KIO 2886/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 roku

Sygn. akt: KIO 2886/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Prowadzisz 

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udzia

łu  stron  w  dniu  28  sierpnia  2024  roku,  w  Warszawie, 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku 

przez 

wykonawcę  STRABAG  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Pruszkowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Nadbużański  Oddział  Straży 

Granicznej w Chełmie 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

STRABAG  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  kwoty  20  000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej wniesiony wpis. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: …………………….…………… 

Sygn. akt: KIO 2886/24 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Nadbużański  Oddział  Straży  Granicznej  w  Chełmie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

ograniczonego na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 oraz działu VI  – zamówienia w dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa,  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych,  o  wartości  zamówienia  powyżej  progów  unijnych  pn.  Budowa  PSG  w  m. 

Ulhówek  

Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: 08/24 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego 

Unii  Europejskiej:  Numer  publikacji  ogłoszenia:  319969-2024  Numer  wydania  Dz.U.  S: 

104/2024 Data publikacji: 30/05/2024 

W  dniu  12  sierpnia  2024 

roku Odwołujący, działając na podstawie przepisu art. 513 

pkt  1  w  zw. 

z  art.  505  ust.  1  ustawy  z  dnia  11.09.2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”),  wniósł  odwołanie  na  niezgodną  z  przepisami  czynność 

Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej 

na  ustaleniu  treści  SWZ  jak  i  projektowanych  postanowień  umowy  w  wyniku  udzielonych 

wyjaśnień  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”).  

Zakres i Zarzuty:  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art. 135 i 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 

pkt  1,2,3  Pzp,  art.  5  kc,  art.  3531  kc  art.  647  kc  i  art.  649  kc  w  zw.  z  art.  8  ust  1 

ustawy  Pzp

, przez opublikowanie w dniu 1 sierpnia 2024 r. wyjaśnienia treści SWZ,  

w  tym  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób,  który  prowadzi  do 

przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności, w tym ryzyka finansowego za teren 

budowy  

w  zakresie  w  jakim  ziszczą  się  nieprzewidywane  warunki  gruntowo-wodne,  inne  niż 

wynikające  z  przekazanej  dokumentacji  na  etapie  składania  oferty,  jak  również 

wystąpią  odmienne  warunki  geologiczne,  geotechniczne  lub  hydrologiczne, 

rozpoznanie  terenu  w  zakresie  znalezisk  archeologicznyc

h,  występowanie 

niewybuchów  i  niewypałów,  napotkanie  niezinwentaryzowanych  lub  błędnie 

zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych. Zamawiający 

narusza  podstawowe  zasady  przygotowywania  i  prowadzenia  postępowania 

wynikające  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  ustawy  Pzp,  a  negatywnymi  konsekwencjami 

nienależytego  opisu  przedmiotu  zamówienia  próbuje  obarczyć  wykonawcę,  czym 

narusza  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp.  Czynność  Zamawiającego  skutkuje 

wprowadzeniem  do  SWZ  postanowienia  przewidującego  odpowiedzialność  za 

okoliczność,  za  którą  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  co  stanowi 

klauzulę 

abuzywną  

w świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 

2)  art. 135 i 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 

pkt  1,2,3  Pzp,  art.  5  kc,  art.  3531  kc  art.  647  kc  i  art.  649  kc  w  zw.  z  art.  8  ust  1 

ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w dniu 1 sierpnia 2024 r. wyjaśnienia treści SWZ, 

w  tym  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób,  który  prowadzi  do 

przerzucenia  

na  wykonawcę  odpowiedzialności,  w  tym  ryzyka  finansowego  za  wady  i  błędy  

w dokumentacji projektowej, podczas gdy wyłączną odpowiedzialność za przekazaną 

dokumentację  projektową,  zgodnie  z  prawem  ponosi  Zamawiający,  a  jego 

przerzucenie  stanowi  przejaw  nadużycia  pozycji  dominującej  przez  Zamawiającego, 

jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.  

Żądania: 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  ukształtowania  zasad  odpowiedzialności 

wykonawcy w sposób zgodny z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 

433 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc.  

Odwołujący  podał,  że  nie  jest  gospodarzem  postępowania  wiec  sugeruje  jedynie,  aby 

przywrócenie  zgodności  z  prawem  nastąpiło  bądź  poprzez  ponowne  wyjaśnienia 

Zamawiającego  stanowiące  odpowiedź  na  pytanie  nr  34  i  35  z  dnia  1  sierpnia  2024  r. 

potwierdzające,  że  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności,  w  tym  ryzyka  finansowego  

za  okoliczności  w  nich  wskazane,  bądź  poprzez  wprowadzenie  do  projektowanych 

postanowień umowy następujących lub zbliżonych treści:  

Wykonawca  będzie  uprawniony  do  zmiany  umowy  w  zakresie  sposobu  wykonania, 

terminu  jak  i  wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  odmiennych  niż  wynikających  

z  przekazanej  dokumentacji  na  etapie  składania  oferty  warunków  geologicznych, 

geotechnicznych  lub  hydrologicznych,  bądź  rozpoznania  terenu  w  zakresie  znalezisk 

archeologicznych, 

występowania 

niewybuchów 

i 

niewypałów, 

napotkania 

niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów 

budowlanych.  

Wykonawca  będzie  uprawniony  do  zmiany  umowy  w  zakresie  sposobu  wykonania, 

terminu  jak  i  wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  wad  dokumentacji  projektowej,  

w  szczególności  gdy  konieczność  ich  usunięcia  wymaga  wprowadzenia  zmian  przez 

projektantów, uzyskania uzgodnień, opinii, decyzji administracyjnych, lub wstrzymaniem prac 

budowlanych przez właściwy organ z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.  

