KIO 2944/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r.

Stan prawny na dzień: 15.10.2024

Sygn. akt: KIO 2944/24

WYROK

Warszawa, dnia 9

września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Elżbieta Dobrenko

Danuta Dziubińska

Protokolant:

Aldona Karpińska

po

rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 15 sierpnia 2024 r. przez wykonawc

ę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gaszowice w Gaszowicach

orzeka:

1. umarza

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach

tytułem wpisu od odwołania, kwotę

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną

przez

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

zasądza od wykonawcy Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz

Gminy Gaszowice w Gaszowicach

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………….…

…………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 2944/24

U z a s a d n i e n i e

Gmina Gaszowice w Gaszowicach, zwany

dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na

terenie Gminy Gaszowice.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 5 sierpnia 2024 r., Dz. U. S; 151/2024 nr 471043-2024.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15

sierpnia 2024

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca

Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach, zwany

dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I.

a) art. 353

k.c., art. 483 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 362 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jak

również art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za

środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym

środowisku naturalnemu w stosunku do treści pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru

umowy, jak również § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy w sposób przewidujący wyłącznie

odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów, mimo tego że:

• faktem notoryjnym jest problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów

komunalnych, występujący w momencie ich odbioru od mieszkańców,

• obowiązek uzyskania wymaganych ustawą porządkową wskaźników leży po stronie

Zamawiającego, o czym wyraźnie stanowi art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, i brak jest

podstaw do przerzucenia tego obowiązku w całości na Wykonawcę

• istnieje oblig współdziałania przy realizacji usługi, a w treści dokumentacji postępowania

brak jest jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co

do koniecznego takiego współdziałania w celu wykonania narzucanego Wykonawcy

jednostronnie obowiązku,

• istnieje możliwość po stronie mieszkańców Gminy do oddawania zebranych odpadów do

innych punktów zbiorczych, co z kolei może skutkować obniżeniem ilości strumienia

odpadów nadających się do recyklingu i w ogólnym rozrachunku do zmniejszenia

wymaganego wskaźnika,

• to nie Wykonawca odpowiada za skład odpadów znajdujących się w pojemnikach

przeznaczonych na zbieranie odpadów,

• począwszy od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny",

który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i skład odpadów będących przedmiotem

niniejszej umowy (w praktyce może bowiem okazać się, że znacząca ilość odpadów ze

strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy

zawartej z Wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów),

czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę praktycznie niemożliwego do

spełnienia obowiązku osiągnięcia wskaźników wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy

porządkowej w wysokości 55% za okres od 1 stycznia 2025 r. do zakończenia umowy,

sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady

współżycia społecznego.

b)

art. 68a pkt 2 w związku z art. 36a ustawy o elektromobilności i w związku z art. 8 ust. 1 i

art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 58 k.c. poprzez

postawienie jako warunku udziału w postępowaniu dysponowania przez Wykonawcę co

najmniej jednym pojazdem napędzanym paliwami alternatywnymi, wyrażonym w treści

rozdz. V.2.3) lit b) SWZ (i skorelowanym z tym obowiązkiem przedstawienia wykazu

sprzętu) oraz zobowiązaniu Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia przy

wykorzystaniu takiego pojazdu (co najmniej jednego) o czym mowa w pkt III.15 OPZ,

wobec braku konieczności realizacji przedmiotu zamówienia tego typu pojazdami, co

uniemożliwia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom nie dysponującymi takimi

pojazdami, i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w sformułowaniu opisu

przedmiotu zamówienia, jak również jest wobec tego przedmiotu nieproporcjonalne,

c)

art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zobligowanie wykonawców w zapisie rozdz. IX.8 SWZ

składania oryginału dokumentu w postaci papierowej (w kopercie), podczas gdy

Zamawiający ustalił rodzaj komunikacji w postępowaniu w sposób elektroniczny, a sam

przepis ustawy Pzp bezwzględnie nakazuje dołączyć oryginał gwarancji wnoszonej w

sposób niepieniężny w postaci elektronicznej,

d)

art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 oraz ust. 4 ustawy pzp oraz w związku z art. 353¹ k.c. oraz

art. 5 k.c. w związku z art. 58 k.c. i w związku z art. 8 ustawy pzp, poprzez określenie

współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia na poziomie

nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej, jak również

ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem,

co stanowi niczym nieuzasadnioną ingerencję Zamawiającego w regulacje odnoszące się

do podstaw dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wskazane w ustawie Pzp, a przez to

naruszające równowagę ekonomiczną stron umowy i brak ekwiwalentności świadczeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji

postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego poprzez:

a)

usunięcie z pkt VI.1.3 OPZ zapisów odnoszących się do obowiązku Wykonawcy do

osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b

ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach oraz rozporządzeniami

wykonawczymi do tej ustawy,

b)

usunięcie § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy,

c)

usunięcie w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy zapisów dotyczących kary umownej za

nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za

umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r.

– Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy

odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego

poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,

d)

modyfikację zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej

jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu

ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez

rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu

zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu,

e)

modyfikację zapisów SWZ odnoszących się do składania dokumentu wadialnego w

postaci papierowej, w kopercie, poprzez wyłączne określenie sposobu składania takiego

dokumentu zgodnego z ustawą Pzp,

f)

zmiany zapisu § 22 wzoru umowy w taki sposób, aby:

• wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług obejmował każdy

rodzaj kosztów lub cen materiałów, a nie tylko odnoszących się do kosztów transportu (§

22 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy),

• uprawnienie do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia przez Wykonawcę następowało

w przypadku gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał

poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 2% w stosunku do

wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy,

ewentualnie [w zakresie wniosku objętego lit. a) – c)] do zobowiązania Zamawiającego do

wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób,

aby:

g)

zapis pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy zobowiązywał Zamawiającego

do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności poprzez:

• podejmowanie działań mających na celu edukację mieszkańców co do zasad

selektywnego

gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej

przydatnych do recyklingu oraz negatywnych konsekwencji nieprzestrzegania zasad

prawidłowego gromadzenia odpadów, co najmniej raz w miesiącu, w prasie lokalnej

oraz na stronie internetowej Gminy,

• zorganizowanie pikników mających wymiar ekologiczny, poprzez prezentowanie

prawidłowych zasad dotyczących selektywnej zbiórki odpadów, recyklingu i

powtórnego przetworzenia odpadów,

• wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych,

o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej. wobec wszystkich

nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez

właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych,

a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań,

• przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w

odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości

miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów,

wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania Wykonawcy

o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań,

a w przypadku niewykonania któregokolwiek z powyższych obowiązków braku możliwości

zastosowania odpowiedzialności z tytułu kar umownych wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 3

wzoru umowy.

h)

zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak osiągnięcia

przez Wykonawcę poziomów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy

uwzględniał rozłożenie ryzyka za nieosiągnięcie tego wskaźnika na obie strony umowy, a

nie przerzucał finansowej odpowiedzialności w całości na Wykonawcę, np. poprzez

obniżenie wysokości kwoty jednostkowej za brakującą masę odpadów komunalnych do

połowy stawki opłaty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.

W uzasadnieniu zarzutu

dotyczącego poziomów przygotowania do ponownego użycia i

recyklingu odpadów odwołujący wskazał, że nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego

w pierwszej kolejności należy upatrywać w przerzuceniu ciężaru obowiązku

administracyjnego polegającego na zapewnieniu odpowiednich poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych praktycznie w całości na

Wykonawcę i pozbycia się odpowiedzialności finansowej za niedopełnienie tych

obowiązków, które ustawa porządkowa nakłada na jednostkę samorządu terytorialnego. Jest

to zarzut o tyle istotny, że przedsiębiorcy (wykonawcy zapewniający odbiór odpadów z

terenu jednostki) wykonujący jedynie część zadań składających się na kompleksowy system

gospodarki odpadami w gminie.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt VI.1.3 OPZ Wykonawca jest zobowiązany

do

postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami

określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz

9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz

Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego w sposób zapewniający m.in.

„Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b

ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi

do Ustawy

”, z którym to obowiązkiem skorelowany został zapis § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru

umowy „Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności osiągnięcie

zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy

założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów”. Zdaniem

odwołującego tak skonstruowane zapisy wyraźnie pozwalają stwierdzić, że obowiązek

zadbania o to, aby zapewnić należyty poziom (wskaźnik) recyklingu odpadów komunalnych

wyznaczony przepisami powszechnie obowiązującymi skierowany został wyłącznie do

Wykonawcy.

Odwołujący podkreślał, że jego zamiarem nie jest kwestionowanie obowiązków

wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym i tych, które nakładają

osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku w ramach gospodarki odpadami realizowanej

przez gminy.

Według odwołującego nie ulega również wątpliwości, iż poprzez zlecenie

realizacji niektórych zadań z zakresu tej gospodarki, przedsiębiorcy uczestniczący w tym

systemie winni również mieć te wymagania na uwadze, a prowadzone działania powinny

umożliwić gminom osiągnięcie zakładanych przez ustawodawcę poziomów odzysku.

Niemniej jednak nie może to przybierać tak jednostronnych rozwiązań, jak zaprezentowane

przez Zamawiającego w postępowaniu, mając na uwadze problemy całego systemu

gospodarowania odpadami czy przewidzianych rozwiązań ustawowych, które pogorszą

sytuację Wykonawcy uniemożliwiając praktycznie spełnienie tego obowiązku.

Odwołujący wskazał, że przewidziany przez ustawodawcę próg odzysku dla roku 2025

(czas realizacji niniejszego zadania), zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, ustalony

został na poziomie 55%. Współczynnik ten odpowiada stosunkowi masy odpadów

komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy

wytworzonych odpadów komunalnych. W tym kontekście istotne jest dokonanie oceny lat

poprzednich pod kątem osiągnięcia wskaźników odzysku przez Zamawiającego, w celu

uzyskania obrazu, czy w ogóle możliwe będzie zrealizowanie takich poziomów – a tym

samym czy obowiązek nałożony na Wykonawcę w ogóle realnie będzie możliwy do

spełnienia. Zgodnie z danymi przekazanymi w OPZ przez Zamawiającego, odnoszących się

do 2023 roku, w strumieniu odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Gaszowice

przeważały odpady zmieszane (co jest standardem w obecnym czasie we wszystkich

gminach w Polsce). W roku 2023 odpadów tych było 1556,32 Mg przy łącznej masie

odpadów 4561,64 Mg (zsumowana masa odpadów z tabeli na str. 9 OPZ). Ilość odpadów

zmieszanych stanowi zatem ponad 34% ogólnej masy odpadów odebranych w ramach

takiego zadania.

