania  nałożone  na  wykonawców  zostały  skonstruowane  prawidłowo. 

Zamawiający w taki, a nie inny sposób ukształtował przedmiotowy wymóg w zakresie testów 

BAPCo SYSmark 25 i na etapie oceny ofert 

był on wiążący zarówno dla Zamawiającego, jak 

i 

wykonawców.  Jak  wskazano  m.in.  w wyroku  Sądu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  5  maja 

2021  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  22/21,  precyzyjne  i  jasne  formułowanie  warunków  przetargu,  a 

następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji 

zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający,  na  etapie 

oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego 

zapisom  innego  znaczenia  niż  wynikające  z  ich  brzmienia.  Jeżeli  w  ocenie  Odwołującego 

wynik  testu  przy  włączonych  spornych  funkcjach  zabezpieczeń  systemu  Windows  jest 

wynikiem  niemiarodajnym,  to  swoje  wątpliwości  w  tym  zakresie  powinien  był  zgłosić 

wcześniej,  po  opublikowaniu  przez  Zamawiającego  dokumentów  zamówienia.  Podobnie 

Odwołujący  powinien  był  wcześniej  zasygnalizować  rzekome  niejednoznaczności  w  treści 

spornego  wymagania,  na  które  powoływał  się  podczas  rozprawy,  tj.  że  wymóg,  aby 

wszystkie  ustawienia  do  testów  były  zgodne  z  domyślną  konfiguracją  producenta 

oprogramowania  miałby  wykluczać  wymóg  nieingerowania  w środowisko  systemowe. 

Tymczasem 

Odwołujący nie tylko nie zwrócił Zamawiającemu na powyższe uwagi na etapie 

składania  ofert,  ale  nie  przedstawił  nawet  takiego  argumentu  w  treści  odwołania,  co  czyni 

jego twierdzenia spóźnionymi. W konsekwencji nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia także 

dowody  składane  przez  Odwołującego  (w szczególności  korespondencja  mailowa 

przedstawicieli Lenovo i BAPCo oraz oświadczenie firmy Lenovo) na okoliczność wykazania, 

że wyłączenie funkcji Tamper Protection, Virtualization-based Security czy Memory Integrity 

stanowi domyślną konfigurację wprowadzoną przez producenta oprogramowania. 

W odwołaniu nie zawarto także argumentacji, że wyłączenie funkcji Tamper Protection, 

Virtualization-based  Security  czy  Memory  Integrity 

w  celu  przeprowadzenia  testów  BAPCo 

SYSmark nie wpływa na wydajność urządzenia, którą test ten miał potwierdzić. Dlatego też 

prezentowane  podczas  rozprawy  twierdzenia,  że  różnice  w  poziomie  wydajności  przy 

włączonych i wyłączonych ww. funkcjach są minimalne, nie mogą zostać wzięte pod uwagę 

przez Izbę, która związana jest zarzutami odwołania zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Również 

p

odnoszony  podczas  rozprawy  argument  o  lakoniczności  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z  tego  względu,  że  Odwołujący  nie  zawarł 

takich twierdzeń w odwołaniu ani nie podniósł zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. 

Jak  zaś  wykazało  postępowanie  odwoławcze,  pomimo  zwięzłego  uzasadnienia 

faktycznego  zakomunikowanego  przez  Zamawiającego  Odwołujący  nie  miał  żadnych 

problemów z właściwym zidentyfikowaniem przyczyn odrzucenia jego oferty i wdał się w tym 

zakresie w 

merytoryczny spór.  

Odnosząc  się  jeszcze  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  w  innych  postępowaniach 

prowadzonych  przez  Zamawiającego  wykonawcy  przedstawiali  wydruki  testów 

przeprowadzonych na identycznych ustawieniach jak ustawienia zastosowane obecnie przez 

Odwołującego (tj. z wyłączonymi funkcjami Tamper Protection, Virtualization-based Security 

oraz Memory Integrity) i zostały one uznane  przez Zamawiającego za zgodne z warunkami 

zamówienia,  Izba  wskazuje,  że  nie  neguje  faktu,  że  działanie  Odwołującego  mogło  być 

w 

jakimś  stopniu  spowodowane  tym,  że  w  poprzednich  postępowaniach  Zamawiający  nie 

kwestionował testów przeprowadzonych przy wyłączeniu ww. funkcji. Niemniej Izba nie może 

obecnie  dokonywać  oceny  działania  Zamawiającego  podjętego  w  innych  postępowaniach. 

Przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  jest  wyłącznie  ocena  tego,  czy  w  tym  konkretnym 

postępowaniu odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 

a 

tą okoliczność Izba weryfikuje przez pryzmat dokumentów tego konkretnego zamówienia. 

Dlatego 

ww. twierdzenia Odwołującego pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie. 

