Sygn. akt KIO 29/24
Warszawa, 26 stycznia 2024 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 22 stycznia 2024 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
2 stycznia 2024 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET sp.j. A. Ł.,
M. R.
z siedzibą w Warszawie, ASPEKT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Usługi ochrony osób i mienia realizowane w formie bezpośredniej
ochrony fizycznej w obiektach muzeum archeologicznego w Gdańsku w okresie 01.02.2024-
31.01.2025 (ZP/04/2023)
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Muzeum
Archeologiczne
w
Gdańsku
[„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar
sp. z
o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
Umarza postępowanie co do wycofanego zarzutu i żądania.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a
w ramach powtórnego badania ofert – wezwanie
Przystępujących oraz wykonawców, którzy złożyli kolejne dwie oferty z najniższą
ce
ną, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) do wyjaśnienia, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty.
3. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu
Sygn. akt KIO 29/24
od
odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) jako uzasadnione koszty
Odwołującego,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 1100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) jako odpowiadającą wpisowi
od
odwołania oraz uzasadnionym kosztom Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na niniejsze orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych.
Sygn. akt KIO 29/24
U z a s a d n i e n i e
Muzeum
Archeologiczne w Gdańsku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie
o udziel
enie zamówienia na usługi pn. Usługi ochrony osób i mienia realizowane w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach muzeum archeologicznego w Gdańsku
w okresie 01.02.2024-31.01.2025 (ZP/04/2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 grudnia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00538665.
Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne.
28 grudnia 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku,
Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku {dalej: „Konsorcjum Jantar” lub „Przystępujący”},
a
także o klasyfikacji pozostałych ofert według punktowanych kryteriów oceny.
2 stycznia 2024 r. TARGET sp.j. A.
Ł. M. R. z siedzibą w Warszawie, ASPEKT sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy również wspólnie złożyli ofertę {dalej również:
„Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższej czynności i zaniechań innych czynności przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 4
– przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar zamiast odrzucenia tej oferty.
2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 4
– przez zaniechanie wezwania: 1) Konsorcjum
Jantar, 2) Konsorcjum Dogmat
(Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat spółka cywilna M. P., R. K. z Elbląga, Biuro
Ochrony Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, D&S Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, 3) Szeryf Security
A. S. z Gdyni {dalej:
„Szeryf Security”} – do złożenia szczegółowych wyjaśnień cen
złożonych ofert.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 4
– przez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Konsorcjum Jantar, Konsorcjum Dogmat i Szeryf Security.
4. Art. 16
– przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Sygn. akt KIO 29/24
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wezwania Konsorcjum Jantar, Konsorcjum Dogm
at i Szeryf Security do wyjaśnienia cen
złożonych ofert.
3. Ponownej oceny ofert po odrzuceniu
złożonych przez powyżej wskazanych
wykonawców ofert jako zawierających rażąco niskie ceny.
Odwołujący sprecyzował podtrzymany zarzut główny z pkt 2. powyżej
w
szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{okoliczności faktyczne}
W przedmiotowym postepowaniu wpłynęło 7 ofert.
Odwołujący w pismach z 21 i 27 grudnia 2023 r. [załączniki nr 5 i 6 do odwołania],
po przedstawieniu wylicze
ń kosztów pracy przy uwzględnieniu minimalnej stawki
roboczogodziny
obowiązującej w 2024 r. (tj. 33,51 zł od 1 stycznia i 34,01 zł od dnia 1 lipca),
zwrócił uwagę Zamawiającemu, że ceny za roboczogodzinę w ofertach złożonych przez
Konsorcjum Jantar
(30,07 zł netto), Konsorcjum Dogmat (30,53 zł netto) i Szeryf Security
(31,35 zł netto) mogą zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
wniósł o wezwanie tych wykonawców do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w zakresie.
{okoliczności prawne}
Wykładania stosowania art. 224 ust. 1 ustawy pzp w podobnych sprawach.
Jak trafnie
wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO
: …stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę, która będzie obowiązywać od 1 lipca
2023 r., była znana wykonawcom w dniu składania ofert rozporządzenie Rady Ministrów
w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952) zostało opublikowane w dniu 15
września 2022 r., natomiast termin składania ofert upływał w dniu 13 grudnia 2022 r.
Powyższa okoliczność wywołuje istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny
przez przystępującego. W interesie publicznym, jak i interesie zamawiającego, leży
szczegółowe zbadanie kalkulacji ceny dokonanej przez przystępującego tym zakresie –
zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości. (…)
Ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia czy miesięczna stawka
realizacji usługi wynikająca z obecnej umowy zamawiającego z odwołującym, nie mają
przesądzającego znaczenia. Nie można wykluczyć, że te kwoty/stawki są zaniżone.
