KIO 2866/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 roku

Sygn. akt KIO 2866/24

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 roku 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:        Katarzyna Prowadzisz 

po rozpoznaniu 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 21 sierpnia 2024 roku,  

w  Warszawie, 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

9  sierpnia  2024  roku 

przez wykonawcę  Fundacja  Dziedzictwa  Archeologicznego  z siedzibą  

we Wrocławiu  

w postępowaniu  prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  Odwołujacego  P.  W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą P. W. Pracowania Archeologiczno – Konserwatorska ARCHEOPLAN 

z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  Zamawiającego  I.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą ASINUS I. M. z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundację Dziedzictwa Archeologicznego 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 2866/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w  Zielonej  Górze  prowadzi  postępowanie  pod  nazwą:  Umowa  ramowa  

na wykonanie badań archeologicznych na terenie inwestycji drogowych prowadzonych przez 

GDDKiA Oddział w Zielonej Górze wraz z opracowaniem wyników badań.  

Nr postępowania: O/ZG.D-3.2411.1.2024    

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:  

Numer publikacji ogłoszenia: 173898-2024 Numer wydania Dz.U. S: 59/2024 Data publikacji: 

W dniu 9 sierpnia 2024 roku wykonawca  Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego  

z siedzibą we Wrocławiu, działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, 

dalej; ustawy, ustawy Pzp) 

wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego:  

−  nieprawidłowym wyborze wykonawcy, 
−  nie odrzuceniu oferty ASINUS I. M. al. Solidarności 129/131/40, 00 – 898 Warszawa 

mimo, że zachodziły przesłanki (wykluczenia) odrzucenia,  

i w związku z tym nastąpiło naruszenie przepisów ustawy polegających na:  

−  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania  w  związku  z  brakiem  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy, art. 16 pkt 1 ustawy, 

art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy 

Pzp mające istotny wpływ na wynik 

postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ASINUS I. 

M. 

jako  złożonej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  obejmujących 

dysponowanie  potencjałem  kadrowym,  w  zakresie  terminu  realizacji  badań, 

powierzchni  badanych  stanowisk  oraz  pełnienia  funkcji  kierownika  badań  

na stanowiskach, którymi mieli się wykazać kandydaci na kierowników badań; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 

16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1233; 

dalej:  „znku”),  a  także  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  mające  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania,  przez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ASINUS, 

która  to  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

polegających  na  podaniu  w  celu  przysporzenia  korzyści  majątkowej  (tj.  uzyskania 

zamówienia)  wbrew  prawu  i  dobrym  obyczajom,  niezgodnych  z  prawdą  informacji  

w  wykazie  osób  złożonym  Zamawiającemu  w  postępowaniu,  z  których  wynikało,  

że  kandydaci  na  kierowników  badań  posiadają  kwalifikacje,  jakich  wymagał 

Zamawiający,  gdy  złożone  w  tym  wykazie  zapewnienia  nie  są  zgodne  

z rzeczywistością.  

Odwołujący wniósł o:  

−  uwzględnienie odwołania, 
−  nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty 

oraz  odrzucenia  oferty  ASINUS  I.  M. 

al.  Solidarności  129/131/40,  00  –  898 

Warszawa, 

−  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania przetargowego, 
−  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  tj. 

kosztów  wpisu  w  wysokości  15.000,00  zł  ,  kosztów  pełnomocnika  oraz  koszty 

związane z dojazdem na rozprawę, 

−  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów, 

które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia.  Mając 

powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przywołanych przepisów 

ustawy 

Pzp  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  ponieważ  oferta 

ASINUS I. M. 

została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, że narusza przepisy ustawy 

Pzp.  Zamawiający  wybrał  ofertę  tylko  jednego  Wykonawcy  do  zawarcia  umowy  ramowej 

(dopuszczał  zawarcie  umowy  z  większą  liczbą  uczestników  postępowania).  Odrzucenie 

oferty  Asinus  I.  M. 

będzie  skutkować  unieważnieniem  postępowania  przetargowego,  a  w 

konsekwencji  Zamawiający  będzie  zmuszony  rozpisać  nowe  postępowanie  na  umowę 

ramową, w którym Odwołujący będzie mógł wziąć udział.  

Zatem  szkoda  Odwołującego  odpowiada  kwocie  zysku  jaką  Odwołujący  utracił  na  skutek 

braku 

możliwości uczestniczenia w realizacji zamówień cząstkowych. 

Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 roku Odwołujący przesłał dowody do odwołania oraz 

pismo GDDKiA Oddział w Szczecinie z dnia 14 sierpnia 2024 roku.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  złożył 

Zamawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Izba  ustaliła,  na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego,  w  oparciu  o  pismo 

Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 roku (znak sprawy O/ZG.D-3.2411.1.2024, znak pisma 

O/ZG-D-

3.2411.1.12.2024.ab), „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”, że  

W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty. 

Poniżej wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z informacją zawartą w ofertach 

na temat ceny, doświadczenia kierownika badań, zaangażowania personelu wykonawcy, 

punktów przyznanych za kryteria oraz łącznej liczby punktów. 

Nr 

ofert 

Nazwa 

albo 

imię 

i 

nazwisko, siedziba albo  

miejsce 

zamieszkania 

i 

adres jeżeli jest  

miejscem wykonywania  

działalności  

Wykonawców 

Cena 

OFERTY 

brutto  

(C) (zł) 

Liczba 

punktów 

Kryterium: 

„C” 

Cena    

Liczba  punktów 

Kryterium: 

„D” 

Doświadczenie 

kierownika badań   

Liczba 

punktów 

Kryterium:  

„Z” 

Zaangażowania 

personelu 

wykonawcy   

Łączna 

ilość 

punktów 

ASINUS I.  

M.

,            al. Solidarności 

00-898 Warszawa      

NIP: 5252313020  

 60,00 pkt 

Wykazano 

kierowników 

27,00 pkt 

Wykazano 

archeologów 

8,00 pkt 

Fundacja  

Dziedzictwa  

Archeologicznego          ul. 

Jagiellończyka  

239 Wrocław        

NIP: 8943054746 

NIE 

OCENIANO 

OFERTA 

ODRZUCONA  

 APB THOR  

sp. z o.o                      

Al. Reymonta 21,  

NIE 

OCENIANO 

OFERTA 

ODRZUCONA 

62-200 Gniezno         

NIP: 7842490847 

Pracownia  

ArcheologicznoKonserw

atorska  Archeoplan,  ul. 

Do Wilgi 20/5,  

419 Kraków          

NIP: 8661568078 

NIE 

OCENIANO 

OFERTA 

ODRZUCONA 

Na  podstawie  powyższych  informacji  Izba  ustaliła,  że  oferta  Odwołującego  została 

odrzucona z postępowania, a Odwołujący nie kwestionuje podstaw odrzucenia swojej oferty 

w złożonym w dniu 9 sierpnia 2024 roku odwołaniu.  

Z  treści  odwołania  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  Odwołujący  nie  kwestionował 

czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, a Odwołujący nie kwestionując 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  dąży  do  unieważnienia  postępowania  –  co  wynika  z 

wniosku jaki złożył „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania przetargowego” 

oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia.  

Izba  wskazuje,  zgodnie  z    art.  559  ust.  2  ustawy

,  że  na  podstawie  art.  528  pkt  2 

ustawy 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  przez 

podmiot nieuprawniony.  

- art. 7 pkt 30 ustawy - 

Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 

 -  wykonawcy  - 

należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

- art. 505 ust. 1 ustawy - 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

-  art.  505  ust.  2  ustawy  - 

Środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów 

zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 

pkt 15

, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. 

Izba  stwierdziła,  że  złożone  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

przepisu  art.  528  pkt  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.)  ponieważ  odwołanie  zostało  wniesione 

przez  podmiot  nieuprawniony 

–  w  przedmiotowym  przypadku  podmiot,  który  utracił 

status wykonawcy. 

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 528 pkt 2 ustawy nakłada obligatoryjną 

przesłankę odrzucenia odwołania jeżeli Izba stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez 

podmiot  nieuprawniony.  Krąg  podmiotów  nieuprawnionych  do  wniesienia  odwołania 

wytyczony  został  przez  ustawodawcę  w  ten  sposób,  że  wskazane  zostały  podmioty 

uprawnione  do  wniesienia  odwołania  na  określonym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym,  każdy  podmiot,  który  nie  mieści  się  w  kręgu 

podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania będzie podmiotem nieuprawnionym. 

Izba wskazuje, 

że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy 

z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.  dalej  „ustawy”),  zaliczając  do  niego 

wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec 

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one 

również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  oraz 

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Zgodnie  z  powyższym  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać  uznane  

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego 

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez 

nie  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy.  Tym  samym,  nie 

każdy podmiot jest uprawniony do skutecznego wniesienia odwołania.  

Kluczowe  znacznie  dla  określenia  kręgu  podmiotów  uprawnionych  do  skutecznego 

wniesienia  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy,  ma  moment  wniesienia 

odwołania  tj.  czy  odwołanie  zostaje  wniesione  przed  terminem  składania  ofert  w 

postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, czy też odwołanie zostaje wniesione po terminie składania ofert.  

