KIO 3003/24 WYROK Warszawa, dnia 18.09.2024 r.

Sygn. akt: KIO 3003/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 18.09.2024 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:    Agata Mikołajczyk  

Protokolant:        

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  września  2024  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2024  r.  przez 

Odwołującego:    Rebus  Sp.  z  o.o.    z/s  w  Dąbrowie  Chotomowskiej  (Dąbrowa 

Chotomowska, ul.  Lipowa  36 D, 05-

123 Chotomów)  w postępowaniu prowadzonym przez 

Z

amawiającego:  Przedszkole  Gminne  w  Chotomowie  (ul.  Żeligowskiego  27,  05-123 

Chotomów)  prowadzący  postępowanie  w  imieniu  zamawiającego:  Gmina  Jabłonna  (ul. 

Modlińska 152, 05-110 Jabłonna), 

Uczestnik  po  stronie  Zamawiającego: 

M.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą: M&S M. S. z/s w Warszawie (ul. Juhasów 4g/2, 04-784 Warszawa),  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego:  Rebus  Sp.  z  o.o.    z/s  w 

Dąbrowie Chotomowskiej (Dąbrowa Chotomowska, ul.  Lipowa  36 D, 05-123 Chotomów) 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania; 

Zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika: 

M. S. 

prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą: M&S M. S. z/s w Warszawie (ul. Juhasów 4g/2, 04-784 Warszawa) kwotę 3.600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiąca  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

…………………………….. 

Sygn. akt: 3003/24 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 

r.  przez  wykonawc

ę:    Rebus  Sp.  z  o.o.    z/s  w  Dąbrowie  Chotomskiej  (Odwołujący)  w 

postępowaniu  prowadzonym  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa 

PZP]  przez  Z

amawiającego:  Przedszkole  Gminne  w  Chotomowie  (ul.  Żeligowskiego  27, 

123 Chotomów) prowadzący postępowanie w imieniu zamawiającego: Gmina Jabłonna. 

Przedmiotem zamówienia publicznego są:  „Usługi przygotowania i wydawania posiłków na 

potrzeby  żłobka  i  przedszkola  w  Chotomowie”;  znak  postępowania:  ZP.271.1.PR1.2024. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  - 

Ogłoszenie nr 2024/BZP 00413539/01 z dnia 2024-07-15.

Wykonawca  podał:  (...)  Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  stawiam 

następujące zarzuty:  

a)  zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M&S z uwagi na brak złożenia w przewidzianym 

terminie  przez  wykonawcę M&S  (tj.  brak  uzupełnienia  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

31.07.2024  r.)  podmiotowych środków  dowodowych potwierdzających spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu;  

b)  zarzut ewentualny 

– zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art.  

224  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  M&S,  tj.  zaniechanie  czynności  wezwania 

M&S  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub 

istotnych części składowych;   

c) 

zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  M&S  jako  najkorzystniejszej 

oferty.   

Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu:   

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,   

b) 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  odrzuceniem  oferty  M&S  z  przyczyn 

wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania,  ewentualnie  z  uwzględnieniem 

nakazania wezwania wykonawcy M&S do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,  

c)  dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący  wskazuje,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu 

przedmiotowego  zamówienia.  W  tym  celu Odwołujący złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada 

treści  SWZ,  i  ubiega  się  o  udzielenie  mu  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest  obecnie 

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert (92,72 pkt). Zarzuty Odwołania prowadzą 

do  unieważnienia  czynności  wyboru,  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  dalszej 

kolejności do odrzucenia oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, a w konsekwencji do 

wyboru  oferty  Odwołującego.  Odrzucenie  oferty  M&S  będzie  prowadzić  do  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Także  ewentualne  nakazanie  przez  Izbę  wezwania 

wykonawcy  M&S  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  leży  w  interesie  Odwołującego,  bowiem 

weryfikacja  tych  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  może  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty 

tego wykonawcy  w  oparciu o art.  226 ust.  1 pkt  8 ustawy  Pzp.  Ewentualnie to Odwołujący 

będzie  mógł  podważać  prawidłowość  wyjaśnień  ceny  w  ramach  kolejnego  postępowania 

odwoławczego.    Poprzez  dokonanie  i  zaniechanie  powyższych  czynności  Zamawiający 

doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia 

oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji 

(lucrum  cessans).  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez 

Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  art.  505  ust.  1  Pzp. 

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów  Ustawy 

niewątpliwie  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  zatem 

biorąc  pod  uwagę  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp  Krajowa  Izba  Odwoławcza  winna  uwzględnić 

niniejsze  odwołanie.  Efektem  wskazanych  powyżej  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w 

istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.  

W uzasadnieni

u stanowiska podał:  

I.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.  c)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  M&S  z  uwagi  na  brak  złożenia  w 

przewidzianym  terminie  przez  wykonawcę  M&S  (tj.  brak  uzupełnienia  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 31.07.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazać należy, co następuje.  

Zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  V  ust.  4  pkt  1  lit.  a)  SWZ,  o  zamówienie  mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  4  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonali  lub 

wykonują:   

co  najmniej  dwa  zamówienia  polegające  na  świadczeniu  usług  przygotowywania  i 

wydawania posiłków,  z uwzględnieniem  minimum 15  diet,  dla przedszkola i/lub  żłobka  i/lub 

szkoły podstawowej realizowane w sposób ciągły przez okres jednego roku szkolnego dla co 

najmniej 200 dzieci oraz o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto każde - zrealizowane na 

rzecz jednego podmiotu, w ramach jednej umowy.   

Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca 

zobowiązany  był  złożyć,  na  wezwanie  Zamawiającego,  podmiotowe  środki  dowodowe  w 

postaci  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  4  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  wraz  z  załączeniem 

dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.   

Wykonawca M&S, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.07.2024 r., złożył 

wykaz  usług,  w  którym  powołał  się  na  dwie  usługi;  pierwsza  –  wykonana  na  rzecz  Szkoły 

Podstawowej Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w Józefowie, druga  – wykonana na rzecz 

Przedszkola nr 86 w Warszawie. Do Wykazu usług załączono dwa listy referencyjne, z treści 

których  nie  wynikało  jednak  poświadczenie  należytego  wykonania  usług  przez  wykonawcę 

M&S.   

Pismem  z  dnia  31.07.2024  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  M&S  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych, wskazując w wezwaniu m.in.:  

Bezspornym  zatem  pozostaje,  że  wykonawca  M&S  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie 

Zamawiającego  nie  przedstawił  wymaganych  podmiotowych  środków  dowodowych,  tj. 

dowodów  określających,  czy  dwie  usługi  podane  w  Wykazie  usług  zostały  wykonane 

należycie,  a  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  ich  uzupełnienia  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp.   

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  31.07.2024  r.,  Wykonawca  uzupełnił  Wykaz  usług 

wskazując w nim trzy usługi, tj. poz. 1 – usługa wykonana na rzecz Szkoły Podstawowej Nr 3 

im. Łączniczek Armii Krajowej w Józefowie, poz. 2 – wykonana na rzecz Przedszkola nr 86 w 

Warszawie,  oraz  pozycja  3 

–  nowa  usługa,  wykonana  dla  Niepublicznego  Przedszkola 

Integracyjnego Radosna Planeta w Warszawie.   

W 

tym miejscu Odwołujący podnosi i podkreśla, że dla usług wskazanych w pozycjach nr 1 i 

2  Wykazu  wykonawca  M&S,  pomimo  wyraźnego  wezwania  Zamawiającego,  nie  uzupełnił 

dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie.  Wykonawca  M&S 

przedstawił  jedynie  dowód  należytego  wykonania  usługi  dla  nowej  pozycji  (nr  3),  co  jest 

jednak  niewystarczające  w  świetle  cyt.  wyżej  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z 

którym wykonawca zobowiązany był wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch zamówień 

polegających  na  świadczeniu  usług  przygotowywania  i  wydawania  posiłków.  Wykonawca 

M&S  nie  przedstawił  zatem  wymaganych  podmiotów  środków  dowodowych  na  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu.   

Odwołujący  wskazuje,  że  ww.  uchybienia  nie  mogą  zostać  konwalidowane  poprzez 

złożenie oświadczeń własnych przez wykonawcę M&S, w których wykonawca oświadcza, iż 

usługi opisane pod pozycją 1 i 2 Wykazu usług zostały wykonane prawidłowo bez żadnych 

potrąceń.    Odwołujący  przypomina  bowiem,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  zostało  wszczęte  15  lipca  br.,  zatem  od  tego  dnia  każdy  zainteresowany 

wykonawca  wiedział  albo  mógł  się  dowiedzieć,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu będzie musiał przedstawić (co więcej, nie wraz z ofertą, ale dopiero 

na wezwanie Zamawiającego) wymagane referencje (dowody należytego wykonania usług). 

Zatem od tego dnia każdy zainteresowany wykonawca mógł i powinien zacząć pozyskiwać 

potrzebne referencje.  Niezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że zgodnie z informacjami 

podanymi  przez  wykonawcę  M&S  w  Wykazie  usług,  świadczenie  usług  opisanych  w 

pozycjach  nr  1  i  2  zakończyło  się  w  grudniu  2023  roku.  Zatem  wykonawca  M&S  miał 

przeszło 7 miesięcy czasu na uzyskanie od Szkoły Podstawowej Nr 3 im. Łączniczek Armii 

Krajowej  w  Józefowie  oraz  Przedszkola  nr  86  w  Warszawie  stosownych,  prawidłowych 

dowodów należytego wykonania usług, czego jednak nie uczynił.   

Odwołujący podkreśla również, że wykonawca M&S składając uzupełniane oświadczenia i 

dokumenty  nawet  nie  wskazał,  nie  mówiąc  już  o  poparciu  swoich  twierdzeń  jakimikolwiek 

dowodami,  że  rozpoczął  w  ogóle  proces  pozyskiwania  referencji,  zarówno  po  zakończeniu 

świadczenia  usług  (czyli  z  początkiem  stycznia  2024  r.),  jak  i  niezwłocznie  po  wszczęciu 

niniejszego  postępowania  przetargowego  czy  też  po  wezwaniu  Zamawiającego  z  dnia  31 

lipca br. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dlatego działania czy raczej 

brak  działań  wykonawcy  M&S  zmierzających  do  pozyskania  „referencji”  musi  być 

rozpatrywany  poprzez  pryzmat  staranności  wymaganej  w  danych  okolicznościach,  z 

uwzględnieniem  profesjonalnego  charakteru  postępowania  o  udzielenie  zamówienie  oraz 

zawodowego  charakteru  działalności  powadzonej  przez  wykonawców.  Do  czynności 

Zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp,  mają  zastosowanie  przepisy  Kodeksu  cywilnego  (KC).  Tym 

samym czynności czy raczej brak czynności wykonawcy M&S mających na celu pozyskanie 

referencji należy oceniać z uwzględnieniem wymogów dotyczących należytej staranności, o 

której  mowa  w  art.  355  KC.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  355  §  2  KC,  należytą  staranność 

dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy 

również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (tak  w  wyroku  Izby  z  dnia  10  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2686/17).  Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  należyta  staranność  dłużnika  określana  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwanie  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i 

zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw 

z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego 

w Poznaniu z dnia 30 stycznia 2008 r., I ACa 1040/07).  

W 

świetle  powyższego  jest  oczywiste,  że  zaniechania  wykonawcy  M&S  nie  można 

zakwalifikować  jako  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  uprawniającej  do 

przedłożenia własnego oświadczenia zamiast referencji.  

Za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  listopada  2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

2844/20  wskazać  trzeba,  że:  „Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zobowiązany  jest  podjąć  starania  w  celu  pozyskania  dokumentu 

potwierdzającego  należyte wykonanie zamówienia od  podmiotu,  na rzecz  którego było ono 

realizowane.  Dopiero  w  sytuacji,  gdy  dokumentu  takiego  nie  będzie  w  stanie  pozyskać, 

uprawniony  jest  do  złożenia  w  tym  przedmiocie  oświadczenia,  przy  czym  brak  możliwości 

pozyskania  ww.  dokumentu  musi  wynikać  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze.  Z § 2 ust. 4 pkt  2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, 

że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien 

wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, 

że  podjął  środki  w  celu  ich  pozyskania,  ale  środki  te  okazały  się  nieskuteczne,  a  także 

określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć 

obiektywny  charakter

.”  Identyczne  stanowisko  Izba  wyraziła  w  szeregu  innych  wyroków, 

m.in.  w  wyroku  z  dnia  25  listopada  2019r., sygn.  akt  KIO  2271/19,  oraz w  wyroku  z  dnia  4 

stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2671/17. 

Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że wykonawca 

M&S  przedkładając,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  31  lipca  br.,  zamiast  referencji 

oświadczenie  własne,  powinien  szczegółowo  wyjaśnić  Zamawiającemu  i  udokumentować, 

dlaczego mógł tak postąpić. Wykonawca M&S tego jednak nie uczynił, zapewne dlatego, że 

w  niniejszej  sprawie  uzasadnione  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  po  prostu  nie 

wystąpiły.  

Jak  to  słusznie  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  18  września  2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

2019/20:  „Dla  rozstrzygnięcia  odwołania  najbardziej  istotna  jest  przesłanka  zaistnienia 

uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze,  która  pozwala  wykonawcy  na 

zastąpienie referencji oświadczeniem własnym. Obiektywny charakter przyczyn, dla których 

wykonawca  nie  może  uzyskać  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usług 

oznacza, że są to przyczyny zrozumiałe, dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy 

uzasadniających  brak  możliwości  uzyskania  referencji  lub  dokumentu  potwierdzającego 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Fakt  zaistnienia  przyczyn  uniemożliwiających  uzyskanie 

dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych 

okolicznościach  faktycznych.  Nie  może  wynikać  wyłącznie  z  subiektywnego  przekonania 

wykon

awcy  i  opierać  się  wyłącznie  nie  jego  twierdzeniu.  Należy  zatem  przyznać  rację 

zamawiającemu, że odwołujący, który złożył oświadczenie własne, powinien był zwrócić się 

do  odbiorcy  usług  o  wydanie  stosownego  dokumentu  oraz  wykazać  zamawiającemu,  że 

podjął  starania  zmierzające  do  uzyskania  takiego  dokumentu.  (…)  Najbardziej  istotne  jest 

jednak, że odwołujący nie wykazał braku możliwości złożenia zamawiającemu dokumentów 

potwierdzających  należyte  wykonanie usług.  Jeżeli  odwołujący  nie mógł uzyskać  referencji, 

chociaż  na  ich  uzyskanie  miał  co  najmniej  58  dni  od  zamieszczenia  ogłoszenia  o 

zamówieniu, mógł i powinien był posłużyć się innym dokumentem, przykładowo protokołem 

odbioru lub fakturą.” Do analogicznych wniosków Izba doszła wyroku z dnia 31 lipca 2020 r., 

sygn. akt: KIO 1183/20, wskazując, że: „Powyższy przepis (tj. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów)  znalazł  potwierdzenie  w  treści  SIWZ  opracowanej  przez 

zamawiającego  w  pkt  8.8.2  lit.  A  SIWZ.  W  postanowieniu  tym  zamawiający  wyraźnie 

wskazał,  że  wykonawca  może  poprzestać  na  oświadczeniu  wlanym  jako  na  dowodzie 

należytego wykonania dostaw, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze 

nie  jest  w  stanie  przedstawić  referencji  lub  innych  dokumentów  wystawionych  przez 

odbiorcę. Z przepisu i powołanego postanowienia SIWZ wynika po pierwsze, że warunkiem 

od którego uzależnia się możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy są 

okoliczności o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły pozyskanie referencji lub innych 

dokumentów  wystawionych  przez  odbiorcę.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący  w  odwołaniu, 

słowo  obiektywny  w  języku  polskim  oznacza  istniejący  niezależnie  od  poznającego 

podmiotu.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  nie  można  powoływać  się  na  powody 

niepozyskania referencji  zależne  od  wykonawcy,  czyli  okoliczności subiektywne.  Po  drugie, 

jak  wynika  wyraźnie  z  przepisu  i  postanowienia  SIWZ,  te  obiektywne  powody  niezłożenia 

referencji  muszą  być  uzasadnione.  Oczywistym  jest  więc,  że  okoliczności  niepozyskania 

refer

encji  muszą  być  należycie  umotywowane.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  ciężar  dowodu 

zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich 

należytego  uzasadnienia  (wykazania)  spoczywa  na  tym,  kto  z  faktu  tego  wywodzi  skutek 

prawny  w  postaci  uprawnienia  do  złożenia  oświadczenia  własnego.  Powyższe  wynika  z 

ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 

ustawy  Pzp.  W  analizowanej  sprawie  ciężar  ten  spoczywał  na  przystępującym,  który  miał 

obowiązek  przedstawić  stosowne  wyjaśnienia  i  dowody  w  trakcie  wykazywania  warunku 

udziału w postępowaniu przed zamawiającym.”  

Powyższe stanowiska Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie. Wykonawca 

M&S wyłącznie na podstawie subiektywnego i zarazem błędnego przekonania uznał, że jest 

uprawniony złożyć zamiast referencji oświadczenie własne, w żaden też sposób nie wykazał 

Zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania referencji. Wreszcie nie tylko,

że  Odwołujący  nie  wykazał  braku  możliwości  złożenia  Zamawiającemu  referencji 

potwierdzających  należyte  wykonanie  usług,  to  ze  złożonych  w  toku  postępowania 

dokumentów  wprost  wynika,  że  taka  możliwość  jak  najbardziej  istniała.  Wykonawca  M&S 

otrzymał bowiem od Dyrektora Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi nr 86 w Warszawie 

referencję  datowaną  na  29  lipca  br.  Wystarczyło  zatem,  aby  wykonawca  M&S  dochował 

należytej  staranności,  zweryfikował  treść  uzyskanej  referencji  i  dostrzegł,  że  pozyskana 

referencja nie wspomina nawet jednym słowem o należytym wykonaniu usługi realizowanej 

dla  Przedszkola.  Zatem  zwrócenie  się  o  wystawienie  referencji  nawet  już  po  wszczęciu 

niniejszego postępowania było jak najbardziej możliwe.  

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, że druga z kwestionowanych referencji, 

tj. dotycząca usługi wykonanej dla Szkoły Podstawowej Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w

Józefowie,  nie  może  być  brana  pod  uwagę  przy  ocenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu także  z  uwagi  na  datę  jej  wystawienia.  Referencja  ta  została  wystawiona  25 

listopada 2022 roku, tymczasem zgodnie z informacjami podanymi w Wykazie usług, usługa 

dla tej Szkoły była świadczona w okresie 09/2022 do 12/2023. Zatem złożona referencja nie 

dotyczy  zrealizowanej  (zakończonej)  usługi,  lecz  jedynie  fragmentu  świadczonej  usługi 

(okresu od września 2022 r. do 25 listopada 2022 r.). Także z tego względu przedstawiona 

referencja  nie  kwalifikuje  się  przy  ocenie  spełniania  przez  wykonawcę  M&S  warunków 

udziału w postępowaniu.   

Z opisanych wyżej  powodów  oferta M&S  podlega  odrzuceniu,  na  podstawie art.  226 ust.  1 

pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp,  gdyż  wykonawca  M&S  nie  złożył  (nie  uzupełnił  na  wezwanie  

Zamawiającego) 

wymaganych 

w 

SWZ 

podmiotowych 

środków 

dowodowych 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.   

II. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny zawartej w ofercie M&S, tj. zaniechanie czynności wezwania M&S do udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny,  wskazać  należy,  co 

następuje.   

 WPROWADZENIE  

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych  - przygotowania na 

miejscu  oraz  wydawania  posiłków  dzieciom  uczęszczającym  do  Gminnego  Żłobka  i 

Przedszkola  w  Chotomowie.  Wykonawca  będzie  wykonywał  przedmiot  zamówienia  w 

wynajętych  do  tego  celu  pomieszczeniach  kuchennych,  zlokalizowanych  w  budynku 

Przedszkola Gminnego.   

Opis przedmiotu zamówienia szczegółowo określają następujące dokumenty:  

Projekt umowy dzierżawy pomieszczeń kuchennych - Załącznik nr 7 do SWZ;  

Projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego - Załącznik nr 8 do SWZ;  

3)  Wykaz wyposażenia pomieszczeń kuchennych - Załącznik nr 9 do SWZ;  

4) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 10 do SWZ.  

11. Stosownie do postanowień Rozdziału III pkt 6 SWZ, Zamawiający wymaga zatrudnienia 

na  podstawie  stosunku  pracy,  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę,  osób  wykonujących 

czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  dla  czynności  polegających  na  wykonywaniu 

pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. 

Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1465),  w  szczególności  wykonujących  czynności  w  zakresie 

przygotowywania i wydawania posiłków.   

12.W niniejszym postępowaniu, do upływu terminu składania ofert wpłynęły następujące trzy 

oferty:  

13.Jak  wynika  z  pkt  3  protokołu  postępowania o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (druk 

ZP-

TP) łączna wartość zamówienia zostało określona na kwotę 1 753 834,67 zł, co stanowi 

równowartość 378 218,00 euro. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, szacunkowa wartość 

zamówienia jest podawana w kwocie netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona 

o wartość podatku od towarów i usług (23%) wynosi zatem 2 157 216,64 zł.  Jak wynika z 

protokołu  postępowania,  szacunkowa  wartość  przedmiotu  zamówienia  została  ustalona  na 

podstawie  rozeznania  rynku  oraz  na  podstawie  obowiązujących  stawek  za  żywienie  w 

przedszkolu i żłobku.   

Jak wynika z powyższego, cena oferty złożonej przez wykonawcę M&S istotnie odbiega 

od  szacunkowej  wartości  zamówienia  (brutto).  Zarówno  istniejąca  różnica,  na  poziomie  ≈ 

20%, jak i różnica cenowa pomiędzy ofertą M&S a pozostałymi  złożonym w postępowaniu 

ofertami, powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, szczególnie, iż marże wykonawców 

w postępowaniach na usługi przygotowania i wydawania posiłków są co do zasady znikome i 

balansują  na  granicy  opłacalności  realizacji  zamówienia.  Już  tylko  powyższe  okoliczności 

powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i powinny skutkować skierowaniem wezwania 

wykonawcy M&S do złożenia wyjaśnień.   

15.Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  w  toku  postępowania  Odwołujący,  pismem  z  dnia  17 

lipca  br.,  zwrócił  uwagę  Zamawiającego  na  konieczność  wezwania  wykonawcy  M&S  do 

złożenia wyjaśnień  w  celu ustalenia,  czy  oferta  tego wykonawcy  nie zawiera  rażąco  niskiej 

ceny w stosunku do przedmiotowego zamówienia, przedstawiając na tę okoliczność szereg 

argumentów  oraz  wyliczeń.  Pismo  to  zostało jednak  zignorowane przez Zamawiającego,  w 

efekcie  czego  Zamawiający  dokonał  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  bez 

dokonania analizy tej kwestii.   

OKOLICZNOŚCI 

SKUTKUJĄCE 

KONIECZNOŚCIĄ 

WSZCZĘCIA 

PROCEDURY 

WYJAŚNIEŃ CENY  

16.W  tym  miejscu  Odwołujący  zwraca  uwagę  na  następujące  okoliczności,  który  winny 

skutkować wezwaniem wykonawcy M&S do złożenia wyjaśnień ceny.   

17.Zamawiający w Rozdziale XII SWZ, ust. 1 oraz ust. 2, określił „wartość wsadu do kotła” 

dla dzieci przedszkolnych w wysokości 11,11 PLN, jak również cenę maksymalną za usługę 

żywienia dzieci żłobkowych w wysokości 13,88 PLN.   

18.Jednocześnie  Zamawiający  w  odpowiedzi  z  dnia  22.07.2024  r.,  udzielonej  na  pytania 

zadane  przez  wykonawców  w  trakcie  trwania  procedury  przetargowej,  przedstawił 

precyzyjne informacje kosztowe dotyczące całego szeregu kosztów związanych w realizacją 

zamówienia i obsługą kuchni przedszkolnej:   

Pytanie nr  6  

– koszty mediów; koszt miesięczny 6 914,06 PLN   

Pytanie nr 11 

– koszty p-poż.: 250 PLN rocznie; –  koszty wymiany filtrów: 1900 PLN x 2 / 

rocznie  

19.Ponadto  Zamawiający  stawiał  wykonawcy  następujące  wymogi,  przekładające  się  na 

wymierne koszty:  

‒  zatrudnienia na umowę o pracę zgodnie z zapisami Umowy na przygotowanie posiłków 

(§5 ust. 2), tj. minimum trzech pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu 

pracy,  

‒  pokrycia kosztów wywozu odpadów,  

‒  pokrycia kosztów DDD,  

‒  pokrycia kosztów oczyszczania separatora / min. jeden raz w miesiącu, - pokrycia 

kosztów udziału wykonawcy w przeglądach p-poż,  

‒  pokrycia kosztów czynszu w kwocie netto 3000 PLN.   

Zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  posiadaną  przez  Odwołującego,  ceny  zaproponowane  przez 

wykonawcę  M&S  w  żaden  sposób  nie  pozwalają  na  pokrycie  kosztów  przygotowania 

posiłków w kwocie podanej przez wykonawcę M&S. Poniżej Odwołujący prezentuje zestawie 

porównawcze, na zasadzie:  

Miesięczna struktura przychodów  

Miesięczna struktury kosztów    

Miesięczny operacyjny wynik finansowy realizacji zamówienia  

Poniższe zestawienie przygotowane zostało w odniesieniu do oferty złożonej przez M&S.   

I. STRUKTURA PRZYCHODÓW MIESIĘCZNYCH - wartości netto  

Łączna ilość żywionych w Przedszkolu   

Łączna ilość żywionych w żłobku     

Razem dzienna liczba żywionych uczniów wynosi  -  

USŁUGA  

Ilość osób 

żywionych/ 

korzystających z 

posiłków  

Cena jednostkowa 

netto  

PRZYCHÓD 

netto  

Usługa żywienia w 

przedszkolu  

200 przez 20 

dni w 

miesiącu  

Usługa 

całodziennego 

żywienia w żłobku  

32 przez 20 

dni w 

miesiącu  

RAZEM  PRZYCHÓD  MIESIĘCZNY  

 II. PLANOWANA STRUKTURA KOSZTÓW MIESIĘCZNYCH [wartości netto]:  

POZYCJA  KOSZTÓW  

KOSZTY wykonawcy M&S  

[wartości netto w PLN w skali 

jednego miesiąca]  

Koszty  osobowe  

3 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w 
pełnym wymiarze czasu pracy na warunkach 
zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. 
Aktualne znane minimalne wynagrodzenie wynosi: 
4300 PLN + koszty pracodawcy  

15 480 PLN  

Wsad do kotła 

Zgodnie z wartościami 

podanymi w Formularzu Ofertowym: 11,11 PLN dla 

dzieci przedszkolnych oraz szacunkowy 

 wsad do 

kotła dla dzieci żłobkowych w kwocie 7,00 PLN.  

11,11PLN x 200 dzieci x 20 dni = 44 440 PLN  

  7,00 PLN x   32 dzieci x 20 dni =   4 480 PLN  

48 920 PLN  

Czynsz   

3000 PLN   

Media    

5800  PLN  

Pozostałe  koszty operacyjne:     

2 800 PLN  

Amortyzacja   

Załóżmy, że wykonawca dysponuje sprzętem 
własnym, zamortyzowanym pod względem 
księgowym.    

0,00 PLN

RAZEM   UŚREDNIONE KOSZTY 

MIESIĘCZNE REALIZACJI  ZAMÓWIENIA  

76 000,00  PLN  

Odwołujący nie zna faktycznej wartości wsadu do kotła przyjętej przez wykonawcę dla 
dzieci żłobkowych. Szacunkowo przyjęto, że jest to kwota: 7,00 PLN.     

Poniżej  Odwołujący  przedstawia  odniesienia  do  poszczególnych  pozycji  kosztowych  z 

uwzględnieniem  informacji  podanych  przez  Zamawiającego  w  treści  SWZ  oraz  w 

odpowiedziach na pytania udzielone w dniu 22.07.2024:   

wymóg dot. zatrudnienia min. 3 osób w pełnym wymiarze czasu pacy zamieszczono w  

Załączniku nr 8 do SWZ – Umowa, Par. 5, ust.2  

wymagana  wartość  wsadu  do  kotła  dla  dzieci  przedszkolnych  zawarto  w  Formularzu 

Ofertowym, Tabela: Przedszkole, kolumna nr 3.  

wysokość czynszu określono Załączniku nr 7 do SWZ – Umowa dzierżawy, Par. 3, ust.1  

informacje  na  temat  aktualnych  miesięcznych  kosztów  mediów  zawarto  w  odpowiedzi  z 

dnia 22.07.2024 udzielonej przez Zamawiającego na Pytanie nr 6  

      - gaz  

1552,68 zł  

      - energia el. (ee)  

1902,92 zł  

      - dystrybucja ee  

2602,05 zł  

      - woda  

  275,40 zł  

      - ścieki  

  581,17 zł  

Razem miesięcznie brutto: 6 914,22 zł  

Przyjmując umownie stawkę VAT na poziomie 23% - koszt miesięczny mediów wyniesie 

netto: 5621,32 zł    

Dane podane przez Zamawiającego dotyczą ostatnich 12 miesięcy, a w styczniu 2024 

miała miejsce ostatnia podwyżka cen prądu (co wynika z odpowiedzi na Pytanie nr 7). 

Odwołujący szacuje więc realne miesięczne koszty mediów na poziomie: 5800 zł.   

 informacje na temat miesięcznych kosztów pozostałych wynikających z działalności 

operacyjnej szacujemy na podstawie: informacji udzielonych przez Zamawiającego w 

odpowiedzi na kolejne pytania postawione w trakcie trwania procedury przetargowej 

oraz na podstawie doświadczenia własnego:  

INFORMACJE KOSZTOWE PODANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO:  

 Odp. na Pytanie nr 11  
  
      - roczna wysokość opłat z tytułu p.poż.  

  250 zł  

      - koszt wymiany filtrów (2x w roku)   

3800 zł  

       Razem comiesięcznie z tego tytułu  

Odp. na Pytanie nr 38  

  337 zł  

      - roczne koszty: gaśnice, koce, hydrant  

  250 zł  

      - roczne koszty: system gazex z kalibracją    

  650 zł  

       Razem comiesięcznie z tego tytułu  

Odp. na Pytanie nr 34  

   83 zł  

      - szkolenia pracowników  

12000 zł  

       Razem comiesięcznie z tego tytułu  

  1000 zł  

ŁĄCZNIE KOSZTY COMIESIĘCZNE WYNIOSĄ:        1420 zł  

POZOSTAŁE POZYCJE KOSZTOWE WYNIKAJĄCE Z DZIAŁALNOŚCI OPERACYJNEJ:  

ubezpieczenia  

środki czystości  

uniformy pracowników  

artykuły jednorazowe  

środki łączności  

badania bakteriologiczne  

wywóz odpadów poprodukcyjnych i pokonsumpcyjnych  

comiesięczne czyszczenie separatora (zgodnie z SWZ)    

ŁĄCZNIE KOSZTY COMIESIĘCZNE  z tytułu w/w pozycji  wyniosą: 1380 zł  

       RAZEM  POZOSTAŁE  KOSZTY  OPERACYJNE  WYNIOSĄ:  

2800 zł  

III. PLANOWANE WYNAGRODZENIE M&S (ZYSK) - wartość netto  

MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE WYKONAWCY  

Kwota  wygenerowana przez  

M&S  

Miesięczny wynik finansowy M&S usługi żywienia 

dzieci przedszkolnych i żłobkowych  

- 5120,00 PLN  

  
Z  powyższych  wyliczeń  wyraźnie  wynika,  że  oferta  M&S  została  skalkulowana  ze  stratą 

operacyjną  w  comiesięcznej  wysokości:  -  5120,00  PLN,  co  stanowi  rażąco  niską  cenę  w 

rozumieniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp, nie pozwalającą na wykonanie zamówienia z zyskiem 

oraz zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ.  

WNIOSKI Z KALKULACJI  

Wykonawca M&S w swojej kalkulacji kosztów usługi wykorzystał fakt, iż Zamawiający 

z  góry  zdefiniował  konkretne  kwoty  przeznaczone  na  zakup  surowców  użytych  do 

przygotowania  posiłków,  czyli  tzw.  „wsad  do  kotła”  i  najprawdopodobniej  -  w  sposób 

nieuprawniony  - 

w  tej  właśnie  pozycji  kosztowej  alokował  część  kosztów  składających  się 

stricte  na  cenę  oferty  (w  Formularzu  ofertowym  –  pozycja:  „cena  usługi  całodziennego 

wyżywienia”).  

Powyższe  oznacza,  iż  wykonawca  M&S  zamiast  podać  w  ofercie  realne  koszty 

przygotowania  posiłków,  bez  uwzględniania  wartości  tzw.  wsadu  surowcowego,  podał 

wartości zaniżone, które w sposób jednoznaczny uniemożliwiają wykonanie usługi w sposób 

wymagany przez Zamawiającego.   

Z  przytoczonych  powyżej  względów,  w  przypadku  oferty  wykonawcy  M&S  mamy  do 

czynienia,  zdaniem  Odwołującego,  z  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę.  Uznanie  oferty 

wykonawcy  M&S  jako  prawidłowej  z  jednej  strony  oznaczałoby  naruszenie  postanowień 

SWZ  określonych  w  Rozdziale  XII  SIWZ,  ust.  1,  gdzie  określono  jednoznacznie  „wartość 

wsadu  do  kotła:  11,11  PLN”,  z  tego  powodu,  że  oferta  ww.  wykonawcy  zakłada 

pomniejszenie  kwot  przeznaczonych  na  zakup  surowców  (ww.  wsadu  do  kotła), 

przeznaczając je w sposób nieuprawniony na sfinansowanie kosztów wykonania posiłków. Z 

drugiej zaś strony, takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  czyli  naruszenia  zasad  określonych  w  art.  16  ustawy 

Pzp.  

 PODSUMOWANIE FORMALNE  

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. 

procedury jest  obowiązkiem  zamawiającego,  od którego realizacji  w  przypadku  podejrzenia 

złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może.   

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  weryfikacja  oferty  pod  kątem  realności  ceny 

zaoferowanej  przez danego wykonawcę i  obowiązek  odrzucenia oferty zawierającej  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  służy  w  szczególności  temu,  żeby 

eliminować  z  postępowania  wykonawców  niewiarygodnych  i  nierzetelnych  z  uwagi  na 

proponowane  przez  nich  nierealistyczne  ceny.  W  związku  z  ryzykiem  nieprawidłowej 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  które stanowi  bezpośrednią konsekwencję skalkulowania 

ceny  oferty  na  zaniżonym  poziomie,  ustawodawca  przewidział  przy  tym  mechanizmy 

weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje 

na wypadek niewykazania jej realności.   

Mechanizmy  te  wdrożone  zostały  przez  ustawodawcę  poprzez  dyspozycje  art.  224 

ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że 

zamówienie  zostanie  wykonane  i  to  bez  uszczerbku  dla  jego  jakości.  Gwarantuje  więc 

zamawiającemu  ochronę  przed  nieuczciwymi  praktykami  wykonawców,  którzy  zaniżając 

cenę  w  celu  uzyskania  zamówienia,  na  etapie  realizacji  mogą  sobie  to  rekompensować 

niższą  jakością  swoich  świadczeń  lub  domaganiem  się  dodatkowego  wynagrodzenia.  W 

skrajnych  wypadkach  zagrożone  może  być  wykonanie  całego  zamówienia.  Jednocześnie 

przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych 

tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.  

Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, 

a  także  konieczność  dążenia  do  zabezpieczenia  prawidłowości  wydatkowania  środków 

publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona 

musi  być  w  każdym  przypadku  gdy  pojawia  się  wątpliwości,  czy  zaoferowana  przez 

wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską.  

Pomimo 

wskazania 

przez 

ustawodawcę 

pewnego 

pułapu 

procentowego 

uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, należy jednak z cała stanowczością 

podkreślić,  że  każdy  z  przypadków  musi  podlegać  indywidualnej  ocenie.  W  konsekwencji, 

Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny 

ofertowej  wyłącznie  do  formalnego  jej  porównania  z  pułapami  procentowymi  określonymi 

ustawie Pzp. Pułapy procentowe określone w tym przepisie stanowią bowiem jedynie pewną 

wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są 

jednak  wiążącą,  a  przynajmniej  nie  jedyną,  wytyczną.  Każdorazowo  dana  cena  ofertowa 

winna  więc  być  przez  Zamawiającego  skrupulatnie  weryfikowana,  zwłaszcza  w  kontekście 

cen zaoferowanych w ofertach konkurencyjnych.  

Na ten aspekt wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 

dnia 21 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2071/14), gdzie wskazane zostało, że „według 

zapatrywania  Izby  Zamawiający,  analizując  sytuację  cenową  wszystkich  wykonawców 

powinien  dojść  do  przekonania,  że  oferta  z  najniższą  ceną,  jako  w  istotny  sposób 

odbiegająca  od  cen  pozostałych  siedmiu  wykonawców  może  zawierać  rażąco  niską  cenę, 

pomimo, że cena ta mieściła się w wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej 

przez  Zamawiającego".  Podobnie  również  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2019  r.  (sygn.  akt 

KIO 2621/18): „Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona 

o wymagany podatek od towarów i usług. Niezależnie od powyższego istotne znaczenia ma 

rzeczywista  rynkowa  wartość  oferowanych  usług,  co  w  praktyce  najczęściej  oznacza 

porównanie ofert złożonych w postępowaniu”.  

