KIO 2848/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r.

KIO 2848/24 

Sygn. akt: KIO 2848/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Protokolant:          

Patryk Pazura 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2024  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2024  r.  przez 

wykonawc

ę  „Kanzeon  Wrocławski  Catering”  sp.  z  o.  o.,  Al.  A.  Brucknera  10,  51-410 

Wrocław, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez:  Gminę  Wrocław  -  Szkołę  Podstawową  nr  29  im. 

Konstytucji 3 Maja, ul. Kraińskiego 1, 50-153 Wrocław, 

orzeka: 

1.  oddala odwo

łanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500 zł  00  gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  oraz  kwotę  995  zł  32  gr 

(słownie:  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  pięć  złotych  trzydzieści  dwa  grosze)  tytułem 

dojazdu 

zamawiającego na rozprawę, 

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 595 zł 32 gr (słownie: cztery  

tysi

ące  pięćset  dziewięćdziesiąt  pięć  złotych  trzydzieści  dwa  grosze)  tytułem  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

sądu zamówień publicznych. 

Przewodnicząca:      ………………………… 

KIO 2848/24 

Sygn. akt: KIO 2848/24 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Gmina  Wrocław  -  Szkoła  Podstawowa  nr  29  im.  Konstytucji  3  Maja,                      

ul.  Kraińskiego  1,  50-153  Wrocław,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Usługi  restauracyjne  na  rzecz 

uczniów

Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 26 we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZSP 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 08.07.2024 r., nr 2024/BZP 00401140. 

W  dniu  09.08.2024 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

„Kanzeon Wrocławski Catering” sp. z o. o., Al. A. Brucknera 10, 51-410 Wrocław 

(dalej:  „Odwołujący”),  w  którym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  223   

ust.  1  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez 

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w zakresie treści oferty oraz poprawienia 

w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,       

a  w  konsekwencji  nieprzyznanie  tej  ofercie  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  dotyczącym 

aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy oraz wybór 

oferty  innego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  mimo  iż  Odwołujący  dysponuje  aplikacją 

internetową  posiadającą  funkcjonalności  wskazane  w  projekcie  umowy,  a  co  za  tym  idzie 

oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  ustanowionych  w  postępowaniu 

kryteriach oceny ofert. 

W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.  

„2) Pierwotnie w ramach pkt 14. 1 lit. b) SWZ Zamawiający sformułował kryterium oceny ofert 

dotycz

ące  dysponowania  aplikacją  internetową  posiadającą  funkcjonalności  wskazane  w 

projekcie umowy. Ocena kryterium odbywała się na podstawie oświadczenia wykonawców. 

Waga kryterium wynosiła 30 punktów: 

b)  kryterium  jakościowe  (A):  aplikacja  internetowa,  posiadająca  funkcjonalności 

wskazane w Projekcie umowy 

— waga kryterium 30. 

Ocena kryterium - 

na podstawie oświadczenia Wykonawcy. 

Oferta uzyska punktu zgodnie ze schematem: 

Wykonawca posiada aplikacje - 

30 punktów 

Wykonawca nie posiada aplikacji - 0 

punktów. 

Następnie  —  w  ramach  zmiany  SWZ  z  dnia  8.07.2024  r.  —  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  przedmiotowego  kryterium  poprzez  wskazanie,  że  warunkiem  otrzymania 

punktów  jest  wskazanie  w  formularzu  ofertowym  funkcjonalności  opisanych  w  projekcie 

KIO 2848/24 

umowy  oraz  przekazanie  danych  niezbędnych  do  logowania  do  aplikacji  celem 

przetestowania  funkcjonalności.  Ponadto  Zamawiający  zastrzegł,  iż  oferta  wykonawcy 

otrzyma  0 

pkt,  jeśli  nie  posiada  aplikacji  lub  aplikacja  nie  posiada  wskazanych 

funkcjonalności. Waga kryterium nadal wynosiła 30 punktów: 

3.  W  treści  SWZ  -  wykreśla  się  treść  pkt  14.1  lit  b)  i  nadaje  mu  nowe  brzmienie: 

kryterium jakościowe (A): 

b) „aplikacja internetowa, posiadająca funkcjonalności wskazane w Projekcie umowy 

- waga kryterium 30. 

Warunkiem otrzymania punktów w kryterium jest wskazanie w formularzu ofertowym - 

załącznik nr 1 do SWZ opisanych w § 6 punkt 1 podpunktach a) do j) funkcjonalności 

oraz  przekazanie  danych  niezbędnych  do  logowania  do  aplikacji,  celem 

przetestowania funkcjonalności. 

