KIO 2871/24 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2024 r.

Stan prawny na dzień: 08.10.2024

Sygn. akt: KIO 2871/24

WYROK

Warszawa, dnia 3

września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Elżbieta Dobrenko

Protokolant:

Tomasz

Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawc

ę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane

„WASKOP” W. E. w spadku

w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy),

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 złotych

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), obejmującą poniesiony przez

Zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika.

Z

asądza od Odwołującego na

rzecz

Zamawiającego kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące wynagrodzenie

pełnomocnika.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

…………………………..

Sygn. akt KIO 2871/24

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, dalej: „Zamawiający”

prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,

dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Przebudowa drogi

wojewódzkiej nr 567 na odcinku Płock – Rogozino od km 6+580 do km 7+109 w zakresie

budowy drogi dla pieszych i rowerów w gminie Radzanowo, powiat płocki, woj.

mazowieckie

”, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

13 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00366084.

W dniu 12 sierpnia 20

24 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane WASKOP

W. E.

w spadku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1. wyborze oferty Zakład Budowlano Montażowy Budomont spółka jawna K. D. jako

najkorzystniejszej,

2. czynności badania i oceny oferty Odwołującego,

3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zamówienia.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

a) art. 16 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej i przyznanie Odwołującemu w ramach kryterium

oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2

SWZ pięciu punktów w sytuacji, gdy Odwołujący wykazał w tym kryterium doświadczenie

zawodowe kierownika budowy dla trzech zadań, co winno prowadzić do przyznania

Odwołującemu

w tym kryterium dziesięciu punktów,

b) art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia

24.96.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg

publicznych

(Dz.

U.

z 2022 r., poz. 1518) poprzez błędne uznanie, że budowa kanalizacji deszczowej

wykazana

w poświadczeniu Wójta Gminy Radzanowo dla zadania „Przebudowa drogi gminnej –

ulicy Klonowej w Radzanowie” nie jest leży w zakresie przebudowy drogi publicznej,

podczas gdy droga publiczna składa się m.in. co najmniej z urządzeń do odwodnienia, a

zatem budowa kanalizacji deszczowej na w/w zadaniu wchodziła w zakres przebudowy

drogi gminnej

– ulicy Klonowej w Radzanowie i winna być brana pod uwagę przy

kryteriach oceny ofert

„Doświadczenie Kierownika Budowy” oraz uznana za wykazanie

jako trzeciego zadania z doświadczeniem umożliwiającym przyznanie dziesięciu punktów

w tym kryterium opisanym w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ,

c) art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 274 ust. 1 PZP oraz poprzez dokonanie odmiennej oceny

ofert w toku badania i oceny ofert, na etapie wezwania z dnia 11.07.2024 r. do złożenia

podmiotowych środków dowodowych oraz w zawiadomieniu z dnia 06.08.2024 r. o

wyborze oferty najkorzystniejszej, podczas gdy zamawiający wzywa wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a

zatem na dzień 11.07.2024 r. Zamawiający oceniał ofertę Odwołującego jako

najkorzystniejszą,

w tym w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” musiał

przyznać dziesięć punktów za doświadczenie w trzech zadaniach, gdyż w przeciwnym

razie adresatem wezwania z dnia 11.07.2024 r. nie byłby Odwołujący, ale Zakład

Budowlano Montażowy Budomont spółki jawna K. D.,

d) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie

dotyczące treści złożonej oferty, co doprowadziło do przyznania Odwołującemu za

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” pięciu, a nie dziesięciu punktów, zaś

wyjaśnienie definicji drogi z powołaniem na § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 24.96.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) winno doprowadzić do uznania, że budowa

kanalizacji deszczowej (odwodnienia) na zadaniu „Przebudowa drogi gminnej – ulicy

Klonowej

w Radzanowie” stanowi przebudowę drogi gminnej i winna być brana pod uwagę dla

kryterium oceny ofert z rozdziału XIX ust. 1 pkt 2 SWZ.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Budowlano

Montażowy Budomont spółka jawna K. D. jako najkorzystniejszej,

3. powtórzenia czynności badana, oceny i wyboru ofert dla Zamówienia, a w jej ramach

przyznanie ofercie Odwołującego dziesięć punktów w ramach kryterium oceny ofert

„Doświadczenie Kierownika Budowy” zgodnie z rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2 SWZ,

4. obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych

wniesieniem niniejszego odwołania w całości,

6. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania:

a. Umowa nr RI.271.17.2022 z dnia 26.08.2022 r.,

b. Ogłoszenie o zamówieniu: „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w m. Radzanowo”

c. Kosztorys dla zadania: „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w m. Radzanowo”

z dnia 26.08.2022 r.,

d. Kosztorys dla zadania: „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w m. Radzanowo” –

odcinek sieci wodociągowej z dnia 26.08.2022 r.,

e. Kosztorys dla zadania „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w m. Radzanowo”

– kanalizacja deszczowa z dnia 26.08.2022 r.,

f. pismo Zamawiającego z dnia 01.08.2024 r.,

g. pismo Zamawiającego z dnia 11.07.2024 r. wszystkie celem wykazania okoliczności

podnoszonych w uzasadnieniu, a w szczególności spełniania przez kierownika budowy

Odwołującego kryterium doświadczenia w trzech zadaniach, w tym na podstawie zadania

„Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w m. Radzanowo” o wartości przebudowy drogi

gminnej powyżej 1 500 000,00 zł, a ponadto zwolnienia wadium, treści wezwania z dnia

11.07.2024 r.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że na podstawie ogłoszenia o Zamówieniu

prowadzone jest postępowanie w przedmiocie wyłonienia wykonawcy na zadaniu:

„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 567 na odcinku Płock – Rogozino od km 6+580 do km

7+109 w zakresie budowy drogi dla pieszych i rowerów w gminie Radzanowo, powiat płocki,

woj. mazowieckie

– nr postępowania 115/24”. W rozdziale VIII „Warunki udziału

w postępowaniu” wskazano m.in., iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: (…)

c) wymagania dotyczące doświadczenia:

Kierownik Budowy posiadający: doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub

kierownika robót drogowych na minimum jednym zadaniu polegającym na

budowie/rozbudowie/przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r., poz. 645, 760, 1193) o wartości robót

drogowych nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda, wraz z udziałem w czynnościach

odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

W rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych

kryteriów i sposobu oceny ofert” przewidziano m.in., iż:

2) Przez kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy (D) do oceny Zamawiający przyjmie

ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających warunki

określone przez Zamawiającego w SWZ w odniesieniu do doświadczenia Kierownika

Budowy. Zgodnie z warunkami SWZ minimalne wymagania dla Doświadczenia Kierownika

Budowy to:

− doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na

minimum

1 zadaniu polegającym na budowie / przebudowie / rozbudowie drogi publicznej*

o wartości robót drogowych minimum 1 500 000,00 PLN brutto każda, wraz z udziałem

w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.

Zamawiający przy obliczeniu punktów w tym kryterium zastosuje następujące wyliczenie:

• wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SWZ - 0 pkt

• wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 5 pkt

• wykazane 3 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 10 pkt

W kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy ocenie będą podlegały maksymalnie

3 wykazane zadania spełniające warunki określone w SWZ.

Oferta w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy może otrzymać maksymalnie

10 punktów.”

Odwołujący wskazał, że w dniu 01.08.2024 r. Zamawiający poinformował UNIQA TU S.A.

o zwolnieniu wadium złożonym przez Odwołującego. Podobną informację otrzymali, wedle

wiedzy Odwołującego, wszyscy biorący udział w postępowaniu wykonawcy.

W dniu 06.08.2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy: Zakład Budowlano Montażowy Budomont spółka jawna K. D. .

Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Zakład Budowlano Montażowy Budomont spółka

jawna

K. D.

z wnioskiem o wyrażenie zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą, tj.

na podstawie art. 252 ust. 2 PZP.

Postępowanie o udzielenie Zamówienia nie zostało unieważnione.

W uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.08.2024 r. co

do przyczyn braku przyznania Odwołującemu punktów w Kryterium „Doświadczenia

Kierownika Budowy” Zamawiający wskazał, że zadanie 1: „Przebudowa drogi gminnej – ulicy

Klonowej

w Radzanowie” oraz zadanie 4: „Budowa parkingu wraz z niezbędnymi drogami

dojazdowymi i infrastrukturą – w ramach zadania pn. Rozwój Infrastruktury zrównoważonej

mobilności miejskiej – II etap (uwaga – droga dojazdowa Norbertańska)” nie spełniają

wymagania określonego w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ dla kryterium „Doświadczenie

Kierownika Budowy”. W ocenie Zamawiającego wartość robót drogowych na zadaniu

„Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej w Radzanowie” wynosiła 1 216 086,38 zł, zaś

Zamawiający w SWZ wymagał dla Kierownika budowy doświadczenia na stanowisku

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na minimum jednym zadaniu

polegającym na budowie/ rozbudowie/przebudowie drogi publicznej o wartości robót

drogowych nie mniejszej niż 1 500 000,0 zł brutto każda.