Zwrócić  należy  uwagę na zmianę  brzmienia art. 224 ust.  1 ustawy  Pzp w  stosunku do 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp.   

Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. przewidywał bowiem:  

„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego (…)” wobec tego, 

spójnik  „i”  wskazywał,  że  musiały  zaistnieć  jednocześnie  obiektywne  okoliczności  budzące 

podejrzenia rażąco niskiej ceny i wątpliwości zamawiającego.   

Obecne brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje:  

„jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie 

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego”.   

Zastąpienie  spójnika  „i”  wyrazem  „lub”  w  sposób  oczywisty  wskazuje,  że  nawet  jeżeli 

zamawiający  nie  ma  wątpliwości  co  do  realności  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny 

istotnych części składowych oferty, a z obiektywnych okoliczności niezbicie wynika, że ceny 

te są w sposób zdecydowany i rażący zaniżone w stosunku do cen rynkowych, Zamawiający 

ma  obowiązek  (a  nie  uprawnienie)  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. 

Jak wskazano  w  uzasadnieniu odwołania  –  takie obiektywne przesłanki do  wezwania M&S 

do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  przedmiotowym  postępowaniu  wystąpiły.  Bez 

przeprowadzenia  rzetelnej  procedury  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  nie  ma 

żadnych podstaw do tego, aby domniemywać, że cena ofertowa M&S jest realna.   

W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  istnieją  poważne  i  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

sposobu  oszacowania  ceny  zamówienia  przez  M&S,  co  rodzi  po  stronie  Zamawiającego 

obowiązek (nie uprawnienie) wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący z całą stanowczością podkreśla, w ślad za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 

2258/17), że „(…) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w 

szczególności  nie  jest  niższa  o  określony  wskaźnik  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej  innych  ofert,  ale  cena  (koszt)  jednego  lub  kilku  istotnych  składników  ceny 

(kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od 

wykonawcy stosownych wyjaśnień”.  

Oczywistym jest, że pułap 30% różnicy nie jest jedyną przesłanką obligującą zamawiającego 

do  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Powyższe  potwierdza 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (KIO  3703/21),  zgodnie  z  którym:  „Zamawiający 

ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  jego  oferty 

nie  tylko  wtedy,  gdy  cena  ta  jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  VAT  lub  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  (art.  224  ust.  2  pkt  1  Prawa 

zamówień  publicznych),  ale  także  wtedy  gdy  zaoferowana  cena  lub  jej  istotne  części 

składowe  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów (art. 224 ust. 1 ww. ustawy). Oznacza to, że nawet cena, która nie jest niższa od 

ww.  wskaźnika  30  %,  może  budzić  wątpliwości  zamawiającego  i  w  takim  przypadku 

zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących tejże 

ceny”.  Pomimo  wskazania  przez  ustawodawcę  pewnego  pułapu  procentowego 

uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, należy jednak z całą stanowczością 

podkreślić,  że  każdy  z  przypadków  musi  podlegać  indywidualnej  ocenie.  W  konsekwencji, 

Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny 

ofertowej  wyłącznie  do  formalnego  jej  porównania  z  pułapami  procentowymi  określonymi 

ustawie Pzp. Pułapy procentowe określone w tym przepisie stanowią bowiem jedynie pewną 

wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są 

jednak  wiążącą,  a  przynajmniej  nie  jedyną,  wytyczną.  Każdorazowo  dana  cena  ofertowa 

winna  więc  być  przez  Zamawiającego  skrupulatnie  weryfikowana,  zwłaszcza  w  kontekście 

cen zaoferowanych w ofertach konkurencyjnych. W wyroku z dnia 11 stycznia 2019 r. (sygn. 

akt  KIO  2621/18):  „Kwotą  odniesienia  jest  bowiem  wartość  przedmiotu  zamówienia 

powiększona o wymagany podatek od towarów i usług. Niezależnie od powyższego istotne 

znaczenia  ma  rzeczywista  rynkowa  wartość  oferowanych  usług,  co  w  praktyce  najczęściej 

oznacza porównanie ofert złożonych w postępowaniu”.  

Odwołujący  w  pełni  popiera  i  przyjmuje  za  własne  stanowisko  wyrażone  przez  Izby  w 

orzeczeniu  o  sygn.  KIO  1441/23:  „Zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do 

złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena ta jest niższa o 

co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT  lub  średniej  arytmetycznej 

cen  ofert  (art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp),  ale także  wtedy  gdy  zaoferowana cena  lub  jej 

istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Oznacza to, że nawet cena, która nie jest 

niższa  od  wspomnianego  wskaźnika  30%,  może  budzić  wątpliwości  zamawiającego  i  w 

takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień 

dotyczących tejże  ceny (tak:  wyrok Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 5  stycznia 2022  r.  o 

sygn.  akt  KIO  3703/21).  Bez  wątpienia  norma  prawna  zawarta  w  przepisie  art.  224  ust.  1 

ustawy Pzp przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym 

zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych 

podstaw do zastosowania rzeczonego przepisu - 

może być podnoszone w ramach środków 

ochrony  prawnej.  W  zakresie  interpretacji  przepisu  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  pomocniczo 

zasadnym jest również przywołanie stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonego 

w  opinii  prawnej  pn.  ,,Badanie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  po  nowelizacji"  wydanego  co 

prawda  na  kanwie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  ale  zachowującego  swą  aktualność 

także  pod  rządami  nowej  ustawy  Pzp,  w  której  m.in.  stwierdzono:  ,,W  świetle 

znowelizowanego  brzmienia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  ulega  wątpliwości,  że 

zamawiający  może  powziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od 

wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  w 

okolicznościach  związanych  z  konkretnym  zamówieniem.  Zamawiający  może  wezwać 

wykonawcę  również  w  każdej  innej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a 

nawet  jedynie  ich  istotne  części  składowe  budzą  jego  wątpliwości,  mimo  iż  cena  całkowita 

lub  koszt  nie  jest  niższa  niż  szczególny  ustawowy  limit.  W  zakresie  istotnych  części 

zamówienia  ważne  jest,  aby  te  części  miały  znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu 

zamówienia  (przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym)  albo  jeśli  są  to  istotne  części  zamówienia, 

które  stanowią  przedmiot  odrębnego  wynagrodzenia  (np.  przy  wynagrodzeniu 

kosztorysowym)."   

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  zdaniem  Odwołującego 

zaistniały w nim okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do 

realności  ceny  zaoferowanej  przez  M&S  i  obligować  Zamawiającego  do  wszczęcia 

procedury jej wyjaśnienia.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  argumenty,  uznać  należy,  iż  w  niniejszej 

sprawie  występują  takie  okoliczności,  które  wzbudzają  wątpliwości  co  do  realności  ceny 

zaoferowanej przez M&S, które to wątpliwości powinny zostać wyjaśnione w toku badania i 

oceny  ofert.  Poza  argumentami  przedstawionymi  niniejszym  przez  Odwołującego  i 

dodatkowo  które  zostaną  zaprezentowane  podczas  rozprawy,  za  takim  działaniem 

Zamawiającego  przemawiają  względy  celowościowe  i  dbałość  o  wydatkowanie  środków 

publicznych.   

III.  

Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy M&S jako  

najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania, wskazać należy, co następuje.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  bezpodstawnego  wyboru  oferty  M&S  jako  najkorzystniejszej, 

przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, 

przez  co  Postępowanie  straciło  walor  przejrzystości,  jak  wskazuje  Krajowa  Izba 

Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] 

mają  charakter  niesamoistny,  gdyż  sprowadza  się  do  wskazania,  że  do  naruszenia  tych 

przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie 

wymagały  odrębnego  rozpoznania,  gdyż  nie  wskazują  żadnych  odrębnych  okoliczności” 

(wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 

1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, 

lecz  wynika  z  faktu  konieczności  przeprowadzenia  powtórnego  badania  i  oceny  ofert.  Tym 

samym,  uchybienia  przedstawione  powyżej  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  zasadność 

wskazanego  uzasadnienia  do  podniesionych  zarzutów  determinują  konieczność 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  –  po  przeprowadzeniu  ponownego 

badania,  uwzględniającego  ww.  czynności  –  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Tym  samym,  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  również  nie 

wymaga  odrębnego  uzasadnienia,  lecz  jego  zasadność  wynika  z  potwierdzenia  przez  Izbę 

co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.  

Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez 

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób  przejrzysty,  wskazać 

należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zasady  te  doznały  poważnego  ograniczenia.  Jak 

wynika  z  zarzutów  sformułowanych  w  niniejszym  odwołaniu,  Zamawiający  bezpodstawnie 

dokonał  wyboru  oferty M&S,  pomimo,  że  nie jest ona najkorzystniejsza.  Zatem  taki  sposób 

rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp.   

Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta M&S nie jest ofertą najkorzystniejszą w 

rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09//2024) wskazując na 

art. 521 ust.1 ustawy Pzp 

oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie. W uzasadnieniu w 

szczególności podał: (...)  

Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 19 sierpnia 2024 r. sformułował łącznie trzy 

zarzuty wobec czynności Zamawiającego polegających na:  

1)  zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  M&S  M.  S. 

z  uwagi  na  brak  złożenia  w 

przewidzianym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału  w postępowaniu - brak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 

31.07.2024 r.;  

2)  zarzut  ewentualny 

–  naruszenie  art.  16  pkt  1)  i  2)  w  zw.  z  naruszeniem  art.  224  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  M&S  M.  S.  -  zaniechanie  czynności  wezwania  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  istotnych 

części składowych;    

zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  M&S  M.  S.  jako 

najkorzystniejszej oferty.  

We  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący  przedstawił  żądanie  unieważnienia  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu,  a  także  przeprowadzenia  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,    w  sposób  uwzględniający  argumentację  zawartą  w  odwołaniu,  przy 

czym  w  ramach  powyższego  Odwołujący  wskazał  czynności,  które  powinien  podjąć 

Zamawiający tj.:  

unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,   

powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  ofert  z  odrzuceniem  oferty  M&S  M.  S.  z  przyczyn 

wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania,  ewentualnie  z  uwzględnieniem 

nakazania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,  

3) dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.   

Odnosząc  się  do  postawionych  zarzutów  Odwołującego,  Zamawiający  zajmuje 

następujące stanowisko:  

Zarzut dotyczący wyboru i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M&S M. S., który nie 

spełnienia warunków  udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust 4 pkt 1)  lit a) SWZ.  

W  wyniku  przeprowadzenia  czynności  oceny  ofert,  oferta  M&S  M.  S.  została  najwyżej 

oceniona, w związku z czym Zamawiający, w trybie art. 274 ust. 1 Pzp., wezwał wykonawcę 

do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych.  W  wymaganym  terminie  wykonawca 

złożył  dokumenty  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  na  adres  e-mail 

[email protected]. 

Wśród  złożonych  dokumentów,  znajdował  się  podpisany 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  wykaz  usług  wraz  z  referencjami,  który  miał 

potwierdzać spełnienie warunku zgodnie z zapisami  z Rozdziału V ust. 4 pkt 1) lit a) SWZ – 

„.(…)  o  zamówienie  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  4  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie  wykonali  lub  wykonują  co  najmniej  dwa  zamówienia  polegające  na  świadczeniu 

usług  przygotowywania  i  wydawania  posiłków,  z  uwzględnieniem  minimum  15  diet,  dla 

przedszkola i/lub żłobka i/lub szkoły podstawowej realizowane w sposób ciągły przez okres 

jednego roku szkolnego dla co najmniej 200 dzieci oraz o wartości co najmniej 200 000,00 zł 

brutto każde - zrealizowane na rzecz jednego podmiotu, w ramach jednej umowy”.  W toku 

badania podmiotowych środków dowodowych, zamawiający stwierdził, że w załączonych do 

Wykazu usług  referencjach,  brakuje informacji wskazujących  liczbę  diet  oraz  potwierdzenie 

prawidłowego  wykonania  usługi.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  na  podstawie  art. 

128 ust. 1 Pzp., wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o 

brakujące  dokumenty    i  informacje.  W  dniu  5  sierpnia  2024  r.  wykonawca  M&S  M.  S. 

uzupełnił  Wykaz  usług  o  kolejne  zamówienie  wykonane  na  rzecz  Niepublicznego 

Przedszkola  Integracyjnego  Radosna  Planeta    w  Warszawie  wraz  z  referencjami 

zawierającymi wszystkie wymagane informacje. Ponadto do dwóch pozostałych usług (poz. 

1  i  2)  wykonawca  załączył  oświadczenia  własne,  że  usługi  zostały  wykonane  prawidłowo, 

bez  kar  i  potrąceń.  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  odwołania  oraz  złożonych  przez 

wykonawcę dokumentów, musi zgodzić się z odwołującym, że przedstawione dokumenty są 

niekompletne.  