Oferta uzyska punkty zgodnie ze schematem: 

Wykonawca posiada aplikacje zgodn

ą z wskazanymi wymaganiami Zamawiającego - 

30 punktów 

Wykonawca  nie  posiada  aplikacji  lub  aplikacja  nie  posiada  wskazanych 

funkcjonalności - 0 punktów.” 

(…) 5) Odwołujący  w  ramach  formularza  ofertowego  -  w  kontekście  kryterium  dotyczącego 

aplikacji  internetowej  posiadającej  funkcjonalności  wskazane  w  projekcie  umowy  - 

oświadczył,  iż  dysponuje  aplikacją  internetową,  przekazał  dane  do  logowania  oraz  inne 

wymagane przez Zamawiającego informacje odnoszące się do aplikacji: (…) 

Przy  czym  Odwołujący  w  formularzu  ofertowym  omyłkowo  podał  hasło  „Pass1234”, 

podczas gdy winno być podane hasło „Test1234”. 

Zamawiający  w  dniu  6.08.2024  r.  poinformował  o  wynikach  postępowania.  Jako 

najkorzystniejszą  ofertę  uznano  ofertę  wykonawcy  Horyzonty  Smaku  S.c.  Jednocześnie 

Zamawiający  poinformował,  iż  ofercie  Odwołującego  przyznano  O  pkt  w  kryterium  oceny 

ofert  dotycz

ącym  aplikacji  internetowej  posiadającej  funkcjonalności  wskazane  w  projekcie 

umowy.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał,  że  aplikacja  testowa  nie  potwierdziła 

wymaganych  funkcjonalności,  jako  że  login  i  hasło  z  formularza  ofertowego  nie  umożliwiło 

zalogowania  się  do  strony  testowej.  Wskazał,  że  4-krotnie  podejmował  próbę  zalogowania 

się do aplikacji internetowej Odwołującego: (…) 

1)  Na  wstępie  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  posiada  oraz  posiadał  w  terminie  składania 

ofert  aplikację  internetową  legitymującą  się  funkcjonalnościami  wskazanymi  w  projekcie 

umowy.  Jest  to  aplikacja,  którą  Odwołujący  wskazał  w  formularzu  ofertowym  (obiado.pl) 

dostępna  pod  adresem  https://zsp26.obiado.pl.  Okoliczność,  iż  Odwołujący  posiadał 

aplikację w terminie składania ofert (19.07.2024 r.) znajduje potwierdzenie w korespondencji 

przedstawiciela  Odwołującego  z  przedstawicielem  Obiado.pl  z  dnia  18.07.2024  r.,  w  której 

KIO 2848/24 

podano  dedykowane  dla  Zamawiającego:  stronę  logowania,  login  i  hasło.  Zwrócić  uwagę 

należy,  iż  wszystkie  dane  -  poza  hasłem,  które  Odwołujący  omyłkowo  podał  w  formularzu 

ofertowym  jako  „Pass1234”  -  pokrywają  się  z  informacjami  podanymi  przez  Odwołującego              

w tym formularzu: 

(…) 

Jednocz

eśnie podkreślić należy, że przedmiotowa aplikacja internetowa posiada wymagane 

przez  Zamawiającego  funkcjonalności  określone  w  §  6  pkt  1  lit.  a)  -  j)  projektu  umowy,                 

tj.  ułatwia  zarządzanie  zamówień  na  posiłki;  posiada  dostęp  rodzica  do  jadłospisu  na  cały 

miesiąc  wraz  z  informacją  o  alergenach  i  gramaturach;  uwzględnia  diety  i  eliminacje 

żywieniowe;  pozwala  na  automatyczne,  comiesięczne  składanie  zamówień  wszystkim 

aktywnym uczestnikom; obejmuje bezgotówkowe rozliczenie płatności; umożliwia zgłaszanie 

nieobecności  dziecka  przez  rodziców;  umożliwia  zawarcie  umowy  poprzez  aplikacje  z 

rodzicami/opiekunami  na  korzystanie  przez  dziecko  z  obiadów  w  stołówce  wraz  z 

obowiązującymi  przepisami  RODO;  umożliwia  generowanie  zestawień  płatności  z 

uwzględnieniem sald końcowych w przypadku rozwiązania umowy przez rodzica; umożliwia 

generowanie  zestawień  płatności  z  uwzględnieniem  sald  końcowych  w  przypadku 

rozwiązania umowy  przez rodzica;  zachodzi  brak  zerowań  sald rozliczeniowych wszystkich 

jedzących  dzieci  przez  księgowość  szkolną  na  koniec  roku  szkolnego  (brak  zwrotnych 

przelewów  wynikających  z  nadpłat  powstałych  przez  odwołania  posiłków  w  czerwcu)  - 

odliczenia  przechodzą  automatycznie  na  poczet  zamówienia  we  wrześniu,  zmniejszając 

rodzicowi kwotę do zapłaty we wrześniu. 