W  ocenie  Izby  n

ie  zasługuje  na  uwzględnienie  także  stanowisko  Odwołującego,  że 

Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  przedmiotowych 

środków  dowodowych  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp.  Pomijając  okoliczność,  że 

właściwym  przepisem  w  zakresie  wyjaśniania treści  przedmiotowych środków  dowodowych 

jest  art.  107  ust.  4  ustawy  Pzp, 

należy wskazać, że wyjaśnienie przyczyn  przeprowadzenia 

przez Odwołującego testu BAPCo SYSmark 25 z wyłączonymi funkcjami Tamper Protection, 

Virtualization-based  Security  oraz  Memory  Integrity 

nie  miałoby  wpływu  na  wynik 

postępowania, skoro Odwołujący na właściwym etapie na zaskarżył postanowień SWZ, które 

zakazywały  ingerencji  w  środowisko  systemowe  ani  nie  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

o 

udzielenie  stosownych  wyjaśnień.  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  przedmiotowy  środek 

dowodowy  - 

wydruk  protokołu  z  testów  wydajnościowych  urządzenia,  który  został 

przeprowadzony  po  ręcznym  wyłączeniu  trzech  funkcji  systemu  Windows,  a  zatem  po 

ingerencji  w  środowisko  systemowe,  która  nie  była  dozwolona  w  świetle  wiążących 

wykonawców postanowień dokumentów zamówienia.  Przy czym, mając na uwadze, że jest 

tu  mowa  o  przedmiotowym  środku  dowodowym,  Izba  wyjaśnia,  że  nie  dokonywała  oceny 

w 

zakresie  możliwości  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych  w trybie  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  (przewidzianej  w  pkt  XVIII.7  SWZ), 

ponieważ nie było to objęte zakresem zaskarżenia. 

Mając  na  względzie  powyższe,  w  ocenie  Izby  nie  zostało  wykazane,  aby  czynność 

Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 5 ustawy Pzp została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.  

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego, 

pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut nr 2).  

Twierdzenia Odwołującego, że wydruk protokołu z testów BAPCo przedstawiony przez 

Przystępującego nosi znamiona niedozwolonej modyfikacji, nie zostały przez Odwołującego 

wykazane. 

Odwołujący  powoływał  się  jedynie  na  pewne  różnice  graficzne  (inna  czcionka, 

inne  rozmieszczenie  elementów)  dostrzegalne  pomiędzy  wydrukiem  złożonym  przez 

Przystępującego  a  wydrukiem  możliwym  do  pobrania  ze  strony  BAPCo,  niemniej 

Przystępujący  wyjaśnił,  co  było  powodem  tych  różnic,  wskazując,  że  wynikało  to 

z 

konieczności deszyfrowania dokumentu za pomocą aplikacji zewnętrznej w celu opatrzenia 

go podpisem. 

Odwołujący podczas rozprawy twierdzeń tych w żaden sposób nie odparł. Izba 

miała  ponadto  na  uwadze,  że  Odwołujący  poza  odniesieniem  się  do  szaty  graficznej 

dokumentu  nie  przedstawił  żadnych  twierdzeń,  które  wskazywałyby,  że  mogło  dojść  do 

jakiejkolwiek 

ingerencji w merytoryczną treść dokumentu, tj. w szczególności w wynik testów. 

Będący  przedmiotowym  środkiem  dowodowym  wydruk  protokołu  z  testów  BAPCo  służył 

potwierdzeniu  deklarowanej  w  formularzu  ofertowym  wydajności  oferowanego  sprzętu, 

a 

wynikający  z  SWZ  wymóg  potwierdzenia  przez  wykonawcę,  że  nie  ingerował  on  w  treść 

wydruku  protokołu  z  testów  miał  na  celu  potwierdzenie,  że  protokół  ten  prezentuje  wynik 

testów  wydajnościowych  w  sposób  wiarygodny.  Odwołujący  nie  kwestionował  w  ogóle 

wyniku testów BAPCo przeprowadzonych na sprzęcie oferowanym przez Przystępującego i 

nie  przedstawił  żadnej  argumentacji,  która  mogłaby  wskazywać  na  jakąkolwiek 

niedopuszczalną  ingerencję  w wynik  testów  wydajnościowych  czy  inne  istotne  elementy 

protokołu.  Z  kolei  Przystępujący  złożył  w  postępowaniu  odwoławczym  wydruk  protokołu  z 

testów przed jego deszyfrowaniem, który zawierał te same wartości co dokument złożony w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma zatem żadnych podstaw do tego, aby uznać, 

że  przedstawiony  przez  Przystępującego  przedmiotowy  środek  dowodowy  nie  potwierdzał 

deklaracji zawartej w 

formularzu oferty, a w konsekwencji nie ma podstaw, aby stwierdzić, że 

oferta  Przystępującego  nie  odpowiadała  warunkom  zamówienia  w  zakresie  wymaganej 

minimalnej liczby punktów w teście wydajności oferowanego urządzenia.  

W 

świetle powyższego nie znalazł potwierdzenia także zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut 

naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty 

Przystępującego,  która  to  oferta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania  zasady 

uczciwej  konkurencji,  przez  co  p

ostępowanie  straciło  walor  przejrzystości.  Odwołujący  nie 

dowiódł naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ani w kontekście odrzucenia jego oferty, 

ani 

w kontekście zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy brak 

było  podstaw  do  stwierdzenia,  że  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  została 

dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.  

Ponadto 

wobec  braku  wykazania  przez  Odwołującego  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  bezzasadny  okazał  się  również  zarzut  ewentualny  nr  4,  tj.  zarzut 

naruszenia  art.  16  w  zw.  z  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  o udzielenie  zamówienia.  W  przedmiotowym  przypadku  nie  wszystkie  oferty 

złożone  w postępowaniu  podlegały  odrzuceniu,  zatem  nie  została  spełniona  przesłanka,  o 

której mowa w tym przepisie.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu i na podstawie 

art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Z  uwagi  na  oddalenie 

odwołania  w  całości  Izba  kosztami  postępowania  obciążyła 

Odwołującego,  zasądzając  od  niego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  stanowiącą 

koszty  postępowania  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.   

Przewodnicząca: 

………….………….................