Pozycja pierwsza wykazu usług: SP. Józefów - usługa świadczona w okresie od 09/2022 do 

12/2023.  Referencje  złożone  przez  wykonawcę  zostały  wystawione  25  listopada  2022  r.,  a 

więc dwa miesiące po rozpoczęciu realizacji przedmiotu umowy. Złożone oświadczenie było 

jedynie  uzupełnieniem  referencji,  bez  wskazania  końcowego  okresu  realizacji  umowy.  W 

konsekwencji  zamawiający  musi  zgodzić  się    z  argumentacją  odwołującego,  że  oba 

dokumenty  nie  dotyczą  zrealizowanej  usługi,  a  jedynie  początkowego  okresu  jej 

wykonywania.  Z  tego  powodu  dowody  złożone  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  przez 

M&S M. S. 

nie mogą być brane pod uwagę.  

Pozycja druga Wykazu usług: Przedszkole nr 86 – usługa świadczona w okresie od 01/2023 

do  12/2023.    Wykonawca  M&S  M.  S. 

złożył  referencje  informujące,  że  usługi  były 

wykonywane  na  rzecz  przedszkola  we  wskazanym  w  Wykazie  usług  okresie,  niestety  nie 

potwierdzały  należytego  wykonania  usługi.  Natomiast  oświadczenie  własne  wykonawcy  nie 

zawierało  informacji  z  jakiej,  niezależnej  od  niego  przyczyny  uzupełnienie  referencji  było 

niemożliwe. Z uwagi na zaistniałe okoliczności Zamawiający podziela zdanie odwołującego, 

że  przekazane  uzupełnione  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunku.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  stwierdza,  że  tylko  w  przypadku  usługi 

świadczonej  na  rzecz  Niepublicznego  Przedszkola  Integracyjnego  Radosna  Planeta  w 

Warszawie  wykonawca przedstawił  prawidłowe  dokumenty.  Co  oznacza,  że  nie  potwierdził 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  wykonawca  nie  potwierdził 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie  z wymaganiami zamawiającego.  

Podsumowując  powyższe  zamawiający  uwzględnia  odwołanie  w  całości  i 

zobowiązuje  się  do  unieważnienia  czynności  wyboru  wykonawcy  M&S  S.  jako 

najkorzystniejszej oferty, ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz 

ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.  

2) zarzut ewentualny - 

poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  M&S  M.  S.  -  zaniechanie  czynności 

wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub 

istotnych części składowych.  Zamawiający przychyla się do interpretacji odwołującego, który 

podkreślił,  że  wykonawca  powinien  udzielić  wyjaśnień  nie  tylko  w  przypadku  jeżeli 

zaoferowana cena lub koszt, lub jej części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do 

przedmiotu zamówienia ale również wówczas gdy budzą wątpliwości zamawiającego co do 

możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami.  Po 

przeprowadzonych  obliczeniach  i  porównaniu  ofert,  zamawiający  nie  widział  potrzeby 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  M&S  o  wyjaśnienie  ceny  oferty,  ponieważ  przesłanka  30% 

różnicy nie zachodziła.  W obecnej chwili, po zapoznaniu się z argumentacją odwołującego 

jak również mając na uwadze wniosek wykonawcy Rebus Sp. z o.o. złożony tuż po otwarciu 

ofert,  zawierający  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  usługi  za  zaoferowaną  cenę 

zamawiający  stwierdza,  że  mógł  wezwać  M&S  M.  S.  do  wyjaśnień  ceny  oferty  celem 

rozwiania wszelkich wątpliwości.   

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznaje  zarzut  w  całości  i  zobowiązuje  się  do 

wezwania  wykonawcy  M&S  M.  S. 

do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w 

zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca: 

M.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  M&S  M.  S.  z/s  w 

Warszawie 

(Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania.

W  piśmie  z  dnia  5  września  2024  r.  Uczestnik 

został  wezwany 

przez  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (...)  na  podstawie  na  podstawie  z  §  13  ust.  1  pkt  5 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania 

przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r., poz. 2453) 

do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  terminie  3  dni  od  dnia 

doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  (pismo  z  dnia  9/09/24)  Uczestnik  M.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  M&S  M.  S.  z/s  w  Warszawie  podał:  (...) 

Wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu  w  całości.  Oświadczam,  że  stanowisko  merytoryczne  w  niniejszej  sprawie 

przedstawię w terminie zakreślonym przez Izbę, tj. do 10 września 2024 r.”   

W piśmie procesowym z dnia 10 września 2024 r. podał: (...) 

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M&S z uwagi na brak złożenia w 

przewidzianym  terminie  przez  wykonawcę  M&S  (tj.  brak  uzupełnienia  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 31.07.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  zauważyć,  że  Przystępujący  złożył 

dokumenty, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  podmiot,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego, 

potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń. Tymczasem w aktach Postępowania znajdują się następujące dokumenty: 

Wykaz trzech usług odpowiadających warunkowi określonemu na stronie 5 

SWZ “Rozdział VII. Podmiotowe środki dowodowe” ust. 5 pkt 2) 

a. 

uzupełniony o pozycję nr 3 na wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp 

b. 

pozycje nr 1 i 2 po uzupełnieniu pozostały tożsame zgodnie z wykazem usług złożonym 

na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp; 

Referencje dotyczące wszystkich usług zgodnie z wykazem usług, a więc: 

a.  referencje  wystawione  Niepubliczne  Przedszkole  Integracyjne  Radosna  Planeta  w 

Warszawie ul Bora Komorowskiego 18A (pozycja 3 wykazu usług) uzupełnione na wezwanie 

z art. 128 ust. 1 pzp; 

b. 

referencje wystawione przez Szkołę Podstawową Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w 

Józefowie  (pozycja  1  wykazu  usług)  oraz  przez  Przedszkole  nr  86  w  Warszawie,  ul. 

Krupnicza 3 złożone zostały na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp; 

w tym miejscu Przystępujący potwierdza, że data wystawienia referencji odpowiadających 

pozycji  nr  1  wykazu  faktycznie  przypada  przed  terminem  zakończenia  realizacji  tego 

zamówienia,  natomiast  okoliczność  ta  nie  była  przedmiotem  wezwania  skierowanego  do 

Przystępującego. 

Oświadczenie  własne  Wykonawcy  dotyczące  referencji  odpowiadające  pozycji  nr  1 

Wykazu  Usług  (Szkoła  Podstawowa  Nr  3  im.  Łączniczek  Armii  Krajowej  w  Józefowie) 

potwierdzające, że 

a. 

“usługa została wykonana prawidłowo bez żadnych potrąceń.” oraz 

b. 

wskazujące,  że  brak  możliwości  uzyskania  referencji  występuje  w  związku  z  okresem 

urlopowym W związku z okresem urlopowym; 

kopie zamówień w formie dokumentowej dotyczące zamówienia realizowanego na rzecz 

Szkoły Podstawowej Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w Józefowie (pozycja nr 1 wykazu 

usług). 

Wezwanie  z  31  lipca  2024  r.,  które  Zamawiający  przesłał  do  Przystępującego,  gdzie 

poza przytoczeniem zapisów Dokumentacji Zamówienia zawarto następujące oświadczenie: 

“W  toku  badania  podmiotowych  środków  dowodowych,  Zamawiający  stwierdził,  że  w 

załączonych  do  Wykazu  usług  referencjach  brakuje  informacji  wskazujących  liczbę 

zróżnicowanych  diet  oraz  prawidłowe  wykonanie  usług.  W  związku  z  powyższym 

zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  uzupełnienie  podmiotowych  środków  dowodowych  o 

brakujące  informacje.  Zamawiający  wyznacza  termin  na  uzupełnienie  ww.  informacji 

wymienionych do 5 sierpnia 2024 r.” [podkreślenie własne Przystępującego]. 

Treść opisu oceny spełniania relewantnego warunku udziału w Postępowaniu po zmianach z 

dnia  22  lipca  2024  r.  została  umieszczona  w  Rozdziale  V  ust.4  pkt  1)  ppkt  a)  SWZ  i 

przedstawia się następująco: 

“w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali lub wykonują co najmniej dwa zamówienia 

polegające na świadczeniu usług przygotowywania i wydawania posiłków, z uwzględnieniem 

minimum  15  diet,  dla  przedszkola  i/lub  żłobka  i/lub  szkoły  podstawowej  realizowane  w 

sposób ciągły przez okres jednego roku szkolnego dla co najmniej 200 dzieci oraz o wartości 

co najmniej 200 000,00 zł brutto każde - zrealizowane na rzecz jednego podmiotu, w ramach 

jednej umowy.” 

Zdaniem  Przystępującego  powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  wymagał  wskazania dwóch 

usług  polegających  na  świadczeniu  usług  przygotowywania  i  wydawania  posiłków,  z 

uwzględnieniem minimum 15 diet, tymczasem Przystępujący wskazał trzy takie usługi. 

Usługa nr 1, dotycząca Umowy ze Szkołą Podstawową Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w 

Józefowie: 

Referencje  zostały  wystawione  25  listopada  2022  r.  i  w  tym  zakresie  mogą  podlegać 

uzupełnieniu - Zamawiający nie wezwał Przystępującego do poprawienia referencji z uwagi 

na  datę  ich  wystawienia,  więc  odpowiednia  kwalifikacja  naruszenia  w  tym  zakresie  to 

ewentualne naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. 

Oświadczenie  Wykonawcy  z  2  sierpnia  2024  r.  stanowi  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego i spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w piśmie z 

dnia 31 lipca 2024 r. 

Zamawiający potwierdził zakres usług i ich należyte wykonywanie bezpośrednio ze Szkołą 

Podstawową Nr 3 im. Łączniczek Armii Krajowej w Józefowie. 

Usługa nr 2, dotycząca Umowy z Przedszkolem nr 86 w Warszawie, ul. Krupnicza 3 

Referencje  potwierdzają  “zapewnienie  wyżywienia  dzieciom”  w  tym  również  “z 

nietolerancjami pokarmowymi”. 

2.  W  referencjach  nie 

odnotowano 

żadnych 

uwag 

względem 

działań 

Przystępującego,  więc  należy  je  odczytywać  jako  polecające  świadczone  przez 

Przystępującego usługi. 

Usługa  nr  3,  dotycząca  Niepublicznego  Przedszkola  Integracyjnego  Radosna  Planeta  w 

Warszawie ul Bora Komorowskiego 18A: 

Referencje nie są kwestionowane w odwołaniu; 

Referencje  potwierdzają  należyte  wykonanie  usługi  w  zakresie  wymaganym  w 

Postępowaniu. 

Treść wezwania z art. 128 ust. 1 pzp i odpowiedź na wezwanie 

Zamawiający nie dostrzegł prawdziwej wady referencji złożonych przez wykonawcę Umowy 

ze  Szkołą  Podstawową  Nr  3  im.  Łączniczek  Armii  Krajowej  w  Józefowie,  tj.  faktu,  że 

pochodzą  one  spoza  okresu  akceptowanego  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  natomiast  wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  referencji  o  informacje, 

które  wykraczają  poza  zgodne  z  prawem  oczekiwania  wobec  dokumentów 

poświadczających  należyte  wykonanie  zamówienia.  Przystępujący  podnosi,  że  treść 

referencji powinna być oceniana całościowo, z uwzględnieniem okoliczności ich wystawienia, 

czyli  zgodnie  z  zasadami  wykładni  oświadczeń  wiedzy,  a  nie  przez  pryzmat  pojedynczych 

słów  lub  zwrotów.  Jeżeli  z  treści  referencji  wynika,  że  wykonawca  wykonał  wcześniejsze 

zamówienia,  to  brak  słowa  "należyte"  nie  powinien  prowadzić  do  negatywnej  oceny  tych 

referencji.  List  referencyjny  niezawierający  żadnych  zastrzeżeń  należy  odczytywać  jako 

potwierdzenie  profesjonalizmu  Wykonawcy  i  należytego  wykonywania  obowiązków  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  referencje  są  wystawiane.  Zamawiający  powinni  unikać 

nadmiernego  formalizmu  przy  ocenie  referencji.  Kluczowe  jest,  aby  rzeczywista  treść 

referencji  wskazywała  na  należyte  wykonanie  wcześniejszych  zamówień,  a  nie  tylko 

obecność konkretnego słowa. Podobną opinię wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w 

uzasadnieniu  Wyroku  z  dnia  7  grudnia  2021,  sygn.  akt  KIO  3423/21  “Podkreślić  więc  po 

pierwsze  należy,  że  referencje  nie  są  wystawiane  na  potrzeby  konkretnego  postępowania, 

ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z 

ich  treści  wynikało  spełnienie  konkretnego,  zindywidualizowanego  warunku.  Dokument 

referencji  nie  musi  też  wprost  zawierać  stwierdzenia,  że  określona  dostawa  lub  usługa 

została  wykonana  należycie,  bowiem  istotne  jest,  aby  z  treści  dokumentu  wynikała 

prawidłowość wykonania dostawy lub usług. Zauważyć należy, że przez należyte wykonanie 

zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 kodeksu cywilnego staranność ogólnie 

wymaganą  w  stosunkach  danego  rodzaju,  przy  czym  ocena  należytej  staranności  powinna 

uwzględniać  całokształt  zachowań  dłużnika,  a  nie  tylko  prawidłowe  techniczne  wykonanie 

czynności.  Dokument  referencyjny  musi  posiadać  treść,  niezależnie  czy  w  postaci 

stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na wyciągnięcie wniosku wynikającego 

z  przepisu  §  9  ust.  1  pkt  2  ww.  rozporządzenia  o  należytym  wykonaniu  lub  wykonywaniu 

dostawy lub usługi.”. 

