KIO 2842/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2842/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Mateusz Paczkowski 

Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 28 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  sierpnia  2024  r.  przez  wykonawcę  Gülermak  Ağır 

Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi 

İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centralny  Port  Komunikacyjny  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych zwrot z rachunku bankowego U

rzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000,00 zł 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Gülermak  Ağır 

Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi 

İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od 

odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:      ………….………… 

…………………….. 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 2842/24 

U z a s a d n i e n i e 

Centralny  Port  Komunikacyjny  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zwany  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  budowa  tunelu 

dalekobieżnego  w  Łodzi  w  ciągu  linii  kolejowej  nr  85,  od  komory  Retkinia  do  komory 

Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i 

linii kolejowej. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  8  sierpnia 

2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Gülermak Ağır 

Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  działający  przez  oddział  w  Polsce  Gülermak  Ağır  Sanayi 

İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„odwołującym”.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp i art. 116 Pzp w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp oraz art. 16 i 17 ust. 1 

pkt  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  362  pkt  1  Pzp  poprzez  ustalenie  warunku  dotyczącego 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób  nieproporcjonalny  (w  tym  nieadekwatny) 

względem  przedmiotu  zamówienia,  uniemożliwiający  ocenę  rzeczywistej  zdolności 

wykonawcy do realizacji zamówienia poprzez: 

a) 

dopuszczenie  w  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  możliwości  wykazywania  się  przez  wykonawców  (w 

przeciągu  ostatnich  15  lat)  doświadczeniem  w  realizacji  jednej  roboty  budowlanej  o 

wartości  minimum  250  mln  PLN  netto  (lub  dwóch  o  wartości  125  mln  PLN  netto), 

która  swoim  zakresem  obejmowała  między  innymi  wykonanie  robót  budowlanych 

związanych  z  budową  konstrukcji  tunelu  drogowego  lub  tramwajowego  lub 

kolejowego  lub  metro 

w  obszarze  zurbanizowanym,  nie  ustalając  (1)  minimalnej 

długości  tunelu  oraz  (2)  wymogu  wykonania  przedmiotowych  prac  metodą  tarczy 

zmechanizowanej  (TBM),  a  ponadto  (3)  doprowadzając  faktycznie  do  sytuacji,  że 

tunel  metodą  TBM  będzie  mógł  drążyć  wykonawca,  który  nigdy  wcześniej  nie 

zrealizował  żadnego  tunelu,  co  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia 

dotyczącego  budowy  ok.  4,6  km  tunelu  z  użyciem  ściśle  określonej  metody  (tarczy 

TBM)  nie  daje 

rękojmi  należytego wykonania umowy  oraz  narusza  zasadę uczciwej 

konkurencji i proporcjonalności, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest m.in. 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  najlepszą  jakość  usług  w  ramach 

środków, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz uzyskanie 

najlepszych  efektów  (art.  17  Pzp),  a  także  określenie  warunku  udziału  w  sposób 

adekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  i  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do należytej realizacji umowy; 

b) 

przyjęciem w sposób nieuprawniony i arbitralny w zakresie wymagań sformułowanych 

względem  osoby  Kierownika  Robót  w  specjalności  kolejowej,  że  celem  spełniania 

warunku  udziału  wskazana  do  pełnienia  tej  funkcji  osoba  powinna  legitymować  się 

m.in.  doświadczenie  w  okresie  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  na 

stanowisku  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  w  specjalności  kolejowej  w 

sposób  ciągły  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  przy  realizacji  co  najmniej  2 

(dwóch)  robót  budowlanych,  gdzie  jedna  swoim  zakresem  obejmowała  wykonanie 

robót związanych z budową lub przebudową lub modernizacją infrastruktury kolejowej 

o  długości  nie mniejszej  niż  10  km,  w  sytuacji  w  której  przyjęcie  takiej  długości  jest 

nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  nieproporcjonalne  i  nie  stanowi 

minimalnych  poziomów  zdolności,  które  m.in.  pozwalają  zweryfikować  czy 

wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia; 

2)  art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp i art. 116 Pzp w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp oraz art. 16 i 17 ust. 1 

pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp poprzez ustalenie treści SWZ, w tym warunków 

udziału  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w  sposób  nieproporcjonalny  i 

uniemożliwiający  ocenę  rzeczywistej  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  w 

tym  arbitralne  i  niczym  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  w  przypadku  podania  kwot  w 

walutach  obcych  Zamawiający  dokona  ich  przeliczenia  według  średniego  kursu 

