Sygn. akt: KIO 2936/24
WYROK
Warszawa, dnia 4
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 14 sierpnia 2024 r. przez wykonawc
ę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu przy ul. Targowej 37
(09-200 Sierpc)
w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w
Ciechanowie
z siedzibą w Ciechanowie przy ul. Powstańców Wielkopolskich 2 (06-400
Ciechanów)
przy udziale:
A) uczestnika po stronie
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PJM Investment spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 66D (25-561 Kielce)
oraz Ł. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod
nazwą COMFORT-THERM Ł. K. z siedzibą
w
miejscowości Wróblewo-Osiedle nr 11 lok. 17 (09-152 Naruszewo);
B) uczestnika
po stronie zamawiającego – wykonawcy Top Construction spółki akcyjnej
(dawniej Top Construction LTD
spółki akcyjnej) z siedzibą w Warszawie przy ul. Grójeckiej
208 (02-390 Warszawa)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Usługi
Remontowo-Budowlane
P.
S.
z siedzibą w Sierpcu i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Remontowo-Budowlane P. S.
z siedzibą w Sierpcu na rzecz zamawiającego
Specjalistycznego
Szpitala
Wojewódzkiego
w
Ciechanowie
kwotę
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2936/24
U z a s a d n i e n i e
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz.
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Zwiększenie efektywności
energetycznej budynków należących do Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Ciechanowie”
o numerze referencyjnym: ZP/2501/51/24, zwane dalej jako:
„postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 maja 2024 r. pod numerem 320527-2024 (numer wydania Dz.U. S:
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 14 sierpnia 2024 r. wykonawca P. S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego,
podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
a)
uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej: wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A.) za najwyżej ocenioną,
a następnie uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. za
najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD
S.A.;
b) nieprawidłowym badaniu i ocenie złożonych ofert, w postaci uznania przez
zamawiającego, że złożone przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. (na
wezwanie zamawiającego) podmiotowe środki dowodowe są prawidłowe, wykazując
spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy:
złożony przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ, nie był prawidłowy, bowiem
zawierał braki w zakresie wskazania wszystkich osób objętych wymaganą przez
zamawiającego w warunkach zamówienia kadrą kierowniczą wraz ze wskazaniem informacji
o podstawie dysponowania przez wykonawcę tymi osobami, które to braki winny skutkować
nieuznaniem złożonego dokumenty przez zamawiającego i odrzuceniem oferty ww.
wykonawcy z uwagi na niezłożenie przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A.
prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, a tym samym niewykazanie, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu;
złożony przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wykaz robót budowlanych
wykonanych przez ww. wykonawcę według wzoru Załącznika nr 5 do SWZ w zakresie
powołania zrealizowanej roboty budowlanej dla potwierdzenia spełnienia warunku opisanego
w rozdziale nr IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. SWZ, zgodnie ze złożoną referencją z dnia 31
marca 2021 r., dotyczy
ł roboty budowlanej wykonanej przez podmiot TOP CONSTRUCTION
LTD sp.k., nie zaś TOP CONSTRUCTION LTD S.A., dotycząc tym samym innego podmiotu
niż wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A., a sam wykonawca TOP CONSTRUCTION
LTD S.A. nie wskazał (nie przedkładając wraz z referencjami z dnia 31 marca 2021 r.
i Załącznikiem nr 5 do SWZ stosownego dokumentu), iż wstąpił on (na zasadzie sukcesji)
w prawa i obowiązki tego podmiotu lub korzysta z doświadczenia tego podmiotu, co winno
skutkować nieuznaniem złożonego dokumenty przez zamawiającego i odrzuceniem oferty
ww. wykonawcy z uwagi na niezłożenie przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A.
prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, a tym samym niewykazanie, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu;
c) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TOP CONSTRUCTION LTD S.A.