Podstawowe znaczenie ma kalkulacja wykonawcy, a w tym zakresie
– zdaniem składu
orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 16 marca 2022 r. sygn. akt KIO 599/22: Izba
Sygn. akt KIO 29/24
podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie
wymogów zawartych w przepisach ustawy pzp, ale również w innych powszechnie
obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany jest badać,
czy
zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego
w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy pzp. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1,
nie zaś ust. 2 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, wyrażonego
w
przystąpieniu i podtrzymywanego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
iż odwołujący pominął istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na obniżenie
realnych kosztów wynagrodzenia pracowników, jakim jest możliwość dofinansowania do
wynagrodzenia pracowników posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności
z
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Izba wskazuje, że to
właśnie tego rodzaju okoliczności winny być przedmiotem wyjaśnień składanych
zamawiającemu w wyniku stosownego wezwania. Z faktu, iż istnieje możliwość takiego
dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że zamawiający tego rodzaju okoliczności
winien uwzględniać niejako „z urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu
dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone
wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób
obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, konkludując, że ponieważ stawki godzinowe z tych trzech ofert nie
zabezpieczają stawki wynikającej z przepisów określających minimalne wynagrodzenie
za
pracę w 2024 r., powinno wzbudzić to wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób wynikający z dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 stycznia 2024 r. wniósł o jego
oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
{okoliczności faktyczne}
Każdy z wykonawców w formularzu ofertowym oświadczył, że: po pierwsze –
kalkulacja ceny oferty uwzględnia wymogi rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14
września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.; po drugie
– kalkulacja roboczogodziny nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 29/24
Weryfikacja cen ofertowych pod kątem kryteriów określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, przy
uwzględnieniu ubruttowionej wartości zamówienia (1.726.920,00 zł)
i
średniej arytmetycznej cen wszystkich siedmiu złożonych ofert (1.386.617,11 zł), pokazała,
że ceny skarżonych ofert odbiegają od powyższych kwot o odpowiednio o: Konsorcjum
Jantar
– 25,76% i 7,54%, Konsorcjum Dogmat – 24, 62% i 6,13%, Szeryf Security – 22,60%
i 3,6% (Odwołujący – 16,48% i powyżej średniej arytmetycznej).
Brzmienie pkt 3.9. SWZ:
Ze względu na specyfikę ochranianych obiektów
Wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez osoby niekarane, posiadające
zdolność do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj. osoby posiadające wysoką
sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia
interwencji. Wykluczeni są pracownicy z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu
lub
zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów Muzeum
kierować
osób
o
orzeczonym
stopniu
niepełnosprawności
uniemożliwiającym
lub
utrudniającym wykonanie przedmiotu zamówienia.
Dopuszczenie do wykonywania zamówienia osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności wpisuje się w funkcjonującą od wielu lat praktykę przedsiębiorców
branży usług ochrony kierowania takich osób do ochrony obiektów użyteczności publicznej,
jak np. budynk
ów sądów czy instytucji kultury. U Zamawiającego od lat czynności
ochroniarskie mogą być świadczone są przy udziale osób z niepełnosprawnością.
U
możliwienie w przedmiotowym postępowaniu skorzystania z pracowników
z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności przy realizacji usługi determinowało ceny
ofertowe, co
Zamawiający wziął pod uwagę.
Przelicz
enie ceny oferty Odwołującego netto (1.172.683,12 zł) przez 34664
roboczogodzin
daje stawkę roboczogodziny 33,83 zł netto, a więc również mniej niż
wskazywane w odwołaniu minimalne stawki roboczogodziny.
{okoliczności prawne}
Wykładnia normy z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w orzecznictwie Izby.
Jak trafnie
wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO
Dyspozycja art. 224 ust. 1 pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,
jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym
przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę
zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w
zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy pzp wyraźnie rozróżniają sytuację,
Sygn. akt KIO 29/24
w
której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)
oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku
decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Warunkiem
skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się
zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie
u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga
również podkreślenia, że przepisy pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.
Z
powyższego wynika, że dopiero powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do
prawidłowości ceny umożliwia mu wszczęcie procedury wyjaśniającej kalkulację oferty,
natomiast nie ma takiego obowiązku w przypadku pojawienia się wątpliwości u innego
wykonawcy, jeśli zdaniem zamawiającego nie zachodzą przesłanki do badania rażąco niskiej
ceny.
Z kolei według uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO
Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 pzp, ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć
uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał
na
odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 kc.
W
szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma
miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone
wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 pzp.
{wnioski}
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że ponieważ żadna ze złożonych ofert nie wypełniała znamion rażąco
niskiej ceny
określonych w art. 224 ust. 2 ustawy pzp, nie był zobligowany do badania rażąco
niskiej ceny.
Po drugie, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, gdyż odniósł się wyłącznie
do stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, bez
Sygn. akt KIO 29/24
uwzględnienia notorycznej praktyki stosowanej przez wszystkich wykonawców usług
ochroniarskich, jaką jest zatrudnianie osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jak
również uzyskiwanie dofinansowań z PFRON na zatrudnianie takich osób.
Przystępujący w piśmie z 22 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania i również
zwrócił uwagę na fakt złożenia przez wykonawców w formularzach ofert wspomnianych
dwóch oświadczeń oraz na dopuszczenie udziału osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Ponadto załączył „Kalkulację ceny ofertowej netto na usługę ochrony fizycznej osób
i
mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej…” odrębnie dla każdego z pięciu obiektów
Muzeum Archeologicznego w Gdańsku, na których terenie mają być one wykonywane
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczyli do protokołu, że wycofują odwołanie
w zakresie trzeciego zarzutu [pkt II.3) petitum i pkt 10.-11.
uzasadnienia odwołania].
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa w zakresie niewycofanych zarzutów została skierowana
do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymały
dotychczasowe stanowisko i
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W o
cenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdy
ż zaniechanie czynności objętych żądaniami względem oferty
Przystępujących i pozostałych dwóch ofert z niższą ceną uniemożliwia Odwołującym
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{umorzenie w zakresie zarzutu nr 3}
Sygn. akt KIO 29/24
Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofali odwołanie w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia trzech
ofert jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie
do
czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei według
art. 568 pkt 1 ustawy pzp
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku: cofnięcia odwołania.
Z
przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które
następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie
postępowania odwoławczego.
Stąd w tych okolicznościach Izba – działając na podstawie 568 pkt 1 pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
{rozpoznanie zarzutu nr 2}
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Usługi będące przedmiotem tego zamówienia, o których mowa w nazwie
postępowania, zasadniczo obejmują:
stałą lub doraźną bezpośrednią ochronę fizyczną osób i mienia oraz, w przypadku
bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa mienia i osób, podejmowanie działań przez
co najmniej dwuoso
bową i uzbrojoną grupę interwencyjną;
stały monitoring sygnałów alarmowych przysyłanych, gromadzonych i przetwarzanych
w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych Zamawiającego (systemach
sygnalizacji włamania i napadu, systemach sygnalizacji pożarowej, systemach telewizji
dozorowej , systemie alarmu w przypadku zalania wodą);
3) z
aktualizowanie planów ochrony oraz sporządzenie instrukcji ochrony przez osobę
wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
– w pięciu lokalizacjach obiektów Muzeum Archeologicznego w Gdańsku;
4) opiek
ę nad salami wystawowymi w jednej z tych lokalizacji.
[patrz pkt 3.1. i 3.2. SWZ]
Termin wykonania tego zamówienia został określony na 12 miesięcy, przy czym
planowano, że rozpoczęcie usług rozpocznie się od liczone od 1 lutego 2024 r.[patrz pkt 5.
SWZ].
Zamawiający wymaga realizacji wszystkich godzin (w tym godzin nocnych) ochrony
Sygn. akt KIO 29/24
fizycznej obiekt
ów– z wyjątkiem grup interwencyjnych oraz innych określonych przypadków,
takich jak zastępstwo nieobecnego pracownika do 14 dni – w ramach stosunku pracy [patrz
pkt 3.33.2. SWZ].
Ze względu na specyfikę ochranianych obiektów wykonawca zobowiązany jest
realizować ochronę przez niekarane osoby zdolne do wykonywania zadań pracownika
ochrony, tj. posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę
w
razie konieczności podjęcia interwencji.
Wykluczeni są natomiast pracownicy z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu
lub zaburzeniami psychicznymi.
Wykonawca nie może do ochrony obiektów kierować osób o orzeczonym stopniu
niepełnosprawności, który uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia.
Przy czym w ocenie Zamawiającego osoby z orzeczoną niepełnosprawnością
w stopniu znacznym i umiarkowanym w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych nie mogą
pełnić usług ochrony.
[patrz pkt 3.9.-3.10. SWZ]
Na potrzeby obliczenia ceny oferty została podana liczba dni i zakres godzinowy
świadczenia usług dla poszczególnych obiektów dla dni roboczych i wolnych, z podziałem
na
ochronę 16-godzinną i 24-godzinną, przy czym 34664 wynosi zsumowana liczba
roboczogodzin [patrz pkt 3.4. SWZ].
W ramach sposobu obliczenia ceny
oferty zastrzeżono, że na potrzeby kalkulacji
należy uwzględnić:
1) r
ozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2024 r. (Dz. U. poz. 1893);
że koszt roboczogodziny pracownika ochrony musi uwzględniać wszelkie koszty
związane z wykonywaniem usług, o których mowa w pkt 3. SWZ;
że kalkulacja kosztu roboczogodziny nie może być czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
[patrz pkt 16.3.-16.4.SWZ]
Ponieważ żaden z wykonawców nie skorzystał przy wypełnianiu formularza oferty
(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) z możliwości określenia innej wysokości stawki
roboczogodziny netto
dla każdej z pięciu lokalizacji, w każdej ofercie cena oferty jest de facto
wypadkową jednolitej stawki roboczogodziny netto i powyższej łącznej liczby tych godzin,
po
powiększeniu o VAT wg stawki 23% [patrz załącznik nr 1 do SWZ i formularze złożonych
ofert].
Sygn. akt KIO 29/24
Przy czym jednostkowa stawka roboczogodziny netto w ofertach objętych zarzutami
została określona na: 30,07 zł przez Konsorcjum Jantar, 30,53 zł przez Konsorcjum Dogmat
i 31,35 zł przez Szeryf Security [patrz formularze tych ofert].
1 grudnia
2023 r. Zamawiający oszacował na podstawie stawki kalkulacyjnej Polskiej
Izby Ochrony na 2004 r. dla etatowej formy zatrudnienia, z uwzględnieniem korekty
wybranych
składników kosztotwórczych [co nie zostało bliżej sprecyzowane], wartość
udzielanego zamówienia na 1.404.000,00 zł [patrz pkt 3. protokołu postępowania na druku
ZP-
TP oraz wniosek o wszczęcie postępowania z 1 grudnia 2023 r.].
Z takiego oszacowania wynika przyjęcie przez Zamawiającego jako adekwatnego
punktu odniesienia stawki roboczogodziny netto na poziomie 40,50 zł.
Co prawda 15 grudnia 2023 r.
przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił
informację, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć 1.353.000,00 zł.
daje kwotę 1.100.000 zł netto) [patrz pkt 12. protokołu postępowania na druku ZP-TP].
Powyższe oznacza jedynie, że Zamawiający dysponuje kwotą niższą niż wartość
szacunkowa powiększona o kwotę podatku od towarów i usług, co nie dezaktualizuje tego
oszacowania.
Z
wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz.
1893) wynika,
że:
• od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4242 zł [§ 1],
• od 1 stycznia 2024 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 27,70 zł [§ 2],
• od 1 lipca 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4300 zł [§ 3].
• od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 28,10 zł [§ 4].
Minimalny koszt roboczogodziny netto
pracownika zatrudnionego na umowę o pracę
w 2024 r.
przy założeniu, że średnio w miesiącu przypada 168 godzin pracy i uwzględnieniu:
dodatku za pracę w godzinach nocnych przez 56 godzin, składek ZUS i PPK obciążających
pracodawcę, kosztów urlopu w wymiarze 27 dni i 10-dniowej absencji chorobowej w skali
roku
– wynosi dla 2024 r.: od 1 stycznia – 34,49 zł, od 1 lipca – 36,99 zł.
Przy czym przy założeniu zatrudnienia pracownika z lekkim stopniem
niepełnosprawności i przysługującego z tego tytułu pracodawcy dofinansowania w wysokości
500 zł miesięcznie może obniżyć koszt roboczogodziny netto w 2024 r. do wysokości: 33,51
zł do 31 czerwca i 34,01 zł do 31 grudnia.
[patrz kalkulacja z
awarta w załączniku nr 5 do odwołania]
Sygn. akt KIO 29/24
Powyższe okoliczności były niesporne jako wynikające z dokumentów tego
zamówienia lub załączników nr 4 i 5 do odwołania, czyli pism Konsorcjum z 21 i 27 grudnia
2023 r., do
których Zamawiający nie odniósł się, co na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp
za przyznanie tych
faktów.
Poza wszelkim sporem jest ponadto, że ani wymagany sposób sporządzenia oferty,
w
tym określenia stawki roboczogodziny netto nie wymagał podania, czy i w jakim zakresie
przy jej kalkulowaniu została uwzględniona pomoc publiczna, ani też żadna z ofert objętych
zarzutami odwołania nie zawiera informacji pozwalających na ustalenie, czy i w jakim
zakresie przewidziano zatrudnienie na potrzeby wykonywania tego zamówienia osób
z orzeczonym i jakim
stopniem niepełnosprawności. Jednocześnie nie sposób, aby brak
danych co do przyjętych przez poszczególnych oferentów założeń poczytać za fakty
notoryjne w rozumieniu art. 532 ust. 1 ustawy pzp, jak wydaje się, że zasugerowane zostało
to w odpowiedzi na odwołanie.
Jednocześnie Zamawiający, jak również wynika z odpowiedzi na odwołanie, badanie
istnienia podstaw faktycznych wezwania
wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty ograniczył
do
ustalenia, że cena żadnej z ofert nie odbiega o mniej niż 30%, zarówno od ubruttowionej
wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen sześciu otwartych ofert, z których
żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
Reasumując, Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym,
że na podstawie dostępnych mu danych nie mógł stwierdzić, czy stawki roboczogodziny
netto zawarte w ofertach objętych zarzutami odwołania uwzględniają wszystkie koszty, które
będą obciążać wykonawcę jako pracodawcę osób skierowanych do wykonywania usług
na
warunkach tego zamówienia wynikających z opisu jego przedmiotu. W szczególności
w
sytuacji, gdy wynika z niego wprost, że zdaniem Zamawiającego nie wchodzi w grę
zatrudnianie osób z orzeczoną według odnośnych przepisów niepełnosprawnością w stopniu
znacznym i umiarkowanym.
Tymczasem, jak to wynika z kalkulacji przedstawionych z własnej inicjatywy przez
Przystępujących [załączniki do pisma procesowego], założyli oni zatrudnianie na potrzeby
wykonywania tego zamówienia takich osób, aby dzięki temu otrzymać dofinansowanie
umożliwiające obniżenie stawki roboczogodziny do poziomu, który uprzednio określili
w
złożonej ofercie.
W rezultacie okazuje się, że obiektywnie rzecz biorąc zachodzą wątpliwości,
czy
stawka z oferty Przystępujących (a tym bardziej z dwóch pozostałych ofert objętych
zarzutami odwołania), nie tylko nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu tego
zamówienia, ale czy umożliwia jego wykonanie zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi
z obowiązujących przepisów.
Sygn. akt KIO 29/24
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
Sygn. akt KIO 29/24
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z
przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem sine qua non odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny lub jej
istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi wykazania,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, otwiera
prawną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty.
Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma jednak norma wynikająca z art. 224 ust. 1
ustawy pzp.
Z kolei relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten
pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których
wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny
(w
pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób
zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
i
warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przy czym Izba w pełni podziela interpretację stosowania art. 224 ust. 1 ustawy pzp
wynikającą z przywołanego powyżej za odwołaniem orzecznictwa Izby, z czym niesprzeczne
jest również rozważania Izby wynikające z fragmentu uzasadnienia wyroku zacytowanego
powyżej za odpowiedzią na odwołanie, gdyż za każdym razem decydujące znaczenie mają
ustalone dla danej sprawy konkretne okoliczności faktyczne.
W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Zamawiający zaniechując wezwania
wykonawców, którzy złożyli oferty objęte zarzutami odwołania, do wyjaśnień i przedstawienia
dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, naruszył ten przepis. Z uwagi na wymagany
sposób realizacji usług objętych przedmiotem tego zamówienia, uwzględniając obowiązujące
przepisy dotyczące kosztów pracy, obiektywnie rzecz biorąc Zamawiający winien powziąć
wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przez tych wykonawców tego
zamówienia bez ponoszenia straty.
Sygn. akt KIO 29/24
Ponieważ stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami mogą zostać złożone wyłącznie
w wyniku wezwania wystosowanego na podstawie
przepisów art. 224 ustawy pzp,
a
następnie Zamawiający będzie miał obowiązek je ocenić, a Izba dopiero w razie zaistnienia
sporu co do
adekwatności wyniku tego badania będzie uprawniona do jego rozstrzygnięcia,
w niniejszej sprawie nie podlegały badaniu pod tym kątem kalkulacje przedstawione przez
Przystępujących.
Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1,
a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie tego zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołujących w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.