2)  Natomiast  Zamawiający  w  toku  postępowania  -  mimo,  iż  4-krotnie  podejmował  próbę 

zalogowania się do aplikacji internetowej Odwołującego - zaniechał wezwania go do złożenia 

wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. (…) 

Przenosząc  powyższe  na  okoliczności  niniejszej  sprawy  należy  wskazać,  że  w  ramach 

wyjaśnień  nie  doszłoby  do  negocjacji  treści  oferty,  jako  że  wszelkie  informacje  o  aplikacji 

internetowej,  a  w  tym  hasło  —  od  początku  objęte było treścią tej  oferty.  Jednocześnie  nie 

doszłoby do wytworzenia przez Odwołującego nowych informacji, nieistniejących w terminie 

składania  ofert  (19.07.2024  r.),  jako  że  hasłem  do  aplikacji  internetowej  Odwołujący 

dysponował  już  w  dniu  18.07.2024  r.  -  co  znajduje  potwierdzenie  w  korespondencji 

stanowiącej załącznik nr 1 do odwołania. (…) 

Zatem  gdyby  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  223 

ust.  1  PZP  - 

uzyskałby  informacje,  iż  omyłkowo  podał  on  w  ofercie  hasło  „Pass1234", 

podcz

as  gdy  winno  być  podane  hasło  „Test1234".  Na  tej  podstawie  Zamawiający 

dysponowałby  informacjami  do  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  ww.  omyłki  na 

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na  niezgodności oferty z 

dokumentami zamówienia oraz potwierdziłby, że aplikacja Odwołującego posiada wymagane 

funkcjonalności.  Jednocześnie  ponownie  podkreślić  należy,  iż  w  ramach  wyjaśnień  nie 

KIO 2848/24 

doszłoby  do  negocjacji  treści  oferty,  jako  że  wszelkie  informacje  o  aplikacji  internetowej,                  

a w tym hasło - od początku objęte było treścią tej oferty. (…) 

Przede  wszystkim  w  ramach  poprawienia  nie  doszłoby  do  wprowadzenia  do  treści  oferty 

Odwołującego  jakiegokolwiek  nowego  elementu.  Jak  już  wspomniano  informacja,  iż 

Odwołujący  dysponuje  aplikacją  internetową  posiadającą  funkcjonalności  wskazane  w 

projekcie  umowy,  jak  również  dane  identyfikujące  tą  aplikację  oraz  dane  do  logowania  -                   

a  w  tym  hasło  do  logowania  -  od  początku  były  objęte  treścią  oferty  Odwołującego.                        

W ramach poprawienia omyłki doszłoby zatem jedynie do zmiany w zakresie objętego ofertą 

Odwołującego  hasła  do  logowania  poprzez  zastąpienie  w  tym  haśle  niektórych  omyłkowo 

podanych  znaków.  Nie doszłoby  do  zmiany  oświadczenia  woli  Odwołującego,  jako  że  jego 

wolą  od  początku  było  zaoferowanie  Zamawiającemu  możliwości  korzystania  z  aplikacji 

internetowej  posiadającej  funkcjonalności  opisane  w  projekcie  umowy.  Jednocześnie 

poprawienie nie miałoby jakiegokolwiek wpływu na cenę  Odwołującego. (…) 

Odwołujący 

zaoferował 

Zamawiającemu 

świadczenie 

odpowiadające 

warunkom 

zamówienia, zaś ocena tej oferty została dokonana w sposób nieprawidłowy. Obowiązkiem 

Zamawiającego  -  w  sytuacji,  gdy  nie  mógł  zalogować  się  do  aplikacji  internetowej  -  było 

wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  Pzp.  Uzyskałby  on 

wówczas informacje umożliwiające poprawienie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp popełnionej 

przez Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym. W takiej sytuacji oferta Odwołującego 

uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium oraz zostałaby wybrana 

jako najkorzystniejsza w postępowaniu.” 