Narodowego  Banku  Polskiego  (NBP)  z  dnia  opublikowania  ogłoszenia  o  Zamówieniu 

(ewentualnie  z  pierwszego,  kolejnego  dnia,  w  którym  NBP  opublikuje  taką  informację) 

zamiast  dnia  podpisania  umowy  o  udzielenie  zamówienia  lub  też  dokonania  odbioru 

wykonanych  prac  referencyjnych,  co 

–  jak  zostanie  ukazane  w  treści  odwołania  – 

rzeczywiście  pozwala  oddać  faktyczną  wartość  wykonanych  prac,  a  przez  to  ich  skalę 

czy  też  stopień  skomplikowania,  a  tym  samym  doświadczenie  wykonawcy,  czemu 

wprowadzenie do  warunku udziału takich wartości  prac  ma przede wszystkim  służyć,  a 

co  w  przypadku  rozwiązania  przyjętego  przez  Zamawiającego  w  SWZ  nie  ma  miejsca 

(choćby z uwagi na znaczny upływ czasu i istotne wahania kursów walut); 

3)  art. 353

k.c.2 i art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 439 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 

pkt  20  Pzp,  art.  7  pkt  32 Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  Pzp poprzez  ukształtowanie stosunku 

prawnego  (Projektu  umowy)  w  sposób  sprzeczny  z  jego  właściwością  (naturą)  oraz 

zasadami  współżycia  społecznego,  a  to  z  uwagi  na  wprowadzenie  do  wzoru  umowy 

postanowień, które: 

a) 

przerzucają  na  wykonawcę  odpowiedzialność  gwarancyjną  za  wszelkie  zdarzenia, 

niezależnie  od  ich  przyczyny  oraz  w  wyniku  zachowań  własnych  i  zachowań 

wszelkich innych osób (z wyłączeniem Zamawiającego i osób, za które Zamawiający 

ponosi wyłączną odpowiedzialność), w szczególności za naruszenia będące skutkiem 

okoliczności  przypadkowych,  zaś  odpowiedzialność  Wykonawcy  wyłączona  jest 

jedynie  w  sytuacji  działania  Siły  Wyższej,  co  –  po  pierwsze  –  wskazuje  na 

nieograniczony,  trudny  do 

ustalenia  zakres  ryzyk,  które  –  po  drugie  -  są  trudne  do 

oszacowania, a przez to wyceny do oferty; 

b) 

zastrzegają  rażąco  krótki  terminu  trzech  (3)  dni  na  zgłoszenie  Zamawiającemu 

wszelkich  istotnych  okoliczności  od  zidentyfikowania  tych  okoliczności,  które  mogą 

przeszkodzić  realizacji  Prac  zgodnie  z  Umową,  pod  rygorem  braku  możliwości 

powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia 

roszczeń,  co  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  rażąco  narusza 

równowagę stron Umowy. 

4)  art.  16  pkt  1-

3  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nakazujących  prowadzić  je  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i 

przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o nakazanie zamawiającemu  zmiany  postanowień  SWZ  i  nadanie im 

następującej treści: 

1) w zakresie postanowienia Rozdziału VI ust. 4 pkt 4.1) ppkt 4.1.1) i 4.1.2) SWZ: 

4.1.1) 1 (jedną) robotę budowlaną o wartości minimum 250 mln PLN netto, która polegała 

na  budowie  tunelu  drogowego  lub  tramwajowego  lub  kolejowego  lub  metro  o  długości 

minimum  500  metrów  metodą  tarczy  zmechanizowanej  TBM  w  obszarze 

zurbanizowanym; 

lub 

4.1.2)  2  (dwie)  roboty  budowlane,  każda  o  wartości  minimum  125  mln  PLN  netto,  które 

polegały  na  budowie  tunelu  drogowego  lub  tramwajowego  lub  kolejowego  lub  metro  o 

długości  minimum  500  metrów  metodą  tarczy  zmechanizowanej  TBM  w  obszarze 

zurbanizowanym; 

2) postanowienia Rozdziału VI ust. 5 SWZ: 