W związku z powyższym przy ocenie uwzględniono dwa zadania potwierdzające wymagania

określone w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ dla kryterium „Doświadczenia Kierownika

Budowy”, a Odwołujący otrzymał 5 punktów za dwa zadania, a nie 10 punktów za trzy

zadania.

Odwołujący wskazał, że kwestionuje ocenę w zakresie kryterium doświadczenia kierownika

budowy co do zadania 1 wskazanego w ofercie, tj. „Przebudowa drogi gminnej – ulicy

Klonowej w Radzanowie”.

Prawidłowa ocena wymaganego doświadczenia winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący

wykazał doświadczenie dla trzech zadań, za co winien otrzymać 10 punktów stosownie do

rozdziału XIX ust. 1 pkt 2 SWZ.

Uzasadniając powyższe stanowisko Odwołujący podkreślił:

1) Zgodnie z § 1 i § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie

przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych:

§ 1 Rozporządzenie określa następujące przepisy techniczno-budowlane:

1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie;

2) warunki techniczne użytkowania dróg publicznych.

§ 5 Droga składa się co najmniej:

1) z jezdni;

2) z poboczy lub usytuowanych w ich miejscu innych części drogi, jeżeli spełniają one co

najmniej jedną z funkcji poboczy określoną w przepisach o ruchu drogowym;

3) z urządzeń do odwodnienia;

4) ze znaków drogowych, sygnalizatorów drogowych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego, jeżeli konieczność ich umieszczenia na drodze wynika z przepisów o ruchu

drogowym.

Droga publiczna składa się zatem także z urządzeń do odwodnienia (kanalizacji

deszczowej).

Bezspornym jest więc, że spośród robót instalacyjnych „budowa kanalizacji deszczowej z rur

PP DN 200-315

– 310,55 mb” stanowiła zakresowo roboty polegające na przebudowie drogi

publicznej (drogi gminnej).

2) Zgodnie z poświadczeniem dla zadania „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej

w Radzanowie” „roboty drogowe” dotyczyły:

- wykonanie konstrukcji jezdni nawierzchni z mieszanki mineralno-bitumicznej wraz

z warstwami podbudowy z kruszywa łamanego – 1397,78 m2,

- wykonanie konstrukcji jedni o nawierzchni z kostki betonowej wraz z warstwami podbudowy

– 207,9 m2,

zabudowa krawężników wraz z ławą betonową – 1215,96 mb,

wykonanie chodników z kostki betonowej – 736,74 m2,

zabudowa obrzeży – 369,78 m2,

zaś „roboty instalacyjne”:

- budowa kanalizacji deszczowej z rur PP DN 200-315

– 310 mb,

budowa rurociągu z rur PE DN 90 – 39,8 mb

Wójt Gminy Radzanowo wskazał w poświadczeniu, że wartość zadania wynosiła 1 753

197,72 zł, w tym roboty drogowe: 1 216 086,38 zł, a roboty instalacyjne – 537 111,34 zł.

3) Zgodnie z umową nr RI.271.17.2022 z dnia 26.08.2022 r. zawartą pomiędzy Odwołującym

a Gminą Radzanowo przedmiot umowy jest „bezpośrednio związany z realizacją projektu pn.

Przebudowa drogi gminnej

– ulicy Klonowej w miejscowości Radzanowo korzystającym

z dofinansowania w ramach Funduszu Dróg Samorządowych”. Wynagrodzenie, zgodnie

z rozdziałem XIII ust. 1 tej umowy, wynosiło: 1 753 197,72 zł brutto i nie zostało podzielone

na części. Za cały przedmiot zadania, którego podstawowym zakresem była przebudowa

drogi gminnej

– ulicy Klonowej, została ustalona jedna kwota wynagrodzenia. W

szczególności postanowiono, że rozliczenie nastąpi jedną fakturą końcową wystawioną za

realizację przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru końcowego wystawioną nie

wcześniej niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag i zastrzeżeń

(rozdział

XIII

ust.