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty,  poprawienia  w 

jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia 

poprzez  zastąpienie  zwrotu  „Pass1234”  zwrotem  „Test1234”  oraz  przyznania  ofercie 

Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym aplikacji 

internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  21.08

.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp,  ewentualnie  zaś  –                    

o oddalenie.  

W trakcie rozprawy Strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie.  

KIO 2848/24 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne dla nowopowstającej placówki oświatowej 

ZSP 26 we Wrocławiu. 

W  rozdziale  14  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  Zamawiający 

określił następujące kryteria oceny ofert: 

a)  cena (C) - waga kryterium - 60, 

b) 

kryterium  jakościowe  (A):  aplikacja  internetowa,  posiadająca  funkcjonalności 

wskazane w Projekcie umowy - waga kryterium 30, 

c)  k

ryterium  jakościowe  (S)  -  Certyfikat  „Stołówka  z  Certyfikatem  Zdrowego  i 

Racjonalnego Żywienia” - waga kryterium – 5, 

d)  k

ryterium  społeczne  (O)  -  zatrudnienie  osoby  z  niepełnosprawnościami  -  waga 

kryterium 

– 5. 

W wyniku modyfikacji specyf

ikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) z dnia 08.07.2024 r. 

Zamawiający w następujący sposób określił sposób oceny ofert w kryterium jakościowym A: 

b) 

„aplikacja  internetowa,  posiadająca  funkcjonalności  wskazane  w  Projekcie  umowy  – 

waga kryterium 30. 

Warunkiem  otrzymania  punktów  w  kryterium  jest  wskazanie  w  formularzu  ofertowym  – 

załącznik  nr  1  do  SWZ  opisanych  w  §  6  punkt  1.,  podpunktach  a)  do  j)  funkcjonalności 

oraz  przekazanie  danych  niezbędnych  do  logowania  do  aplikacji,  celem  przetestowania 

funkcjonalności. 

Oferta uzyska punktu zgodnie ze schematem: 

Wykonawca  posiada  aplikacje  zgodą  z  wskazanymi  wymaganiami  Zamawiającego  –                

30 punktów, 

Wykonawca nie posiada aplikacji lub aplikacja nie posiada wskazanych funkcjonalności – 

0 punktów.” 

Dodatkowo  Zamawiający  dokonał  zmiany  w  pkt  1  wzoru  Formularza  ofertowego,  któremu 

nadał następującą treść: 

„1.  Oświadczam,  że  dysponuję  /  nie  dysponuję  (wykasować  niepotrzebne)  aplikacją 

internetową,  umożliwiającą  automatyzację  procesu  rozliczania  posiłków.  Nazwa 

aplikacji:………………………………….  Posiadającą  poniżej  wskazane  funkcjonalności 

(wymienić wszystkie funkcjonalności aplikacji): 

…………………………………………………………… 

………………………………………………………….. 

Link do strony testowej aplikacji ……………………………………………….. 

Login: …………………………………………… 

KIO 2848/24 

Hasło: …………………………………………… 

Instrukcja użytkowania …………………………… (instrukcję można wkleić do formularza lub 

dodać jako załącznik do oferty lub wskazać link do instrukcji online)” 

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  oświadczył,  że  dysponuje  aplikacją  internetową, 

umożliwiającą  automatyzację  procesu  rozliczania  posiłków,  wymienił  funkcjonalności  tej 

aplikacji, podał link do strony testowej aplikacji, podał login, jak też podał hasło: Pass1234. 

Pismem  z  dnia  06.08.2024  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Horyzonty Smaku s.c.

, która otrzymała 95,11 pkt. Oferta 

Odwołującego otrzymała 70 pkt, w tym 0 pkt w kryterium jakościowym (A), ponieważ: 

„*Zaproponowana  w  formularzu  cenowym  aplikacja  testowa  nie  potwierdziła  wymaganych 

funkcjonalności, bowiem login i hasło wskazane w ofercie nie umożliwiło zalogowanie się do 

wskazanej  strony  testowej.  Zamawiający  czterokrotnie  podejmował  próby  logowania. 

Wszystkie próby okazały się nieskuteczne – jak poniżej: (…)” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  Stron  złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności Zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.   

W  szczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym 

Odwołujący wniósł odwołanie nie na czynność wyboru oferty, ale na zaniechanie wezwania 

go do wyjaśnień i poprawienia tzw. innej omyłki, przy czym Zamawiający dalej wywodził, że                         

skoro  otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  19.07.2024  r.,  a  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  powinno  nastąpić  niezwłocznie,  to  następnego  dnia  po  otwarciu  ofert,  tj. 