Po terminie składania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia odwołania 

zostaje  zakreślony  (ograniczony)  do  podmiotów,  jakie  złożyły  oferty  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przy  czym  i  w  tym  zakresie  krąg  ten  może  doznaje 

ograniczenia jedynie do 

tych podmiotów, które określa ustawa ww. przepisie. Gdyby chcieć 

rozumieć  ten  przepis  w  inny  sposób,  szerzej  przez  odniesienie  do  nieokreślonego  kręgu 

podmiotów  to  w  ocenie  Izby  prowadziłoby  do  absurdalnej  sytuacji,  w  której  każdy  podmiot, 

na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mógłby  kwestionować  wszelkie 

czynności  i  zaniechania  Zamawiającego.  Jak  również  taka  interpretacja  byłaby  wprost 

niezgodna z obowiązującymi przepisami. 

Wymaga wskazania w tym miejscu, że wykonawcą zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy jest osoba 

fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej  

i  ten  zakres  określenia  kręgu  podmiotowego  pokrywa  się  z  podnoszonym  w  doktrynie 

zakresem  „innego  podmiotu”  wskazanego  w  art.  505  ust.  1  ustawy  –  „inny  podmiot  (tzn. 

osoba  fizyczna,  osoba  prawna,  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca  osobowości 

prawnej)”  (tak  Komentarz.  Prawo  zamówień  publicznych  red.  H.  Nowak,  M.  Winiarz, 

Warszawa  2023  r.  str.  1325).  Takie  określenie  nie  stanowi  przypadkowości,  bowiem  jak 

wynika  z  regulacji  art.  7  pkt  30  ustawy  i  stanowisk  doktryny  (jw.  dla  art.  7  pkt  30  ustawy) 

odwołanie  do  tak  szerokiego  zakresu  podmiotowego  miło  na  celu  przekreślenie  wszelkich 

wątpliwości 

odnoszących 

się  

do  tego,  czy  ofertę  w  postępowaniu  może  złożyć  jedynie  przedsiębiorca.  Tym  samym 

dopuszczono  jednoznacznie  w  ustawie  szeroki  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekreślając  tym  samym  wszelkie 

doktrynalne spory odnoszące się do tożsamości prawnej podmiotu uprawnionego do udziału 

w  postępowaniu.  Ta  wzajemna  korelacja  przepisów  pozostająca  we  wzajemnej  zgodności  

i podlega również powiązaniu z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Status  wykonawcy  (osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjną 

nieposiadającą osobowości prawnej), w definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 30 ustawy, jest 

skorelowany  z  etapami  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co 

jednoznacznie wynika również z treści przepisu.  

W  pierwszej  części  przepisu (art.  7 pkt  30  ustawy)  ustawodawca jednoznacznie odnosi  się  

w  do  podmiotów  (osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjną 

nieposiadającą  osobowości  prawnej),  które  oferują  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia – jest to bardzo szerokie określenie kręgu podmiotowego, w którym 

ustawodawca odnosi się zarówno do podmiotów, które są w stanie oferować dany przedmiot 

objęty  zamówieniem,  jak  również  te  co  będą  się  o  takie  zamówienia  ubiegać.  Odniesienie  

to  powiązane  jest  z  etapem  postępowania  po  ogłoszeniu  postępowania  (a  przed terminem 

składania  ofert).  Wszystkie  zainteresowane  podmioty  danym  zamówieniem  mogą  na  tym 

etapie kwestionować działania Zamawiającego, w tym również kwestionować  np. przyjęcie 

przez Zamawiającego określonego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

(dla  przykładu:  kwestionowanie  przyjętego  przez  Zamawiającego  trybu  konkurencyjnego  

lub  kwestionowanie  trybu  niekonkurencyjnego  prowadzonego  postępowania).  Zestawiając 

tak szerokie określenie kręgu podmiotów powiązanych z etapem postępowania (art. 7 pkt 30 

ustawy) z regulacją art. 528 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do kręgu podmiotowego z art. 505 

ust. 1 ustawy i podanych „innych podmiotów” Izba stwierdza, że „inne podmioty” określone w 

tym przepisie, to właśnie te wszystkie, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o 

udzielenie  zamówienia,  a  które  to  są  osobą  fizyczną,  osobą  prawną  albo  jednostką 

organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku  

z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt. XII Ga 92/12 jednoznacznie podano, że W rozumieniu tego 

przepisu  (w  orzeczeniu  art.  179  ust.  1  ustawy  z  2004  roku,  obecnie  art.  505  ust.  1  ustawy  

z  2019  roku) 

„innymi osobami"  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują 

prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem 

pozbawione  szansy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  którą  miałyby,  gdyby  zamawiający 

prowadził  postępowanie  w  trybie  rozpoczynającym  się  publicznym  ogłoszeniem.  Podmiot 

przynależny  do  tej  kategorii  legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej, 

analogicznie  do  innych  uprawnionych  musi  wykazać,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki 

materialnoprawne  odwołania  powodują,  iż  podmioty  zaliczane  do  omawianej  kategorii 

legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, 

w  którym  składają  odwołanie.  Względnie  muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania 

zamawiającego  pozbawiają  ich  możliwości  wzięcia  udziału  w  danym  postępowaniu.  