z postępowania, z uwagi na fakt, że wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A. nie złożył
(na wezwanie zamawiającego w zakreślonym terminie i nie uzupełnił na wezwanie
zamawiającego) prawidłowych podmiotowych środków dowodowych – w postaci
prawidłowego (pełnego) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ (obejmującego wszystkich wymagane
w warunkach zamówienia osoby z zakresu kadry kierowniczej), potwierdzających spełnienie
przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wymagań stawianych przez
z
amawiającego w warunkach zamówienia, składając zamiast żądanego dokumentu –
wykazu osób według Załącznika nr 6 do SWZ, inny dokument (który nie mógł być
uzupełniony na tym etapie), pozostawiając tym samym złożony wcześniej wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 SWZ z brakami, które
winny skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy;
d)
zaniechaniu uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i tym samym zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp
oraz podmiotowych środków dowodowych, a następnie po zweryfikowaniu tych dokumentów
zaniechaniu uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp
w zw. z art. 118 ust. 1 oraz w zw. z § 9 ust. 1
pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że wykonawca ten nie
złożył
w zakreślonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
przez niego warunków udziału w postępowaniu, tj.:
a) warunku wskazanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ, tj. wykazania,
że dysponuje lub będzie dysponował:
co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń (lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy, która w okresie ostatnich 5 lat kierowała nieprzerwanie przez
okres co najmniej 6 miesięcy minimum jedną robotą budowlaną polegającą na remoncie lub
termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż
3 500 m
co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót posiadającą uprawnienia
budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, bez
ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na
stanowiskach kierownika budowy lub kierownika robót, która w okresie ostatnich pięciu lat
pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji minimum
jednej inwestycji budowlanej na czynnym obiekcie polegającej na budowie, przebudowie lub
rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów
powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości przez okres
nieprzerwanie min. 6 mies
ięcy;
nie wykazując osób powołanych w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu
(niepodlegającym uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i wymaganym do złożenia
wraz z ofertą wyłącznie w związku z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny
ofert, nie zaś warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Rozdziale nr IV SWZ) jako
kierownik budowy i kierownik robót branży sanitarnej w Załączniku nr 6 do SWZ – Wykazie
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wymaganym przez
za
mawiającego do przedłożenia przez wykonawcę zgodnie z rozdziałem nr VI ust. 10 pkt
10.2 SWZ (w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
p
ostępowaniu, o których mowa w Rozdziale nr IV SWZ);
b) nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia
kierownikiem budowy i kierownikiem robót branży sanitarnej, nie wskazując tych osób
w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, według wzoru
Załącznika nr 6 do SWZ oraz nie wykazując ich następnie wraz z podstawą do
dysponowania tymi osobami w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ zgodnie z wezwaniem zamawiającego z
dnia 5 sierpnia 2024 r.
– składając na wezwanie zamawiającego uzupełniony (o podstawę
dysponowania) Załącznik nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu, który nie podlegał
uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i był wymagany do złożenia wraz z ofertą
wyłącznie
w
związku
z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny ofert, nie zaś warunkami udziału
w p
ostępowaniu określonymi w rozdziale nr IV SWZ co tym samym stanowiło o tym, iż oferta
złożona przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., winna zostać odrzucona z
uwagi na brak złożenia przez ww. wykonawcę, w przewidzianym przez zamawiającego
terminie, prawidłowego (poprawnie wypełnionego) podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że wykonawca ten nie
uzupełnił w zakreślonym przez zamawiającego terminie podmiotowych środków
dowodowych, złożonych w dniu 2 sierpnia 2024 r., przez uzupełnienie Wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, według wzoru Załącznika nr 6 do
SWZ,
o
informacje
o podstawie dysponowania osobami w zakresie warunku określonego pkt 1.4.1. i pkt 1.4.2.
SWZ (dotyczyć to miało pani D. W. wskazanej w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium
Personelu złożonym wraz z ofertą, jako kierownik robót branży sanitarnej oraz pana D. Ż.
wskazanego w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu złożonym wraz z ofertą, jako
kierownik budowy)
– składając zamiast tego na wezwanie zamawiającego uzupełniony
(o podstawę dysponowania) Załącznik nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu, który nie
podlegał uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i był wymagany do złożenia wraz z
ofertą wyłącznie w związku z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny ofert, nie
zaś warunkami udziału w postępowaniu określonymi w rozdziale nr IV SWZ;
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A.,
mimo że wykonawca ten nie złożył w zakreślonym terminie podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu,
tj.: warunku wskazanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. SWZ poprzez wykazanie,
że
wykonał
w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia jego działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty
budowlane w tym co najmniej jedne roboty budowlaną w obiekcie budowlanym polegające
na budowie, przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją
wraz
z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy
czystości – powołując się w tym zakresie w złożonym wykazie robót według wzoru
Załącznika nr 5 do SWZ na roboty budowlane, które według złożonych referencji z dnia 31
marca 2021 r. zostały wykonane TOP CONSTRUCTION LTD Sp.k., nie zaś przez
wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., bez jednoczesnego przedłożenia innego
(właściwego) dokumentu wskazującego, że wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A.