20.07.2024  r.  Odwołujący  mógł  powziąć  wiadomość  o  tym,  że  nie  został  wezwany  do 

złożenia wyjaśnień. Tym samym w świetle art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (prawdopodobnie 

omyłka - powinien być pkt 2) odwołanie powinno zostać wniesione w terminie biegnącym od 

20.07.2024  r.,  zatem  wniesienie  go  dopiero  w  dniu  09.08.2024  r.  oznacza  zdaniem 

Zamawiającego, że jest ono spóźnione. 

KIO 2848/24 

Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione nie tylko na 

zaniechanie wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia tzw. innej omyłki, 

ale  też  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  o  czym  świadczy  fakt  powołania  się  przez 

Odwołującego na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, opis zarzutu w petitum odwołania („oraz wybór 

oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej

”), żądanie unieważnienia czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  treść 

uzasadnienia odwołania.  

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  aż  do  momentu  dokonania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Oznacza 

to,  że  dopiero  po  otrzymaniu  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  informacji  o 

powodach  nieotrzymania 

punktów  w  kryterium  jakościowym  (A)  Odwołujący  mógł  powziąć 

wiadomość  o  podstawach  do  wniesienia  odwołania.  Wiadomość  tę  powziął  w  dniu 

2024  r.,  zatem  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie  i  nie  ma  podstaw  do  jego 

odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  należy  przede  wszystkim 

wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 

1.  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

2. Zamawiający poprawia w ofercie: 

3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  treścią  rozdziału  14  SWZ 

w

arunkiem otrzymania punktów w kryterium jakościowym (A) było m.in. przekazanie danych 

niezbędnych do logowania do aplikacji, celem przetestowania funkcjonalności. Zamawiający 

czterokrotnie  podejmował  próby  zalogowania  się  do  aplikacji.  Sam  fakt,  że  próby  te 

skończyły  się  niepowodzeniem  nie  świadczy  jednak  o  tym,  że  Zamawiający  powinien 

powziąć w sprawie wątpliwości, w szczególności zaś wątpliwości w zakresie podanego hasła 

potrzebnego  do  logowania.  Jak  słusznie  wskazał  Zamawiający,  ukazujący  się  komunikat  o 

„nieprawidłowych  danych”  mógł  dotyczyć  zarówno  adresu  strony,  jak  i  loginu  lub  hasła  lub 

być  wynikiem  innych  okoliczności  np.  niewykupienia  licencji  testowej  przez  Odwołującego. 

Nie  było  więc  podstaw  do  przyjęcia,  że  źródłem  problemu  jest  akurat  hasło,  zwłaszcza  że 

KIO 2848/24 

znaki  podane  w  tym  haśle  nie  odbiegały  od  standardowych  i  nie  nasuwały  żadnych 

wątpliwości.  Okoliczności  sprawy  nie  obligowały  zatem  Zamawiającego  do  zastosowania        

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

podanego w ofercie hasła. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  zwrócić  uwagę,  że  tzw.  „inna  omyłka”,  o  której 

mowa  w 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  musi  polegać  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam 

zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, 

został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.  

Po  pierwsze  zatem

, należy zauważyć, że podanie przez Odwołującego określonego 

(błędnego)  hasła  nie  stanowi  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  bo  żadne 

postanowienie SWZ czy  załączników  do  niej  nie  wskazuje,  jakie  ma  być  prawidłowe hasło. 

Nie  zachodzi  zatem  już  pierwsza  z  przesłanek  koniecznych  do  uznania,  że  doszło  do  tzw. 

„innej omyłki”. 

Po  drugie,  w 

niniejszej  sprawie  podanie  przez  Odwołującego  w  ofercie  błędnego 

hasła spowodowało, że Zamawiający nie mógł ocenić funkcjonalności aplikacji internetowej i 

przyznać  za  nią  punktów  w  kryterium  jakościowym  (A).  Obecnie  Odwołujący  podał  nowe 