4 umowy z dnia 26.08.2022 r.). Odwołując miał więc wszelkie podstawy, by prace

zrealizowane na podstawie tej umowy kwalifikować zgodnie z podstawowym przedmiotem

zadania

– przebudowa drogi gminnej, w szczególności znaczenie drugorzędne miały roboty

towarzyszące. Z poświadczenia Wójta Gminy Radzanowo wynika, że owe roboty

towarzyszące polegające na budowie 39,8 mb wodociągu o średnicy DN 90 stanowiły

niewielki ułamek zakresu prac wynikających z umowy, a ich konieczność wynikała ze

zlokalizowania wodociągu w pasie jezdni.

Odwołujący wskazał, że nie posiada obecnie szczegółowej dokumentacji na temat w/w

zadania, natomiast z treści opis przedmiotu zamówienia na stronie

(https://www.przetargi.egospodarka.pl/20046639801_Przebudowa-drogi-gminnej-ulicy-

Klonowej-w-miejscowosci-

Radzanowo_2023_2.html), wynika, że (pkt 4.5.1 krótki opis

przedmiotu zamówienia): Zakres robót budowlanych obejmuje budowę drogi gminnej ul.

Klonowej w miejscowości Radzanowo na terenie Gminy Radzanowo. Budowana droga

przebiega przez tereny administracyjne Gminy Radzanowo. Zakres robót przewidzianych do

realizacji obejmuje:

1) nawierzchnię jezdni o długości 266,69 mb z mieszanki mineralno-asfaltowej o szerokości

5,00 m,

2) chodniki o szerokości od 2,00 m do 2,44 m oraz od 2,00 do 2,88 m przy jezdni,

3) zjazdy indywidualne na posesje o szerokości min. 3,0 m,

4) zjazdy publiczne o szerokości min 5,0 m,

5) odwodnienie za pomocą kanalizacji deszczowej,

6) przebudowa odcinka sieci wodociągowej.

Z przedmiotowego ogłoszenia jednoznacznie wynika, że „przebudowa odcinka sieci

wodociągowej” miała charakter towarzyszący, co w istocie wynika z porównania zakresu

głównego umowy – wykonanie nawierzchni jezdni o długości 266,69 mb, chodnika, zjazdów

indywidualnych i publicznych, odwodnienia, a jedynie wpadkowo przebudowa odcinka sieci

wodociągowej na długości stanowiącej kilkanaście procent całego zadania jeśli chodzi

o długość, ale zaledwie 1,7% w ujęciu wartościowym. 98,3% wartości zadania to roboty

stricte drogowe, mieszące się w definicji drogi zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury

z dnia 24.96.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg

publicznych (o czym poniżej). Trudno zatem uznać, że w ogóle zachodziły podstawy, by

Odwołujący składając ofertę brał pod uwagę jakikolwiek wpływ tego zakresu prac na ocenę

doświadczenia kierownika budowy na tym zadaniu.

Odwołujący wskazał, że jego kilkudziesięcioletniego doświadczenia zawodowego

Odwołującego wynika, że zamawiający wydają referencje/poświadczenia/zaświadczenia/inne

dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie zobowiązania według samodzielnie

wypracowanych kryteriów i o treści samodzielnie przez nich oznaczonej. Wykonawcy nie

mają wpływu na treść wydawanych im zaświadczeń/poświadczeń/referencji i to nawet

wówczas, gdy co do zasady Zamawiający chcą poświadczyć należyte wykonanie

zobowiązania. O dużej różnorodności treści i zawartości poświadczeń/referencji itp.

świadczą nie tylko te złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, ale i innych wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia, co zarówno Zamawiającemu, jak i Krajowej Izbie

Odwoławczej

jest

wiadome

z urzędu.