W  przypadku  podania  kwot  w  walutach  obcych  Zamawiający  dokona  ich  przeliczenia 

według  średniego  kursu  Narodowego  Banku  Polskiego  (NBP)  na  dzień  wystawienia 

Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na 

dzień  podpisania  Protokołu  odbioru  robót  lub  równoważnego  dokumentu  (w  przypadku 

zamówień,  w  których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia).  Jeżeli  we  wskazanym 

powyżej  odpowiednim  dniu  NBP  nie  opublikuje  informacji  o  średnim  kursie  walut, 

Zamawiający  dokona  odpowiednich  przeliczeń  wg  średniego  kursu  z  pierwszego, 

kolejnego dnia, w którym NBP opublikuje taką informację. 

3) postanowienia Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2) ppkt 4.2.3) SWZ – lit b) tego warunku: 

b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie 

na  stanowisku  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  w  specjalności  kolejowej  w 

sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) 

robót  budowlanych,  gdzie  jedna  swoim  zakresem  obejmowała  wykonanie  robót 

związanych  z  budową  lub  przebudową  lub  modernizacją  infrastruktury  kolejowej  o 

długości nie mniejszej niż 1 (jeden) km, a druga swoim zakresem obejmowała wykonanie 

robót  związanych  z  budową lub  przebudową  lub modernizacją  infrastruktury  kolejowej  w 

technologii nawierzchni bezpodsypkowej; 

4)  Załącznik  nr  3  Definicje  i  interpretacje  –  pkt  5  –  wykreślenie  tego  punktu  (i  dokonanie 

zmian będących tego konsekwencją); 

5) Załącznik nr 8 Szczególne okoliczności i Zawieszenie Wykonania – pkt 1 

W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz 

uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, 

niewypałów,  istotnie  odmiennych  w  stosunku  do  warunków  opisanych  w  PFU  i 

Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie 

z  Umową  lub  powodują  po  stronie  Wykonawcy  istotne  zwiększenie  kosztów  lub 

opóźnienie,  oraz  w  przypadku  jakichkolwiek  innych  istotnych  okoliczności,  które  mogą 

przeszkodzić  realizacji  Prac  zgodnie  z  Umową,  Wykonawca,  pod  rygorem  braku 

możliwości  powoływania  się  na  te  okoliczności  w  dalszym  wykonaniu  Umowy,  w  tym 

wygaśnięcia  roszczeń,  powinien  niezwłocznie,  nie  później  niż  w  terminie  21  dni  od 

zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca 

będzie 

każdorazowo 

wskazywał 

rozwiązania 

eliminujące 

lub 

ograniczające 

zidentyfikowane  zagrożenie  (w  powyższym  zawiadomieniu,  chyba że  wskazanie  takiego 

rozwiązania  będzie  możliwe  lub  opóźni  moment  zawiadomienia  Zamawiającego  o 

przeszkodzie).  Po  otrzymaniu takiego zawiadomienia,  Zamawiający  podejmie  niezbędne 

decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, 

które  mogą  przeszkodzić  realizacji  Prac  zgodnie  z  Umową.  Strony  ustalają,  że  w 

przypadku  wystąpienia  okoliczności,  które  mogą  przeszkodzić  realizacji  Prac  zgodnie  z 

Umową,  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  wstrzymania  realizacji  wszelkich  Prac 

wchodzących  w  zakres  Przedmiotu  Umowy,  a  jedynie  takich  Prac,  na  które  oddziałują 

wspomniane  powyżej  przeszkody  w  sposób  uniemożliwiający  prowadzenie  prac  lub 

skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac 

będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym 

poniżej dla Zawieszenia Wykonania. 

Ustalono  także,  że  do  Prezesa  Izby  w  ustawowym  terminie  nie  wpłynęło  żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

częściowo zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Kolejno  ustalono,  że  pismem  z  dnia  27  sierpnia  2024  r.  odwołujący  oświadczył,  że 

cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  części  zarzutów  odwołania. 

Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. 

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w 

formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba 

orzekła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz 

nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania,  stosownie  do 

przepisu  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  który 

stanowi,  że  W  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości 

koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem  rozprawy 

zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty 

zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, 

w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ………….………… 

……………………. 

…………………….