Z  wszystkich  złożonych  przez  Przystępującego  referencji  wynika,  że  zamówienia  zostały 

wykonane  i  nie  wskazano  w  tym  zakresie  żadnych  zastrzeżeń.  Przeciwnie,  przekazano 

Przystępującemu dokument oznaczony jako “referencje” z jasną intencją, że będzie on służył 

do  dalszego  polecania  i  promowania  usług  Przystępującego.  Wezwaniem  z  dnia  31  lipca 

2024  r.  Zamawiający  domagał  się  potwierdzenia  ilości  diet  oraz  faktu,  że  usługi  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  z  treści  wezwania  nie  można  odczytać,  czy  należyte 

potwierdzenie ma dotyczyć całości warunku w Postępowaniu, czy też ilości diet. Ponadto w 

wezwaniu  nie  sprecyzowano,  że  oświadczenia  w  tym  zakresie  nie  mogą  pochodzić  od 

Wykonawcy. Przeciwnie Wykonawca otrzymał informację od pracownika Zamawiającego, że 

jest  to  wyłącznie  formalność,  gdyż  Zamawiający  potwierdził  prawdziwość  oświadczenia 

Wykonawcy  bezpośrednio  ze  Szkołą  Podstawowa  Nr  3  im.  Łączniczek  Armii  Krajowej  w 

Józefowie  -  w  aktach  Postępowania  zalega  korespondencja  prowadzona  przez 

Zamawiającego  z  tą  szkołą.  Mimo  wadliwego  wezwania  Wykonawca  podjął  kroki,  aby 

wyjaśnić  wszelkie  wątpliwości  Zamawiającego.  W  szczególności  Wykonawca  przekazał 

Zamawiającemu  korespondencję  potwierdzającą  szeroki  zakres  proponowanych  diet. 

Jednocześnie,  złożone  oświadczenie  własne  Przystępującego  zawiera  wszelkie  informacje 

wymagane  dla  oświadczenia  składanego  zamiast  poświadczenia  podmiotu  trzeciego.  W 

szczególności  Wykonawca  potwierdził  należytą  realizację  zamówienia  i  wskazał  notoryjny 

powód  dla  którego  nie  mógł  uzyskać  referencji,  czyli  okres  urlopowy  w  placówkach 

edukacyjnych  skorelowany  z  okresem  wakacyjnym.  Wykonawca  nie  podjął  kolejnej  próby 

uzyskania referencji w okresie od 31 lipca do 4 sierpnia, gdyż, jak już wskazano, otrzymał on 

informację,  że  Zamawiający  samodzielnie  potwierdził  należyte  wykonanie  zamówienia  ze 

Szkołą  Podstawową  Nr  3  im.  Łączniczek  Armii  Krajowej  w  Józefowie.  W  tych 

okolicznościach  Wykonawca  uwierzył  Zamawiającemu  i  przedstawił  wyłącznie  dokument 

własny. Należy również ocenić, że okres od 31 lipca 2024 r. do 4 sierpnia był zbyt krótki, aby 

uznać,  że  intencją  Zamawiającego  było  pozyskanie  przez  Przystępującego  nowych 

referencji,  a  sam  Zamawiający  nie  wskazał,  że  wymaga  uzupełnienia  dokumentu 

pochodzącego od innego zamawiającego. Przeciwnie, wezwanie jest na tyle ogólnikowe, że 

właściwie stanowi wezwanie do wyjaśnienia, a nie uzupełnienia dokumentu. 

Podsumowując,  należy  uznać,  że  Przystępujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w 

Postępowaniu,  a  w  przypadku  przeciwnej  oceny,  ma  on  prawo  oczekiwać  poprawnego 

wezwania, wraz ze wskazaniem, jaki dokument powinien złożyć wraz z pouczeniem, że: 

jeżeli będą to referencje to powinny być wystawione po zakończeniu realizacji umowy; 

jeżeli  przedstawione  jest  oświadczenie  własne  wykonawcy  to  powinno  ono  zawierać 

uzasadnienie  dotyczące  okoliczności  uzasadniających  dlaczego  Wykonawca  nie  pozyskał 

referencji  wraz  z  ewentualnym  uszczegółowieniem  dotyczącym  wykazania  lub 

uprawdopodobnienia  tych  okoliczności.  Odwołujący  zdaje  się  oczekiwać,  że  Wykonawca 

swoje  czynności  wykona  z  uwzględnieniem  znajomości,  nie  tylko  przepisów  ale  również 

doktryny  prawa  zamówień  publicznych  w  stopniu  przekraczającym  wymagania  stawiane 

Zamawiającemu. 

W  odpowiedzi  na  zarzut  ewentualny 

–  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1)  i  2)  w  zw.  z 

naruszeniem  art.  224  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  M&S,  tj.  zaniechanie 

czynności  wezwania  M&S  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie 

wyliczenia ceny lub istotnych części składowych Przystępujący zauważa, co następuje: 

Cena  oferty  brutto  Przystępującego  wynosi  1  753  004,16  zł;  Zamawiający  dokonał 

oszacowania wartości zamówienia na kwotę 1 753 834,67 zł; czyli po pomniejszeniu o 30% 

jest to wartość 1 227 684,29 zł; Średnia cena złożonych w Postępowaniu ofert wynosi 1 894 

853,72 zł; czyli po pomniejszeniu o 30% jest to wartość 1 326 397,60 zł. W pkt 13 odwołania 

na  str.  8  Odwołujący  wskazuje:  „Jak  wynika  z  pkt  3  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (druk  ZP-TP)  łączna  wartość  zamówienia  zostało  określona  na 

kwotę  1  753  834,67  zł,  co  stanowi  równowartość  378  218,00  euro.  Zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami,  szacunkowa  wartość  zamówienia  podawana  jest  w  kwocie 

netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o wartość podatku od towarów i usług 

(23%) wynosi zatem 2157 216,64 zł” (podkreślenie własne). Następnie w pkt 14 odwołania 

na  str.  8  Odwołujący  wskazuje:  „Jak  wynika  z  powyższego,  cena  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  M&S  istotnie  odbiega  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  brutto.  Zarówno 

istniejąca  różnica,  na  poziomie  ok.  20%,  jak  i  różnica  cenowa  pomiędzy  ofertą  M^S  a 

pozostałymi  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami  powinna  wzbudzić  wątpliwości 

Zamawiającego,  szczególnie,  że  marże  wykonawców  w  postępowaniach  na  usługi 

przegotowania  i  wydawania  posiłków  sąd  co  do  zasady  znikome  i  balansują  na  granicy 

opłacalności  realizacji  zamówienia.  Już  tylko  powyższe  okoliczności  powinny  wzbudzić 

wątpliwości Zamawiającego i powinny skutkować skierowaniem  wezwania wykonawcy M&S 

do złożenia wyjaśnień.” 

Powyższe,  zdaniem  wykonawcy,  oznacza  wprowadzenie  Zamawiającego  jak  również 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  błąd  co  do  stawki  VAT,  obliczeń  kwot,  co  skutkowało 

fałszywym  przedstawieniem  okoliczności  różnicy  cenowej,  w  tym  rzekomego  rażącego 

zaniżenia cen. To w uzasadnieniu odwołania doszło do rażącego zawyżenia kwoty, od której 

Zamawiający miałby liczyć wartość zamówienia i oceniać oferty. Na etapie weryfikacji ofert w 

żadnym wypadku nie było mowy o rażąco niskiej cenie, dopiero po odwołaniu po wskazaniu 

fałszywej stawki VAT zawyżającej wartości o 15%, w sposób mylny, niepoprawny i wysoce 

krzywdzący przedstawiono zestawienia ofert. Niestety Zamawiający nie dostrzegł powyższej 

manipulacji. 

Sam odwołujący w formularzu ofertowym ZP.271.1.PR1.2024 Załącznik nr 9 do 

SWZ  posługuje  się  stawką  8%  VAT,  a  już  w  odwołaniu  porównując  liczby  stosuje  stawkę 

23%  VAT,  co  oczywiście  mylnie  ukazuje  różnicę  cenową.  Skoro  sam  Odwołujący  w 

obliczeniach  w  pkt  14  odwołania  wskazał  na  różnicę  cen  na  poziomie  około  20%,  a  przy 

obliczenia

ch  zastosowano  celowo  błędną  stawkę  VAT  o  15%  większą  niż  obowiązująca, 

oznacza  to,  że  różnica  cenowa  wynosi  ok.  5%,  co  absolutnie  nie  stanowi  o  rażąco  niskiej 

cenie. 

W dalszej części rzekomych obliczeń wartości wskazanych w ofercie należy wskazać 

na  następujące  okoliczności:  Zamieszczone  w  tabelach  na  stronach  10,11,12  kwoty  są 

kwotami  szacunkowymi,  bez  wskazania  ich  źródła  pochodzenia,  ani  potwierdzenia  ich 

faktycznego  poniesienia,  Wyliczenia wsadu do  kotła  i  innych kosztów  nie mają sensu  gdyż 

są  oparte  na  szacunkach,  niepopartych  żadnymi  dowodami,  żadnymi  potwierdzeniami 

rzeczywistych kosztów.  Zaproponowane  ceny  są  po  prostu  zawyżone.  Ewentualnie,  należy 

uznać,  że  twierdzenia  te  potwierdzają  tezę,  iż  Odwołujący  nie  byłby  w  stanie  wykonać 

zamówienia za cenę zaproponowaną przez Przystępującego. Sam Wykonawca M. S.  i  jego 

żona są zatrudnieni w przedsiębiorstwie, zatem de facto wskazany koszt pracownika należy 

powiązać z marżą, zarówno zysk z marży Wykonawcy jak i wynagrodzenie za pracę są jego 

zyskiem, zatem kwestia „granicy opłacalności” przedsięwzięcia w takim przypadku znacząco 

się  przesuwa.  Wykonawca  może  po  prostu  sobie  pozwolić  na  niższą  marżę,  którą 

rekompensuje  wynagrodzenie  za  pracę.  Wartość  wynagrodzenia  minimalnego  jak  wskazał 

Odwołujący  na  str.  10  szacunkowo  wynosi  4.300  PLN,  zatem  kwota  pomnożona  przez  24 

miesiące stanowi wartość 103.200 PLN na samego oferenta M. S. i drugie tyle na jego żonę 

K.  S.

, co daje ostatecznie łącznie zysk w wysokości 206.400 PLN dla oferenta i jego żony. 

Nie sposób zatem w tak porównywać złożone oferty, a Wykonawca jak najbardziej osiągnie 

zysk  z  wykonywanej  pracy  i  nie na razie na  przepłacanie rodziców  dzieci.  Ponadto  według 

wyliczeń  Odwołującego  się  minimalna  kwota  realizacji  zamówienia  to  1824.000  PLN  czyli 

rzekomo  mnożnik  24  miesięcy  przez  kwotę  76.000  PLN.  Oznaczałoby  to,  że  Wykonawca 

Rebus  sp.  z  o.o.  zyskałby  na  tym  kontrakcie  66.593,22  PLN  przez  24  miesiące,  co  daje 

kwotę  2.774,72  PLN  miesięcznie  zysku,  która  to  kwota  nie  uzasadnia  prowadzenia 

działalności w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. (wyliczenie w oparciu o fakt, 

że Wykonawca Rebus w swojej ofercie wskazał wartość 1.890.593,22 PLN.) 

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  M&S  jako 

najkorzystniejszej  oferty  należy  zauważyć,  że  oferta  Wykonawcy  niewątpliwie  została 

wybrana  na  podstawie  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia,  gdyż  kryterium  oceny  ofert  stanowi  wyłącznie  cena.  Nie  jest  kwestionowany 

fakt,  że  oferta  Przystępującego  jest  najtańsza  spośród  ofert  złożonych  w  Postępowaniu. 