W okolicznościach niniejszej sprawy powyższa uwaga ma znaczenie zasadnicze, gdyż jak

wskazano powyżej umowa o wykonanie robót polegających na przebudowie drogi gminnej –

ulicy Klonowej w Radzanowie została zawarta za wynagrodzeniem w wysokości: 1 753

197,82 zł podanym w jednej wartości (rozdział XIII ust. 1 umowy). Zapłata wynagrodzenia

nastąpiła jedną fakturą końcową (rozdział XIII ust. 4 umowy). Zamawiający Gmina

Radzanowo nie miał podstaw, by w poświadczeniu należytego wykonania zadania dokonać

„rozbicia” wartości zadania na „roboty drogowe” i „roboty instalacyjne” w formie ujawnione w

tym poświadczeniu co najmniej z trzech powodów:

a) Przedmiotowe „rozbicie” zostało dokonane z naruszeniem § 5 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących

dróg publicznych, gdyż dokonano nieuprawnionego przypisania budowy kanalizacji

deszczowej o wartości 506 800,81 zł do „robót instalacyjnych”, podczas gdy są to roboty

drogowe i okoliczność ta wynika wprost z powołanej podstawy prawnej. Prawidłowa treść

poświadczenia (przy założeniu, że Gmina Radzanowo w ogóle mogła dokonać takiego

rozdziału/podziału, co zdaniem Odwołującego było nieuprawnione w świetle brzmienia

rozdziału XIII ust. 1 umowy i ustalenia jednego wynagrodzenia za cały zakres prac) powinna

w części „roboty drogowe” zawierać sumę kwot 1 216 086,38 zł i 506 800,81 zł, tj. 1 722

887,19 zł.

b) Gmina Radzanowo, jeśli zamierzała podać części wynagrodzenia opisane w rozdziale XIII

ust. 1 umowy, to powinna tego dokonać zgodnie z rozdziałem III ust. 1, gdzie według CPV

podano:

Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne,

Roboty w zakresie różnych nawierzchni,

Roboty budowlane w zakresie kładzenia rurociągów,

lub

zgodnie z treścią kosztorysów szczegółowych z dnia 26.08.2022 r. doręczonych

zamawiającemu Gminie Radzanowo o treści:

- Przebudowa drogi gminnej

– ulicy Klonowej w miejscowości Radzanowo – odcinek sieci

wodociągowej: 30 310,53 zł,

- Przebudowa drogi gminnej

– ulicy Klonowej w miejscowości Radzanowo – kanalizacja

deszczowa: 506 800,81 zł,

- Przebudowa drogi gminnej

– ulicy Klonowej w miejscowości Radzanowo: 1 216 086,38 zł,

a wówczas suma wartości 1 216 086,38 zł oraz 506 800,81 zł winna być brana pod uwagę

dla kryterium oceny ofert doświadczenia kierownika budowy.

c) poświadczenie powinno być zgodne co do wartości z treścią zawartej umowy, a nie

wynika z niej, aby przedmiot zobowiązania Odwołującego został podzielony na

etapy/zadania/inne części dopuszczające dokonanie przez tego zamawiającego opisanego

podziału.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie

winien dla kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” przyjąć całą wartość

zadania 1 (Przebudowa drogi gminnej

– ulicy Klonowej w Radzanowie) w wysokości 1 753

197,72 zł, ewentualnie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te nie

powodowałyby zmiany treści oferty, w której zadeklarowano zgodnie z rzeczywistym stanem

rzeczy przedmiot zamówienia polegający na przebudowie drogi gminnej o wartości powyżej

1 500 000,00 zł.

Odwołujący winien otrzymać 10 punktów, a tym samym to oferta Odwołującego winna być

wybrana jako najkorzystniejsza.

5) Również Zamawiający roboty związane z wykonaniem urządzeń do odwodnienia traktuje

jako wchodzące w zakres drogi publicznej. W przedmiarze robót zamieszczonym przez

Zamawiającego wraz z ogłoszeniem o Zamówieniu sporządzonym przez tech. bud. M. K.

(sprawdzone przez mgr inż. M. P. P.) w poz. 1.5 „elementy odwodnienia pasa drogowego”

zostały objęte zakresem postępowania o udzielenie Zamówienia „Przebudowa drogi

wojewódzkiej (…)”.

Powyższe stanowisko potwierdza również treść SWZ, gdzie nie przewidziano w warunkach

udziału w postępowaniu konieczności dysponowania osobami innymi niż: kierownik budowy,

kierownik robót drogowych, geodeta i osoba odpowiedzialna za prowadzenie rozliczenia

kontraktu (rozdział VIII ust. 2 pkt 5) lit. b). Innymi słowy „elementy odwodnienia pasa

drogowego” zgodnie z przedmiarem robót (nawet jeśli zgodnie z SWZ mają one jedynie

charakter poglądowy, ale zastrzeżenie to należy odnieść do obliczenia wartości robót na

podstawie dokumentacji projektowej, a nie zasady uznania tego zakresu prac jako

wchodzącego w wykonanie drogi publicznej) oraz koniecznością dysponowania jedynie

kierownikiem robót drogowych wchodzą w zakres rzeczowy drogi, który to zakres prac

podlega kierownikowi robót drogowych.

Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający skorzystał z art. 223 ust. 1 PZP, to Odwołujący

wyjaśniłby podstawy, którymi kierował się uznając roboty wykazane w poświadczeniu Wójta

Gminy Radzanowo za przebudowę drogi publicznej w zakresie budowa kanalizacji

deszczowej. W orzecznictwie zwraca się uwagę, iż uprawnienie do żądania wyjaśnień treści

oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub

gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (…)

Odwołujący podkreślił, że z przywołanego przepisu art. 223 ust. 1 PZP nie wynika po

pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji

dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji

Zamawiającego

z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści.

Izba oceniając stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdziła, że Zamawiający był zobowiązany

do wyjaśnienia okoliczności, czy złożony przez Odwołującego certyfikat w związku z

zawartym w jego treści zastrzeżeniem jest ważny do dnia 11 listopada 2023 r.

Po pierwsze, bowiem wskazać należy, że Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie

informacją widniejącą na złożonym przez Odwołującego certyfikacie, czyli w zakresie treści

zawartych w ofercie.

Po drugie, przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści

oferty, bowiem Odwołujący mógł jedynie potwierdzić ważność lub nieważność certyfikatu,

a więc wyłącznie doprecyzować okoliczność, czy w dacie złożenia oferty posiadał on

potwierdzony aktualnym certyfikatem wdrożony system zarządzania jakością, zgodnie

z wymaganiami normy serii ISO 9001.

Ewentualne złożenie przez Odwołującego zaświadczenia o ważności certyfikatu w żaden

sposób nie powodowałoby uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, a tylko

i wyłącznie służyło udowodnieniu Zamawiającemu powyższej okoliczności. Nie wpłynęłoby

w żaden sposób na jego treść.

(…) Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności wpłynęło na brak rzetelnego badania

oferty i stanowiło naruszenie ww. przepisów PrZamPubl. (wyrok z dnia 12.04.2022 r., sygn.

KIO 856/22).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy wezwanie w trybie art. 223 ust. 1

PZP pozwoliłoby wyjaśnić treść poświadczenia Gminy Radzanowo i nie prowadziłoby to do

zmiany treści oferty. Złożenie wyjaśnień poprzez w szczególności doręczenie kosztorysów

załączonych do niniejszego odwołania lub choćby powołanie się na § 5 w/w rozporządzenia

Ministra Infrastruktury stanowiłoby wystarczające czynności pozwalające na przyznanie

właściwej liczby punktów za kryterium doświadczenia kierownika budowy. W ocenie

Odwołującego nie miał on żadnych podstaw by sądzić, że Zamawiający ma jakiekolwiek

wątpliwości co do treści poświadczenia Gminy Radzanowo, w szczególności nie wynikało to

z treści pisma z dnia 11.07.2024 r. Zasady wynikające z art. 223 ust. 1 PZP (zakaz

prowadzenia negocjacji lub dokonywania zmian w treści oferty) nie mogą być rozumiane w

ten sposób, że wobec wątpliwości Zamawiającego co do literalnego brzmienia

poświadczenia mającego wpływ na przyznanie właściwej liczby punktów w kryterium oceny

ofert

w okolicznościach opisanych w pkt 2) – 4) uzasadnienia niniejszego odwołania, tj. braku

możliwości przewidzenia odmiennej wykładni poświadczenia od przyjmowanej przez

Odwołującego, Zamawiający miałby zaniechać wyjaśnienia treści złożonej oferty.

Odwołujący uważał, że skoro w dokumentacji przedmiotowego postępowania odwodnienie

pasa drogowego jest uznawane za część prac przebudowy drogi wojewódzkiej nr 567, to

takie same wnioski Zamawiający wyciągnie interpretując poświadczenie wydane przez Wójta

Gminy Radzanowo.

