KIO 2899/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2899/24 

POSTANOWIENIE 

                                                                               Warszawa, dnia 

2 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 2 

września  2024  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Pocztę  Polską  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2899/24 

wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie;  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  i  nakazać  zwrot  z 

rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.  z 
siedzibą  w  Warszawie  kwoty  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 
Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:………………………..  

Sygn. akt: KIO 2899/24 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miasto  Poznań  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego  

pod nazwą: „Dostawa urządzeń i akcesoriów oraz świadczenie 

usług  telefonii  komórkowej  i  bezprzewodowej  transmisji  danych”,  znak  sprawy: 

CZ.26.443.2024.DC. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  1  sierpnia  2024  r.  pod  numerem:  S:  149/2024  462521-2024,  tego 

samego dnia dokumenty zamówienia zostały opublikowane na stronie Zamawiającego. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  dokumentów  zamówienia 

Odwołujący: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. wniósł 
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.,  poz.  1605  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 
ustawą Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z 

art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez sformułowanie postanowień umowy oraz dokonanie opisu 

przedmiotu 

zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających 

wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 
nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia 
społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim: 

a. 

Zamawiający przewidział nierealny termin realizacji zamówienia: „Z zastrzeżeniem 

postanowień ust. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Wykonawca jest zobowiązany 
do  rozpoczęcia  świadczenia  Usług  dla  Zamawiającego  od  Dnia  Uruchomienia  Usług, 

wskazanego  dla 

niego  w  Harmonogramie,  który  jest  częścią  Projektu  Technicznego,  nie 

później niż w terminie do 35 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej 
niż  w  następnym  dniu  po  dniu  zakończenia  świadczenia  usług  w  ramach  dotychczasowej 

umowy  zawartej  przez 

Zamawiającego  z  zachowaniem  ciągłości  Usług.  W  przypadku  gdy 

Umowa 

zostanie  zawarta  z  dotychczasowym  Wykonawcą,  powyższe  postanowienie  nie 

będzie miało zastosowania, a rozpoczęcie realizacji Usług przez Wykonawcę nastąpi w dniu 
zakończenia świadczenia usług w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym 
z zachowaniem ciągłości Usług.” (§4 ust. 4 umowy); 

b. 

Zamawiający  składa  wykonawcy  Zamówienia  Cząstkowe  a  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  ich  realizacji  z  uwzględnieniem,  że  „zapewnienie  sygnału  telefonii 
komórkowej  z  dedykowanej  stacji  bazowej  BTS  w  Głównej  Lokalizacji  Zamawiającego  -  w 

terminie nie później niż 35 Dni Roboczych od chwili złożenia Zamówienia Cząstkowego” (§4 

ust. 8 pkt 9 umowy); 

c. 

Zamawiający wskazał, że na następującą nieistotną zmianę umowy: „konieczność 

dostarczenia innych Urządzeń lub Akcesoriów (bez zmiany ceny), niż dostępne w momencie 
składania  przez  Wykonawcę  Oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia, 
spowodowana  zakończeniem  produkcji  lub  wycofaniem  Urządzenia  lub  Akcesorium  z 

produkcji  lub 

obrotu  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  i  brakiem  jego  następcy, 

posiadającego  parametry  nie  gorsze  od  zaproponowanych  przez  Wykonawcę  w  Ofercie 
złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia  oraz  zgodnie  z  postanowieniami 
Załącznika nr 5 A do OPZ” (§12 ust. 3 pkt 4 umowy); 

d. 

Zamawiający  określił  następujący  termin  wypowiedzenia  w  przypadku  „istotnej 

zmiany

” Umowy: „zmian w organizacji Zamawiającego, co wiąże się z prawem do rezygnacji 

z  uruchomionych  Usług,  co  będzie  równoznaczne  z  ich  wypowiedzeniem,  w  tym  z 
wyłączeniem  Numerów  MSISDN.  Okres  wypowiedzenia  wynosi  maksymalnie  30  dni,  a 
wypowiedzenie  jest  skuteczne  z  dniem,  na  który  przypada  koniec  najbliższego  Okresu 

Rozliczeniowego.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  nie 

przysługuje  Wynagrodzenie  za 

wyłączone  Usługi  od  początku  następnego  Okresu  Rozliczeniowego.  Zamawiający  może 
zrezygnować  z  nie  więcej  niż  łącznie  10  %  wartości  Usług  uruchomionych  w  ramach 
Zamówienia. Podstawowego” (§12 ust. 2 pkt 10 umowy); 

2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających 
wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 
nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim: 

a. 