Zarzut  ten  został  postawiony  jako  samodzielny  i  jako  taki  jest  w  sposób  oczywisty 

niezasadny. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  podlega  uwzględnieniu.  Rozpoznając  podnoszone  w  odwołaniu 

zarzuty  Izba  musi  mieć  na  względzie  dyrektywy  wskazane  w  przepisach  ustawy  Pzp.  W 

niniejszej sprawie w szczególności wynikające z  art. 534 ust.1 ustawy Pzp, a także z  art. 

555  tej  ustawy.  W  myśl  pierwszego  z  przepisów:  „Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne”.  Z  kolei  drugi  z  nich  stanowi,  że:  „Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”.   

W  odwołaniu  wykonawca  Rebus  Sp.  z  o.o.    z/s  w  Dąbrowie  Chotomskiej 

(Odwołujący)  podniósł  zarzuty  wobec  oferty  wykonawcy  M.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą: M&S M. S. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący  M&S) i 

wskazał  na  naruszenie  art.  16  pkt  1)  i  2)  w  zw.  z  naruszeniem  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c) 

ustawy  Pzp  podnosząc  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  M&S  z  uwagi  na  brak 

złożenia  w  przewidzianym  terminie  przez  tego  wykonawcę  (tj.  brak  uzupełnienia  na 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  31.07.2024  r.)  podmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał ponadto na zarzut 

ewentualny 

– naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 

podnosząc zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej 

ceny  zawartej  w  ofercie  M&S,  tj.  zaniechanie  czynności  wezwania  M&S  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  istotnych  części 

składowych.  W  konsekwencji  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w 

związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na bezpodstawne dokonanie wyboru oferty 

wykonawcy M&S jako najkorzystniejszej oferty.   

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp    Izba  miała  na  uwadze  w  pierwszej  kolejności  postanowienia 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWZ)  – Rozdział VII ust.5 pkt 1). Zgodnie z 

tym postanowieniem: 

„5. W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  wezwie  go  do  złożenia 

następujących środków dowodowych:  

wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  4  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, 

dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy 

czym  dowodami,  o  których mowa,  są referencje bądź inne dokumenty sporządzone 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  z 

przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  - 

oświadczenie wykonawcy (...). 

Na  wezwanie  z  dnia  25  lipca  2024  r.  Uczestnik    M&

S  w  Wykazie  usług  na  wymaganym 

formularzu (zał. nr 5) wymienił 2 usługi: 

L

p.  

Przedmiot  /  nazwa 

zamówienia  

(zgodnie 

z 

Rozdziałem V ust. 4 

pkt 1 SWZ)  

Liczba  osób  objęta 

zamówieniem  

Data  rozpoczęcia  i 

zakończenia 

zamówienia  

Podmiot, 

na 

rzecz  którego 

roboty  zostały 

wykonane  

Wartość 

wykonanych 

usług NETTO  

Usługa 

żywienia 

zbiorowego dzieci w 

szkole  

Szkoła 

Podstawowa  Nr 

3 im. Łączniczek 

Armii Krajowej w 

Józefowie  

Usługa  zbiorowego 

żywienia  dzieci  w 

przedszkolu  

Przedszkole  nr 

86  w  Warszawie 

ul. Krupnicza 3  

Do tego wykazu załączył 2 referencje. 

W pierwszym dokumencie referencyjnym (Szkoła Podstawowa w Józefowie) podano:  

„Firma My Space Catering Pana M. S. jest dostawcą wyżywienia dla dzieci w naszej szkole. 

Posiłki przygotowywane przez tę firmę są smaczne”. 

W drugim z kolei (Warszawa, ul. Krupnicza) wskazano: 

„Niniejszym  zaświadczamy  iż  firma  My  Space  Catering  (M&S  M.  S.)  świadczyła  usługi  na 

rzecz  naszej  placówki  w  okresie  od  Stycznia  2023  do  Grudnia  2023  roku.  Dostawy  były 

realizowane w oparciu o całodzienne wyżywienie dla dzieci w wieku przedszkolnym w ilości 

około  200  posiłków  dziennie.  Firma  zapewniała  również  wyżywienie  dzieciom  z  

nietolerancjami pokarmowymi”. 

Zamawiający  w  wezwaniu z  dnia 31.07.2024 r.  podał:  (...)  W  celu potwierdzenia spełniania 

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub 

zawodowej zmawiający wymagał złożenia wraz z Wykazem usług — załącznik nr 5 do SWZ, 

dowodów określających, czy usługi te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  zostały  wykonane.  Dokumenty  miały  potwierdzać,  że  wykonawca  w  okresie 

ostatnich  4  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie  -  wykonał  należycie  co  najmniej  dwie  usługi 

polegające na świadczeniu usług przygotowywania i wydawania posiłków z uwzględnieniem 

minimum  15  diet...”  W  toku  badania  podmiotowych  środków  dowodowych,  Zamawiający 

stwierdził, że w załączonych do Wykazu usług referencjach brakuje informacji wskazujących 

liczbę  zróżnicowanych  diet  oraz  prawidłowe  wykonanie  usług.  (podk.  KIO)  W  związku  z 

powyższym  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  uzupełnienie  podmiotowych  środków 

dowodowych o brakujące informacje”. 

W odpowiedzi na to wezwanie Uczestnik M&M przedstawił Wykaz, w którym dodano 

3 pozycję: 

Usługa  zbiorowego  żywienia 

dzieci w przedszkolu  

01/2023-aktualnie  

Niepubliczne  Przedszkole 

Integracyjne 

Radosna 

Planeta  w  Warszawie  ul 

Bora Komorowskiego 18A  

Załączono dla tej 3 pozycji dokument referencyjny:   
 „

Zaświadcza  się,  że  firma  My  Space  Catering,  prowadzona  przez  M&S  M.  S.,  świadczy  usługi 

cateringowe  dla  Niepublicznego  Przedszkola  Integracyjnego  .Radosna  Planeta"  w  Warszawie,  ul. 

Gen.  Bora-

Komorowskiego î8A, prowadzonego przez RHM Services Roberto Hideki Hongo Morenoŕ 

nieprzerwanie od dnia 2.01.2023r. 
ilość porcji dziennie:+/- 200 
Ilość diet specjalnych dziennie: +/- 30 
Uwagi: Brak zastrzeżeń do jakości świadczonych usług”. 

 
Do  zamówienia  referencyjnego  z  pozycji  1  (Szkoła  Podstawowa  w  Józefowie)  załączono 
ponadto  Oświadczenie  o treści:  

„Niniejszym  uzupełniam  przedmiotowe  referencje  Szkoły  Podstawowej  Nr  3  w  Józefowie  o  screeny 
smsów z zamówieniami posiłków uwzględniających wykaz około 24 diet (10 zup plus 14 Il dań) wraz z 
ich  specyfikacją.  Dodatkowo  oświadczam,  iż  usługa  została  wykonana  prawidłowo  bez  żadnych 
potrąceń. 
W związku z okresem urlopowym i braku możliwości uzyskania szczegółowych informacji dodatkowo 
załączam  referencje  kolejnej  placówki  celem  uzupełnienia,  zawierające  wszystkie  niezbędne 
informacje”. 

 
Do zamówienia referencyjnego z poz. 2 (Przedszkole w Warszawie, ul. Krupnicza) załączono 
także Oświadczenie  o treści: 
„

Niniejszym uzupełniam przedmiotowe referencje o wykaz diet wraz z ich specyfikacją oraz screen z 

wysłanym  mailem  do  Przedszkola  nr  86  potwierdzającym  zastosowanie  zamienników  zgodnie  ze 
wskazaniem  potrzeb  dzieci  z  nietolerancjami.  Dla  potrzeb  Przedszkola  nr  86  ul.  Krupnicza  3 
Warszawa  było  przygotowywanych  około  22  diet.  Dodatkowo  oświadczam,  iż  usługa  została 
wykonana  prawidłowo  bez  żadnych potrąceń.”  Do tego oświadczenia załączono  dokument o  nazwie 
„Rozpiska diet”. 

Zarzut  nie  podlega  uwzględnieniu.  Izba  zwraca  uwagę  na  treść  cytowanego  wyżej 

postanowienia  SWZ  w  myśl  którego  wymagane  było  złożenie  referencji  bądź  innego 

dokumentu  sporządzonego  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane 

potwierdzającego  ich  należyte  wykonanie  lub  złożenie  przez  samego  wykonawcę 

oświadczenia,  jeżeli  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów.  W tym przypadku należało przede wszystkim zgodzić się z Uczestnikiem, że 

treść  referencji  powinna  być  oceniana  całościowo,  z  uwzględnieniem  okoliczności  ich 

wystawienia, a zatem zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń wiedzy, a nie przez pryzmat 

pojedynczych  słów  lub  zwrotów.  List  referencyjny  ze  swej  natury  ma  charakter  polecający 

(rekomendacyjny),  w  tym  przypadku  podmiot,  a  jego    głównym  celem  jest  przedstawienie 

wykonawcy w pozytywnym świetle, co do jego kompetencji i sposobu wykonywania umowy 

(zamówienia).    Zatem,  jeżeli  z  treści  dokumentu  oznaczonego  jako  list  referencyjny  nie 

wynika  negatywna  ocena  to 

brak  słowa  "należyte  wykonanie"  nie  powinien  –  a’  priori  - 

prowadzić  do  negatywnej  oceny  takich  referencji.  List  referencyjny  bowiem  niezawierający 

żadnych  zastrzeżeń (negatywnych  ocen)  należy  odczytywać jako  potwierdzenie należytego 

wykonywania  obowiązków  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  referencje  są  wystawiane. 

Zamawiający  w  wezwaniu  nie  kwestionuje  ich  aspektu  ani  co  do  daty  ich  wystawienia,  ani 

okresu. Wezwanie  przede wszystkim 

dotyczy uzupełnienia referencji o informacje, które nie 

są  żądane  w  SWZ,  a  poza  tym  wykraczają  poza  standardowe  –  zgodnie  z  prawem  - 

oczekiwania  wobec  dokumentów  poświadczających  należyte  wykonanie  zamówienia. 

Niemniej  jednak  Uczestnik  M&S  odpowiedział  pozytywnie  na  to  wezwanie  i  w  możliwy  – 

dostępny wykonawcy z uwagi na okres wakacyjny  – sposób przedstawił informacje,  co do 

liczby zróżnicowanych diet oraz ponownie potwierdził oświadczeniami własnymi prawidłowe 

wykonanie  usług.  Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  w  postanowieniu  SWZ  (ani  w 

wezwaniu  z  31.07.24)  nie  żądał,  aby  wykonawca  składając  oświadczenie  własne 

jednocześnie  przedstawił  uzasadnienie  na  okoliczność  braku  pozyskania  referencji  o  treści 

jaka była żądana 31.07.24 wraz z ewentualnym uszczegółowieniem dotyczącym wykazania 

lub  uprawdopodobnienia  tych  okoliczności,  ale  wykonawca  w  drugim  z  oświadczeń  odniósł 

się do tej kwestii wskazując na okres wakacyjny. 

Reasumując  Izba  stwierdza,  że  złożonych  dokumentów  referencyjnych  nie  wynika, 

aby 

zamówienia nie zostały wykonane należycie, w ich treści bowiem nie wskazano żadnych 

zastrzeżeń,  co  jakości  i  sposobu  wykonania  zamówień.  Przeciwnie,  jak  słusznie  podnosił 

Przystępujący, w dokumentach oznaczonych jako “listy referencje” zawarto jasną intencją, że 

służą  one  do  dalszego  polecania  usług  Uczestnika  M&S.    Izba    na  marginesie  zauważa 

także, że przedłożona przez Uczestnika korespondencja prowadzona przez Zamawiającego 

ze  Szkołą  w  Józefowie  (poz.  1  Wykazu)  także  potwierdza  należyte  wykonanie  tej  usługi, 

który to sposób działania jest zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba wskazuje 

na  art.  128  ust.  5  zgodnie  z  którym:  „Jeżeli  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie,  o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości 

zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu 

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o 

przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. 

Reasumując  Izba  stwierdza,  że    wykonawca  M&S  potwierdził  należytą  realizację 

zamówień oraz  wskazał notoryjny powód dla którego nie mógł uzyskać referencji, czyli okres 

urlopowy  w  placówkach  edukacyjnych  skorelowany  z  okresem  wakacyjnym,  w  zakresie 

zmodyfikowanym skutkiem żądania z 31.07.2024.  Zamawiający oczywiście może w ramach 

samokontroli żądać dodatkowych wyjaśnień do treści dokumentów, jednakże treść wezwania 

powinna być zgodna z SWZ, a tym samym z przepisami o zamówieniach publicznych.  

Wobec  powyższych  ustaleń  zarzut  zaniechania  (...)  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

M&S  z  uwagi  na  brak  złożenia  w  przewidzianym  terminie  przez  tego  wykonawcę  (tj.  brak 

uzupełnienia  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  31.07.2024  r.)  podmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu”  –  jako 

niezasadny podlega oddaleniu. 

Rozpoznając zarzut ewentualny - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem 

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba miała na uwadze następujące okoliczności: 

 
Zgodnie z punktem 3 Protokołu postępowania (...) (ZP-TP): 
 
„3.Wartość  zamówienia:  łączna  wartość  zamówienia  wynosi:  1  753  834,67  zł  co  stanowi 

równowartość 378 218,00 euro 

Sposób  ustalenia  wartości  zamówienia:  rozeznanie  rynku  oraz  na  podstawie  aktualnie 

obowiązujących stawek za żywienie w przedszkolu i żłobku. 

„12. Otwarcie ofert 

Najpóźniej  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  udostępnił  kwotę,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 1 000 000,00 zł” (...) 

„13. (...) Do upływu terminu składania ofert zostały złożone 3 oferty: 

Nr 

Nazwa i adres wykonawcy 

Cena oferty brutto 

(zł) 

Rebus Sp. z o.o. (...) 

M&S M. S.  (...) 

Sani &Sazi Zdrowi i Najedzeni T. S. Sp. z 

o.o.  (..)   

W Rozdział XII SWZ [ Opis sposobu obliczania ceny oferty] podano: 

„1.  Wykonawca  określa  cenę  oferty  poprzez  wpisanie  w  Formularzu  ofertowym  ceny  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  określonej  w  oparciu  o  przeliczone  w  tabeli  oferowane 

ceny jednostkowe, na następujących warunkach: 

1)  W  Kalkulacji  wartości  posiłków  dla  Przedszkola,  wykonawca  podaje  cenę  wykonania 

usługi przy przygotowaniu i wydaniu posiłków w jednym dniu żywienia, sumuje ją z wartością 

wsadu do  kotła  (wartość  stała  – 11,11 zł  netto), a uzyskany  wynik  przemnaża przez liczbę 

dzieci oraz liczbę dni żywienia. 

2)  W  Kalkulacji  wartości  posiłków  dla  Żłobka,  wykonawca  podaje  łączną  cenę  surowców  i 

usługi  przy  przygotowaniu  i  wydaniu  posiłków  w  jednym  dniu  żywienia,  którą  przemnaża 

przez liczbę dzieci oraz liczbę dni żywienia. 

UWAGA: Koszt całkowity posiłków w jednym dniu żywienia dla Żłobka nie może przekroczyć 

kwoty 13,88 zł netto. 

Jeżeli  wykonawca  wpisze  w  tabeli  kwotę  wyższą  niż  wskazany  limit,  zamawiający  na 

podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprawi  jego  ofertę,  poprzez  zmniejszenie 

wartości  do  wskazanego  limitu  -  a  w  konsekwencji  zmniejszy  cenę  oferty  o  kwotę 

odpowiadającą wysokości dokonanej korekty. 

3)  Zsumowaną  wartość  posiłków  z  tabeli  dla  Przedszkola  i  Żłobka  wykonawca  wpisuje  do 

pozycji „ŁĄCZNA CENA OFERTY NETTO”. 

2.  Cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  istotnymi 

postanowieniami  umowy  określonymi  w  niniejszej  SWZ.  Stawka  podatku  VAT  w 

przedmiotowym postępowaniu wynosi 8%.(...) 

W Formularzu oferty (Zał. pkt 1) wskazano:   

„1.  Niniejszym  składamy  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Warunków Zamówienia, za poniższą cenę, określoną w oparciu o poniższą kalkulację:  

PRZEDSZKOLE 

Liczba dzieci  

[A]  

Liczba dni  

[B]  

Wsad  do  kotła 

netto 

całodzienne 

wyżywienie  

[C]  

Cena 

netto 

usługi 

całodzienne 

wyżywienie  

[D]  

Wartość 

posiłków 

netto (zł)  

kol. A x B x (C+D)  

11,11 zł  

ŻŁOBEK  Liczba 

dzieci  

[A]  

Liczba dni  

[B]  

Koszt  całkowity  netto  - 

całodzienne wyżywienie  

[C]  

Wartość posiłków netto (zł)  

kol. A x B x C  

ŁĄCZNA  CENA  OFERTY  NETTO  (suma 

wartości posiłków przedszkola i żłobka)  

……………… zł  

Wartość podatku VAT wg stawki 8%  

……………… zł  

ŁĄCZNA CENA OFERTY BRUTTO  

……………… zł  

słownie: 

……………………………………………………………………………………………………….……………… 

Odwołujący wskazany zarzut - zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej 

w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie M&S, a mianowicie zaniechanie czynności 

wezwania  M&S  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia 

ceny  lub  istotnych  części  składowych    -    oparł  przede  wszystkim  na  twierdzeniu,  że  cena 

oferty  wykonawcy  M&S  istotnie  odbiega  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  (brutto). 

Zdaniem Odwołującego, zarówno istniejąca różnica, na poziomie 20%, jak i różnica cenowa 

pomiędzy ofertą M&S a pozostałymi  złożonym w postępowaniu ofertami, powinna wzbudzić 

wątpliwości  Zamawiającego,  szczególnie,  iż  marże  wykonawców  w  postępowaniach  na 

usługi przygotowania i wydawania posiłków są co do zasady znikome i balansują na granicy 

opłacalności  realizacji  zamówienia.  Powyższe  okoliczności  powinny  –  zdaniem 

Odwołującego - wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować skierowaniem wezwania 

wykonawcy  M&S  do  złożenia  wyjaśnień.  W  tym  przypadku  Odwołujący  wskazując  na 

wartości do obliczeń przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 23%.  

Przede wszystkim nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie, że w przypadku 

tego  zamówienia  wymagana  stawka  podatku  VAT  to  23  %.    Zgodnie  chociażby  z  cyt. 

Rozdziałem XII SWZ ust. 2.: „ Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 

Takie stawki zastosował każdy wykonawca, w tym Uczestnik jak i Odwołujący,  w ich 

ofertach. 

Skutkiem 

zastosowania 

przez  Odwołującego  w  argumentacji  zarzutu 

nieprawidłowej  stawki  VAT,  zawyżającej  wartości  o  15%,  nastąpiło    zawyżenie  kwot,  od 

których Zamawiający miałby liczyć wartość zamówienia i oceniać oferty. Izba zgodziła się z 

Uczestnikiem,  że  na  etapie  weryfikacji  ofert  okoliczności  nie  wskazywały  na  rażąco  niską 

cen

ę,  uzasadniające  wezwanie  Uczestnika  na  podstawie  art.  224  ust.1  i  2  ustawy  Pzp  do 

złożenia  stosownych  wyjaśnień.  Izba  też  zwraca  uwagę,  że  Uczestnik  przedstawił  łączną 

kwotę  wynagrodzenia  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  za  określoną  w  oparciu  o 

kalkulację wymaganą  w Formularzu oferty w punkcie 1. Uczestnik w formularzu oferty podał: 

„1

Niniejszym  składamy  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Warunków Zamówienia, za poniższą cenę, określoną w oparciu o poniższą kalkulację:  

PRZEDSZKOLE 

Liczba dzieci  

[A]  

Liczba dni  

[B]  

Wsad do kotła 

netto - 

całodzienne 

wyżywienie  

[C]  

Cena netto 

usługi -

całodzienne 

wyżywienie  

[D]  

Wartość posiłków 

netto (zł)  

kol. A x B x (C+D)  

11,11 zł  

ŻŁOBEK Liczba 

dzieci  

[A]  

Liczba dni  

[B]  

Koszt całkowity 

netto - 

całodzienne 

wyżywienie  

[C]  

Wartość posiłków netto (zł)  

kol. A x B x C  

ŁĄCZNA CENA OFERTY NETTO (suma 

wartości posiłków przedszkola i żłobka)  

1 623 152 zł  

Wartość podatku VAT wg stawki 8%  

129 852,16 zł  

ŁĄCZNA CENA OFERTY BRUTTO  

1 753 004,16 zł  

słownie: jeden milion siedemset pięćdziesiąt trzy tysiące cztery złote szesnaście groszy (...) 

W myśl art.  224 ust. 1 Pzp:  

„1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych”.  

Z kolei w ust. 2 pkt 1 tego artykułu ustawodawca wskazał: 

„2.  W  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co  najmniej 

30% od:  

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (...) 

Tak jak wyżej wskazano:  

a) 

wartość zamówienia stanowi kwotę netto: 1 753 834,67 zł 

b) 

cena oferty Uczestnika M&S stanowi kwotę netto (pomniejszona kwota łączna brutto 

o stawkę podatku VAT 8%) – 1 612 763,83 zł 

c) 

średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu – 

853,72 zł 

Tym  samym  wskaźnik  30  %  w  żadnym  przypadku  nie  jest  osiągnięty.    Stosunek  bowiem 

wartości wynosi odpowiednio:  b/a = 92 %; b/c = 85%.   

W  konkluzji  Izba  stwierdza,  że  formalnie  podstawy  do  zastosowania  wezwania 

wymaganego  w  okolicznościach  wskazanych  w  tym  stanie  faktycznym  nie  wystąpiły. 

Ponadto, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego, braku podania przez wykonawcę M&S w 

ofercie  realnych  kosztów  przygotowania  posiłków,  bez  uwzględniania  wartości  tzw.  wsadu 

surowcowego,  czy  podania  wartości  zaniżonych,  które  w  sposób  jednoznaczny 

uniemożliwiają wykonanie usługi w sposób wymagany przez Zamawiającego, a tym samym, 

że  mamy  do  czynienia  z  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę,  nie  zostały  wykazane. 

Zamieszczone w tabelach na stronach 10,11,12 odwołania kwoty – jak podnosił Uczestnik -  

są  kwotami  szacunkowymi,  bez  wskazania  ich  źródła  pochodzenia,  ani  potwierdzenia  ich 

faktycznego  poniesienia,  Wyliczenia  wsadu  do  kotła  i  innych  kosztów  są  oparte  na 

szacunkach, niepopartych dowodami potwierdzającymi rzeczywiste koszty.  

Tym samym Izba uwzględniając wskazane powyżej dyrektywy z art. 534 ust.1 ustawy 

Pzp oraz z jej art. 555 uznała, że także podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 224 

ust.1 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.  

Niewątpliwie  wskazanie  przez  ustawodawcę  pewnego  pułapu  procentowego 

uprawdopodobniającego  zaistnienie  rażąco  niskiej  ceny  nie  uniemożliwia  Zamawiającemu 

dokonywania  badania  ceny  co  do  jej  realności,  gdy  ten  wskaźnik  -  jak  w  tym  stanie 

faktycznym  oceny    - 

wystąpi na niskim poziomie. Każdy z przypadków – jak podnosi się w 

orzecznictwie  - 

musi  podlegać  indywidualnej  ocenie.  Ocena  Zamawiającego  nie  musi  być 

ograniczona  wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami procentowymi określonymi 

ustawie  Pzp.  Pułapy  procentowe  określone  w  tym  przepisie  stanowią  niewątpliwie  pewną 

wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są 

jednak  wiążącą,  a  przynajmniej  nie  jedyną,  jak  podnosił  Odwołujący  wytyczną.  Tym  sam 

Zamawiający,  o  ile  pojawiły  się    wątpliwości  -  jak  podał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  po 

zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego -  ma prawo – na każdym etapie unieważnić 

czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  wezwać  wykonawcę  M&S  do  wyjaśnień  ceny 

oferty celem rozwiania tych wątpliwości jak i co do wyjaśnień innych - związanych ze złożoną 

ofertą,  chociażby  co  do  jej  zgodności  z  SWZ,  przykładowo  co  do  liczby  wymaganych 

pracowników  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę,  których  zadaniem  będzie 

przygotowywanie  posiłków.  Natomiast  Izba  orzekając  w  przedmiocie  zarzutów  ma  na 

uwadze stan prawny i faktyczny sprawy  

z daty wniesienia odwołania z uwagi na dyrektywy 

wynikające ze wskazanych powyżej przepisów. 

Mając na uwadze powyższe ustalenia także trzeci z zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 

i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podlega oddaleniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  2   

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami  postępowania  Odwołującego  na  rzecz  Uczestnika  po 

stronie Zamawiającego z uwagi na wynik tego postępowania odwoławczego.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

………………………