W  niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  zaskarżania  wyboru  trybu  przez  podmiot 

nieuczestniczący  w  postępowaniu,  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  powinien  być 

rozumiany  w  sposób  abstrakcyjny,  jako  potencjalna  możliwość  uzyskania  zamówienia, 

którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie. Przesłanka 

posiadania tak rozumianego „interesu

”

w uzyskaniu danego zamówienia pozwala, zatem (...)  

skarżyć  czynności  zamawiającego  polegające  na  nieprawidłowym  zastosowaniu  trybu 

zamówienia z wolnej ręki. Orzeczenie to, choć wydane w oparciu o ówcześnie obowiązujący 

stan prawny, z uwagi na zbieżność przepisów pozostaje aktualne.  

W drugiej części przepisu art. 7 pkt 30, po przecinku (,), ustawodawca precyzyjnie odnosi się  

do podmiotów (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą 

osobowości  prawnej),  które  złożyły  ofertę  lub  zawarły  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Zastosowanie  podziału  wynikającego  z  użycia  znaku  interpunkcyjnego 

„przecinka”  (,)  powoduje,  że  w  tym  zakresie  przechodzimy  do  zakresu  podmiotowego 

powiązanego  bezpośrednio  z  procedowaniem  postępowania  o  zamówienie  (kolejny  etap 

postępowania)  przez  odniesienie  się  do  tych  podmiotów,  które  złożyły  ofertę  lub  do  tych 

podmiotów, które zawały umowę. Oznacza to, że „wykonawca” na tym etapie postępowania  

tj.  po  terminie  składnia  ofert,  rozumiany  jest  jako  ten  co  złożył  ofertę  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego nie ma już mowy o „innych podmiotach”, które oferują na rynku wykonanie robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  bowiem  na  tym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (po  terminie  składania  ofert)  wykonawcą  jest  ten  co  złożył  ofertę, 

czyli  podmiot  który  bierze  udział  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  na  tym  etapie 

postępowania ograniczona jest już ilość wykonawców (ilość wykonawców jest taka, jak ilość 

złożonych 

ofert  

w  postępowaniu).  Wykonawcą  pozostaje  również  ten,  który  zawarł  umowę  –  a  to  już  jest 

kolejny etap zawarcia umowy po przeprowadzonym postępowania o udzielenie zamówienia.   

W  podsumowaniu  powyższego  Izba  wskazuje,  że  tak  dokonana  wykładnia  przez  Izbę 

znajduje  odzwierciedlenie  w  uzasadnieniu  zawartym  w  stanowisku  doktryny,  a  mianowicie: 

Status  wykonawcy  jest  skorelowany  z  etapami  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  toku  kt

órego  następuje  stopniowe  ograniczanie  kręgu  podmiotów,  które  są 

definiowane  jako  wykonawcy.  Od  najszerszego,  nieograniczonego  kr

ęgu  podmiotów  na 

etapie 

og

łoszenia  

o  zam

ówieniu,  po  wąską  grupę  podmiotów,  które złożyły  oferty,  by  ostatecznie wykonawcą 

pozosta

ł jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie. (tak Komentarz. Prawo 

zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023 r. str. 90). 

Kluczowym  dla  rozpoznania  tej  sprawy  odwoławczej  jest  odniesienie  do  pojęcia 

„wykonawcy”,  którego  definicja  legalna  zawarta  jest  w  art.  7  pkt  30  ustawy  –  wykonawca  

to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Tym  samym  status  wykonawcy,  zgodnie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zdefiniowane  było  pojęcie  „wykonawcy”  

w  ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku,  a  omawiana  przesłanka  odrzucenia 

odwołania  nie  uległa  zmianie.  W  ocenie  Izby,  przy  uwzględnieniu  definicji  legalnej 

„Wykonawcy” 

oraz 

zbieżności 

przesłanek 

odrzucenia 

wymaga 

odnotowania,  

że  dotychczasowy  dorobek  orzecznicy  jak  również  stanowiska  doktryny,  w  powyższym 

zakresie pozostaje aktualny. 