Zamawiający  określił  następujące  wymagania  w  odniesieniu  do  pakietów 

Roamingowych: 

•  „Wykonawca  udostępni  pakiety  Roamingowe  obejmujące  obszar  następujących 

krajów: 

a)  Pakiet  EU  -  kraje  Unii  Europejskiej  oraz  kraje  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego i terytoria zależne, 

b)  Pakiet  Europa  - 

Albania,  Andora,  Białoruś,  Bośnia  i  Hercegowina,  Czarnogóra, 

Islandia,  Liechtenstein, 

Macedonia,  Mołdawia,  Monako,  Norwegia,  Rosja,  San  Marino, 

Serbia,  Szwajcaria,  Turcja,  Ukraina,  Watykan,  Wielka  Brytania,  Kosowo,  Naddniestrze, 

Gibraltar, Guernsey, Jan Mayen, Jersey, Svalbard, Wyspa Man, 

c)  Pakiet  Afryka  -  Algieria,  Angola,  Benin,  Botswana,  Burkina  Faso,  Burundi,  Czad, 

Demokratyczna Republika Konga, Dżibuti, Egipt, Erytrea, Eswatini, Etiopia, Gabon, Gambia, 

Ghana,  Gwinea,  Gwinea 

Bissau,  Gwinea  Równikowa,  Kamerun,  Kenia,  Komory,  Kongo, 

Lesotho,  Liberia,  Libia,  Madagaskar,  Malawi,  Mali,  Maroko,  Mauretania,  Mauritius, 

Mozambik,  Namibia,  Niger,  Nigeria,  Południowa  Afryka,  Republika  Środkowoafrykańska, 

Republika Zielonego Przylądka, Rwanda, Senegal, Seszele, Sierra Leone, Somalia, Sudan, 

Sudan 

Południowy,  Tanzania,  Togo,  Tunezja,  Uganda,  Wybrzeże  Kości  Słoniowej,  Wyspy 

Świętego Tomasza i Książęca, Zambia, Zimbabwe 

d) Pakiet Ameryka Północna - Kanada, Stany Zjednoczone Ameryki, 

e)  Pakiet  Azja  - 

Afganistan,  Arabia  Saudyjska,  Armenia,  Azerbejdżan,  Bahrajn, 

Bangladesz, Bhutan, Brunei, Chiny, Cypr, Filipiny, Gruzja, Indie, Indonezja, Irak, Iran, Izrael, 

Japonia,  Jemen,  Jordania,  Kambodża,  Katar,  Kazachstan,  Kirgistan,  Korea  Południowa, 
Korea Północna, Kuwejt, Laos, Liban, Malediwy, Malezja, Mjanma, Mongolia, Nepal, Oman, 

Pakistan, Singapur, Sri 

Lanka, Syria, Tadżykistan, Tajlandia, Timor Wschodni, Turkmenistan, 

Uzbekistan, Wietnam, Zjednoczone Emiraty Arabskie, 

f) Pakiet Egzotyczny - 

pozostałe kraje świata nie wymienione powyżej.” (ust. 4 pkt 4 

Załącznika nr 5b do OPZ); 

•  „Koordynator  Umowy  w  ciągu  10  Dni  Roboczych  może  zrezygnować́  z 

zamówionego  pakietu/pakietów,  pod  warunkiem,  że  użytkownik  Numeru  MSISDN,  dla 
którego pakiet został zamówiony nie zdążył go aktywować́. Po upływie tego terminu zostanie 
naliczona opłata zgodnie z Ofertą Wykonawcy” (ust. 4 pkt 7 Załącznika nr 5b do OPZ); 

b. 

„Wszelkie zmiany w konfiguracji i oprogramowaniu Obsługi Elektronicznej mające 

wpływ na obsługę̨ procesów pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą muszą być́ uzgodnione 
z Zamawiającym, z wyprzedzeniem 7 Dni Roboczych. Zmiany będą̨ wykonywane na koszt i 
ryzyko Wykonawcy

” (ust. 3 ppkt 4 OPZ); 

c. 

„Dostarczane  przez  Wykonawcę  Urządzenia  i  Akcesoria  muszą  być 

wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy przed datą podpisania przez Zamawiającego 
Protokołu Odbioru jakościowego, obejmującego dane Urządzenie i Akcesorium. (...)” (ust. 4 

pkt 11 OPZ); 

d. 

„Wykonawca  wskaże  linki  do  swoich  stron  internetowych  zawierających  cenniki 

dotyczące zakupu Urządzeń dla klienta biznesowego, bez usług i bez aktywacji Karty SIM. W 
cennikach  tych  muszą  być  wymienione  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Urządzenia 
spełniające  wymagania  określone  w  ust.  1.  W  przypadku  braku  posiadania  przez 
Wykonawcę  cennika,  o  którym  mowa  powyżej,  Zamawiający  przyjmie  ceny  detaliczne 
Urządzeń sugerowane przez producenta danego Urządzenia dla rynku polskiego (jeśli taką 
podaje producent). W momencie, gdy wystąpią znaczne rozbieżności (powyżej 30%) między 

cenami  zawartymi  w  cenniku  Wykonawcy,  a  cenami  sugerowanymi  przez  producenta 

sprzętu,  Zamawiający  przyjmie  do  porównania  niższą  z  cen.”  (ust.  11  Załącznika  nr  5a  do 

OPZ); 

e. 

„Zamawiający  wymaga,  aby  co  6  miesięcy  od  zawarcia  Umowy  Wykonawca 

przedstawił uaktualniony wykaz modeli Urządzeń, spełniających wymagania określone w ust. 

4 i zamieszczał go w Obsłudze Elektronicznej. Uaktualnienie oferowanych modeli nie może 

spowodować  wzrostu  ceny  Urządzeń  w  złożonej  Ofercie  Wykonawcy.  Uaktualniony  wykaz 

modeli  musi  uzyskać  akceptację  Zamawiającego,  a  w  przypadku  braku  takiej  akceptacji 
Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  dostawy  Urządzeń  z  wykazu  wcześniej 
zaakceptowanego  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  może  zamówić  dowolny  model 
Urządzeń z wykazu o którym mowa powyżej. Ewentualne Zamówienia Cząstkowe dotyczące 

modeli 

Urządzeń  z  uaktualnionego  wykazu  będzie  dotyczyło  tylko  pozostałych  do 

zamówienia Urządzeń” (ust. 12 Załącznika nr 5a do OPZ). 

Jednocześnie  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowień  SWZ  i  Załączników,  w  sposób 
uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 

modyfikacji §4 ust. 4 umowy w ten sposób, że rozpoczęcie świadczenia Usług dla 

Zamawiającego  od  Dnia  Uruchomienia  Usług,  wskazanego  dla  niego  w  Harmonogramie, 
który  jest  częścią  Projektu  Technicznego,  nastąpi  nie  później  niż  w  terminie  do  45  Dni 
Roboczych od dnia zawarcia Umowy, jak również Zamawiający wskaże informację do kiedy 
obowiązuje umowa z obecnym operatorem i jaki jest jej okres wypowiedzenia; 

doprecyzowania w §4 ust. 8 pkt 9 umowy, że w przypadku przeniesienia Lokalizacji 

Głównej Zamawiającego opłata abonamentowa za zapewnienie sygnału BTS dla ww. nowej 
Lokalizacji  Głównej  Zamawiającego  będzie  uzgodniona  z  wykonawcą,  który  potwierdzi 
techniczne możliwości świadczenia Usług oraz uzasadni wysokość opłaty w nowej siedzibie, 
jak również w takim przypadku strony uzgodnią termin realizacji zapewnienia sygnału BTS; 

modyfikacji  §12  umowy  w  ten  sposób,  że  przypadku,  gdy  wykonawca  będzie 

zobowiązany  zastosować  następcę  technologicznego  Urządzeń  lub  Akcesoriów  może 
również dojść do zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 

Zmiany  (§12  ust.  2  pkt  10  umowy  w  następujący  sposób:  „zmian  w  organizacji 

Zamawiającego,  co  wiąże  się  z  prawem  do  rezygnacji  z  uruchomionych  Usług,  co  będzie 
równoznaczne  z  ich  wypowiedzeniem,  w  tym  z  wyłączeniem  Numerów  MSISDN.  Okres 

wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest  skuteczne z 

dniem, na który przypada 

koniec  najbliższego  Okresu  Rozliczeniowego.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  nie 
przysługuje  Wynagrodzenie  za  wyłączone  Usługi  od  początku  następnego  Okresu 
Rozliczeniowego.  Zamawiający  może  zrezygnować  z  nie  więcej  niż  łącznie  10  %  wartości 
Usług uruchomionych w ramach Zamówienia. Podstawowego”; 

Modyfikacji  ust.  4  pkt  4  Załącznika  nr  5b  do  OPZ  w  ten  sposób,  że  ograniczone 

zostaną  ilości  stref  w  ramach  pakietów  w  ten  sposób,  że  podział  nastąpi  na:  1.  Unia 
Europejska, 2. Europa z wyłączeniem Unii Europejskiej, 3. Świat; 

Wykreślenia ust. 4 pkt 7 Załącznika nr 5b do OPZ; 

Wykreślenia ust. 3 ppkt 4 OPZ; 

Modyfikacji  ust.  4  pkt  11  zd.  1  OPZ  w  ten  sposób,  że  „Dostarczane  przez 

Wykonawcę  Urządzenia  i  Akcesoria  muszą  być  wyprodukowane  nie  wcześniej  niż12 
miesięcy przed datą podpisania Umowy. (...); 

Wykreślenia  ust.  11  Załącznika  nr  5a  do  OPZ,  ewentualnie:  rozszerzenia 

możliwości wskazania urządzeń również z cennika urządzeń dla sprzedaży konsumenckiej, 

doprecyzowania  co  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  posiada  cennika  opublikowanego  na 

stronie,  a  producent  danego  Urządzenia  nie  podaje  jego  sugerowanej  ceny  detalicznej  dla 

rynku polskiego; 

Wykreślenia  ust.  12  Załącznika  nr  5a  do  OPZ,  ewentualnie  w  przypadku,  gdy 

jednak  kwestionowane  wymaganie  byłoby  uzasadnione  (np.  w  odniesieniu  do  urządzeń  z 
zamówienia  opcjonalnego),  należałoby  wskazać,  że  uaktualnienie  powinno  mieć miejsce  w 
przypadku  wyczerpania  urządzeń  zaoferowanych  w  ramach  niniejszego  postępowania,  jak 
również  powinno  zostać  usunięte  zdanie:  "Uaktualniony  wykaz  modeli  musi  uzyskać 
akceptację  Zamawiającego,  a  w  przypadku  braku  takiej  akceptacji  Wykonawca  będzie 
zobowiązany  do  dostawy  Urządzeń  z  wykazu  wcześniej  zaakceptowanego  przez 
Zamawiającego". 

Izba zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na 
podstawie  przepisu  art.  568  pkt.2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp  .  

W  dniu  29 

sierpnia  2024  r.  przed  wyznaczoną  rozprawą  do  siedziby  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na 

podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu do przedmiotowego wniosku Odwołujący motywował, co następuje: 

Zgodnie z  przywołanym przepisem,  Izba  umarza  postępowanie odwoławcze, 

w  formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało się z innej przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. 

Dokonanie  przez  Zamawiającego  modyfikacji  SWZ  wraz  z  załącznikami  w 

zakresie, 

który  dotyczy  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  powoduje,  że 

treść  wymagań,  wobec  której  wniesiono  odwołanie,  nie  istnieje.  W 

dokonanych  modyfikacjach 

Zamawiający  poczynił  zmiany  na  korzyść 

wykonawców. Mimo, iż Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu 

odwołania w całości ani w części, to w większości przypadków zmiany wprost 
czynią zadość żądaniom Odwołującego. 
Wobec  tak  istotnych  zmian  w  treści  dokumentacji  nie  istnieje  tzw.  Substrat 
zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej 

oraz  niezbędny  do  tego,  aby  Izba  mogła  merytorycznie  rozpoznać 

odwołanie  i  stwierdzić  czy  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 
Pzp.  Podsumowując,  postępowanie staje się -  na tym  etapie  -  zbędne, gdyż 
przedmiot  zaskarżenia  przestał  istnieć,  co  stanowi  podstawę  umorzenia 
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. 

Z  powyższych  względów  Izba  postanowiła  rozpoznać  przedmiotowe  odwołanie, 

biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego z wniosku i uznając, że tym samym 
niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe. 

W  związku  z  powyższym  należy  wskazać,  że  dyspozycja  przepisu  art.568  pkt  2 

ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, 
w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne. 

Według  zapatrywania Izby  –  dalsze  prowadzenie tego postępowania odwoławczego 

jest zbędne z powodu dokonanej przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia w 
sposób  odpowiadający  żądaniu  Odwołującego,  co  oznacza,  że  nie ma już  sporu  pomiędzy 

stronami.  

Orzekając  o kosztach  postępowania Izba  wzięła pod uwagę treść  przepisu art.574  i 

576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.   

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  ze  względu  na  stwierdzenie,  że  dalsze  postępowanie 
stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  zgodnie  z  art.568  pkt  2  ustawy, 
koszty znosi się wzajemnie. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  zasadzie  art.568  pkt  2  w  związku  z  art.  553  zd.2 

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.                   

Przewodniczący:………………………..