wstąpił (na zasadzie sukcesji uniwersalnej lub singularnej) w prawa i obowiązki TOP
CONSTRUCTION LTD Sp.k. lub że korzysta z doświadczenia (referencji) tego podmiotu, co
tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD
S.A., winna zostać odrzucona z uwagi na brak złożenia przez ww. wykonawcę, w
przewidzianym przez z
amawiającego terminie, prawidłowego (poprawnie wypełnionego)
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu;
naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę TOP
CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania równocześnie
wnosząc o:
unieważnienie czynności oceny ofert przez zamawiającego w postaci uznania oferty
złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. za najwyżej ocenioną oraz
w konsekwencji czynności zamawiającego w postaci uznania jej za;
zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w p
ostępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION
LTD S.A., uznania oferty o
dwołującego za najwyżej ocenioną i wezwania odwołującego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych;
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Izbą w postaci kosztów
poniesionych tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie
z dokumentem księgowym, który zostanie złożony na rozprawie) oraz kosztów poniesionych
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania, na poczet wykazania okoliczności w związku z którymi dowody te zostały
powołane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania ponieważ ma on
interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący wskazał, że w celu
uzyskania przedmiotowego zamówienia złożył ofertę, której treść odpowiada treści
warunków zamówienia, spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym ubiega się o
udzielenie mu zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. W sytuacji bowiem, w której zamawiający
postąpiłby zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę wykonawcy TOP
CONSTRUCTION LTD S.A. (z uwagi na niezłożenie przez ww. wykonawcę w sposób
prawidłowy, bez braków i błędnych danych podmiotowych środków dowodowych), uznając
za
najwyżej
ocenioną
ofertę
o
dwołującego
i w związku z tym wzywając odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1 Pzp
oraz podmiotowych środków dowodowych. W ocenie odwołującego przez
dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w
której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe miało stanowić wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla wszystkich
podniesionych zarzutów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PJM Investment Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
COMFORT-
THERM Ł. K. z siedzibą w miejscowości Wróblewo-Osiedle, natomiast po stronie
zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Top Construction S.A. (dawniej Top
Construction LTD S.A.)
z siedzibą w Warszawie.
W dniu 28 sierpnia 2024
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność przystąpień zgłoszonych przez:
- wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PJM Investment Sp. z
o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
COMFORT-
THERM Ł. K. z siedzibą w miejscowości Wróblewo-Osiedle, do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego;
wykonawcę Top Construction S.A. (dawniej Top Construction LTD S.A.) z siedzibą
w
Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący po stronie zamawiającego” lub
„wykonawca”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 26 sierpnia 2024 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez wykonawcę przystępującego po stronie
zamawiającego, w tym wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SWZ złożony wraz ofertą;
- wezwanie z dnia 25 lipca 2024 r. skierowane do
przystępującego po stronie zamawiającego
na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp;
podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego po stronie zamawiającego
w tym
przede wszystkim wypełnione załączniki nr 5 i 6 do SWZ, czyli wykaz robót i wykaz
osób oraz referencje;
- wezwanie z dnia 5
sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego po stronie
zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp;
odpowiedź przystępującego po stronie zamawiającego złożoną na powyżej wskazane
wezwanie;
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 sierpnia 2024
r.;
2) dokumenty
złożone na rozprawie przez zamawiającego, które zostały wskazane
w odpowiedzi na odwołanie:
odpis pełny KRS (nr 0001030785) Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy
spółki Top Construction S.A.);
odpis pełny KRS (nr 0000912236) Top Construction Ltd. Sp. j.;
odpis pełny KRS (nr 0000669164) Top Construction Ltd. Sp. k.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. oraz pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ
zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
IV. Warunki udziału
1. Do udziału w postępowaniu zostanie dopuszczony wykonawca spełniający następujące
warunki:
(…)
1.3. Wykonawca, który wykaże, iż wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie co najmniej 3 roboty budowlane w tym:
(…)
1.3.2. co najmniej jedna robota budowlana w obiekcie budowlanym polegające na budowie,
przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz
z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy
czystości
(…)
1.4. Wykonawca, który wykaże że dysponuje lub będzie dysponował:
1.4.1. co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń (lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy, która w okresie ostatnich 5 lat kierowała nieprzerwanie przez
okres co najmniej 6 miesięcy minimum jedną robotą budowlaną polegająca na remoncie lub
termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej1 o powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 3 500 m2
1.4.2. co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie
na stanowiska kierownika budowy lub kierownika robót, która w okresie ostatnich pięciu lat
pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji minimum
jednej inwestycji budowlanej na czynnym obiekcie polegającej na budowie, przebudowie lub
rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów
powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości przez okres
nieprzerwanie min 6 mies.
W rozdziale VI SWZ zostały określone wymogi w zakresie podmiotowych środków
dowodowych. W ust. 10 pkt 10.1. i 10.2.
ww. rozdziału SWZ zamawiający wskazał:
10. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w Rozdziale IV SWZ, zamawiający żąda następujących podmiotowych
środków dowodowych:
10.1. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; (załącznik nr 5 do SWZ);
10.2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami; -
załącznik nr 6 do SWZ.
