KIO 3009/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3009/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 20 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolantka:            Aldona 

Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  w  dniu  18 

września  2024  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2024  r.  przez  wykonawcę  FINEZJA  P.  I.  z  siedzibą  w 

Dorohusku 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Dorohusk 

przy  udziale  uczestnika  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe 

WAFLEX  R.C. 

z  siedzibą  w  Chełmie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  w  tym  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez wykonawc

ę FINEZJA P.I. z siedzibą w Dorohusku, a także powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert;  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dorohusk, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

FINEZJA P. I.

z siedzibą w Dorohusku tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Gminy Dorohusk na rzecz wykonawcy FINEZJA P.I. z 

siedzibą  w  Dorohusku  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie  

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3009/24 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Dorohusk 

(dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320)  

dalej:  „ustawa  Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dowóz 

uczniów  do  szkół  z  terenu  Gminy  Dorohusk  w  roku  szkolnym  2024/2025''  (dalej 

„postępowanie”  

lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art.  

3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem 2024/BZP 00393023/01 z dnia 2 lipca 2024 r. 

W dniu 16 sierpnia 

2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe  ''WAFLEX''  R.C.  z  siedzibą  w  Chełmie  (dalej  „WAFLEX”)  oraz 

odrzuceniu oferty wykonawcy FINEZJA P. I. 

z siedzibą w Dorohusku. 

W 

dniu 

sierpnia 

r. 

przez 

wykonawcę 

FINEZJA 

P. 

I.  

z  siedzibą  w  Dorohusku  (dalej  „odwołujący”  lub  „FINEZJA”)  zostało  wniesione  odwołanie  

na  czynności  zamawiającego  polegające  na  wyborze  oferty  wykonawcy  WAFLEX,  jako 

najkorzystniejszej, 

oraz odrzuceniu oferty odwołującego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 

1.  art. 108 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty bez posiadania wiarygodnych 

przesłanek o porozumieniu z innym wykonawcą, mające na celu zakłócenie konkurencji 

pomimo,  iż  złożone  zostało  zażalenie  dnia  14  sierpnia  2024  r.  na  działanie 

zamawiającego  poprzez  złamanie  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  do 

prowadzonego postępowania - pkt 16, 16.1, 16.2; 

2.  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie jego zastosowania w toku badania ofert, 

ponieważ zamawiający nie zwrócił  się do  odwołującego  o  wyjaśnienia treści  złożonych 

oświadczeń  o  wykluczeniu  z  postępowania,  co  jednoznacznie  przyczyniło  się  tym,  iż 

jego  oferta  została  odrzucona,  podczas  gdy  decyzja  o  ewentualnym  wykluczeniu 

wykonawcy  czy  też  odrzuceniu  oferty  powinna  być  podjęta  po  przeprowadzeniu 

szczegółowego postępowania wyjaśniającego. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

WAFLEX; 

(2)  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  

(3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,                 

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  żaden  wykonawca  nie  przystąpił  

do 

toczącego się postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  z  18  września  2024  r.  - 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się                          

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez 

zamawiającego  w  formie  elektronicznej,  uzupełnioną  na  posiedzeniu  w  dniu  18 

września 2024 r., po zapoznaniu się z treścią odwołania,  odpowiedzią na nie, a także  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron,  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy 

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  w 

następujący sposób.  

Odwołujący  złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o  zamówienie.  Jego 

oferta,  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę,  miałaby  szansę  zostać  wybrana 

jako  najkorzystniejsza.  G

dyby  bowiem  Izba  uznała,  że  zamawiający  niezasadnie  podjął 

decyzję  

o  jej  odrzuceniu

,  to  miałby  on  możliwość  uzyskania  zamówienia.  Odwołujący  może  zatem 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp, 

możliwość  uzyskania  zamówienia  została  bowiem  odwołującemu  odebrana,  a  co  za  tym 

idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. 

Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez  odwołującego  ze 

środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  SWZ  jest:  Dowóz  uczniów  

do szkół z terenu Gminy Dorohusk w roku szkolnym 2024/2025. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  cztery  oferty:  (1).  P.W.  Impex  Trans  M.  B. 

Strzeszkowice  Duże  311,  (24-220)  Niedrzwica  Duża,  cena  brutto  331  146,00  zł.,  czas 

podstawienia  pojazdu  zastępczego  20  min;  (2)  FINEZJA  P.I.  Michałówka  106  (22-175) 

Dorohusk,  cena  brutto  191 

400,00  zł.,  czas  podstawienia  pojazdu  zastępczego  20  min;  (3) 

Viki  Bus Usługi  Transportowe M.  P. Michałówka  106, (22-175)  Dorohusk  (dalej  „Viki  Bus”), 

cena  brutto  167 

200,00  zł.,  czas  podstawienia  pojazdu  zastępczego  20  min;  (4)  PPHU 

WAFLEX  C.  R.  Uher  11b,  (22-100) 

Chełm,  cena  brutto  240  200,00  zł.,  czas  podstawienia 

pojazdu zastępczego 20 min. 

W  dniu  10  lipca  2024 r. z

amawiający wezwał wykonawcę Viki Bus do złożenia  niżej 

wymienionych 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  terminie  do  dnia  18  lipca  2024  r.  

do  godz.  10.00.:  (

a)  Koncesja,  zezwolenie,  licencja  lub  dokument  potwierdzający,  

że  wykonawca  jest  wpisany  do  jednego  z  rejestrów  zawodowych  lub  handlowych, 

prowadzonych  w  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej,  w  którym  wykonawca  ma 

siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  (zezwolenia  i  licencji  na  wykonywanie  krajowego 

transportu  drogowego  w  zakresie  przewozu  osób);  (b)  dokument  potwierdzający,  że 

wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 100.000,00 zł. 

Wykonawca  

w wyznaczonym terminie nie złożył ww. dokumentów. Żądane dokumenty zostały przesłane 

z

amawiającemu  po  terminie,  w  niewłaściwej  formie  tj.  nie  zostały  przesłane  w  formie 

elektronicznej/ 

postaci  elektronicznej.  Zamawiający  w  dniu  29  lipca  2024  r.,  działając  

na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

wezwał  Viki  Bus  do  uzupełnienia  podmiotowych 

środków dowodowych. Wykonawca ten, w wyznaczonym terminie żądanych dokumentów nie 

złożył.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  tego 

wykonawcy  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  c  ustawy  P

zp,  o  czym  poinformował  w 

piśmie z 16 sierpnia 2024 r. 

W  dniu  9  sierpnia  2024  r.  z

amawiający,  w  oparciu  o  przepis  art.  274  ustawy  Pzp 

wezwał kolejnego w rankingu ofert wykonawcę FINEZJA do złożenia podmiotowych środków 

dowodowych, 

tożsamych z wymienionymi powyżej oraz wezwał na podstawie art. 252 ust. 2 

ustawy Pzp 

do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą. W tym samym 

dniu  wykonawca  FINEZJA 

przesłał  żądane  dokumenty,  wyrażając  zgodę  na  zawarcie 

umowy.  

Zamawiający w piśmie z 16 sierpnia 2024 r. poinformował odwołującego, że dokonał 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  oferty  złożonej  przez  WAFLEX. 

Jednocześnie  wskazał,  że  wyklucza  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp,  a  co  za  tym  i

dzie odrzuca jego ofertę na  podstawie art.  226  ust. 1 pkt.  2 lit  a 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że stwierdził, na podstawie wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innym  wykonawcą  tj.  firmą  Viki  Bus  porozumienie 

mające na celu zakłócenie konkurencji poprzez złożenie odrębnych ofert. Na powyższy fakt 

wskazuje  m.in.  dwukrotne  niezłożenie  dokumentów  przez  firmę  Viki  Bus,  powodujące 

odrzucenie  tej  oferty,  przez  co  kolejna  w  rankingu  oferta  wykonawcy  FINEZJA 

staje  się 

najkorzystniejszą;  obaj  wykonawcy  posiadają  jednakowy  adres  prowadzenia  działalności; 

złożone przez obie firmy formularze ofertowe są wizualnie bardzo podobne oraz posiadania 

przez  Panią  M.  P.  Pełnomocnictwa  do  dokonywania  czynności  w  imieniu  i  na  rzecz  firmy 

FINEZJA, 

poświadczonego  przez  Notariusza  w  Chełmie  J.  P.  (repetytorium  A                        

nr 3950/2019).  

Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając  19 sierpnia 2024 r. swoje 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

prezentowane  na  rozprawie  i  w  pismach  procesowych

,  a  także  zakres  zarzutów 

podnoszonych                        w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości 

na uwzględnienie. 

Na  wstępie  konieczne  jest  przypomnienie  treści  przepisów,  które  znajdą 

zastosowanie w niniejszej sprawie.  

I  tak,  zgodnie  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  za

mawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty.  

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp 

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

(pkt 2) 

została złożona przez wykonawcę: (lit a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Z  kolei  zgodnie  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

W

skazać  również  należy,  że  pojęcie  „wiarygodnych  przesłanek”,  o  których  mowa  

w  przepisie  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp

,  pojawia  się  także  w art.  57  ust.  4  lit. 

d Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę 2004/18/WE.  Przyjmuje  się,  że  stwierdzenie 

zaistnienia  „wiarygodnych  przesłanek”  równoznaczne  jest  z  uprawdopodobnieniem  w 

wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Nie jest 

zatem  wymagane  dysponowanie  dowodem  bezpośrednim,  aby  można  było  wykluczyć 

wykonawcę  na  tej  podstawie.  Wystarczającym  jest  by  całokształt  okoliczności  sprawy 

pozwalał  na  racjonalne                  i  logiczne  wyprowadzenie  wniosku,  że  doszło  do  zawarcia 

zmowy przetargowej. 

Przy  czym  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  przychyla  się  do  stanowiska 

prezentowanego  w  orzecznictwie i  doktrynie,  że  wniosek taki  nie może być jedynie jednym       

z  możliwych  wniosków,  które  można  powziąć  na  skutek  analizy  zaistniałych  w  sprawie 

okoliczności (tak w wyroku KIO z 20 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2095/18; wyroku KIO        

z  25  listopada  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  2938/22).  Zgromadzone  w  danej  sprawie  dowody 

poszlakowe  muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  których  łącznie  można  wyprowadzić 

jeden  tylko  wniosek 

tj.  świadczyć  o  istnieniu  zmowy  przetargowej.  W  sytuacji  zatem  kiedy                      

w  okolicznościach  danej  sprawy  istnieją  inne  możliwości  uzasadnienia  zaistniałych  faktów  

-  zastosowanie  przepisu  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  -  jest  niedopuszczalne.  Zmowa 

przetargowa  jest  jednym  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej  konkurencji  i  o  ile  nie 

sposób wymagać, aby sam wykonawca dostarczył zamawiającemu dowodów bezpośrednich 

na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały 

podstawę do sformułowania jednego, nie budzącego żadnych wątpliwości wniosku. 

W  tym  kontekście  zwrócić  też  należy  uwagę,  że  konstrukcja  omawianego  przepisu 

wskazuje,  że  nie  ma  on  charakteru  bezwzględnie  obowiązującego  w  tym  znaczeniu,  że 

nawet  w  przypadku,  gdy 

wykonawcy  należą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy  

z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  a  złożyli  odrębne  oferty, 

oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  nie  podlegają 

wykluczeniu jeśli wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Co za 

tym  idzie,  przed  ewentualnym  wykluczeniem  wykonawców,  zamawiający  powinien  dać 

szansę  uczestnikom  postępowania  na  takie  działanie.  Mając  powyższe  na  uwadze  Izba 

uznała,  że zasadnie odwołujący formułuje  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  223 

ust.  1  ustawy  Pzp

,  poprzez  uniemożliwienie  mu  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

występujących  po  stronie  zamawiającego  wątpliwości.  Poprzez  brak  skierowania  do 

wykonawcy  FINEZJA  takiego  wezwania  z

amawiający  pozbawił  go  tym  samym  szansy  na 

odniesienie  się  do  kwestii,  które  zamawiający  uznał  jako  wiarygodne  przesłanki,  mające 

świadczyć  o  zmowie  pomiędzy  przedsiębiorcami.  Powyższe  zamawiający  powinien  był 

wyjaśnić, 

zanim 

podjął 

decyzję  

o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania.  

W  rozpoznawanej  sprawie 

zamawiający  upatruje  wiarygodnych  przesłanek  na 

istnienie  zmowy  przetargowej  w  tym, 

że:  (1)  firma  Viki  Bus  Usługi  Transportowe  M.  P.,  z 

którą  odwołujący  ma  pozostawać  w  zmowie,  dwukrotnie  nie  złożyła  dokumentów 

podmiotowych,  

co  w  rezultacie  spowodowało  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy,  zaś  kolejna  w  rankingu 

oferta 

odwołującego  stała  się  najkorzystniejszą;  (2)  obaj  wykonawcy  posiadają  jednakowy 

adres  prowadzenia  działalności;  (3)  złożone  przez  obie  firmy  formularze  ofertowe  są 

wizualnie  bardzo  podobne  oraz  (4)  Pani  M.  P.  posiada 

Pełnomocnictwo  do  dokonywania 

czynności w imieniu i na rzecz firmy Finezja P. I., poświadczone przez Notariusza w Chełmie 

J.  P.  (repetytorium  A  nr  3950/2019).  Zdaniem  Izby 

powyższe  okoliczności  nie  stanowią 

wystarczającej podstawy, aby uznać, że jedynym możliwym do wyprowadzenia wnioskiem w 

niniejszej  sprawie 

jest,  że  doszło  do  zakazanego  porozumienia  między  wykonawcami,  a 

zatem  brak  jest  podstaw  do  tego  by  stwierdzić,  że  odwołujący  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. 

Wszystkie  powyższe  okoliczności,  o  czym  świadczy  przebieg  postępowania 

odwoławczego i argumentacja przywoływana przez odwołującego, można w sposób logiczny 

i  wiarygodny  wyjaśnić,  której  to  szansy  zamawiający  odwołującemu  w  toku  prowadzonego 

postępowania odmówił. 

Skład  orzekający  wziął  pod  uwagę  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego                   

na rozprawie, który odniósł się do wszystkich, podnoszonych przez zamawiającego w piśmie 

16  sierpnia  2024  r.  kwestii 

uznając  w  pierwszej  kolejności,  że  sam  fakt,  że  Viki  Bus                       

na  wezwanie  zamawiającego  nie  złożyła  wymaganych  dokumentów  podmiotowych  nie  jest 

dowodem  na  istnienie  porozumienia  między  wykonawcami.  Decyzja  powyższa  mogła  być 

bowiem 

efektem  czystej  kalkulacji,  podyktowanej  względami  biznesowymi.  Trafnie  wskazał 

odwołujący,  że  wykonawcy  z  różnych  powodów  rezygnują  z  udziału  w  postępowaniu 

pomimo, że wcześniej złożyli swoje oferty. Niejednokrotnie dzieje się tak np. z tego powodu, 

ze już wcześniej podpisali umowę z innym zamawiającym, a nie dysponują wystarczającym 

potencjałem,  aby  zawrzeć  kolejną.  W  tym  kontekście  należy  zwrócić  także  uwagę,  

że w  postępowaniu,  którego dotyczy  niniejsze  postępowanie odwoławcze,  zamawiający  nie 

żądał  wniesienia  wadium.  Z  tego  względu  brak  złożenia,  a  następnie  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  nie  wiązał  się  dla  wykonawcy  z  żadnymi 

konsekwencjami. Dlatego też wykonawca Viki Bus mógł swobodnie, w zasadzie na każdym 

etapie  postępowania,  zmienić  strategię  biznesową  i  zdecydować  się  zaangażować 

posiadane  przez  siebie 

zasoby  sprzętowe  i  kadrowe  na  potrzeby  realizacji  innego, 

uzyskanego przez niego zamówienia.  

Nie  zasługuje  też  na  aprobatę  argumentacja  zamawiającego,  jakoby  o  celowym 

działaniu  wykonawcy  Viki  Bus  świadczy  fakt,  że  skoro  wykonawca  ten  złożył  poprawnie 

ofertę w postępowaniu i podpisał ją w sposób prawidłowy, następnie popełnia „szkolny” błąd 

polegający  na  tym,  że  przedkłada  dokumenty  podmiotowe  w  niewłaściwej  formie.  Zwrócić 

należy  uwagę,  że  mamy  do  czynienia  z  mikroprzedsiębiorcą  (co  wynika  z  oświadczenia 

złożonego w pkt 7 Formularza oferty), który niejednokrotnie zajmuje się wszystkimi sprawami 

związanymi  z  prowadzoną  przez  siebie  działalnością,  tym  samym  może  niejednokrotnie 

popełniać  błędy,  które  zamawiającemu  wydają  się  „szkolnymi”  i  popełnianymi  celowo,  

a w rzeczywistości wynikają czy to z nieznajomości przepisów, braku wiedzy czy po prostu 

niedostatecznej 

ilości  czasu  na  załatwienie  wszystkich  spraw,  które  mogą  skumulować  się  

w danym momencie. 

Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez zamawiającego kwestii dotyczących 

tego, że obaj  wykonawcy  mają ten  sam  adres prowadzenia działalności,  w  ocenie Izby nie 

sposób  na  tej  podstawie  stwierdzić  faktu  istnienia  niedozwolonego  porozumienia. 

Odwołujący  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  istniały  pomiędzy  przedsiębiorcami  powiązania 

osobiste,  w  chwili  obecnej 

nie  mają  jednak  miejsca.  Powyższe  spowodowało,  że 

zarejestrowali oni swoją działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Izba wskazuje, 

że  nawet  gdyby  takowe  powiązania  osobiste  pomiędzy  wykonawcami  biorącymi  udział  w 

postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  istniały,  to  z  samego  faktu  istnienia  powiązań  rodzinnych  czy 

towarzyskich  nie  należy  wywodzić  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  między  nimi.  

Na  rynku  lokalnym  pomiędzy  dwoma  przedsiębiorcami  działającymi  w  tej  samej  branży 

występują  siłą rzeczy  pewne  powiązania  i trzeba  taką okoliczność traktować w kategoriach 

zwykłej,  możliwej  do  zaistnienia  sytuacji.  Nierzadko  zdarza  się,  że  wykonawcy  tacy 

konkurują  w  licznych  postępowaniach,  w  niektórych  z  nich  z  kolei  występują  wspólnie  w 

formie  konsorcjów,  czasami  użyczają  sobie  zasobów,  czy  też  uczestniczą  w  realizacji 

poszczególnych  zamówień  na  zasadach  podwykonawstwa.  Przy  czym  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  zamawiający  nie  stwierdził,  aby  takowe  powiązania  miały  miejsce, 

toteż  powyższy  wywód  ma  wyłącznie  na  celu  wskazanie,  że  tym  bardziej  nie  wskazuje  na 

istnienie 

powiązań  pomiędzy  podmiotami  gospodarczymi  fakt,  że  zarejestrowały  one swoją 

działalność pod tym samym adresem. 

Izba  wzięła  pod  uwagę  dowody  przedłożone  przez  odwołującego,  załączone  

do  odwołania  w  postaci  „Protokołu  zapytania  ofertowego”  z  dnia  27  listopada  2023  r. 

prowadzonego  w  Gminie  Stary  Brus,  z 

którego  wynika,  że  na  zapytanie  skierowane  

do  odwołującego  i  Viki  Bus  oba  podmioty  udzieliły  odpowiedzi,  a  pomimo  tego,  że 

wykonawca  FINEZJA  zaproponował  wyższą  cenę  za  świadczenie  usług  transportowych, 

wykonawca  Viki 

Bus nie wycofał  się z  postępowania,  zaś jego oferta została wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  

Z  kolei  z  treści  „Informacji  z  otwarcia  ofert”  z  14  sierpnia  2023  r.  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  w  tożsamym  przedmiocie  w  roku  ubiegłym,  podobnie 

jak w roku bieżącym zarówno odwołujący, jak i Viki Bus złożyli swoje oferty, a pomimo tego 

zamawiający nie wykluczył z postępowania żadnego z nich. Powyższe świadczy, że na rynku 

lokalnym  wykonawcy  ci  składają  swoje  oferty,  konkurują  ze  sobą,  a  następnie  realizują 

zamówienia publiczne. 

Kolejna  okoliczność,  na  którą  wskazywał  zamawiający,  a  która  to  miała  świadczyć  

o tym, że takowe niedozwolone porozumienie pomiędzy wykonawcami zostało zawarte, było 

rzekome  podobieństwo  formularzy ofertowych.  Przy  tym  na  rozprawie zamawiający  uściślił,  

że  stwierdzając  owo  podobieństwo  miał  na  myśli  pogrubienie  czcionki  w  tych  samych 

miejscach i charakterystyczny, jego zdaniem, 

znak „X” umiejscowiony poniżej kratki w pkt 6 

formularza  ofertowego. 

Izba  uznała,  że  z  podobieństw  tych,  jakkolwiek  pewne  występują,  

nie  sposób  wywieść  tak  daleko  idących  wniosków,  jak  to  czyni  zamawiający.  Izba  przyjęła 

wyjaśnienia  odwołującego  składane  na  rozprawie,  który  zwrócił  uwagę,  że  wszyscy 

wykonawcy posługiwali się tymi samymi wzorami, przekazanymi przez zamawiającego jako 

załącznik  do  SWZ  (Formularz  oferty  stanowił  załącznik  nr  1  do  SWZ).  Stąd  też  zarówno 

układ  załącznika,  jego  zawartość,  niejednokrotnie  czcionka  są  do  siebie  podobne.  Fakt,  że 

dwóch  wykonawców  uznało,  że  należy  pogrubionej  czcionki  użyć  przy  wpisywaniu  ceny 

ofertowej, nie jest ani samo w sobie, ani też biorąc pod uwagę pozostałe okoliczności, które 

miały  miejsce      w  niniejszej  sprawie,  przesądzające  o  zawarciu  niedozwolonego 

porozumienia. 

Ostatnim  z  argumentów,  podnoszonych  przez  zamawiającego  w  informacji                        

o odrzuceniu oferty odwołującego jest fakt posiadania przez Panią M. P. Pełnomocnictwa do 

dokonywania  czynności  w  imieniu  i  na  rzecz  firmy  Finezja  P.  I.  poświadczonego  przez 

Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Jest to okoliczność niesporna w 

sprawie,  gdyż  przyznaje  to  sam  odwołujący  wyjaśniając  jednak,  że  to  zostało  Pani  M.  P. 

udzielone w dniu 22 maja 2019 r., kiedy nie prowadziła ona swojej działalności gospodarczej. 

Dodatkowo  na  rozprawie  odwołujący  wyjaśnił,  że  aktualnie  osoba  ta  nie  jest  już  jego 

pełnomocnikiem,  nie  działa  w  jego  imieniu      a  swoją  ofertę  złożył  i  podpisał  samodzielnie. 

Izba  uznała  te  wyjaśnienia  za  wiarygodne  i  doszła  do  przekonania,  że  i  ta  okoliczność  nie 

może prowadzić do tak daleko idącego wniosku, jakoby ww. wykonawcy dokonali uzgodnień 

warunków składanych ofert i zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 

Ponownie  należy  podkreślić,  że  aby  stwierdzić,  iż  w  danych  okolicznościach  doszło  

do  zmowy  pomiędzy  przedsiębiorcami  musimy  mieć  do  czynienia  z  taką  sytuacją  w  której,  

w  kontekście  zaistniałych  w  sprawie  okoliczności,  wniosek  o  zaistnieniu  zmowy 

przetargowej, jest jedynym logicznym do wyprowadzenia wnioskiem. Tymczasem w sprawie 

będącej przedmiotem odwołania, zdaniem składu orzekającego, takie okoliczności nie miały 

miejsca. 

Wszystkie,  podnoszone  przez  zamawiającego  okoliczności,  da  się  w  sposób 

logiczny  

i wiarygodny wytłumaczyć, na co jednak zamawiający nie dał odwołującemu szansy.  

Podsumowując,  zdaniem  Izby,  w  rozpatrywanej  sprawie  nie  zaistniały  wiarygodne 

przesłanki,  na  podstawie  których  zamawiający  mógłby  stwierdzić  istnienie  zmowy 

przetargowej,  a  zatem  nie  było  podstaw  do  podjęcia  przez  niego  czynności  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania.  Trafione  są  także  zarzuty,  że  zamawiający  w  toku 

postępowania  nie  podjął  nawet  próby  wyjaśnienia  powyżej  opisywanych  okoliczności,  

do czego w tym przypadku był zobowiązany. W konsekwencji należy stwierdzić, że przepisy 

wskazywane  przez  o

dwołującego  zostały  przez  zamawiającego  naruszone,  a  odwołanie 

zasługiwało w całości na uwzględnienie. 

Izba zwraca też uwagę, podobnie jak uczyniła to Izba w  wyroku z dnia 25 listopada 

2022  r.,  sygn.  akt  KIO  2938/22

,  że  wykazanie  w  danej  sprawie,  iż  ziściły  się  przesłanki 

wymienione 

w  art.  108  ust.  1  pkt  5  jest  zadaniem  trudnym.  Zakres  postępowania 

odwoławczego i środki jakimi dysponuje w jego ramach Izba nie są tak szerokie, jak choćby 

możliwości  organów,  które  są  właściwe  w  sprawach  ochrony  konkurencji.  Dlatego  też, 

pomimo 

uwzględnienia odwołania w sprawie, Izba nie wyklucza, że ustalenia organów, które 

dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie badania zmów przetargowych, mogłyby być 

inne.  Powyższe  nie  zmienia  faktu,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  poczynione 

przez  zamawiającego  ustalenia,  jego  argumentacja  zawarta  w  piśmie  kierowanym  do 

odwołującego,  informującym  go  o  odrzuceniu  oferty  i  wyciągane  wnioski  są 

niewystarczające, 

aby 

uznać,  

że dokonana przez niego czynność była prawidłowa. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania -  na  podstawie art.  557  i  art.  575 ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu o  przepisy  §  7  

ust. 1 pkt 1 

w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania (Dz.  U. z  2020 r., 

poz. 2437). 

Przewodnicząca: 

……………………………….………