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Do  dania  wydania  postanowienia  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  co  wynika z 

akt 

postępowania odwoławczego.  

Pismem  z  dnia  22  sierpnia  2024  roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”  wraz  

z  załącznikami,  przesłanym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym  samym  dniu, 

Zamawiający podał, że: 

Na  podstawie  art.  521  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  2023 poz.  1605  ze  zm.),  dalej  zwanej  ustawą  Pzp, wnoszę odpowiedź 

na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez STRABAG Sp. z o.o., 

ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  Budowa  PSG  w  m.  Ulhówek,  sprawa  nr  08/24  na  niezgodną  z  przepisami  czynność 

zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  polegającą 

na  ustaleniu  treści  SWZ  jak  i  projektowanych  postanowień  umowy  w  wyniku  udzielonych 

wyjaśnień w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego.  

Zamawiający  uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  wnosi  

o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.  

U z a s a d n i e n i e  

W  dniu  01.08.2024  r.  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  Zamawiający 

zamieścił  odpowiedzi  na  pytania  zadane  w  dniu  25.07.2024  r.  Na  powyższe  działanie 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  dniu  12.08.2024  r.  wniósł  odwołanie  wskazując,  że  czynność 

narusza przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.  

Zamawiający  po  ponownej  analizie  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania  nr  34  i  35,  których 

zarzuty  dotyczą,  podjął  w  dniu  21.08.2024  r.  decyzję  o  ich  zmianie.  Zamawiający  uznał  w 

całości  zarzuty  odwołującego  i  wprowadził  stosowne  zmiany  w  projekcie  umowy tj.:  zmienił 

numery istniejących § 15 ust. 2 umowy na § 15 ust. 4 oraz zmienił numer § 15 ust. 3 na § 15 

ust. 5 oraz dodał nowe n/w §. o następującej treści:  

§  15  ust.  2.  "Strony  dopuszczają  zmianę  umowy  w  zakresie  sposobu  wykonania,  terminu 

realizacji  jak  i  wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  odmiennych  niż  wynikających  z 

przekazanej  dokumentacji 

na  etapie  składania  oferty  warunków  geologicznych, 

geotechnicznych  lub  hydrologicznych,  bądź  rozpoznania  terenu  w  zakresie  znalezisk 

archeologicznych, 

występowania 

niewybuchów 

i 

nie-wypałów, 

napotkania 

niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów 

budowlanych. Zapisy § 14 ust. 13-16 oraz § 15 ust. 4 stosuje się odpowiednio."  

§ 15 ust. 3 "Strony dopuszczają zmianę umowy w zakresie sposobu wykonania, terminu jak i 

wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  wad  dokumentacji  projektowej,  w  szczególności 

gdy ko

nieczność ich usunięcia wymaga wprowadzenia zmian przez projektantów, uzyskania 

uzgodnień,  opinii,  decyzji  administracyjnych  lub  wstrzymaniem  prac  budowlanych  przez 

właściwy organ z przy-czyn niezależnych od wykonawcy. Zapisy § 14 ust. 13-16 oraz § 15 

ust. 4 stosuje się odpowiednio."  

O  wyżej  wymienionych  zmianach  niezwłocznie  zostali  poinformowani  wszyscy  uczestnicy 

postępowania. W dniu 21.08.2024 r. przesłano za pośrednictwem portalu SmartPZP pisma z 

załączonym  zmodyfikowanym  projektem  umowy,  a  informacja  o  zmianie  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  34  i  35  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej  przedmiotowego 

postępowania.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego. Nadmieniam, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

nie przystąpił żaden wykonawca.  

W związku z powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie.  

Niniejsze pismo zostało przekazane również Odwołującemu.  

Załączniki:  

– plik z pismami do wykonawców z załącznikiem oraz informacja na stronę postępowania.  

W  treści  pisma  podano  sygnaturę  akt  postępowania  odwoławczego  oraz  wskazano 

Zamawiającego  i  Odwołującego  oraz  nazwę  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.  Dokument  ten 

podpisał  gen.  bryg.  SG  J.  S.  –  Komendant  Nadbużańskiego 

Oddziału Straży Granicznej w Chełmie. 

Izba  stwierdziła,  wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  oraz  braku  zgłoszenia  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego,  że  zaszły  przesłanki  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  zgodnie  

z  art.  522  ust.  1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. 

Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 

ustawy 

Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  

o udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Jednocześnie Izba  zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze pełną treść złożonego przez 

Zamawiającego  pisma  z  dnia  22  sierpnia  2024  roku,  że  umarzając  postępowanie 

odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  na  skutek  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  Izba  nie  dokonuje  oceny  czynności,  które 

ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wskazywałby 

Zamawiający 

tj. 

Izba  

nie  ocenia  czynności  jakie  wykonał,  wykonuje  bądź  jakich  zapowiada  wykonanie 

Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania.  

Zamawiający  również  nie  ma  obowiązku  przedstawiania  takich  informacji  w  piśmie 

zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.  

Przepis  ustawy  uzależnia  możliwość  umorzenia  postępowania  przez  Izbę,  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego,  jedynie  od  tego,  

czy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego  oraz  czy  został  wniesiony  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie 

odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na  podstawie  art.  574  oraz art.  575  i  art.  576  ustawy  z  dnia 11  września 2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z  2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 

i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.   

Przewodnicząca:   ……………………..………………..