Rozdział XVI SWZ określał opis sposobu przygotowania oferty. W ust. 3 pkt 3.1 ww.
rozdziału zamawiający wskazał:
3. Ofertę, a także inne dokumenty składane wraz z ofertą, sporządza się w postaci plików
elektronicznych (w formatach pdf, doc,), skatalogowanych w sposób następujący:
3.1. Katalog pn. Formularze ofertowe (RAR lub ZIP), zawierający:
1). formularz ofertowy
– wg. załącznika nr 1,
2). doświadczenie personelu - dokument sporządzony wg. wzoru załącznika nr 7 do SWZ
będący przedmiotem oceny zamawiającego w pozacenowym kryterium oceny ofert
(szczegóły w cz. XX SWZ).
W rozdziale XX
ust. 1 zamawiający podniósł:
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami oceny wskazanymi wraz z ofertą Wykonawcy na Załączniku nr 7 do SWZ:
Kryterium
Wag
a [%]
Liczb
a
punkt
u
Sposób oceny wg wzoru
Cena
C
Cena najtańszej oferty
C = -----------------------------------------
x 60 punktów
Cena badanej oferty
Dodatkowe
doświadczeni
e zawodowe
Kierownika
Robót
Sanitarnych
KR
Za wykazanie ponadnormatywnego (ponad doświadczenie
wymagane wskazane w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4 ppk 1.4.2)
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika
Robót Sanitarnych polegające na pełnieniu funkcji Kierownika
Budowy/Robót Instalacji Sanitarnych inwestycji polegającej na
przebudowie, budowie , lub rozbudowę układu wentylacji
mechanicznej z klimatyzacją :
−
za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy realizacji 1
inwestycji
– 10 pkt
−
za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy realizacji 2 i
więcej inwestycji – 20 pkt.
Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może
uzyskać Wykonawca za to kryterium – 20 punktów
Dodatkowe
doświadczeni
e zawodowe
Kierownika
Budowy
KB
Za wykazanie ponadnormatywnego (ponad doświadczenie
wymagane wskazane w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4 ppk 1.4.1)
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy na inwestycji polegającej na remoncie lub
termomodernizacji czynnego obiektu użyteczności publicznej :
−
za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy
nadzorowaniu 1 roboty budowlanej
– 10 pkt
−
za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy
nadzorowaniu 2 i więcej robót budowlanych – 20 pkt.
Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może
uzyskać Wykonawca za to kryterium – 20 punktów
RAZEM
Wykaz osób stanowiący załącznik nr 6 do SWZ został skonstruowany przez
zamawiającego w ten sposób, że zawartych w nim zostało 5 tabelek. Każda z nich odnosiła
się do konkretnego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4
SWZ. P
rzy czym wykaz ten nie obejmował wszystkich warunków wymienionych w ww.
postanowieniu SWZ.
Określone w nim tabelki odnosiły się do warunków wskazanych
w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5
(w takiej kolejności). Tym
samym wzór wykazu osób przedstawiony w załączniku nr 6 do SWZ nie wskazywał na
warunki udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2.
Załącznik nr 7 do SWZ opisany został jako Kryterium personelu. Posiadał m. in.
następującą treść:
Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
Imię i Nazwisko
Kierownik robót
branzy sanitarnej
Informacje o doświadczeniu/ nr uprawnień oraz zamówieniu/projekcie/usłudze (nazwa wykonanego zamówienia, nazwa
zamawiającego, siedziba zamawiającego, termin wykonania, rola/udział w realizowanym projekcie
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4.2 SWZ oraz kryterium
oceny ofert -
zgodnie z rozdziałem XX SWZ
(…)
Imię i Nazwisko
Kierownik budowy
Informacje o doświadczeniu/ nr uprawnień oraz zamówieniu/projekcie/usłudze (nazwa wykonanego zamówienia, nazwa
zamawiającego, siedziba zamawiającego, termin wykonania, rola/udział w realizowanym projekcie na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4.1 SWZ oraz kryterium oceny ofert -
zgodnie z rozdziałem XX SWZ
W dniu 15 lipca 2024 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Oferty
w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: odwołujący i obaj przystępujący.
Przystępujący po stronie zamawiającego złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr
7 do SWZ. Wykonawca ten
wypełnił ww. załącznik w ten sposób, że we właściwych
tabelkach
podał imiona i nazwiska osób wskazanych na stanowiska kierownika robót branży
sanitarnej oraz
kierownika budowy tj. osób co do których odnosiły się warunki udziału w
postepowaniu wskazane w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2 SWZ. W dalszej
części tabelek dotyczących obu ww. funkcji przystępujący po stronie zamawiającego podał
informacje
dotyczące ich doświadczenia i uprawnień. Przy czym informacje te co do obu
osób zostały ujęte w rozbiciu na informacje dotyczące spełnienia danego warunku udziału w
postępowaniu (te zostały oznaczone we właściwej tabelce jako I) oraz informacje dotyczące
kryterium pozacenowego
(te natomiast w każdej z obu tabelek zawartych w załączniku nr 7
do SWZ
zostały oznaczone jako II). Tym samym w przypadku osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót branży sanitarnej, czyli odnoszącej się do warunku udziału w
postępowaniu ustanowionego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.2 SWZ w ramach części
tabelki oznaczonej jako I (
dotyczącej spełnienia tego warunku) przystępujący po stronie
zamawiającego wskazał 7 inwestycji (oznaczonych pkt 1-7), natomiast w części tej samej
tabelki oznaczonej jako II (dotyczącej kryterium pozacenowego) wykonawca podał dwie
inwestycje (
oznaczone pkt 1 i 2). Analogicznie została wypełniona przez wykonawcę tabelka
dotycząca osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, czyli odnoszącej się do
warunku udziału w postępowaniu ustanowionego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1
SWZ. W
ramach części tabelki oznaczonej jako I (dotyczącej spełnienia warunku udziału
w postępowaniu) przystępujący po stronie zamawiającego wskazał 7 inwestycji
(oznaczonych pkt 1-
7), natomiast w części tej samej tabelki oznaczonej jako II (dotyczącej
kryterium pozacenowego) wykonawca podał dwie inwestycje (oznaczone pkt 1 i 2).
Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego po stronie
zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót
(załącznik nr 5 do SWZ) i wykazu osób (załącznik nr 6 do SWZ).
W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wykonawca w dniu 2 sierpnia 2024 r.
złożył m. in. wypełniony wykaz robót (na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ) wraz
z referencjami oraz wypełniony wykaz osób (na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do
SWZ).
Złożony przez przystępującego po stronie zamawiającego wykaz robot wskazywał
wykonanie trzech robót budowlanych w tym wykonanie inwestycji pn.: Przebudowa układów
wentylacji i klimatyzacji pracujących na potrzeby bloku operacyjnego Mazowieckiego
Szpitala Specjalistycznego w Radomiu.
Odnośnie tej inwestycji ww. wykonawca złożył
referencje opatrzone datą 31 marca 2021 r., które w swojej treści jako wykonawcę
wskazywały TOP Construction Ltd. Sp. k.
Wykaz osób przedstawiony przez wykonawcę, złożony został na wzorze określonym
w załączniku nr 6 do SWZ i wskazywał osoby, do których odnosiły się warunki udziału
w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i
Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
wezwał przystępującego po stronie zamawiającego do uzupełnienia, w terminie do dnia
07.08.2024 r. godz. 10:00, podmiotowych środków dowodowych, złożonych w dniu
02.08.2024 r., poprzez uzupełnienie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, wg. wzoru załącznika nr 6 do SWZ, o informacje o
podstawie dysponowania tymi osobami w zakresie warunku określonego pkt 1.4.1 i pkt 1.4.2
(dotyczy Pani D. W. oraz Pana D.
Ż.) Konieczność wskazania tych informacji wynika
zarówno z treści SWZ, jak i bezpośrednio z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz
na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Przedmiotowy załącznik tym różnił się do
załącznika złożonego wraz z ofertą, że określał podstawy dysponowania przez wykonawcę
osobami wskazanymi na funkcje
kierownika robót branży sanitarnej oraz kierownika budowy.
W
obu przypadkach wykonawca wskazał Dysponowanie osobą na podstawie umowy
cywilno- prawnej
. Pozostałe informacje zawarte w tym dokumencie były tożsame z
informacjami
złożonymi wraz z ofertą.
Odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w IV ust. 1 pkt
1.3 SWZ wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień lub uzupełnień podmiotowych środków
dowodowych.
W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający
wybrał ofertę złożoną przez przystępującego po stronie zamawiającego (oferta otrzymała
100 pkt). Na drugim miejscu w rankingu została sklasyfikowana oferta odwołującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
2) została złożona przez wykonawcę:
(…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 118 ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 252 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania
ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba skupiła się na dwóch pierwszych zarzutach.
Uzasadnienie
związane z rozstrzygnięciem tych zarzutów zostało przedstawione łącznie,
ponieważ w ocenie składu orzekającego oba przedmiotowe zarzuty były ze sobą
bezpośrednio powiązane.
Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że treść SWZ dotycząca sposobu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt
1.4.1 i 1.4.2
była niejednoznaczna. Powyższe stwierdzenie było bardzo istotne dla
rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów ponieważ w konsekwencji prowadziło do ich
oddalenia.
Niejednoznaczność ta polegała na tym, że jednej strony treść SWZ sugerowała,
że spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 (w
tym ppkt 1.4.1. i 1.4.2.)
miała nastąpić na podstawie wypełnionego wykazu osób, którego
wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ, a wypełniony załącznik nr 7 do SWZ dotyczył kryteriów
pozacenowych
, z drugiej jednak strony oba załączniki zostały tak skonstruowane, że
pozwalały uznać, że załącznik nr 6 do SWZ dotyczył spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazanych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6.
i 1.4.5
. SWZ, natomiast jeśli chodzi o dwa pozostałe warunki co do osób (z ppkt 1.4.1. i
to ich spełnienie miało być oceniane na podstawie informacji podanych w
wypełnionym załączniku nr 7 do SWZ. Niejednoznaczność w powyżej określonym zakresie
spowodował oczywiście sam zamawiający, ponieważ to on przygotował treść SWZ w tym
opracował wzory załączników nr 6 i 7 do SWZ. W tym miejscu warto było przypomnieć, że
załącznik nr 6 do SWZ zgodnie z wzorem opracowanym przez zamawiającego odnosił się do
warunków wskazanych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5.
Tym samym wzór wykazu osób przedstawiony w załączniku nr 6 do SWZ nie wskazywał na
warunki udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2.
Załącznik nr 7 do SWZ natomiast wskazywał na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ oraz
spełnienie kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XX SWZ. Skład orzekający po analizie
powyżej przedstawionych postanowień uznał, że wykonawcy składający oferty w
postępowaniu, w tym także przystępujący po stronie zamawiającego, mogli uznać, że
z
ałącznik nr 7 do SWZ powinien zostać złożony zarówno na potwierdzenie kryteriów oceny
ofert, jak i na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ
(związanych z tymi kryteriami). Takie
rozumienie
było
dopuszczalne
w związku niejednoznacznym brzmieniem SWZ w zakresie okoliczności wykazania
spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu, co nie powinno obciążać przystępującego
po stronie zamawiającego. Powyższe stwierdzenie znajduje swoje potwierdzenie w
ugruntowanym
i jednolitym orzecznictwie zgodnie, z
którym wszelkie niejasności czy też niejednoznaczności
treści SWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy
powyżej opisana niejednoznaczność powinna być interpretowana na
korzyść przystępującego po stronie zamawiającego, co w ostateczności prowadziło do
uznania,
że dwa pierwsze zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.
Działanie zamawiającego nie naruszało również § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 ww. Rozporządzenia w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać m.in.
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynika z powyższego, wskazany dokument
może być wymagany zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak i potwierdzenia kryteriów oceny ofert. Istotnym było, że zarówno załącznik
nr 7 do SWZ, jak i załącznik nr 6 do SWZ, pomimo odrębnych nazw nadanych mu przez
z
amawiającego stanowiły wykazy osób.
W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że odwołujący w swojej argumentacji
dużą uwagę poświęcił wezwaniu z dnia 5 sierpnia 2024 r., które zostało skierowane przez
zamawiającego do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że
odwołujący wyciągnął wobec tego wezwania zbyt daleko idące wnioski. Nie można było nie
zauważyć, że wezwanie to odnosiło się do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wg. wzoru załącznika nr 6 do SWZ,
jednak nie można było pominąć całej treści tego wezwania. Dopiero po analizie całości
wezwania można było ustalić intencję zamawiającego związaną z jego sporządzeniem i
wystosowaniem do przystępującego po stronie zamawiającego. Tym samym
przedmiotowego wezwania
nie można interpretować jako konieczności złożenia
uzupełnionego wykazu osób sporządzonego na załączniku nr 6 do SWZ, ale przede
wszystkim jako potrzeby uzyskania
przez zamawiającego informacji o podstawie
dysponowania osobami wskazanymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ. Warto po
raz kolejny przypomnieć, że wzór wykazu osób stanowiący załącznik nr 6 do SWZ nie
wymieniał w swojej treści tych warunków, a do ich spełnienia referował wprost wzór wykazu
stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. W ocenie składu orzekającego, zważywszy na opisane
powyżej niejednoznaczności treści SWZ, po stronie wykonawcy mogły zrodzić się
uzasadnione wątpliwości, co do sposobu odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Jak
słusznie wyjaśnił zamawiający na rozprawie wykonawca mógł to wezwanie zrozumieć co
najmniej na trzy sposoby. Po pierwsze jako
konieczność złożenia załącznika nr 6 do SWZ
poprawionego
o informacje dotyczące podstawy dysponowania wskazanymi osobami. Po
drugie jako obowiązek złożenia oświadczenia, które dotyczyłoby podstaw dysponowania
wymienionymi wcześniej osobami. Po trzecie jako powinność przedłożenia wypełnionego
załącznika nr 7 do SWZ, bo przecież jego wzór wskazywał na spełnienie ww. warunków
udziału w postępowaniu, poprawionego o informacje odnoszące się do podstawy
dysponowania wymienionymi w nim już wcześniej osobami. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy wszystkie wymienione powyżej sposoby były prawidłowe, mając na
uwadze niejednoznaczności treści SWZ. Przystępujący zrealizował wezwanie z dnia 5
sierpnia 2024 r. w sposób opisany powyżej, jako sposób trzeci. Tym samym nie można było
zakwestionować odpowiedzi wykonawcy w kontekście wezwania oraz okoliczności sprawy
szczególnie, że odpowiedź na to wezwanie precyzowała treść wypełnionego załącznika nr 7
do SWZ
wyłącznie o informacje związane z podstawą dysponowania osobami wskazanymi
w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie inne informacje, jakimi
dysponował zamawiający od momentu otwarcia oferty w związku ze złożonym przez
wykonawcę załącznikiem nr 7 do SWZ pozostały niezmienione. Co najistotniejsze nie zostały
tym samym zmienione informacje
związane z oceną oferty wykonawcy w ramach kryteriów
pozacenowych
, które zostały w wykazie nr 7 do SWZ złożonym przez przystępującego po
stronie zamawiającego, wyraźnie odseparowane od informacji związanych ze spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu.
Dodatkowo skład orzekający przyznał rację zamawiającemu, który zasadnie argumentował,
że treść obu zarzutów nie korespondowała z ich uzasadnieniem. Z jednej strony główną osią
odwołania było to, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony odwołujący nie kwestionował
tego, że osoby wskazane przez przystępującego po stronie zamawiającego w załączniku nr
7 do SWZ spełniały warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący domagał się odrzucenia
oferty w
ykonawcy tylko i wyłącznie z przyczyn formalnych dotyczących tego, w którym z
dokumentów te osoby zostały przez wykonawcę wskazane. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy
stanowisko odwołującego okazało się niezasadne.
Nietrafiony okazał się również argument odwołującego podniesiony na rozprawie, który
odnosił się do okoliczności związanych z wyrokiem Izby z dnia 6 września 2021 r. o sygn. akt
KIO 2207/21.
Izba uznała, że ww. orzeczenie zapadło w okolicznościach faktycznych, które
nie
miały przełożenia na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Po pierwsze odwołanie w
sprawie KIO 2207/21 dotyczyło zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a nie
nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie w przedmiotowej sprawie nie
doszło do uzupełnienia treści oferty. Po trzecie w sprawie KIO 2207/21 nie została
stwierdzona niejednoznaczność postanowień SWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Pracy
i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3 petitum
odwołania, Izba w znacznej
mierze
przyjęła i uznała za własną argumentację zamawiającego.
Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne jeszcze raz podkreślić, że przystępujący po
stronie
zamawiającego nie był wzywany do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia
wykazu robót budowalnych, który był składany w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 SWZ. Mówiąc wprost zamawiający
nie zastosował wobec wykonawcy przepisu art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp w związku z ww.
warunkami
udziału w postępowaniu. Tym samym nie mogło zostać uznane za dopuszczalne
domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust.
pkt
lit.
b)
Pzp
w sytuacji, gdy zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie
art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp. Nie
było też podstaw do uznania, bez przeprowadzenia tego
postępowania, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp).
Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne
sprawy w tym zakresie, jeśliby uznać za zasadne, że wskazane przez odwołującego
podmiotowe środki dowodowe (złożone przez wykonawcę) nie potwierdziły spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu, to zasadny byłby tu zarzut naruszenia przez
z
amawiającego art. 128 ust. 1 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania przystępującego po
stronie zamawiającego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
brakujących lub wadliwych podmiotowych środków dowodowych. Odrzucenie oferty
wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
musi być poprzedzone prawidłowym wezwaniem do uzupełniana
podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis art.
128 ust. 1 Pzp
wprowadza obligatoryjny wymóg wezwania do uzupełnienia lub uprawnienie
do żądania wyjaśnień, o czym stanowi art. 128 ust. 4 Pzp w okolicznościach w nim
wskazanych. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) lub c) Pzp w sytuacji,
w której zamawiający nie przeprowadził postępowania
wyjaśniającego na podstawie ww. przepisów. Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia
przez za
mawiającego artykułu 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego
po stronie zamawiającego do złożenia poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, zatem przedmiotowy zarzut
już z tego powodu podlegał oddaleniu.
Jednakże nawet po rozpoznaniu ww. zarzutu Izba nie miała wątpliwości, co do jego
bezzas
adności. W tym zakresie skład orzekający przyjmując stanowisko zamawiającego
stwierdził, że jak wynikało z informacji wskazanych w Krajowym Rejestrze Sądowym
(dowody
złożone na rozprawie przez zamawiającego) referencje z dnia 31 marca 2021 r.
udzielone Top Construction Ltd. Sp.k.
były referencjami spółki Top Construction Ltd. S.A.
(obecnie po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.). Powyższe wynikało z faktu, że
spółka Top Construction Ltd. Sp.k. została przekształcona w spółkę Top Construction Ltd.
Sp.
j., która następnie została przekształcona w spółkę Top Construction Ltd. S.A. (obecnie
po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.).
Zgodnie z odpisem pełnym KRS Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy spółki
Top Construction S.A.) w rubryce 6 „Sposób powstania spółki” wskazano, że w dniu 17
marca 2023 r. doszło do przekształcenia spółki Top Construction Ltd. Sp. j. (KRS:
w spółkę Top Construction Ltd. S.A. Natomiast zgodnie z odpisem pełnym KRS Top
Construction Ltd. Sp. j.
w rubryce 6 „Sposób powstania spółki” także wskazano
przekształcenie, zaś w podrubryce 1 „Podmiot z którego powstała spółka” wskazano: Top
Construction Ltd. Spółka komandytowa (numer NIP: 5213772462). W związku z powyższym
był to ten sam podmiot działający w różnych formach prawnych na przestrzeni czasu,
któremu nie zmienił się NIP ani REGON, a zmianie ulegały tylko nr KRS.
Zgodnie z art. 551 § 1 ksh spółki: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna,
z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjna (spółka przekształcana) mogą być
przekształcone w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Zgodnie z art. 552 ksh
spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej
do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę
przekształcaną. Jak stanowi art. 553 § 1 ksh spółce przekształconej przysługują wszystkie
prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 29
listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 68/17
normatywna konstrukcja przekształcenia spółek
handlowych (tzw. przekształcenie sensu stricto) opiera się na realizacji zasady kontynuacji
(ciągłości). Z zasady tej, wyrażonej w art. 553 § 1–3 ksh, eksponującej sferę podmiotową
przekształcenia wynika, że spółka poddana procesowi przekształcenia jest tym samym
podmiotem, a na skutek przekształcenia zmienia się tylko forma prawna prowadzonej
działalności. Przekształcenie oznacza zatem zmianę typu spółki przy zachowaniu
tożsamości podmiotowej w zakresie praw i obowiązków. W konsekwencji w przypadku
przekształcenia
nie
dochodzi
do
sukcesji
praw
i
obowiązków.
W wypowiedziach przedstawicieli doktryny podkreśla się, że zarówno przed, jak i po
przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem, który w wyniku
przekształcenia zmienia jedynie formę prawną (»szatę prawną«) w inny ustawowy typ spółki.
(…) Tożsamość podmiotowa spółek oznacza, że spółka przekształcona nie wstępuje w
prawa
i
obowiązki
o charakterze cywilnoprawnym przysługujące spółce przekształcanej, lecz z dniem
przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o wszelkie prawa
i obowiązki spółki przekształcanej (art. 553 §1 ksh.). Innymi słowy, mimo przeprowadzonego
przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o tę samą spółkę.
Wyrażona w art. 553 § 1 ksh. zasada kontynuacji obejmuje zarówno prawa i obowiązki
prywatnoprawne (art. 553 § 1 ksh.), jak i publicznoprawne (art. 533 § 2 ksh.) (…)
Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała miejsce
sukcesja uniwersalna
czy też syngularna, jak usiłował to uargumentować odwołujący. Co
najwyżej można było stwierdzić, że miało miejsce przekształcenie tego samego podmiotu
czyli
przystępującego po stronie zamawiającego przez co należało uznać, że także
referencje zostały wystawione na tego wykonawcę.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z
art. 118 ust. 1 Pzp.
Konsekwencją oddalenia trzech powyżej wskazanych zarzutów było oddalenie
ostatniego zarzutu
podniesionego w odwołaniu. Zarzut ten w ocenie składu orzekającego był
wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów, stąd nie mógł znaleźć potwierdzenia. Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego
i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na
rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….