Izba  podkreśla,  że  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

przez  Odwołującego  nie  gwarantował  i  nie  gwarantuje  zachowania  statusu 

„wykonawcy”  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę,  a  to  bezpośrednio 

wpływa  na  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można 

nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez 

wykonawcę,  który  złożył  ofertę  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty  lub 

wykluczeniu  

go  z  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślenia  wymaga,  za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  

w  Warszawie  z  dnia  28  kwietnia  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  10/21

,  że

z

łożenie  oferty  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza jednak, że podmiot, który 

ją złożył, do zakończenia tego postępowania będzie wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 

ustawy 

–  podmiot  taki  może przestać  być  wykonawcą  w  ww.  rozumieniu,  co  następuje  

na  przykład  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  czynności  zamawiającego  polegającej  

na odrzuceniu oferty jego oferty.  

Oferta 

Odwołującego,  co  potwierdził  sam  Odwołujący  w  odwołaniu  w  załączonym  

do  odwołania  piśmie  z  dnia  30  lipca  2024  roku,  została  odrzucona  z  postępowania  o 

udzielnie  zamówienia,  co  wynika  jednoznacznie  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  30  lipca 

2024 roku Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 

– natomiast zarzuty odwołania nie 

odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej 

czynności  Zamawiającego.  Zarzuty  odwołania  nakierowane  są  na  nieprawidłową  w  ocenie 

Odwołującego  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  oferta  w  ocenie 

Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, w oparciu o podstawy wskazane 

w zarzutach odwołania.  Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał 

eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, akceptując 

tym samym 

ustalenia i ostateczną ocenę swojej oferty dokonaną przez Zamawiającego.    

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący  status  wykonawcy  

w  przedmiotowym 

postępowaniu  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  

o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności 

O

dwołujący  nie  zakwestionował  (przez  podniesienie  w  ramach  tego  dowołania  zarzutów  

w  zakresie  odrzucenia  ofert  lub  złożenie  odwołania  w  tym  zakresie)  status  aktywnego 

uczestnika  (wykonawcy)  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  utracił.  Czynność 

Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter 

nieodwracalny. 

Przymiot  uczestnika  postępowania  -  wykonawcy  Odwołujący  utracił  

w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty  innego 

wykonawcy.  W 

efekcie  Odwołujący  również  sam  zrezygnował  z  swojego  statusu 

„wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania.  

Takie stanowisko Izby znajduje również swoje odzwierciedlenie np.: w postanowieniu z dnia 

18 marca 2021 roku sygn. akt KIO 727/24, postanowienie z dnia 29 kwietnia 2021 roku sygn. 

akt  KIO  1174/21,  postanowienie  z  dnia  19  lutego  2021  roku  sygn.  akt  KIO  386/2; 

postanowieniu  z  dnia  20  marca  2023  roku  sygn.  akt  KIO  663/23;  postanowienie  z  dnia  8 

marca  2023  roku  sygn.  akt  KIO  552/23  (oraz  podane  w  tym  postanowieniu  orzeczenia), 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 10/21. 

Wskazać  należy  również  na  stanowisko  Sadu  Okręgowego  w  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 

które  

z  uwagi  na  spójność  obowiązujących  w  poprzednim  stanie  prawnym  z  obecnie 

obowiązującymi przepisami jest nadal aktualne. 

W  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie  Bietergemeinschaft  Technische 

Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für 

Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service  GmbH  &  Co  KG  in  Wien, 

Trybunał 

uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można 

odmówić 

dostępu  

do  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten 

wykluczony  wykonawca  i 

wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  

a zdaniem  wykluczonego wykonawcy  najkorzystniejsza  oferta również powinna była zostać 

odrzucona.  W  glosie  do  ww.  orzeczenia  TSUE  M.  S.  (LEX/el.  2017)  - 

skuteczność 

zaskarżania 

decyzji 

instytucji 

zamawiającej 

wymaga 

posiadania 

legitymacji  

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to  środek,  który  może  być 

wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem  określonego  zamówienia, 

który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  w  następstwie 

podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). 

Interesu  

we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie  wykluczony  z 

post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem  należy  uznać 

przede  wszystkim  czynne  działanie  odwołującego  co  do  obrony  własnej  oferty,  własnego 

uczestnictwa  

w  prowadzonym  postępowaniu,  by  skutecznie  mógł  on  kwestionować  pozostałe  decyzje 

instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

TSUE w sprawie 

Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 W. H. 

przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH 

für  den  Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  potwierdza  powyższą  tezę,  bowiem 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od 

decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu 

zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1  1  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….………..