Odwołujący wskazał, że z odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest

znikomy, wahający się w zależności od instalacji komunalnej oraz od składu odpadów w

zakresie od 1 do 4 %, a żadna instalacja nie zagwarantuje osiągnięcia wyższych poziomów.

Według odwołującego potwierdza to poziom recyklingu, jaki jest uzyskiwany z terenu Gminy

Gaszowice w latach poprzednich. W roku 2022 uzyskano bowiem 38,36%, natomiast w roku

2023 udało się uzyskać poziom 38,80%. Zdaniem odwołującego widać wyraźnie, że w

ostatnich dwóch latach nastąpiło ustabilizowanie się tego wskaźnika, a zatem mało

prawdopodobne jest że wskaźnik ten zbliży się do zakładanego poziomu 55% w roku 2025.

Tym bardziej jest to nierealne, że sam Zamawiający wskazuje we wspomnianej tabeli w OPZ

podobne (w odniesieniu proporcjonalnym) ilości odbioru poszczególnych frakcji odpadów za I

półrocze 2024 r. względem roku 2023, zatem osiągnięcie wskaźnika na poziomie 45%

(wymóg 2024 r.) jest zagrożone.

Odwołujący zauważał, iż z frakcji odpadów odbieranych w sposób selektywny nie jest

możliwe uzyskanie 100% odpadów przeznaczonych do recyklingu i ponownego użycia, z

uwagi na istniejące zanieczyszczenia. Dodatkowo część odpadów – w szczególności

gromadzonych w PSZOK

– można jedynie poddać unieszkodliwianiu, a nie recyklingowi. Tak

jest w szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po

farbach, inne odpady zawierające rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż

wymienione w 20 01 31. Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów w tych kategoriach,

jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów, jakie mogą być poddane recyklingowi i

ponownemu przetworzeniu, co w bezpośredni sposób rzutuje na wyliczenie wskaźnika

poziomu odpadów obniżając go (co jest prostym zastosowaniem reguł matematycznych,

gdzie zmniejszenie wielkości w liczniku ułamka przy niezmienionym mianowniku sam ułamek

ulega zmniejszeniu).

Kolejno odwołujący wskazał, że w wyniku przyjętych już rozwiązań ustawowych, rok

2025 przyniesie zmiany oddziałujące na kształt gospodarki odpadami poprzez wprowadzenie

powszechnego systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę wszystkie analizy dostępne w chwili

obecnej szacuje się, że jego uruchomienie przyniesie poziom skuteczności w okolicach 90%

usunięcia surowców wtórnych (plastikowych butelek, opakowań szklanych) ze strumienia

odpadów odbieranych przez przedsiębiorców od mieszkańców, co oznacza drastyczny

spadek poziomu recyklingu uzyskiwanego przez podmioty odbierające odpady od

mieszkańców gminy (skoro będą one bezpośrednio dostarczane przez mieszkańców do

podmiotów zobowiązanych do ich odbioru, tj. sklepów). Rewolucja ta nie wpłynie jednakże

na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użytku odpadów komunalnych przez

Zamawiającego ponieważ podmioty reprezentujące wprowadzających napoje w

opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w oparciu o art. 40p

ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Natomiast wpłynie to na

poziomy osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych, bowiem to właśnie ze strumienia w dużej mierze przez te podmioty

odbieranego, odpady te zostaną ujęte.

Z jednej zatem strony Wykonawca pozbawiony zostanie „dopływu” odpadów tych frakcji,

które miałyby decydujący wpływ na osiągnięcie poziomu odzysku, ale z drugiej strony

Zamawiający i tak ten strumień odpadów będzie mógł doliczyć do wskaźnika z uwagi na

raportowanie samych podmiotów odbierających te opakowania z systemu kaucyjnego. Jest

to w niniejszej sprawie o tyle istotne, że osiągnięcie zadanego wskaźnika przewidziane w

umowie zostało wobec strumieni odpadów odbieranych wyłącznie przez Wykonawcę, a nie

przy udziale innych podmiotów. W efekcie pewne jest, że w 2025 roku Wykonawca osiągnie

poziom odzysku znacznie niższy, aniżeli wskaźnik wyliczony przez Zamawiającego – co w

bezpośrednio sposób wpłynie na poziom kar umownych naliczonych Wykonawcy.

Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, obowiązek osiągnięcia wymaganego

ustawą poziomu odzysku spoczywa na gminie. To gmina zobligowana została w ramach

kompleksowo prowadzonego systemu gospodarowania odpadami do takiego jego

zorganizowania, aby ten obowiązek wykonać. System gospodarki opadami to nie tylko sam

odbiór odpadów; zgodnie z ustawą gminy zobligowane są np. tworzyć punkty selektywnego

zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich

mieszkańców gminy, czy chociażby prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w

zakresie prawidłowego gospodarowania opadami komunalnymi. Przeniesienie zatem tego

obowiązku w całości na podmiot wykonujący jedynie jeden z elementów składających się na

system gospodarki odpadami w gminie stanowi obejście przepisów prawa

administracyjnego. Jest bowiem oczywiste, że skoro ustawodawca zdecydował się na

obciążenie właśnie gmin obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu i ponownego

przygotowania do użycia odpadów komunalnych, to właśnie gminy muszą podejmować

działania w tym kierunku. Gdyby ustawodawca miał inny zamiar – to tak jak w odniesieniu do

odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na podstawie umowy z

właścicielem nieruchomości (art. 9x ust. 2 w związku z art. 9g ustawy porządkowej) – karę

administracyjną nakładałoby się właśnie na podmiot odbierający odpady. Tymczasem

Wykonawca nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w

pojemnikach na odpady; nie ma wpływu na to, co zostanie przekazane do punktów skupu

czy innych miejsc (PSZOK); nie ma wpływu na to jak zostanie system gospodarowania

odpadami zorganizowany; nie ma powierzonych zadań, które pozwoliłyby na poprawienie

selekcji odpadów podlegających recyklingowi czy powtórnemu przetworzeniu. Zgodnie z

postanowieniami OPZ, Wykonawca będzie miał wpływ na odpady selektywnie gromadzone,

bowiem w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki przez

mieszkańców – ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tych nieprawidłowościach,

ale i tak ostatecznie ma obowiązek odebrać te odpady. Brak jest natomiast mechanizmu

„odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania”

odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości.

Zdaniem odwołującego powyższe rozważania mają istotne znaczenie z punktu widzenia

Wykonawcy, który de facto na podstawie zapisów zawartych we wzorze umowy ponosi

wyłączną odpowiedzialność finansową za nieosiągnięcie wymaganych poziomów odzysku, i

to poziomów odnoszących się do strumienia odpadów, które odebrał (a nie całości odpadów

pozostających we władztwie Gminy Gaszowice). Zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy nie

pozostawia pola do odmiennej interpretacji, wskazując jednoznacznie, że kary umowne

naliczane są za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych. To oznacza, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność finansową w

sytuacji gdy nie ma on realnego wpływu na zagwarantowanie czy wymaganie uzyskania

odpowiedniego poziomu odzysku, a dodatkowo

– kwotowo odpowiedzialność ta będzie

większa niż odpowiedzialność administracyjna Gminy Gaszowice (bowiem kara naliczona

nie będzie 1:1, skoro po stronie Zamawiającego wskaźnik ten będzie się przedstawiał w inny

sposób). Zdaniem odwołującego prowadzić to będzie wprost to wzbogacenia się

Zamawiającego kosztem Wykonawcy w całkowicie nieuzasadniony sposób.

Odwołujący ponadto wskazywał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody,

inaczej nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art.

354 k.c., a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego

się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub

zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 k.c. dłużnik

powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego

celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w

tym zakresie ustalone zwyczaje

– także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu

zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien

współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Zdaniem odwołującego w obowiązkach

Zamawiającego nie sposób dostrzec jakiegokolwiek współdziałania/współpracy przy

realizacji założonego obowiązku. Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy

zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich

utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne zbieranie

odpadów komunalnych jest jedną z metod służących do osiągnięcia przez gminę

wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości mieszkańców

(na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie

wymaganych prawem poziomów recyklingu. W takim stanie rzeczy, bez woli współdziałania

Gminy i tylko prostym przerzuceniu obowiązku na Wykonawcę, jego wykonanie jest

praktycznie niewykonalne.

Według odwołującego odpowiedzialność Wykonawcy za należyte wykonanie przyjętego

na siebie zobowiązania nie może przyjmować charakteru nieograniczonego. Kary umowne,

stanowiące w tym przypadku substytut odszkodowania, nie mogą kształtować

odpowiedzialności Wykonawcy w taki sposób, że będzie on również zobligowany do ich

uiszczenia z tytułu okoliczności, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności – bo nie ma

na nie wpływu. Jedynie wyłączna wina Wykonawcy uzasadniałaby powstanie obowiązku

zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej – czy to w formie odszkodowania,

czy

– jak w tym przypadku – kary umownej. Skoro zatem Wykonawca nie posiada

bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiorki odpadów w Gminie, a także na ilość

odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z

treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien zapłacić karę umowną za

nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Kara umowna czy świadczenie gwarancyjne co do

zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy zamówienia publicznego wyłącznie

w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy

wykonawcy.

Według odwołującego obecna treść ustawy Pzp tym bardziej wzmacnia te zasady

wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za

nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule abuzywne. Ponadto zgodnie z art.

471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe

oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej ale także i

świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o

karze umownej lub obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że

podmiot musi ponosić odpowiedzialność za naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak

odpowiedzialności wyłącza możliwość poniesienia negatywnych konsekwencji.