7) Wreszcie z wezwania Zamawiającego z dnia 11.07.2024 r. wynikało, iż Zamawiający nie

ma wątpliwości co do spełniania kryterium doświadczenia kierownika budowy. W

dokumencie

zatytułowanym „wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą” z powołaniem na art. 274 ust. 1 PZP Odwołujący został

wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zatem nie mógł zakładać, że w

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” otrzymał pięć, a nie dziesięć punktów, skoro

z istoty przedmiotowego wezwania wynikało, że jego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza. Na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wezwanie kieruje się do wykonawcy,

„którego oferta została najwyższej oceniona”. „W przypadku procedury odwróconej,

Zamawiający w pierwszej kolejności powinien zbadać ofertę (pod kątem spełnienia kryteriów

oceny

ofert),

a

dopiero

w następnej kolejności dokonać kwalifikacji podmiotowej” (wyrok KIO z dnia 11.05.2023 r.,

sygn. KIO 1158/23), zatem Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego przed

wezwaniem z dnia 11.07.2024 r. jako najkorzystniejszej pod kątem spełniania kryterium

oceny ofert, by następnie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu

06.08.2024 r. ocenę tą zmienić. Tym bardziej działania Zamawiającego należy więc uznać za

naruszające wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów określonych w

dokumentach zamówienia, gdyż wezwanie na podstawie art. 274 ust. 1 PZP kierowanej jest

jedynie do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej (Prawo zamówień

publicznych, red. M. Jaworska (…), komentarz do art. 274, opubl. Legalis), tak również

rozdział X ust. 3 SWZ. Oferta Odwołującego została więc na datę wezwania z dnia

11.07.2024 r. oceniona jako najkorzystniejsza, w tym na tą ocenę wpływ miało

poświadczenie Wójta Gminy Radzanowo determinujące przyznanie za kryterium

„Doświadczenie Kierownika Budowy” dziesięciu punktów.

W odpowiedzi

na odwołanie piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na

podstawie przedłożonej na rozprawie faktury.

Z

amawiający wskazał, że w prowadzonym przez niego postępowaniu w dniu 6 sierpnia 2024

r.

zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Zakład Budowlano

M

ontażowy Budomont spółka jawna K. D. . Zamawiający poinformował również, że nie

przyznał

P

rzedsiębiorstwu

Instalacyjno-Budowlanemu

WASKOP

E.

W.

w spadku punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” na zadanie 1:

Przebudowa drogi gminnej - ulicy Klonowej w Radzanowie

” oraz zadania 4 „Budowa

parkingu wraz z niezbędnymi drogami dojazdowymi i infrastrukturą w ramach zadania pn.

R

ozwój Infrastruktury zrównoważonej mobilności miejskiej – II etap (uwaga droga dojazdowa

Norbertańska) bowiem zadania te nie spełniały wymagania określonego w rozdziale XIX ust.

1 pkt 2 SWZ dla kryterium

„Doświadczenie Kierownika Budowy”.

W

artość robót drogowych w zadaniu „Przebudowa drogi gminnej – ulicy Klonowej

w Radzanowie

” wynosiła 1 216 086,38 zł, zaś Zamawiający w SWZ wymagał dla Kierownika

budowy doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych

na minimum jednym zadaniu polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie drogi

publicznej o

wartości robót drogowych nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda.

W

związku z powyższym przy ocenie oferty Zamawiający uwzględnił dwa zadania (z

czterech wskazanych przez O

dwołującego), potwierdzających spełnienie wymagania

określonego

w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ dla kryterium

„Doświadczenie Kierownika Budowy i

przyznał Odwołującemu 5 punktów.

Zamawiający wskazał, że nie uznał doświadczenia kierownika budowy na wskazanym

zadaniu,

ponieważ z przedłożonego przez Odwołującego Poświadczenia wystawionego

przez W

ójta Gminy Radzanowo w dniu 12 lipca 2024 r. wynikało, że wartość robót

drogowych na tym zadaniu wynosiła 1 216 086,38 zł, a nie jak wymagał Zamawiający co

najmniej 1 500 000

zł. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby

budowa kanalizacji deszczowej stanowiła roboty drogowe, polegające na przebudowie drogi

publicznej. P

rawo budowlane wyodrębnia roboty drogowe jego grupę robót inżynieryjnych,

natomiast roboty kanalizacyjne jako roboty instalacyjne,

zgodnie z artykułem 14 ustawy

Prawo budowlane. Wskazane w P

oświadczeniu z dnia 12 lipca 2024 r. roboty instalacyjne o

wartości 537 111,34 zł kwalifikuje się jako grupa robót instalacyjnych w zakresie sieci,

instalacji i

urządzeń, co potwierdzają również kosztorysy dołączone przez Odwołującego do

odwołania, gdzie jest wskazana jest branża drogowa i branża sanitarna.

Zamawiający wskazał również, że żadnego znaczenia dla klasyfikacji rodzaju wykonywanych

robót nie ma fakt, że wykonawca za wykonane prace wystawił jedną fakturę końcową za cały

przedmiot umowy.

Zamawiający wskazał, że Odwołujące zarzucił Zamawiającemu art. 239 ust. 1 i 2 w związku

z

§ 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów

techniczno-

budowlanych dotyczących dróg publicznych przez błędne uznanie, że budowa

kanalizacji deszczowej wskazana poświadczeniu Wójta Gminy Radzanowo dla zadania

„Przebudowa drogi gminnej - ulicy Klonowej w Radzanowie” nie leży w zakresie przebudowy

drogi publicznej,

podczas gdy droga publiczna składa się m. in. co najmniej z urządzeń do

odwodnienia.

Z

amawiający wskazał, że w § 5 w/w rozporządzenia Ministra Infrastruktury wskazuje, z jakich

elementów składa się droga, co w żaden sposób nie zmienia faktu, że budowa kanalizacji

deszczowej nie wchodzi w

zakres branży drogowej tylko w zakres branży sanitarnej.

Z

amawiający wskazał, że w jego ocenie na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut

naruszenie przez Z

amawiającego art. 223 ust.1 Pzp w związku z art. 274 ust. 1 Pzp poprzez

dokonanie odmiennej oceny w toku badania i oceny ofert, na etapie wezwania z dnia 11 lipca

2024 r.

do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz w zawiadomieniu z dnia

6 sierpnia 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty,

podczas gdy zamawiający wzywa

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków

dowodowych,

a zatem na dzień 11 lipca 2024 r. Zamawiający ocenię ofertę Odwołującego

jako najkorzystniejszą w tym zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika

Budowy

” musiał przyznać mu 10 punktów za doświadczenie w trzech zadaniach, gdyż w

przeciwnym razie adresatem wezwania z dnia 11 lipca 2024 r.

nie byłby Odwołujący, ale

Z

akład Budowlano Montażowy Budomont spółka jawna K. D. .

Z

amawiający wskazał, że po otrzymaniu podmiotowych środków dowodowych od

Odwołującego stwierdził, że wartość robót drogowych w zadaniu nr 1 w zakresie przebudowy

drogi ma mniejszą wartość niż wskazana przez Odwołującego w druku oferty przy

doświadczeniu kierownika budowy.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający

ma prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie

czynności, jeżeli uzna że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą. W przeciwnym

wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu

czynności

z naruszeniem prawa Z

amawiający utrzymałby taką czynność w mocy pomimo jej oczywistej

wadliwości.

W odniesieniu do zarzutu numer 4

odwołania Zamawiający wskazał, że przyczyną

prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej

oferty, uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 PZP oznacza,

że zamawiający miał

wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności bądź niezgodności oferty

z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale

wykonawcy, natomiast w przedmiotowym stanie faktycznym Z

amawiający, po zapoznaniu

się z przedstawionymi przez Odwołującego podmiotowymi środkami dowodowymi nie miał

wątpliwości co do uznania, że wskazane przez Odwołującego zadanie nr 1 nie spełnia

postawionych przez Z

amawiającego warunków.

Treść złożonego Poświadczenia precyzyjnie określała wartość robót drogowych i wartość

robót sanitarnych. Prawidłowość danych zawartych Poświadczeniu potwierdzają również

złożone przez Odwołującego do odwołania kosztorysy z zadania, na które wystawione

zostało poświadczenie, z których jednoznacznie wynika, że kanalizacja deszczowa

wchodziła

w zakres robót sanitarnych a nie drogowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte

w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba

ustaliła i zważyła:

Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp,

których skutkiem jest odrzucenie odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,

zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,

nie przystąpił żaden wykonawca.

Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający –

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 567 na odcinku Płock – Rogozino od

km 6+580 do km 7+109 w zakresie budowy drogi dla pieszych i rowerów w gminie

Radzanowo, powiat płocki, woj. mazowieckie”.

W rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych

kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazano: