KIO 2919/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2919/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 

3 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Elżbieta Dobrenko 

 Joanna Gawdzik-Zawalska 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 

w  dniu 

3  września  2024  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia

2024  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: CLIMATIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa,  TECHKO  Spóła  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  lidera  

w  Michałowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Agencję  Mienia  Wojskowego  

w Warszawie 

Uczestnicy postępowania:  

A. ........... wykonawca  Budimex  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

B. ........... 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum: 

ERBUD  S

półka Akcyjna,  Pracownia  Projektowa SKEB  S.K.  K.  Spółka jawna  z  siedzibą 

lidera w Olsztynie 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………………………….. 

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 2919/24 

Uzasadnienie 

Agencja 

Mienia  Wojskowego  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.)   

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  dwóch  budynków 

koszarowych  z  częścią  administracyjno-biurową  w  technologii  modułowej  i  czterech 

mobilnych  hal  magazynowych  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  -  w  m.  Augustów,  numer 

referencyjny:  DZP-BP.2611.143.2024

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  16 

kwietnia 2024 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 224603-2024.

W  dniu  23  lipca  2024  r. 

Zamawiający poinformował wykonawców za pośrednictwem 

poczty  elektronicznej 

o  wynikach  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu.  W  dniu  12  sierpnia  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  -  Konsorcjum:  CLIMATIC  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., TECHKO  Sp.  z  o.o.  (dalej  łącznie: 

„Odwołujący”) 2024 r. wnieśli odwołanie wobec tej czynności. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1)  art. 146 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  i 

odrzucenia  wniosku,  a  w  konsekwencji  zakwalifikowanie  do  drugiego  etapu 

p

ostępowania,  wykonawcy  Budimex  S.A.  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  ERBUD  S.A.  oraz  Pracownia  Projektowa  SKEB  S.K.  K.  sp.  j.,  

pomimo  że  zmaterializowały  się  wobec  tych  wykonawców  przesłanki  wykluczenia,  o 

których  mowa  w  przepisach  art.  109  ust.  1  pkt  8  oraz  pkt  10  ustawy  Pzp,  ponieważ 

zarówno wykonawca Budimex S.A. jak i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia:  ERBUD  S.A.  oraz  Pracownia  Projektowa  SKEB  S.K.  K.  sp.  j.,  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  przedstawili  Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  go  w  błąd  oraz 

mające  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

uznanie  przez  Zamawiającego,  że  wykonawcy  ci  złożyli  wnioski  niepodlegające 

odrzuceniu;  

2)  art.  146  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  wniosku 

wykonawcy  Budimex  S.A.  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ERBUD  S.A.  oraz  Pracownia  Projektowa  SKEB  S.K.  K.  sp.  j.  jako 

niespełniających  warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  w  Opisie  warunków 

udziału, a w konsekwencji: 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji 

(art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dążenie do udzielenia 

zamówienia wykonawcy dopuszczonemu do składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, a 

także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia odwołania.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

złożonego  przez  Budimex  S.A.  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ERBUD  S.A.  oraz  Pracownia  Projektowa  SKEB  S.K.  K.  sp.  j.  jako 

niespełniających warunków udziału w postępowaniu oraz podlegających wykluczeniu.  

W uzasadnieniu zachowania terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał w 

szczególności,  że  13  czerwca  2024  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  po  raz  pierwszy  o 

udostępnienie  wniosków  złożonych  przez  wykonawców.  28  czerwca  2024  r.  otrzymał 

odpowiedź  odmowną.  W  dniu  23  lipca  2024  r.  została  opublikowana  informacja  dotycząca 

oceny złożonych wniosków, zaś 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający udostępnił SWZ, PFU oraz 

projekt  Umowy.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  ponownie  z  wnioskiem  o 

udostępnienie dokumentów 2 sierpnia 2024 r., a w odpowiedzi z 7 sierpnia 2024 r. otrzymał 

wnioski  złożone  przez  wszystkich  wykonawców,  z  treścią  których  mógł  się  zapoznać.    Od 

dnia udostępnienia powyższych wniosków Odwołujący mógł przeanalizować, czy wykonawcy 

zostali  słusznie  zakwalifikowani  do  drugiego  etapu  postępowania.  Odwołujący  wskazał: 

„Zgodnie  z  §  5  ust  4  Rozporządzenia  w  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  18 

grudnia  2020  roku  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół 

postępowania  niezwłocznie.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  26  lipca  2016  r., 

sygn.  akt  KIO  1227/16  wskazała  jednak,  że  opóźnienie  w  przekazaniu  dokumentacji 

postępowania na prośbę wykonawcy, w sposób bezpośredni powoduje naruszenie przepisów 

ustawy  PZP  i  w  ocenie  Izby  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej  konkurencji,  jawności 

postępowania  czy  nierównego  traktowania  wykonawców.  Z  przywołanym  wyżej 

stanowiskiem  Izby  należy  się  zgodzić,  bowiem  takie  działanie  Zamawiającego  faktycznie 

ogranicza  prawo  wykonawcy  do  skutecznego  i  terminowego  podniesienia  zarzutów,  co  do 

czynności  Zamawiającego  bądź  jego  zaniechań.  Zamawiający,  “jako  gospodarz 

postępowania,  musi  w  sposób  gospodarski  tak  zarządzać  swoimi  działaniami,  aby  nie 

wywoływały  one uszczerbku  w  działaniu bądź możliwości  działania wykonawców  biorących 

udział w danym postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16). Z 

kolei termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ustawy Pzp wynosi 10 dni liczonych 

od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia.  Całkowite  pominięcie  kwestii  opóźnionego  udostępnienia  protokołu  przy 

rozpatrywaniu  terminowości  odwołania  zmuszałoby  wykonawców  do  składania  odwołań 

“fasadowych”,  opartych  wyłącznie  o  przypuszczenia  co  do  ewentualnych  naruszeń 

zamawiającego.  Wykonawca  musiałby  zatem  skonstruować  odwołanie  nie  bazując  na 

faktach,  a  jedyną  podstawą  byłyby  jego  własne  domniemania,  tylko  po  to,  aby  dotrzymać 

terminu  ustawowego.  Takie  podejście  wydaje  się  naruszać  podstawowe  uprawnienie 

wykonawcy do ochrony swoich praw na gruncie PZP i należy je uznać za zbyt daleko idące. 

Prawo  do  odwołania stałoby  się  bowiem  wyłącznie  pozorne.  Z  uwagi  na  fakt,  że  termin  10 

dni liczony od dnia 7 sierpnia 2024 r. upływa w dniu 17 sierpnia 2024 r., termin na wniesienie 

niniejszego  Odwołania  został  zachowany.  Tym  samym,  Odwołanie  wniesione  w  dniu  12 

sierpnia 2024 r. jest Odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.”  

Kopia  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego została przesłana Wykonawcom w dniu 13 sierpnia 2024 r. za pośrednictwem 

poczty  elektronicznej.  Zgodnie  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp 

Wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii 

odwołania. Termin ten upłynął dnia 16 sierpnia 2024 r.  

Z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawcy:  BUDIMEX  S.A.  (dalej: 

„Przystępujący  BUDIMEX”)  oraz  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia - Konsorcjum: ERBUD S.A., Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. j. zgłosili 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stając  się 

uczestnikami postępowania.  

Wykonawca  UNIBEP  S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  19  sierpnia  2024  r.,  tj.  po  upływie  ustawowego  terminu.  W 

związku  z  tym  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  tego  wykonawcy 

jest nieskuteczne. 

Przystępujący  BUDIMEX  w  pisemnym  stanowisku,  w  pierwszej  kolejności,  wniósł  o 

odrzucenie odwołania. 

Zamawiający,  w  piśmie  złożonym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wniósł  o 

odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. 

W  oparciu  o  przekazane  przez  Zamawiającego  dokumenty  zamówienia  oraz 

stanowiska  zaprezentowane  w  sprawie  przez  Strony, 

Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje:  

Odwołanie podlega rozpoznaniu jedynie wówczas, gdy nie wystąpiła przesłanka jego 

odrzucenia. 

W związku z tym Izba bada czy nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, 

których katalog zawiera art. 528 ustawy Pzp.  

Zważywszy  na  ww.  daty,  wskazane  przez  Odwołującego,  w  pierwszej  kolejności 

ustalenia  wymaga,  czy  odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu, 

który w niniejszym postępowaniu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp wynosi 10 

dni.  

Stosownie przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, 

odwołanie przysługuje między innymi 

na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia.  

Odwołanie  będące  przedmiotem  analizy  Izby,  zostało  wniesione  wobec  czynności 

oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  O  dokonaniu  tej  czynności 

Odwołujący  pozyskał  informację  23  lipca  2024  r.  Odwołanie  zostało  wniesione  12  sierpnia 

2024 r.  

Zdaniem 

Odwołującego, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od otrzymania 

przez niego od Zamawiającego wniosków, złożonych przez konkurencyjnych wykonawców i 

innych dokumentów postępowania, tj. od 7 sierpnia 2024 r.,  a zatem termin ten upływał 17 

sierpnia  2024  r.

,  czyli  wnosząc  odwołanie  12  sierpnia  2024  r.,  uczynił  to  z  dochowaniem 

ustawowego terminu.  

W  ocenie  Zamawiaj

ącego  i  Przystępującego  BUDIMEX  natomiast,  termin  na 

wniesienie  odwołania  należy  liczyć  od  otrzymania  przez  Odwołującego  informacji  o  ocenie 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. od 23 lipca 2024 r., który upływał 2 

sierpnia  2024  r. 

Tym  samym  odwołanie  zostało  wniesione  z  uchybieniem  ustawowego 

terminu. 

W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego.  

W  okolicznościach  analizowanej  sprawy,  nie  jest  trafiona  argumentacja 

Odwołującego,  przedstawiona  w  odwołaniu,  z  której  wynika,  że  z  uwagi  na  to,  że  przed 

dokonaniem  przez  Zamawiającego  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, wystąpił do Zamawiającego o przekazanie określonych dokumentów, których 

wówczas nie otrzymał, a następnie 2 sierpnia 2024 r. wystąpił o udostępnienie wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  które  otrzymał  7  sierpnia  2024  r.,  termin  na 

wniesienie odwołania należy liczyć dopiero od tej daty. 

Zauważenia wymaga, że wniosek z 13 czerwca 2024 r., został złożony na podstawie 

art. 2 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej i 

nie  dotyczył  udostępnienia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  lecz 

udostępnienia  „złożonych  ofert  wraz  z  załącznikami  oraz  wszelkiej  korespondencji 

prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami”. W odpowiedzi z 20 czerwca 2024 

r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego, że zgodnie z art. 1 ust. 2, przepisy tej ustawy 

nie  naruszają  przepisów  innych  ustaw  określających  odmienne  zasady  i  tryb  dostępu  do 

informacji będących informacjami publicznymi. Dla udostępnienia wnioskowanych informacji, 

przepisy ustawy Pzp, określają odmienne zasady i tryb dostępu do tych informacji. Zgodnie z 

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a 

załączniki  do  tego  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

albo  unieważnieniu  postępowania,  z  tym,  że:  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się 

niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert 

(…)  wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się 

od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  tych  wniosków  -  przy  czym  nie  udostępnia  się 

informacji,  które  mają  charakter  poufny  (…).    Zamawiający  wskazał  też,  że  wnioski  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami,  będą  mogły  zostać 

udostępnione,  nie  wcześniej  niż  od  dnia  poinformowania  wykonawców,  którzy  te  wnioski 

złożyli, o wynikach oceny tych wniosków, natomiast oferty wraz z załącznikami będą mogły 

zostać  udostępnione  nie  wcześniej  niż  po  ich  otwarciu,  pozostałe  załączniki  do  protokołu 

postępowania  będą  mogły  zostać  udostępnione  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. Zamawiający poprosił o wystąpienie z wnioskiem o udostępnienie żądanych informacji 

w  trybie  i  na  zasadach  określonych  w  ustawie  Pzp.  Wskazał  również,  że  informacje  te 

udostępnione  zostaną  zgodnie  z  przepisami  tej  ustawy,  w  szczególności  z  zachowaniem 

terminów wynikających z postanowień art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący, powołując się 

na art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  w  dniu  2  sierpnia  2024  r., 

który był ostatnim dniem na wniesienie odwołania od dokonanej czynności oceny wniosków i 

w  którym  Zamawiający  opublikował  zaproszenie  do  składania  ofert  oraz  m.in.  treść  SWZ, 

PFU oraz Umowę.  

Trudno  zatem  uznać,  iż Odwołujący  dochował  aktów  staranności  w  celu pozyskania 

informacji,  które  jego  zdaniem  pozwalały  mu  na  sformułowanie  zarzutów  odwołania. 

Przeciwnie,  Odwołujący  z  braku  należytej  staranności  wymaganej  od  profesjonalisty,  tj.  w 

tym przypadku wystąpienia o udostępnienie wniosków wraz z załącznikami niezwłocznie po 

otrzymaniu  informacji  o  wyniku  ich  oceny, 

próbuje  wykreować  uzasadnienie  dla  terminu  na 

wniesienie odwołania, z uwzględnieniem wcześniej złożonego wniosku, który z oczywistych 

przyczyn 

z  uwagi  na  brak  na  tym  etapie  ofert  postępowania,  a  także  -  przyjmując  omyłkę 

Odwołującego  co  do  oznaczenia  żądanych  dokumentów  -  brak  oceny  wniosków,  nie  mógł 

być uwzględniony przez Zamawiającego.  

W  podsumowaniu  należy  stwierdzić,  iż  skoro  odwołanie  zostało  wniesione  wobec 

czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o dokonaniu której 

Odwołujący pozyskał informacje w dniu 23 lipca 2024 r., to od tej daty należy liczyć termin na 

wniesienie odwołania, który bezskutecznie upłynął w dniu 2 sierpnia 2024 r. Okoliczność, iż 

w  tej  dacie,  w  miejsce  złożenia  odwołania,  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie może wpływać na 

zmianę ustawowego terminu na skorzystanie przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej. 

Termin do wniesienia odwołania jest terminem zawitym, nie podlega on przywróceniu, jak też 

modyfikacjom. 

Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Z tych względów odwołanie podlega odrzuceniu. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodnicząca: 

………………………….. 

…………………………. 

………………………….