(prawidłowe) hasło i oczekuje, że Zamawiający logując się na nie powtórzy czynność oceny 

ofert  i  przyzna  jego  ofercie punkty  w  ww.  kryterium.   Należy  jednak  zauważyć,  że  w takich 

okolicznościach  sprawy  nie  ma  gwarancji,  że  w  czasie  pomiędzy  złożeniem  oferty  a 

ewentualnym  powtórzeniem  przez  Zamawiającego  oceny  tej  oferty  w  ww.  kryterium  dzięki 

zalogowaniu  się  na  nowe  hasło,  w  aplikacji  nie  mogły  zostać  dokonane  zmiany 

dostosowujące  jej  funkcjonalności  do  wymogów  Zamawiającego.  Innymi  słowy:  nie  ma 

gwarancji,  że  funkcjonalności  dostępne  w  aplikacji  obecnie,  gdy  jest  już  możliwe 

zalogowanie  się  z  wykorzystaniem  właściwego  hasła,  będą  tymi  samymi,  które  istniały                     

w aplikacji w dniu składania ofert. Zatem ewentualne ponowne zalogowanie się do aplikacji  

z  wykorzystaniem  nowego  hasła  i  dokonanie  oceny  jej  funkcjonalności  na  obecnym  etapie 

postępowania  mogłoby  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  oceniane  byłyby  inne 

funkcjonalności  niż  istniejące  w  dniu  składania  ofert.  Taka  potencjalna  sytuacja  byłaby 

oczywiście  niedopuszczalna  zarówno  w  świetle  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak  i  w  świetle  

art. 223 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oznaczałaby w istocie zmianę oferty, a biorąc pod 

uwagę  że  rzecz  dotyczy  oceny  oferty  w  ramach  jednego  z  kryterium  oceny  ofert  – 

oznaczałaby nawet istotną zmianę treści oferty.  

W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawie art. 223 ust. 1 

ustawy Pzp i art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

, nie tylko z powodu wskazanego wyżej braku 

podstaw  do  powzięcia  wątpliwości  co  do  podanego  w  ofercie  hasła  i  braku  niezgodności 

KIO 2848/24 

oferty z dokumentami zamówienia, ale także z powodu konsekwencji, jakie wiązałyby się z 

wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień i uznaniem podania przez niego błędnego hasła za 

tzw. „inną omyłkę”.  Bez względu bowiem  na  to, w  jaki  sposób  Zamawiający sformułowałby  

wezwanie do złożenia wyjaśnień (nawet ogólnie: „dlaczego aplikacja nie działa?”) odpowiedź 

musiałaby  się  sprowadzać  do  podania  tym  razem  prawidłowego  hasła,  a  następnie 

Odwołujący  oczekiwałby  uznania  pierwotnie  podanego  hasła  za  tzw.  „inną  omyłkę”, 

poprawienia  tej  omyłki  przez  zastąpienie  pierwotnego  hasła  nowym  hasłem  i  powtórnego 

zalogowania  się  Zamawiającego  do  aplikacji  w  celu  dokonania  oceny  jej  funkcjonalności. 

Taki  ciąg  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  byłby  jednak  niedopuszczalny  z 

powodu wyżej wskazanego ryzyka, że w międzyczasie mogło dojść do zmiany dostępnych w 

aplikacji funkcjonalności, a co za tym idzie – do istotnej zmiany oferty.  

Dlatego  też  niemożliwe  i  niedopuszczalne  jest  w  niniejszej  sprawie  wezwanie 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  uznanie  pierwotnie  podanego  hasła  za  tzw.  „inną 

omyłkę”,  poprawienie  tej  omyłki  przez  zastąpienie  nieprawidłowego  hasła  prawidłowym  i  

dokonanie  ponow

nego  logowania  w  celu  powtórzenia  czynności  oceny  oferty  w  ramach 

kryterium jakościowego (A). Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie 

działania  (poza  pozostałymi  wskazanymi  wyżej  przyczynami)  byłyby  niezgodne  z  art.  223 

ust. 1 i art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym 

podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,  tj.  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, 

art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  Stron  przedstawione  w  pismach 

procesowych  i  na  rozprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  złożone  przez  Odwołującego  dowody  w 

postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem obiado.pl, wykazu logowań do aplikacji 

oraz  oświadczenia  spółki  Mandala  Ventures  P.S.A.  nie  potwierdzają,  że  po  złożeniu  oferty             

w aplikacji nie były dokonywane zmiany w zakresie dostępnych w niej funkcjonalności. Tym 

samym  przedmiotem  tych 

dowodów  nie  są  fakty  mające  istotne  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp).  

KIO 2848/24 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a)  i  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437). 

Na  koszty  zasądzone  na  rzecz  Zamawiającego  składają  się:  3600  zł  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  oraz  995,32  zł  tytułem  kosztów  związanych               

z dojazdem 

Zamawiającego na rozprawę (w tym: 612,32 zł – podróż i 383 zł – nocleg). 

Przewodnicząca ...………………………