Zdaniem odwołującego istotne jest również to, że Zamawiający w świetle przepisów

prawa ma możliwość do domagania się zmniejszenia nałożonej ewentualnie kary

administracyjnej za nieosiągnięcie poziomu odzysku, odstąpienia od jej nałożenia czy nawet

jej umorzenia (art. 189f kodeksu postępowania administracyjnego), jeżeli ziszczą się

przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn

nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe

korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu umowy, nie wpłyną

jednak na podstawę naliczenia kary umownej od Wykonawcy.

W uzasadnieniu zarzutu

odnoszącego się do konieczności zapewnienia pojazdu

napędzanego paliwami alternatywnymi oraz warunku udziału w postępowaniu z tym

związanego odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ dotyczącym

wymagań dysponowania przez wykonawców określonym potencjałem technicznym,

Zamawiający opisał wymóg posiadania określonego sprzętu odnoszącego się do pojazdów

służących odbiorowi odpadów, z tym jednak dodatkowym zastrzeżeniem, że co najmniej

jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu

ustawy o elektromobilności. Odwołujący argumentował, że świadczenie usług polegających

na odbiorze odpadów i ich transporcie w swojej istocie nie są zależne od tego, jakiego

rodzaju napęd wykorzystywany jest w pojazdach realizujących transport odpadów. Dla

prawidłowości wykonania usługi nie ma znaczenia, czy pojazd jest „zeroemisyjny”, czy też

paliwem jest benzyna czy olej napędowy. Natomiast wprowadzenie takiego zastrzeżenia

dotyczące rodzaju napędu zastosowanego w pojeździe wpływa na potencjalny krąg

podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ponieważ są to pojazdy droższe i nie

każdy wykonawca nim dysponuje.

Odwołujący argumentował, że tak postawiony warunek (i wymóg realizacji zamówienia

przy udziale takiego pojazdu) byłby zrozumiały, gdyby istniał obowiązek nakazujący

wykonanie zamówienia przy pomocy takich pojazdów. Tymczasem analiza przepisów ustawy

o elektromobilności nie wskazuje, aby taki konieczność istniała. Zdaniem odwołującego

z

godzić się można, że art. 68a tej ustawy nakazuje Zamawiającemu zapewnić udział

pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858,

napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych

zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia

2025 r.), niemniej jednak istotne jest w jaki sposób współczynnik ten się oblicza. Po pierwsze

– liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które

mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza

się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. Po drugie – zgodnie

z treścią art. 36a tej ustawy: „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a,

oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się

w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”.

Odwołujący argumentował, że o sposobie realizacji zamówienia decyduje wykonawca,

kierując do obsługi odbioru odpadów taką ilość sprzętu, jaka zapewni prawidłowe/należyte

wykonywanie przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający nie sprecyzował ilości pojazdów

wymaganych do prawidłowej obsługi umowy, pozostawiając ten obszar decyzji Wykonawcy.

Niemniej jednak istotne jest to, że podał ilość pojazdów wymaganych jako warunek udziału w

postępowaniu (dysponowanie potencjałem technicznym), a zatem zasugerował ilość sprzętu

potrzebnego do prawidłowego wykonywania usługi związanej z odbiorem odpadów z terenu

Gminy Gaszowice. Zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ sumarycznie Zamawiający

wymaga dysponowania 7 pojazdami.

„1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l,

240 l, 1100 l.

2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej

lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o

utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami

dojazdach.

3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do

odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7.

4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i

odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,”

Odwołujący argumentował, że obliczając współczynnik udziału pojazdów napędzanych

paliwami alternatywnymi w ogólnej liczbie pojazdów wykorzystywanych do realizacji

zamówienia, i przyjmując ich ilość na poziomie siedmiu (7) dostajemy wynik 0,49 (7% z 7).

Stosując zaokrąglenie wskazane w art. 36a tej ustawy otrzymujemy 0 – a zatem wykonawca

dysponujący siedmioma pojazdami nie jest zobligowany do posiadania we flocie pojazdów

takich, które są napędzane paliwami alternatywnymi. Obowiązek taki powstanie dopiero

wtedy, gdy liczba tych pojazdów będzie równa lub większa niż 8. Efektem wspomnianego

zapisu SWZ, oraz skorelowanego z nim zapisu OPZ obligującego Wykonawcę do realizacji

zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu specjalistycznego

napędzanego paliwami alternatywnymi jest nałożenie obowiązku, który nie znajduje

przełożenia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. To Wykonawca winien

zdecydować, czy pojazd taki będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji zamówienia

wskutek przekroczenia wskaźnika wynikającego z ustawy, czy też nie (w sytuacji

nieprzekroczenia tego parametru); postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu i

obowiązku realizacji przedmiotu umowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i

ogranicza uczciwą konkurencję.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego sposobu składania dokumentu wadialnego

odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdz. IX.8 SWZ „Wadium wniesione w formie innej

niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie.

Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie

dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W

takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty

elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ

”. Według odwołującego takie sformułowanie

zapisu Specyfikacji sugeruje, że podstawowym sposobem zabezpieczenia wadialnego

składanej oferty w przypadku wybrania niepieniężnej formy jest przedłożenie dokumentu w

postaci papierowej, na co zwraca uwagę zapis „razem z ofertą w osobnej kopercie”. Dopiero

w drugiej niejako kolejności dopuszczone zostało wniesienie wadium w postaci

elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odwołujący

zauważał, że treść tego zapisu stoi w jawnej sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 97

ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku wyboru formy wadium niepieniężnego,

wykonawca zobligowany jest do złożenia dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej –

to jest podstawowy tryb składania wadium przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym

postępowaniu nie sformułował zapisów odnoszących się do odstąpienia od wymogu

komunikacji elektroniczne; wręcz przeciwnie – w rozdz. VIII wyraźnie zaznaczono, że

podstawową formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami jest komunikacja

elektroniczna przy wykorzystaniu dedykowanej platformy.

Wymóg przekazania oryginału

gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej będzie mógł zostać zrealizowany

wyłącznie przez wczytanie dokumentu wadialnego, wytworzonego w postaci elektronicznej

przez gwaranta lub poręczyciela, do systemu, za pomocą którego składana jest oferta.

Przekazanie w postaci papierowej (za pomocą koperty) będzie prawnie nieskuteczne i

stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, który wybrałby ten sposób

przekazania dokumentu wadialnego.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej odwołujący

wskazał, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku

umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności,

mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Niewątpliwie

urealnienie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rynkowych wartości

zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia, czy w ostateczności do jego

niewykonania

– co przecież celem zawieranej umowy nie jest. Istotne zatem jest to, w jaki

sposób klauzula waloryzacyjna zostanie przez strony uregulowana w umowie, w

szczególności czy warunki zastosowania waloryzacji będą możliwe do wystąpienia – w

przeciwnym razie dojść może do wypaczenia celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie

sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący argumentował, że sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie

Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w

świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i

uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy

uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą

jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę

całą odpowiedzialność za zwiększenie kosztów realizacji umowy bez zapewnienia mu

możliwości skorzystania z waloryzacji – ponieważ ustalona na tak wysokim poziomie jak w §

22 ust. 4 wartość 5% w zasadzie wyłącza możliwość ubiegania się przez Wykonawcę o

waloryzację wynagrodzenia, w sytuacji gdy wzrost kosztów realizacji usługi jest zjawiskiem

zupełnie poza wpływem Wykonawcy. Zgodnie z zapisem wzorca umowy, wartość ta

wyliczona będzie poprzez porównanie wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym za ostatni

kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację względem wysokości tego wskaźnika w

kwartale zawarcia umowy.

Analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki

kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, że wartości te

względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie

przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Co prawda zweryfikowane

prognozy odnoszące się do 2025 r. przewidują wzrost inflacji do poziomu zbliżonego do 5%,

niemniej jednak należy dostrzec, że szczyt wzrostu cen towarów i usług przypadać ma na I

kwartał 2025 r. Zakładając, że umowa na realizację zamówienia z wybranym Wykonawcą

zostanie zawarta w IV kwartale tego roku, będziemy mieli do czynienia z wysokim progiem

bazowym wskaźnika, co spowoduje, że kolejne wartości inflacji względem bazowej wartości

już tak wysokiego poziomu nie osiągną. W kolejnych kwartałach wskaźnik ten ma spadać, co

definitywnie nie pozwoli na osiągnięcie poziomu zakładanego przez Zamawiającego w

klauzuli waloryzacyjnej.

Odwołujący wskazał także, że kolejną kwestią spotykającą się z zarzutem Wykonawcy

jest nieznajdujące uzasadnienia ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację.

Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty

budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera

postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia”. interpretacja zapisu ustawy pozwala stwierdzić, że jedynym kryterium

nakazującym zastosowanie reguł waloryzacyjnych jest powiązanie zmiany cen materiałów

lub kosztów z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi tu zatem o jakikolwiek wzrost cen

materiałów czy kosztów, ale taką ich zmianę, która znajduje przełożenie na wykonywane

przez Wykonawcę zamówienie. Wynika to również z treści art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

który nakazuje określić w umowie „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub

kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może

następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”. W komentarzach do ustawy wskazuje się,

że niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do realizacji zamówienia

materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak

będzie podstaw do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub

kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej

zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania

zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna

zostać określona w sposób optymalnie obiektywny.

Według odwołującego niemniej jednak uznać trzeba, iż ograniczenie rodzaju kosztów

umożliwiających waloryzację wyłącznie do kosztów związanych z transportem odpadów jest

niczym nieuzasadnione i sprzeczne z intencją ustawodawcy, który w żadnej mierze takiego

ograniczenia nie czyni. Na koszt realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają

się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim również koszty osobowe

(pracownicze), koszty zagospodarowania odpadów – na które to wartości Wykonawca wcale

nie musi mieć wpływu. Wzrost kosztów pracowniczych może wynikać chociażby z ingerencji

ustawodawcy (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost obciążeń podatkowych);

podobnie jak wzrost kosztów związanych z opłatami za zagospodarowanie odpadów.

Zgodnie z OPZ do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również wyposażenie

nieruchomości (właścicieli) w pojemniki do odbioru odpadów lub worki do ich zbierania

(nieodpłatnie), co również po stronie Wykonawcy generuje określone koszty.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia

odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt I lit. c odwołania, to jest w zakresie

zobligowania wykonawców w zapisie rozdziału IX.8 SWZ do składania oryginału dokumentu

wadialnego w postaci papierowej (w kopercie). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie

odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ,

załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dokumenty

złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z

2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 97 ust. 10

Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub

poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu

oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców

lub produktów.

Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.

Art. 433 Pzp

stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność

ponosi zamawiający;

Art. 439 ust. 1

Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane,

dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia

dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w

przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Art. 439 ust. 2

Pzp stanowi, że W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany

wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu

Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany

wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania

zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia

wykonawcy;

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Art. 439 ust. 4 ustawy Pzp

stanowi, że Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów

rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub

kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

Art. 5 KC sta

nowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Art. 58 KC stanowi:

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy

ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w

mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Art. 353

KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 354 KC stanowi, że:

§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób

odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób

odpowiadający tym zwyczajom.

§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Art. 362 KC stanowi, że Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub

zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu

stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron.

Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności

nie ponosi.

Art. 483 KC stanowi:

§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej

sumy (kara umowna).

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary

umownej.

Art. 484. KC stanowi:

§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy

się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary

nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać

zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco

wygórowana.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na

terenie Gminy Gaszowice.

Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.:

V.

Warunki udziału w postępowaniu

2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą:

3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,

potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie

b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca

Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem:

1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l,

240 l, 1100 l.

2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej

lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z

posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i

chodnikami dojazdach.

3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do

odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7.

(dwa)

samochody

ciężarowe

przystosowany

do

odbioru

odpadów

wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,

Z zastrzeżeniem, że:

1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum

Euro 5,

2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w

rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach

alternatywnych.

IX. Wymagania dotyczące wadium

8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z

ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci

elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty

elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ.

Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający przewidział m.in.:

III. W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany

do:

15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie

napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o

elektromobilności i paliwach alternatywnych.

VI. W zakresie przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów

zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych:

1. Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami

gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach,

wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa

Śląskiego.

1.3. Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art.

3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami

wykonawczymi do Ustawy.

Ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział

m.in.:

§ 4

2. Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności:

osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami

wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów,

§ 17

1.Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:

za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty

za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na

składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy

z dnia 27 kwietnia 2001 r.

– Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i

brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia

odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych,

§ 22

Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na

następujących zasadach:

1.Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia

Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w

Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na

podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu

odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie

dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów.

2.Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6

miesięcy od dnia zawarcia umowy.

3. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne

Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności

wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą

podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów,

o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować

jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku

ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty

wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany

umowy przez zamawiającego.

4.Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen

towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający

wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego

wskaźnika w kwartale zawarcia umowy.

Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr

I. c) odwołania, a po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden

wykonawca.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,

W przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

zakresie uwzględnionych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr I c), podlegało

umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w

formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568

pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut nr I. b) odwołania.

Zarzut nr I. b) odwołania został skierowany przeciwko postanowieniu pkt V. 2 ppkt 3

lit. b SWZ, w części dotyczącej tego, aby co najmniej jeden pojazd specjalistyczny był

napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o

elektromobilności i paliwach alternatywnych. Stosownie do ww. postanowienia:

2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą:

3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,

potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie

b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca

Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem:

1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l,

240 l, 1100 l.

2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej

lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z

posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i

chodnikami dojazdach.

3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do

odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7.

(dwa)

samochody

ciężarowe

przystosowany

do

odbioru

odpadów

wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,

Z zastrzeżeniem, że:

1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum

Euro 5,

Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w

rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach

alternatywnych.

Omawiany zarzut został skierowany także wobec postanowienia pkt III.15 OPZ.

Zgodnie z tym postanowieniem,

W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia

Wykonawca jest zobowiązany do:

15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie

napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o

elektromobilności i paliwach alternatywnych.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji zapisów SWZ oraz

OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym

napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o

elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału

w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego

pojazdu.

Odwołujący argumentował, że zaskarżony przez niego wymóg nie znajduje oparcia w

przepisach ustawy

o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r.

(Dz.U. z 2024 r. poz. 1289)

. Odwołujący jakkolwiek zgadzał się, że art. 68a tej ustawy

nakazuje z

amawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w

art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w

całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b,

na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.).

Jednakże uważał, że liczba

pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być

wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się

uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. W tym zakresie

odwołujący powołał się na art. 68a ust. 5 ww. ustawy. Argumentował, że skoro zamawiający

wymagał siedmiu takich pojazdów, to zgodnie z zasadami zaokrągleń wynikających z art. 36

a ww. ustawy, zamawiający nie był uprawniony do żądania od wykonawców ani jednego

takiego pojazdu (7 x 7% = 0,49). Odwołujący wskazał w tym zakresie przepis art. 36a ustawy

o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68

i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5

zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”.

Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy o

elektromobilności. W swej interpretacji odwołujący bowiem pominął treść przepisu art. 68 a

ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem,

udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów

objętych zamówieniami, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami'',

dotyczą łącznie wszystkich zamówień wymienionych w ust. 1, udzielonych przez

zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia 2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do

dnia 31 grudnia 2030 r. Zdaniem Izby przepis art. 68a ust. 2 ww. ustawy jest jednoznaczny i

wyraźnie akcentuje konieczność ustalania udziałów biorąc pod uwagę łącznie wszystkie

zamówienia, o jakich mowa w ww. przepisie.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 17 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie

ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z

2021 r. poz. 2269, z 2023 r. poz. 1681, z 2024 r. poz. 1006), Przepisy art. 68a, art. 68b i art.

68e ustawy zmienianej w art. 1

stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta

weszła w życie 24 grudnia 2021 r., to przy ustalaniu czy zamawiający zapewnia odpowiedni

udział pojazdów niskoemisyjnych należy uwzględnić wszystkie zamówienia objęte

postępowaniami wszczętymi przez niego począwszy od 25.12.2021 r. (dzień po dniu wejścia

w życie ww. ustawy) i udzielonymi do 31.12.2025 r.

Wbrew stanowisku odwołującego do przeciwnych wniosków nie prowadzi przepis art.

68a ust. 5 ustawy o elektromobilności, który stanowi, że W przypadku zamówień, o których

mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia

się liczbę pojazdów samochodowych, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług

objętych każdą umową. Zdaniem Izby dokonując ustalenia normy prawnej należy brać pod

uwagę wszystkie znajdujące zastosowanie w sprawie i pozostawające w związku ze sobą

przepisy. Prawidłowa wykładnia wszystkich powołanych wyżej przepisów prowadziła do

wniosku, że przy ustalaniu odpowiedniego udziału pojazdów niskoemisyjnych uwzględnia się

wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez zamawiającego począwszy

od 25.12.2021 r. i udzielonymi do 31.12.2025 r.

, a do obliczeń tych uwzględnia się pojazdy z

każdej umowy dotyczącej ww. zamówień. Przy przyjęciu wykładni przepisów przedstawionej

przez odwołującego, że udział należy liczyć od nowa dla każdego postępowania o udzielenie

zamówienia z osobna, pułap obligujący zamawiającego do stosowania pojazdów

niskoemisyjnych mógłby nigdy nie zostać osiągnięty. Zdaniem Izby nie taki jest cel przepisów

ustawy o elektromobilności, które zakładają systematyczny wzrost liczby wykorzystywanych

przez zamawiającego pojazdów niskoemisyjnych w kolejnych okresach.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci SWZ wraz z

ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2022r. na „Świadczenie usług w zakresie

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych

na terenie Gminy Gaszowice” oraz SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego

w 2023r. na

„Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice”. Z

dowodów tych wynikało, że w każdym z ww. postępowań zamawiający przewidział wymóg

dysponowania przez wykonawcę siedmioma pojazdami. Doliczając do nich siedem

pojazdów, jakimi powinien się legitymować wykonawca ubiegający się o obecne zamówienie,

otrzymujemy łącznie liczbę 21 pojazdów. Zdaniem Izby dopiero ta liczba powinna stanowić

podstawę obliczenia udziału pojazdów niskoemisyjnych. Stosując art. 36a ustawy o

elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i

art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5

zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę" otrzymujemy

wynik 21 x 7% = 1,47, co po zaokrągleniu daje 1 pojazd.

Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że odwołujący, jako uczestnik

wcześniejszych postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonych przez

zamawiającego powinien mieć świadomość wymogów, jakie były w nich stawiane.

Odwołujący nie negował, że w każdym z poprzednich postępowań zamawiający wymagał od

wykonawców dysponowania minimum 7 pojazdami. Kierując się powyższymi rozważaniami

Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniem odwołującego zakwestionowany przez niego wymóg

znajduje oparcie w przepisach ustawy

o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia

11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289).

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby sformułowany przez zamawiającego

warunek udziału w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy - był nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego ograniczyła się jedynie do tezy, że

zakwestiono

wany przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o

elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz.

1289), co

– jak wskazano wcześniej - okazało się bezzasadne.

Zdaniem Izby przy założeniu, że realizując zamówienie wykonawca musi dysponować

co najmniej 7 pojazdami (co jest jedynie liczbą minimalną), a umowa będzie realizowana

przez jeden rok, oczekiwanie przez zamawiającego, iż zaledwie jeden z tych pojazdów

będzie pojazdem niskoemisyjnym, nie jawiło się jako zbyt wygórowane. Izba wzięła także

pod uwagę, że zamówienie jest adresowanie do przedsiębiorców, profesjonalnie

zajmujących się transportem i zagospodarowaniem odpadów, którzy dysponować powinni

szeroką flotą specjalistycznych pojazdów. Dostrzeżenia wymagało także, że ustawowe

wymogi wynikające z przepisów o elektromobilności obowiązują już od pewnego czasu zaś

profesjonalista, jakim jest odwołujący, mógł podjąć działania celem przystosowania się do ich

obowiązywania.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nr I. b) odwołania nie zasługuje na

uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut nr I. d) odwołania.

Zarzut nr 1. d) odwołania został skierowany wobec postanowienia § 22 projektu

umowy.

Stosownie do ww. postanowienia:

Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego

(waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: