Sygn. akt: KIO 3072/24
WYROK
Warszawa, dnia 19
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez
odwołującego:
TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska
028 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Pierwszych Piastów na
Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-
261 Lednogóra
uczestnik po stronie
zamawiającego – Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942
Warszawa oraz
GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa
orzeka:
Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Prawa zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienie i w konsekwencji odmowę i
zaniechanie niezwłocznego udostępnienia TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53,
028 Poznań załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert
wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności:
a. przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu
przez wykonawców wraz z ofertą w zakresie ofert Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa
21, 01-942 Warszawa oraz
GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa,
oraz
b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do oferty Trias AVI Sp. z o.o.,
ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa
– pomimo wniosków TDC POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Warszawska 53, 61-
028 Poznań w tym zakresie
i
nakazuje Zamawiającemu: Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice
261 Lednogóra udostępnienie TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-
Poznań: a. przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji
o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku
„57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki
popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki
zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” – w zakresie oferty GROUP
AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa.
2. k
osztami postępowania obciąża w części 1/2 Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy,
ul. Dziekanowice 32, 62-
261 Lednogóra oraz części 1/2 TDC POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Warszawska 53, 61-
028 Poznań i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę TDC POLSKA Sp. z
o.o., ul. Warszawska 53, 61-
028 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez TDC
POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-
028 Poznań tytułem wydatków
pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul.
Dziekanowice 32, 62-
261 Lednogóra tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego,
kwotę 651 zł 30 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem
dojazdu na rozprawę Zamawiającego oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery
złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw Zamawiającego;
zasądza od Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261
Lednogóra na rzecz TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań kwotę
zł 35 gr (słownie: siedem tysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści pięć
groszy)
stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3072/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie wystawy stałej
„Tajemnice początków Polski – Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów
na Lednicy, Dziekanowice 32”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2024 r. pod nr OJ S 80/2024 238868-2024 przez:
Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra zwana
dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej:
„Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
W dniu 16.08.2024 r.
(za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej – email)
Zamawiający udostępnił TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań
zwanej dalej:
„TDC POLSKA Sp. z o.o.” albo „Odwołującemu” niekompletną dokumentację
postępowania tzn. odmówił udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
załączników do ofert, tj. przedmiotowych środków dowodowych Trias AVI Sp. z o.o.,
ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa zwanej dalej:
„Trias AVI Sp. z o.o.” albo „pierwszym
Przystępującym” (w tym wypadku także tabeli elementów scalonych) oraz GROUP AV Sp.
z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa zwanej dalej: „GROUP AV Sp. z o. o.” albo
„drugim Przystępującym”.
Dnia 26.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 16.08.2024 r. złożył TDC POLSKA Sp. z o.o.”.
Zarzucił naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne
z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
utajnienie i w konsekwencji odmowę i zaniechanie niezwłocznego udostępnienia
Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert
wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności: a. przedmiotowych
środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu przez wykonawców wraz z
ofertą w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie, oraz b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do
oferty Trias AVI sp. z o. o.,
– pomimo wniosków Odwołującej w tym zakresie.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1)
nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci utajnienia
załączników do protokołu postępowania w postaci załączników załączonych do
ofert pozostałych wykonawców, innych niż Odwołująca, w tym w szczególności: a.
przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji o metrażu 10-15 sekund,
prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego –
projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z
przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i
książąt polskich” – w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. b. wypełnionej tabeli
elementów scalonych, stanowiącej załącznik nr 2 do oferty, w zakresie oferty Trias AVI sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie. 2) nakazanie przez Izbę niezwłocznego udostępnienia
Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci wszystkich załączników
załączonych do ofert pozostałych wykonawców, innych niż Odwołująca, w tym
w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji
o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57.
Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki popiersia księcia
Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym
w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” – w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie oraz Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. b. wypełnionej tabeli
elementów scalonych, stanowiącej załącznik nr 2 do oferty, w zakresie oferty Trias AVI sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie. 3) wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie:
I. Kwestie formalne Jako iż formularz nie zawiera pola dotyczącego nr KRS odwołującej,
wskazuję ten numer w tym miejscu. Numer KRS TDC POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu: 0000507950. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy
p.z.p., nin. odwołanie zostało przesłane i doręczone zamawiającemu, na dowód czego
składam dokumenty w załączeniu. Odwołująca powzięła informację o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 16 sierpnia 2024 r., tj.
w dniu, w którym Zamawiający udostępnił Odwołującej, na jej wniosek, oferty
konkurencyjnych wykonawców, jednak z wyłączeniem części załączników do ofert
konkurencji wskazanych
w niniejszym odwołaniu. Zamawiający wskazał przy
tym, iż nie udostępnia załączników do ofert, w tym próbek, co do których zastrzeżono
tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie postawionego zarzutu, zdaniem Odwołującej,
Zamawiający winien udostępnić jej kompletną dokumentację (wraz z załącznikami do ofert,
które niesłusznie utajnił) niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia
otwarcia ofert, tj. nie później niż 16 sierpnia 2024 r. W tej dacie, odmówił jednak
udostępnienia załączników do ofert, których dotyczy niniejsze odwołanie.
II. Wnioski dowodowe Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach postępowania, w tym w szczególności: 1) specyfikacji Warunków
Zamówienia wraz z wyjaśnieniami, 2) ofert wszystkich Wykonawców wraz z załącznikami,
w szczególności: a. oferty złożonej przez Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wraz
z załącznikami, b. oferty złożonej przez Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wraz
z załącznikami, 3) wyjaśnień Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV
sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, 4) informacji
z otwarcia ofert, 5) wniosku Odwołującej o udostępnienie protokołu, w tym ofert,
6) korespondencji e-
mail pomiędzy Odwołującą a Zamawiającym – na fakty wskazane
w treści uzasadnienia odwołania, a w szczególności na fakty: przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieprzejrzysty poprzez bezzasadne utajnienie i w konsekwencji zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia Odwołującej kompletnych załączników do protokołu postępowania, w
szczególności przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia
Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą, pomimo wniosku Odwołującej
w tym zakresie. W razie braku ww. dokumentu w aktach postępowania wnoszę by Wysoka
Izba zobowiązała Zamawiającego do ich przedłożenia, jako iż winny one znajdować się w
aktach postępowania, także jako załączniki do protokołu.
IV. Uzasadnienie zarzutów – Brak przedstawienia załączników do protokołu Zgodnie
z treścią art. 74 ust. 1 i 2 Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek,
zaś załączniki do tego protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, przy tym oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert.
§ 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r.
w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi, że protokół postępowania udostępnia się Zamawiającemu
„niezwłocznie”. Ustęp 3 tego samego przepisu stanowi przy tym, że w razie niemożliwości
lub trudności w udostępnieniu protokołu lub załączników do niego, Zamawiający powinien
„niezwłocznie” poinformować o tym wnioskodawcę. Przepis § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia
18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), nie stoi w opozycji do
regulacji art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., jako przepis niższej rangi. Rozporządzenie stanowi
wyłącznie o kwestiach technicznych i organizacyjnych udostępnienia protokołu, a termin
"niezwłocznie" należy rozpatrywać w kontekście regulacji ustawowej. Tym samym
zamawiający jest zobowiązany udostępnić protokół wraz z załącznikami odpowiednio wobec
oferty i załączników do oferty niezwłocznie po ich otwarciu (Wyrok KIO z 11.02.2022 r., KIO
101/22, LEX nr 3357987). Załącznikami do protokołu są, zgodnie z treścią art. 73 ust. 1 Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia,
wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne
dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający
udostępnił Wykonawcom informację z otwarcia ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie wystawy stałej „Tajemnice początków Polski –
Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, Dziekanowice 32. Na
wniosek Odwołującej Zamawiający udostępnił jej niekompletną dokumentację dnia 16
sierpnia 2024 r. Odwołująca nie otrzymała dotychczas od Zamawiającego wszystkich
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, m. in. wskazanych w zarzucie
załączników do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, pomimo złożenia w tym
zakresie wniosku. W szczególności Odwołująca nie otrzymała wglądu do obligatoryjnych
załączników oferty każdego z Wykonawców – próbek opisanych przez Zamawiającego w pkt
8.1. SWZ, tj. próbki animacji oraz próbki popiersia, w zakresie ofert Wykonawców Trias AVI
sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a
także tabeli elementów scalonych w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie. Jak bezsprzecznie wynika z treści ustawy Pzp (art. 18 Pzp) oraz
orzecznictwa KIO (Wyrok KIO z 25.11.2021 r., KIO 3210/21, LEX nr 3353727), jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z najważniejszych
wartości prawa zamówień publicznych, a ustawodawca podniósł ją do rangi zasady. Jednym
z wyrazów tej zasady jest prawo każdego do żądania udostępnia mu protokołu
postępowania, który ma charakter jawny (art. 74 ust. 1 Pzp). Niezależnie od przytoczonych
zasad ogólnych, Wykonawca ma szczególne prawo wglądu w dokumentację postępowania,
jako że w jego ramach rozstrzygane są bezpośrednio kwestie związane z prawami
przysługującymi Wykonawcy. Odwołująca jest zainteresowana uzyskaniem dostępu do ofert
innych Wykonawców wraz z załącznikami. Brak udostępnienia kluczowych dokumentów
składających się na protokół postępowania i pozbawienie Wykonawcy wglądu do nich, w
szczególności próbek opisanych przez Zamawiającego w pkt 8.1. SWZ, tj. próbki animacji
oraz próbki popiersia, w zakresie ofert Wykonawców Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz Group AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a także do tabeli elementów
scalonych
w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
gdyż brak ich udostępnienia wiąże się ze znaczącymi trudnościami w dochodzeniu swoich
racji i praw, zwłaszcza w zakresie udzielenia jej zamówienia. Z dotychczas
udostępnionych Odwołującej załączników do protokołu postępowania oraz treści informacji
przekazanej przez Zamawiającego dnia 16 sierpnia 2024 r. wynika, że brak udostępnienia
pełnej dokumentacji ofertowej innych Wykonawców wraz z załącznikami (zwłaszcza w
zakresie wyżej wskazanych próbek oraz tabeli elementów scalonych) wynika z dokonania
przez innych Wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: u.z.n.k.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Sąd Najwyższy
wskazał na konieczność łącznego spełnienia w/w przesłanek (wyrok z dnia 3 października
2000 r. o sygn. akt I CKN 304/00) oraz sprecyzował, że "na tajemnicę przedsiębiorstwa
składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych,
handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy" (wyrok z 28 lutego 2007 r., sygn.
akt V CSK 444/06). Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że dana informacja spełnia kryteria
tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie jest zatem wystarczające samo
złożenie, nawet uzasadnionego oświadczenia, że dana informacja stanowi przedsiębiorstwa.
Zasadą generalną prawa zamówień publicznych jest, obok zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zasada jawności (art. 18 ustawy Pzp). Funkcją zasady
jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania, przy założeniu, że
wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze wyjątku i na
podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy.
Dlatego też brak wyjaśnień, względnie udzielenie zbyt ogólnikowych lub niepopartych
dowodami wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Zgodnie
z orzecznictwem KIO (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., KIO 623/23, LEX nr 3517007), badanie
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może odbywać się bez jej udokumentowania w dokumentacji
postępowania przetargowego. Czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć
odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to
substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom
dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze
środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującej, załączniki do ofert pozostałych
Wykonawców, innych niż Odwołująca, nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
W szczególności takie charakteru nie posiadają przedłożone przez innych Wykonawców
przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek opisanych w pkt 8.1. SWZ, a także tabela
elementów scalonych.
IV.A. Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie oferty Trias AVI sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie W treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawionych przez Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonych datą 30
lipca 2024 r., wykonawca ten wskazuje, że zasadne jest wyłączenie jawności przedstawionej
przez tego wykonawcę oferty w części dot. przedmiotowych środków dowodowych – próbki
animacji, próbki popiersia – oraz tabeli elementów scalonych, gdyż oferta ta w tej części
w ocenie wykonawcy zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołująca wskazuje, że
w zakresie ww. dokumentów i informacji (przedmiotowe środki dowodowe – próbka animacji,
próbka popiersia – oraz tabela elementów scalonych) Wykonawca nie wykazał, aby
stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle powołanych przepisów Pzp oraz u.z.n.k.
W szczególności należy podnieść, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ww. dokumentów
i informacji mają wyłącznie ogólnikowy charakter i nie przemawiają za zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości
gospodarczej. Wiązałoby się to ze zwolnieniem wykonawcy z wykazaniem podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa (Wyrok KIO
z 6.02.2024 r., KIO 190/24) Istotna część uzasadnienia to wyłącznie teoretyczne wywody
dotyczące obowiązujących przepisów, poparte cytatami z orzecznictwa, które nie wnoszą
żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych
w zastrzeżonych dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
przy tym powołuje się kilkukrotnie na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Konieczne jest przy tym przywołanie stanowiska KIO, że wartość gospodarcza musi być
obiektywna, możliwa do stwierdzenia dla każdego zapoznającego się z uzasadnieniem
zastrzeżenia informacji (Wyrok KIO z 1.03.2023 r., KIO 404/23). W ocenie Odwołującej
wyjaśnienie wykonawcy nie pozwalają uznać, że wykazana została przesłanka posiadania
przez zastrzeżone dokumenty i informacje wartości gospodarczej. W treści wyjaśnień
wykonawca podniósł m. in., że przedmiotowe środki dowodowe (próbka animacji i próbka
popiersia) mają dla niego znaczenie i wartość gospodarczą oraz są chronione przez niego
jako stanowiące tzw. know-how przedsiębiorcy, gdyż jest wynikiem wnikliwej i kosztownej
(w znaczeniu poniesionych kosztów pracy pracowników Wykonawcy) analizy zapisów SWZ.
Należy podnieść, że nie jest niczym szczególnym to, że biorąc udział w postępowaniu, każdy
wykonawca jest obowiązany zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia opracowanych
przez Zamawiającego i dokonać ich analizy, w celu sprostowania wymogom w nich
postawionym. W ocenie Odwołującej całkowicie niewystarczającym dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne stwierdzenie, że próbki zostały
przygotowane wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
oraz że nie były wcześniej wykorzystywane ani tym bardziej ujawniane do wiadomości
publicznej i stanowią przejaw autorskiej twórczości wykonawcy. Tego rodzaju uzasadnienie
ma wyłącznie szablonowy charakter i mogłoby zostać użyte do zastrzeżenia jakichkolwiek
innych dokumentów w każdym innym postępowaniu. Ponadto wykonawca w ogóle nie
sprostał wykazaniu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie przedstawił szerszej argumentacji,
dlaczego informacje wskazane w tabeli elementów scalonych miałyby akurat w tym
konkretnym postępowaniu stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca stwierdził, że
próbki stanowią jego know-how, ale nie wykazał przy tym co w realiach analizowanego
postępowania miałoby na to wskazywać. Tego rodzaju ogólnikowe stwierdzenia nie mogą
zostać uznane za skuteczne wykazanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa –
potwierdza to orzecznictwo KIO m. in. w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1199/23. Podobnie
w zakresie tabeli elementów scalonych wykonawca wskazał, że została ona sporządzona
zgodnie z dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania oraz przygotowana
wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Tego rodzaju
uzasadnienia również nie można uznać za wyczerpującego – nie dość, że stwierdzenie to
mogłoby być użyte w dowolnych wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w każdym innym postępowaniu to wykonawca w ogóle nie wykazuje,
dlaczego informacje wskazane w tabeli elementów scalonych miałyby akurat w tym
konkretnym postępowaniu stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołująca podkreśla, że
uzasadnienie przedstawione przez Trias AVI sp. z o. o. nie zostało zindywidualizowane na
potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowanych
informacji. Z samego faktu, że wykonawca tworzy indywidualną koncepcją realizacji
zamówienia, nie można wywodzić, wbrew twierdzeniu wykonawcy, posiadania przez dane
informacje składające się na tę koncepcję znaczącej wartości gospodarczej. Nawet jeśli
informacje te obejmują opis sposobu, w jaki wykonawca proponuje Zamawiającemu
realizację zamówienia, to należy podkreślić, że wykonawca nie wskazał, a tym bardziej nie
dowiódł w żaden sposób, że ujawnienie tychże informacji może np. narazić go na
poniesienie szkody. Ponadto należy zaznaczyć, że Zamawiający w opisie cech i sposobu
przygotowania próbek, stanowiącym załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia,
precyzyjnie i ściśle określił wymagania dla przygotowanych próbek. W
szczególności w kontekście próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia próbki
zgodnie z wizerunkiem Mieszka I zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”.
Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie próbek mogłoby wiązać się z naruszeniem jego
pozycji konkurencyjnej. Inni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych informacji w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie
pozostawił wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych środków
dowodowych. Nie jest przy tym zgodne z prawdą twierdzenie Wykonawcy Trias AVI sp. z o.
o., iż z przedmiotowej wypełnionej tabeli wynikają fakty takie jak: zastosowane przez
wykonawcę rozwiązania techniczne i technologiczne, model, producent i pochodzenie
oferowanych urządzeń. Wzór kalkulacji został bowiem określony w sposób jednoznaczny
przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ. Zawiera on już
wypełnione przez Zamawiającego pola „Opis pozycji”. Wykonawca zaś uzupełnić ma jedynie
cenę oferowanych urządzeń, bez wskazywania ich producenta, modelu, czy pochodzenia, a
tym bardziej proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych. Argumentacja
Trias AVI w tym zakresie jest zatem całkowicie nietrafiona i zapewne pochodzi ze wzoru
stosowanego we wszystkich postępowaniach, w których wykonawca ten
zobowiązany jest do przedłożenia odpowiedniej kalkulacji. Wynika to zresztą z treści
uzasadnienia innego orzeczenia KIO, w którym nakazano odtajnienie kalkulacji przedłożonej
przez TRIAS AVI sp. z o. o., z uwagi na nietrafność identycznej jak w
niniejszym przypadku argumentacji w zakresie zastrzeżenia tajemnicy (wyrok KIO
z 12.05.2023 r., sygn. KIO 1199/23 w załączeniu). Ponadto należy zarzucić uzasadnieniu
wykonawcy, że skoro zastrzeżone dokumenty i informacje zostały przygotowane wyłącznie
na potrzeby przedmiotowego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego (jak
twierdzi Trias Avi sp. z o. o.) to nie jest możliwe, żeby ujawnienie fragmentów zastrzeżonych
informacji mogło stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jest w szczególności ryzyka dla ewentualnej
przyszłej działalności rynkowej wykonawcy w sytuacji, w której próbki zostały udostępnione,
gdyż, zgodnie z zapewnieniem samego wykonawcy, zostały one przygotowane wyłącznie
w celu przedłożenia w jednym, konkretnym postępowaniu. Udostępnienie zastrzeżonych
dokumentów i informacji nie powinno mieć w realiach niniejszej sprawy wpływu na
generowanie zysków lub zaoszczędzenia środków przez wykonawcę, który powinien
wykazać, że zastrzeżone dokumenty i informacje wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa
na rynku (Wyrok KIO z 6.03.2023 r., KIO 448/23). Treść uzasadnienia nie wskazuje, żeby
w tym zakresie wykonawca udźwignął ciężar dowodu. W dalszej kolejności wykonawca
podnosi, że podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności, wskazując m. in. za stosowanie rygorystycznej polityki
bezpieczeństwa m. in. poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie,
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z
pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi, podwykonawcami. Jednocześnie jednak wykonawca nie wskazuje w
wyjaśnieniach, że załącza na te okoliczności stosowne dokumenty (np. wspomniany
regulamin). Wykonawca w części uzasadnienia dotyczącej zastrzeżenia próbek oraz tabeli
elementów scalonych powołuje się jedynie na wyciągi z umów w kontekście wykazu osób,
który to nawet nie został jeszcze przedstawiony Zamawiającemu przez żadnego z
wykonawców (na marginesie należy wskazać, że Wykonawca w momencie dokonywania
zastrzeżenia i sporządzania uzasadnienia nie mógł być pewny, że zostanie wezwany do
przedłożenia wykazów dostaw i osób wraz ze stosownymi załącznikami, co jedynie
potwierdza blankietowy charakter uzasadnienia). Tym samym w ocenie Odwołującej
wykonawca nie wykazał za pomocą żadnych środków dowodowych, że wspomniana przez
niego rygorystyczna polityka bezpieczeństwa faktycznie ma miejsce i jest prowadzona. Tym
samym w zakresie zastrzeżonych dokumentów i informacji Wykonawca nie wykazał, aby
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. Należy podkreślić, że w wyroku
KIO z 12.05.2023 r., sygn. KIO 1199/23, zakwestionowano, w kontekście innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tożsamą treść uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tego samego wykonawcy Trias AVI sp. z o. o. i
uznano uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za ogólnikowe i gołosłowne, a
w konsekwencji za niewystarczające do utajnienia dokumentów i informacji. Udostępnienie
wszystkich załączników do oferty Trias AVI sp. z o. o., w szczególności przedmiotowych
środków dowodowych w postaci próbki animacji i próbki popiera oraz tabeli elementów
scalonych jest niezbędne w celu dokonania weryfikacji, porównania oraz oceny ofert.
Odwołująca posiada bowiem istotne wątpliwości co do mającego nastąpić wkrótce sposobu
oceny ofert,
w związku z czym konieczne i zasadne jest poznanie
kompletu dokumentacji załączonej do ofert przez pozostałych Wykonawców.
IV.B Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie oferty Group AV sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie W treści wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie podnosi, że złożone przez niego przedmiotowe
środki dowodowe – próbka animacji i próbka popiersia – stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Analogicznie jak w przypadku Trias AVI sp. z o. o., Wykonawca w
znacznej części uzasadnienia zawarł jedynie teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących
przepisów, poparte cytatami z orzecznictwa, które nie wnoszą żadnej wiedzy co do
zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w zastrzeżonych
dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca podnosi, podobnie
jak Trias AVI sp. z o. o., że próbki zostały indywidualnie przygotowane do celów niniejszego
postępowania. Następnie jednak argumentuje, że ujawnienie tych informacji mogłoby
wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku. Ponownie należy podkreślić, że
skoro zastrzeżone dokumenty i informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego to brak jest ryzyka dla
ewentualnej przyszłej działalności rynkowej wykonawcy w sytuacji, w której próbki zostały
udostępnione, gdyż, zgodnie z zapewnieniem samego wykonawcy, zostały one
przygotowane wyłącznie w celu przedłożenia w jednym, konkretnym
postępowaniu. Podobnie jak w przypadku Trias AVI sp. z o. o. należy podnieść, że
Zamawiający w opisie cech i sposobu przygotowania próbek, stanowiącym załącznik nr 2 do
Opisu Przedmiotu Zamówienia, precyzyjnie i ściśle określił wymagania dla przygotowanych
próbek. W szczególności w kontekście próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia
próbki zgodnie z wizerunkiem Mieszka I zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt
polskich”. Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie próbek mogłoby wiązać się z naruszeniem
jego pozycji konkurencyjnej. Inni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych
informacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych
środków dowodowych. Wykonawca w żaden sposób nie wykazuje również, że w stosunku
do zastrzeżonych dokumentów podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W szczególności nie przedkłada jakichkolwiek dowodów na te okoliczności, w tym
jakichkolwiek umów czy dokumentów zawierających klauzule poufności (np. ze
wspomnianymi w uzasadnieniu pracownikami). Wykonawca jedynie w sposób gołosłowny
powołuje się na szczególne procedury dot. poufności. Tym samym nie wykazał, aby podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca stwierdza, że próbki
stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą, która zapewnia przewagę konkurencyjną.
Odwołująca podkreśla jednak, że z samego faktu ujawnienia próbek nie można wywodzić, że
zostałaby zniweczona możliwość konkurowania przez Wykonawcę na rynku z innymi
wykonawcami, ponieważ, jak sam wskazał Wykonawca, próbki zostały indywidualnie
przygotowane dla celów niniejszego postępowania. Skoro nie doszłoby do ryzyka zmian w
generowaniu przez Wykonawcę zysków albo możliwości zmian w zaoszczędzeniu przez
niego środków nie można uznać, że próbki stanowią istotną wartość gospodarczą,
szczególnie że na tę okoliczność Wykonawca nie powołuje żadnej szerszej argumentacji. Za
gołosłowne i niepoparte innymi dowodami czy twierdzeniami należy uznać stwierdzenie
przez Wykonawcę, że opracowywane próbki na potrzeby postępowań przetargowych są
informacji technicznymi i technologicznymi. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że
próbki przygotowane na potrzeby przedmiotowego postępowania mogą zostać
zakwalifikowane jako informacje techniczne i technologiczne. Nie można przyjąć, że
ogólnikowe stwierdzenie w tym zakresie jest dostateczne dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia Wykonawcy sugeruje, że zakwalifikowanie próbek
jako utwór w rozumieniu przepisów prawa autorskiego ma znaczenie dla uznania, iż wartość
gospodarcza próbek zgłoszonych wraz z ofertą w przedmiotowym postępowaniu jest
oczywista i niewątpliwa. Odwołująca kwestionuje to stanowisko. Ponownie należy podkreślić,
że przygotowane próbki zostały przez Wykonawcę stworzone wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego postępowania. W doktrynie wskazuje się za istotne, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie
zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko
w związku z tym postępowaniem (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024, Legalis). Wykonawca nie jest w stanie wykorzystać
załączonych próbek więcej niż raz, gdyż zostały one przygotowane według precyzyjnych
wytycznych Zamawiającego. Siłą rzeczy w kolejnych postępowaniach, w których Wykonawca
brałby udział, konieczne okazałoby się opracowanie nowych, odmiennych wersji.
Wykonawca nie wykazał również, że w razie ujawnienia próbek szerszemu gronu podmiotów
mógłby w konkretnej sytuacji ponieść szkodę. Okoliczności te powoływane
są przez Wykonawcę bez przywołania argumentacji, co nie pozwala uznać, że Wykonawca
wykazał zasadność dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie próbek. W
ocenie Odwołującej zastrzeżenie dochowania poufności, złożone przez pozostałych
Wykonawców stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów ofertowych i nie stanowi natomiast podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności, a uwzględnienie przez Organ dokonanych zastrzeżeń narusza
podstawową zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o. o. i w związku z tym
uznał ich gołosłowne, ogólnikowe twierdzenia za przekonującą argumentację. Stąd też
Odwołująca kwestionuje czynności Zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym,
niezgodnym z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, utajnienia i w konsekwencji zaniechania niezwłocznego udostępnienia
Odwołującej załączników do protokołu postępowania, pomimo wniosków Odwołującej w tym
zakresie, oraz wnosi o uwzględnienie odwołania i zawartych w nim wniosków.
Zamawiający w dniu 27.08.2024 r. (za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej
– email) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) GROUP
AV Sp. z o. o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: GROUP AV Sp.
z o. o.
W dniu 30.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Trias
AVI Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Trias AVI Sp. z
o.o.
W dniu 05.09.2024 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający nie dokonał ani nie zaniechał dokonania jakichkolwiek czynności
w sposób naruszający przepisy PZP jak zarzuca mu to Odwołujący. 1) W zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP poprzez rzekome „utajnienie” załączników
do ofert złożonych Po pierwsze, Zamawiający nie utajnił jakichkolwiek załączników do ofert
złożonych przez Wykonawców, a jedynie, działając zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 PZP,
nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), które Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Zgodnie z poglądami doktryny, Zamawiający nie jest uprawniony do
utajnienia informacji /A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A.
Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 18/,
a zatem Izba nie może orzec o unieważnieniu czynności Zamawiającego w postaci utajnienia
załączników do ofert złożonych przez Wykonawców, skoro Zamawiający nie posiada w ogóle
kompetencji do dokonywania czynności utajnienia jakichkolwiek dokumentów w zakresie
w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tak jak w niniejszej sprawie co
do zasady
– w całości, ma charakter jawny. Powyższe czyni zatem zarzut dokonania
czynności Zamawiającego, o którym mowa w pkt 1 w części „wskazanie czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy”
Odwołania jak i wniosek, o którym mowa w pkt 1) części „Wniosek (żądanie) co do
rozstrzygnięcia odwołania” całkowicie bezzasadnymi. 2) W zakresie zarzutu zaniechania
przez Zamawiającego udostępnienia załączników do ofert zastrzeżonych przez
Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa W pierwszej kolejności poczynić należy
pewną uwagę natury ogólnej. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest wykonanie
zamówienia obejmującego dostawę powszechnie dostępnych na rynku materiałów, urządzeń
i elementów ekspozycyjnych, a w pierwszej kolejności ich zaprojektowanie, a następnie
wykonanie na specyficzne, konkretne i niedające się powtórzyć nigdzie indziej potrzeby
Zamawiającego, opisane w dokumentach zamówienia jak również w oparciu o artystyczną
wizję oraz zdolności technologiczne w jej realizacji konkretnego Wykonawcy, któremu
przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone. W związku z powyższym, w niniejszym
postępowaniu Zamawiający jako przedmiotowe środki dowodowe żądał wykonania przez
Wykonawców próbek: 1) animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą
proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja
środków transportu wodnego”, 2) popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem
księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”,
co do których techniczne wymagania ich wykonania określił w SWZ II - Opis przedmiotu
zamówienia - Opis próbek. Jednocześnie, jak wynika z zapisów SWZ próbki te następnie
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, w kryterium „Jakość”. Wskazać bowiem
należy, w szczególności w kontekście przedmiotowych środków dowodowych, że jak
dostrzegł sam Odwołujący: Zamawiający w opisie cech i sposobu przygotowania próbek
stanowiącym załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, precyzyjnie i ściśle określił
wymagania dla przygotowanych próbek. W szczególności w kontekście
próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia próbki zgodnie z wizerunkiem Mieszka I
zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” to jednak wyraźnie zaznaczył
również w SWZ /SWZ II - Opis przedmiotu zamówienia - Opis próbek/, że mają być one
wykonane przy zastosowaniu zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy –
artysty, co znalazło odzwierciedlenie również w wyjaśnieniach treści SWZ /Wyjaśnienia treści
SWZ z dnia 05 czerwca 2024 r./, gdzie Zamawiający wielokrotnie podkreślił rolę zdolności
technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy
– artysty oraz, w graniach określonych w SWZ,
jego swobodnej impresji w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Co do
kwestii szczegółowości technicznego opisu przygotowania próbek, co nie jest przedmiotem
niniejszego postępowania, należy wskazać tylko krótko, że wynika to z ich roli i charakteru
w niniejszym postępowaniu tj. przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności, że
Zamawiający w trybie przepisu art. 107 ust. 3 w zw. z przepisem art. 107 ust. 2 PZP nie
przewidział wezwania do ich uzupełnienia/złożenia. Zamawiający musiał zatem precyzyjnie
określić pewne cechy przedmiotowych środków dowodowych, które oceniał będzie na
zasadach spełnia – nie spełnia, aby następnie, w pozostałym zakresie (obejmującym właśnie
zdolności techniczne i artystyczną intuicję Wykonawcy – artysty) ocenić je w ramach
kryteriów oceny ofert. Przy uwzględnieniu powyższego zrekonstruować należy, że w
niniejszym postępowaniu Wykonawcy: 1) TDC POLSKA Sp. z o.o.; (Odwołujący) 2) GROUP
AV Sp. z o. o. (Przystępujący po stronie Zamawiającego Ad 1) 3) Trias AVI Sp. z o.o.
(Przystępujący po stronie Zamawiającego Ad 2) zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa
przedmiotowe środki dowodowe w postaci: 1) próbki animacji o metrażu 10-15 sekund,
prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego –
projekcja środków transportu wodnego”, 2) próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z
przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i
książąt polskich”.
Każdy z w/w Wykonawców czyniąc zadość zarówno przepisom PZP jak również
wskazaniom Zamawiającego zawartym w SWZ niniejszego postępowania wraz z ofertą
złożyli dokument wskazujący, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Każdy z w/w Wykonawców sporządził rzeczone wyjaśnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w gruncie rzeczy w zbieżny sposób powołując się na takie
okoliczności jak: 1) w zakresie Wykonawcy TRIAS AVI: a) wykonanie przedmiotowych
środków dowodowych przygotowane wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania i materiały te nie były wcześniej wykorzystywane ani
ujawniane stanowiąc przejaw autorskiej twórczości Wykonawcy; b) wykonanie
przedmiotowych środków dowodowych stanowiących indywidualną koncepcję realizacji
zamówienia przy zastosowaniu danych technologicznych dostępnych Wykonawcy,
wskazując tym samym na opis sposobu, w jaki Wykonawca proponuje Zamawiającemu
realizację przedmiotowego zamówienia; c) posiadanie przez przedmiotowe
środki dowodowe znaczenia i wartości gospodarczej dla Wykonawcy jako wynik know-how
Wykonawcy; d) ochronę przez Wykonawcę rzeczonych informacji w ofercie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji
poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach
o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami
oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami, których wzory Wykonawca przedłożył Zamawiającemu 2) W zakresie
Wykonawcy Group AV: a) przedmiotowe środki dowodowe stanowią know-how
wypracowane przez Wykonawcę i które indywidualnie zostały przygotowane dla celów
niniejszego postępowania będąc wynikiem doświadczenia i pracy twórczej Wykonawcy;
b) całość oferty w zakresie części utajnionej była przechowywana w siedzibie Wykonawcy
z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Dostęp do materiałów miały tylko
upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w opracowywaniu oferty do niniejszego
postępowania. Pracownicy dopuszczeni do ww. informacji (związanych z przygotowaniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu) zostali poinformowani o ich poufnym charakterze
i zobowiązani zostali do zachowania ww. informacji w poufności; c) próbki animacji, popiersia
są utworem w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowiąc przy
tym know
– how Wykonawcy, w skład którego wchodzą prawa własności intelektualnej; 3)
W zakresie Wykonawcy TDC sp. z o.o: a) próbki stanowią produkt autorski, przygotowany
wyłącznie dla celów niniejszego postępowania; b) próbki stanowią ujawnienie zawartych
rozwiązań i koncepcji oraz zawierają elementy wskazujące na indywidualny sposób i
podejście do realizowanych przedsięwzięć przez Wykonawcę; c) celem przygotowania
próbek Wykonawca wykorzystał standardowe oprogramowanie oraz produkty, które
korzystają z ochrony prawno-autorskiej oraz ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a
więc które nie kwalifikują się jako powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego’ d)
na stworzenie załączonych do oferty próbek składała się wiedza, doświadczenie oraz użyte
środki i nakłady, które pozwoliły Wykonawcy na wykorzystanie informacji
dotyczących wiedzy historycznej, ale również stworzenie, już na podstawie własnych prób i
doświadczeń, dokumentacji technicznej, określonego sposobu produkcji, linii technologicznej
i użytych materiałów i technologii; e) o ile Zamawiający nad wyraz ściśle określił wymogi dla
próbek to należy wskazać, że stworzenie każdej z nich nie opiera się wyłącznie o treść SWZ,
ale przede wszystkim o know-how Wykonawcy oraz autorskie projekty i koncepcje, m. in. w
zakresie stworzenia elementów wystawy o wysokim stopniu realizmu i naturalizmu; f)
Wykonawca zabezpieczył zastrzeżoną tajemnicę m. in. poprzez zawieranie umów o
zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami,
których wzory Wykonawca przedłożył Zamawiającemu. Powyższe jest zdaniem
Zamawiającego w pełni wystarczające dla uznania, że Wykonawcy skutecznie zastrzegli
tajemnicę przedsiębiorstwa w zastrzeżonym zakresie, wykazując, że zastrzeżone informuje
(obejmujące przede wszystkim wykonane przedmiotowe środki dowodowe): 1) mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość
gospodarczą (z uwagi na fakt wykorzystania przy ich przygotowywaniu know – how
przedsiębiorców, ich artystycznego wyczucia, zasobów technologicznych w zakresie
sposobu wykonania próbek jak również fakt, że jako indywidualny wytwór twórczy będący
utworem, korzystają z ochrony w trybie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz poniesienia nakładów finansowych jak również osobowych na ich
wykonanie), 2) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (zastrzeżone materiały
zostały wykonane konkretnie na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako wyniki doświadczenia i pracy twórczej Wykonawców, które
zgodnie z oświadczeniami Wykonawców nie zostały ujawnione dotychczas do publicznej
wiadomości i w gruncie rzeczy, na chwilę obecną znane są wyłącznie Zamawiającemu jak i
konkretnemu Wykonawcy), 3) Wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w
celu zachowania poufności (Wykonawcy oświadczyli w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach, że stosowani środki mające zagwarantować zachowanie poufności takie jak:
zawieranie stosownych postanowień w wewnętrznie obowiązujących regulacjach dot. polityki
prywatności, zawieranie umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, często
przedkładając ku temu stosowne dowody, co zostało przedstawione powyżej). Niezależnie
od kwestii przedmiotowych środków dowodowych, w kontekście zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie tabeli elementów scalonych przez Wykonawcę TRIAS AVI
wskazać należy, w ślad za KIO, że: Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia,
metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi
wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków,
doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej
wykonawcy w przyszłości /Wyrok KIO z 28.12.2021 r., KIO 3513/21/. Co potwierdza
prawidłowość działania Zamawiającego w kontekście dania wiary zastrzeżeniom tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie jej zastrzeżenia, co do tabeli elementów scalonych. Wynika to
również z faktu, że choć oczywiście, wzór tabeli elementów scalonych został określony przez
Zamawiającego w załączniku SWZ III – Załącznik nr 2 do SWZ, to jednak jej wypełnienie
możliwe jest wyłącznie po dokonaniu przez Wykonawcę, w oparciu o jego własne
doświadczenia technologiczne, know – how, doświadczenie i wizję co do zrealizowania
przedmiotu zamówienia (niebędącego możliwym do wykonania wyłącznie przez
dostarczenie, konkretnych urządzeń dostępnych na rynku, a raczej ich zaprojektowanie
i wykonanie na potrzeby tego, jednego, konkretnego zadania), treści wymagań
Zamawiającego określonych zapisami SWZ. Prawdą jest zatem, co deprecjonuje
Odwołujący, że tabela została sporządzona zgodnie z dokumentacją przetargową
przedmiotowego postępowania oraz przygotowana wyłącznie na potrzeby prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania. Nie mogło być bowiem inaczej, skoro materiały będące
przedmiotem zamówienia nie są nigdzie ogólnodostępne i zostaną dopiero wytworzone
zgodnie ze specjalnymi potrzebami Zamawiającego. Dopuszczalność zastrzeżenia tabeli
elementów scalonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa również znalazła odzwierciedlenie
w orzecznictwie KIO /w szczególności wyrok KIO z 20.04.2018 r., KIO 613/18 oraz wyrok
KIO z 17.02.2016 r., KIO 149/16/. Z ostrożności wskazać przy tym należy, na stanowisko
KIO, które Zamawiający przyjął jako własne, że: Pojęcie "wykazania", o którym mowa w art.
18 ust. 3 p.z.p., nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę
/Wyrok KIO z 8.05.2023 r., KIO 1098/23/. Ponadto, za autorem komentarza do ustawy PZP
podnieść należy, że „Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc określone informacje,
powinien udowodnić, że spełnione są przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia
uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa,
lub przedstawienia innych dokumentów, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających
postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.” /M. Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18/. Cytowany fragment komentarza w sposób
jednoznaczny potwierdza możliwość wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, za pomocą oświadczenia, tak między innymi jak zostało to
dokonane w rozpatrywanej sprawie. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca posługuje się
sformułowaniem „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Słownik języka polskiego PWN definiuje pojęcie „wykazać” jako „uzewnętrznić coś, ujawnić
istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący”. W ocenie Zamawiającego,
sformułowania „wykazał” nie można w sposób automatyczny zrównywać ze
sformułowaniem „udowodnił”. Ustawa PZP nie przewiduje w tym zakresie obowiązku
„udowodnienia” w rozumieniu przedstawienia określonych dowodów. Mając na uwadze
racjonalność ustawodawcy przyjąć należy, że gdyby intencją ustawodawcy był wymóg
przedstawiania wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dowodów,
znalazłoby to wyraz wprost w ustawie lub rozporządzeniu. Ustawodawca posługuje się
bowiem pojęciem udowodnienia lub dowodów np. w art. 85 ust. 2, art. 101 ust. 5 ustawy PZP
a także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Nieracjonalnym byłoby zatem nadawanie takiego samego
znaczenia dwóm różnym pojęciom występującym na gruncie jednego aktu prawnego. W
ocenie Zamawiającego oświadczenia złożone przez Wykonawców – Przystępującego po
stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 mogą
zostać uznane za wystarczające i pozostają wiarygodne, rzeczowe i dostatecznie
potwierdzają okoliczności wykazywane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę na wyrok
KIO z dnia 17.01.2022 r. w którym Izba orzekła, iż „W ocenie składu orzekającego, na
gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Nie
można
przy
tym
utożsamiać
"wykazania"
z "udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze
materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych
okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku
podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do
którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji
podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224
ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga
wykazania tajemnicy. (…) W kontekście zakresu inicjatywy dowodowej należy zwrócić
uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega utajnieniu. Tak
więc musi być sporządzone w sposób z jednej strony umożliwiający weryfikację
zastrzeżenia, ale zarazem taki, aby nie ujawniało metod chroniących poufne dane. W
rezultacie nie można oczekiwać, aby przedsiębiorca dokładnie scharakteryzował
narządzenia wykorzystywane do zabezpieczenia danych, albowiem stwarzało by to ryzyko
ich sforsowania. To zaś niweczyłoby wszystkie starania w celu ich ukrycia.” /wyrok KIO z
17.01.2022 r., KIO 3730/21/. Z kolei w wyroku z dnia 29 sierpnia 2018 r. Izba
przyjęła iż „Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 ZamPublU wykonawcy w celu
skutecznego zastrzeżenia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” /Wyrok KIO z
29.08.2018 r., KIO 1588/18 / Podsumowując tę część odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazuje, iż w jego ocenie możliwym i zasadnym było uznanie, iż Przystępujący po stronie
Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego ad 2 skutecznie
zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,
jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 miało charakter
wyłącznie ogólnikowy Przystępujący po stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępujący po
stronie Zamawiającego ad 2 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w
zakresie działań podjętych w celu zachowania informacji w poufności, zaznaczyli m. in., że: -
osoby tworzące ofertę stanowią ściśle zamknięty krąg osób, które zobowiązane były
zachować w poufności informacje objęte ofertą, - zabezpieczenie danych do ofert miało
również charakter fizyczny poprzez ograniczenie dostępu do tych pomieszczeń Wykonawcy,
w których przechowywane były przedmiotowe informacje, - dostęp do danych zastrzeżonych,
jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle upoważnione osoby, którzy są
zobowiązani do nieudostępniania tych informacji innym osobom. Skoro są to działania
podejmowane w rzeczywistości przez Przystępujących, trudno oczekiwać by na potrzeby
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „wymyślali” oni jakieś dodatkowe działania czy
zabezpieczenia, tym bardziej mając na uwadze cytowany już wyżej wyrok o sygnaturze KIO
3730/21, w którym Izba zauważa, że „art. 11 ust. 2 UZNK referuje do należytej staranności.
Ustawodawca nie wymaga żadnych konkretnych działań od podmiotu uprawnionego do
rozporządzania tajemnicą, a jedynie ogólnej staranności w tym zakresie. Sensem tej
regulacji jest wyeliminowanie zarzutów naruszenia tajemnicy w odniesieniu do informacji,
której sam zainteresowany nie osłaniał. Aby domagać się ochrony uprawniony musi najpierw
sam odpowiednio się zachować (w sposób świadczący o woli zabezpieczenia danych). Nie
można tego zrównywać z obowiązkiem wdrożenia najnowszych i najlepszych rozwiązań
mechanicznych, czy systemowych. O adekwatności użytych narzędzi decyduje
przedsiębiorca, bacząc na wagę określonych informacji, ich podatność na działania
konkurencji, własne możliwości i prawdopodobieństwo złamania (sforsowania)
zabezpieczeń. Reasumując - nie można generalizować oczekiwań w zakresie czynności
asekurujących aktywa przedsiębiorców.” Odnosząc się natomiast do podnoszonego przez
Odwołującego twierdzenia, jakoby Przystępujący nie wykazali wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, Zamawiający za wyrokiem KIO pragnie podkreślić, iż „trudno
bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami
uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych
informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku
wartości gospodarczej takich informacji.” /Wyrok KIO z 9.05.2022 r., KIO 1006/22/. Zarzut
Odwołującego jest również niezrozumiały w świetle całokształtu okoliczności niniejszej
sprawy, a szczególności faktów, że a) Odwołujący sam zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa
w zakresie w jakim uczynili to również Przystępujący po stronie Zamawiającego powołując
się na okoliczności zbieżne z okolicznościami, na które powołali się
Przystępujący po stronie Zamawiającego; b) Odwołujący sam wskazał wyjaśniając
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone próbki stanowią ujawnienie
zawartych rozwiązań i koncepcji oraz zawierają elementy wskazujące na indywidualny
sposób i podejście do realizowanych przedsięwzięć przez spółkę, w odwołaniu wskazując
przy tym, że [i]nni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych informacji w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie pozostawił
wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. c)
Odwołujący sam podniósł w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa, że o ile
Zamawiający nad wyraz ściśle określił wymogi dla próbek to należy wskazać, że stworzenie
każdej z nich nie opiera się wyłącznie o treść SWZ, ale przede wszystkim o know-how TDC
Polska oraz autorskie projekty i koncepcje, m. in. w zakresie stworzenia elementów wystawy
o wysokim stopniu realizmu i naturalizmu które to twierdzenia następnie, podniesione przez
Przystępujących po stronie Zamawiającego, zakwestionował w treści Odwołania.
Zamawiający, w świetle wszystkiego powyższego stanął zatem przed dylematem, w
szczególności po wniesieniu przez Odwołującego odwołania i zapoznając się z
argumentacją tam zawartą (niweczącą zdaje się zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonane przez Odwołującego) czy: 1) ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich
wykonawców, którzy ją zastrzegli w sposób właściwie tożsamy; 2) chronić tajemnicę
przedsiębiorstwa wszystkich wykonawców, którzy ją zastrzeli w sposób właściwe tożsamy;
i kierując się normą wynikającą z przepisu art. 18 ust. 3 PZP wskazującą w pierwszej
kolejności, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, w tym konkretnym postępowaniu,
w obliczu tych konkretnych wyjaśnień zdecydował się ją chronić. W orzecznictwie wskazuje
się, bowiem że: Zainteresowany wykonawca już w momencie przekazania zamawiającemu
informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia żąda, powinien złożyć stosowne
zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo dokonywana indywidualnie i uwzględniać
wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku /Wyrok KIO z 14.04.2023
r., KIO 841/23/. Zdaje się, że Wykonawcy, którzy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa,
będący jednocześnie uczestnikami niniejszego postępowania odwoławczego, składając
wyjaśnienia o właściwie zbieżnej treści wyznaczyli pewien standard zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa, który powinien być każdorazowo badany przez Zamawiającego w ramach
okoliczności danej, konkretnej sprawy. Kierując się tym, Zamawiający nie może spełnić
żądania zawartego w odwołaniu w niniejszej sprawie, traktując Wykonawców z pominięciem
zasady równego ich traktowania i ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujących po
stronie Zamawiającego z pominięciem Odwołującego, skoro okoliczności, na które się
powołują, wykazując jej zasadność jej zastrzeżenia, pozostają zbieżne. Na marginesie tylko
wskazać przy tym należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie jest
zobowiązany do udostępniania wszystkich załączników do protokołu w terminie 3 dni od dnia
złożenia wniosku. Zgodnie bowiem z przepisem art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP: Załączniki do
protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert,
z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Co do zasady zatem
załączniki do protokołu w zakresie innym niż oferty wraz z załącznikami udostępnia się
dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, co
nie miało miejsca w niniejszej sprawie ergo Odwołujący nie może czynić Zamawiającemu
zarzutu naruszenia przepisów ustawy w w/w zakresie. Końcowo już, odnosząc się do
przywołanej sprawy KIO 1199/23 rzekomo „tożsamej” według Odwołującego z niniejszą,
wskazać należy, że dotyczyła ono kompletnie odmiennego stanu faktycznego tj. przede
wszystkim:
1) odwołanie w tamtej sprawie zostało wniesione na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie; 2)
odwołanie dotyczyło również zaniechania dokonania odtajnienia składanych przez
Wykonawców TRIAS AVI i Group AV kosztorysów ofertowych, a nie jak w niniejszej sprawie
przede wszystkim
– przedmiotowych środków dowodowych wykonanych przy zastosowaniu
dostępnej konkretnemu Wykonawcy technologii i wizji artystycznej Wykonawcy – artysty. W
związku ze wszystkim powyższym, wobec tego że odwołanie nie zawiera usprawiedliwionych
podstaw winno zostać oddalone, o co Zamawiający wnosi jak w petitum.
W dniu 12.09.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący wobec odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego złożył stanowisko pisemne.
W zakresie pkt 1 uzasadnienia odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r.
wskazuję, że twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego, w ocenie Zamawiającego,
utajnienia próbek są wzajemnie sprzeczne. Zamawiający powołuje się na poglądy doktryny,
zgodnie z którymi Zamawiający miałby rzekomo nie być uprawniony do utajnienia informacji.
Nie zauważa jednak, że przywołany fragment komentarza dotyczy braku uprawnienia
Zamawiającego do utajnienia informacji w razie braku zastrzeżenia przez wykonawcę ich
niejawnego charakteru lub braku wykazania tej okoliczności /
A. Wiktorowski [w:] A.
Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 18/, nie zaś braku uprawnienia
Zamawiającego do utajnienia informacji w ogóle. Zamawiający pomija dalszą część
zacytowanego fragmentu, z którego wynika, że uprawnienie Zamawiającego do utajnienia
informacji istnieje,
a skorzystanie z niego wymaga zachowania reguł
wskazanych w art. 18 ust. 3 PZP. Tym samym chybione jest twierdzenie Zamawiającego, że
nie utajnił jakichkolwiek załączników do ofert. Brak ujawnienia informacji stanowiących, w
ocenie Zamawiającego, tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, pomimo
wniosku Odwołującej, bezsprzecznie należy uznać za utajnienie. Natomiast w zakresie
punktu 2 uzasadnienia odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołująca wskazuje, co
następuje. Zamawiający podnosi, że przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności zaprojektowanie materiałów, urządzeń
czy elementów ekspozycyjnych, a następnie ich wykonanie według opisów znajdujących się
w dokumentach zamówienia oraz w oparciu o artystyczną wizję oraz zdolności
technologiczne Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający akcentuje, że próbki mają być
wykonane przy zastosowaniu zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy –
artysty, a także podkreśla swobodną impresję Wykonawcy w przygotowaniu przedmiotowych
środków dowodowych. Należy podnieść w tym miejscu, że fakt zakwalifikowania określonego
wytworu jako utworu czy dzieła artystycznego, odznaczającego się wykonaniem wedle
przyjętych wskazań nie może automatycznie oznaczać, że posiada on wartość gospodarczą.
Odwołująca zwraca również uwagę, że z dokumentów załączonych do
protokołu postępowania, w tym w szczególności z SWZ, wyjaśnień treści SWZ, opisu cech i
sposobu przygotowania próbek oraz projektu koncepcyjnego wystawy stałej, wynika, że
Zamawiający w sposób nad wyraz precyzyjny określił wymagania w zakresie
przedmiotowych środków dowodowych. W zakresie próbki animacji Zamawiający wskazał m.
in. następujące wymogi: 1) próbka animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentująca
proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja
środków transportu wodnego” (pkt 8.1.1. SWZ); 2) realistyczne odwzorowanie wody
(odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal), realizm ruchu, realizm okresu
historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów –
replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych) (pkt 19.2. lit. b SWZ); 3) ujęcie
jednego środka transportu wodnego, zgodnie z założeniami stanowiska podanymi w
projekcie koncepcyjnym i opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych
i stanowisk ekspozycyjnych; zastosowanie zaawansowanej symulacje płynów celem
realistycznego odwzorowania wody; uwzględnienie ruchomych postaci z zachowaniem
realizmów ruchu i realiów okresu historycznego – zgodnie z opisem sceny zawartym w opisie
merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych (pkt 4.1.
opisu cech i sposobu przygotowania próbek); 4) przedstawienie środków transportu
wodnego oraz pracy rybaków; opis techniczny – działanie: wyświetlane monochromatyczne
rysunki wykonane w stylu średniowiecznych manuskryptów zostają zabarwione poprzez
zastosowanie kolorowej projekcji. Sylwetki zostają wprawione w ruch, a następnie
rysunkowe sceny przybierają rzeczywiste kształty (postaci, przedmiotów, otoczenia); opis
kontentu multimedialnego
– animacja przedstawia pracę rybaków, oparta o ilustracje 2D oraz
modele 3D przetworzone artystyczne np. poprzez tekstury w spójnej estetyce nawiązującej
do epoki (projekt koncepcyjny wystawy stałej); 5) „Animacja stanowi tło dla prezentowanej na
podeście jednopiennej łodzi. To widok na jezioro Lednica, gdzie w oddali widać Ostrów
Lednicki z zarysem drewniano-
ziemnych wałów obronnych. Widać, że na
wyspę prowadzą dwa drewniane mosty, po których poruszają się ludzie. Nad grodem w kilku
miejscach widzimy unoszący się dym. Widzimy też wyspę Ledniczkę i wyspę Ptasią. W
centrum sceny znajduje się około 6-metrowa dłubanka z dwoma rybakami, którzy przypłynęli
na połów ryb. Zarzucają sieć i wyciągają ryby: szczupaki, liny, karasie, okonie. Sieć
wyposażona jest w wykonane z kory pływaki. Rybacy, jeden w wieku około 20
lat, drugi w wieku około 40 lat ubrani są w proste, niebarwione, jasnoszare koszule
z lnu z podwiniętymi rękawami i lniane spodnie, podwinięte do kolan. Nogi bose. Koszule
przewiązane w pasie trójsplotowym sznurem z łyka. W dłubance znajduje się również kosz
wykonany z wikliny na ryby oraz wiersza
– pułapka na ryby. (można wyjść od przedstawienia
sceny połowu ryb przez rybaków z łodzi z Tacuinium Sanitatis). Po zarzuceniu sieci i jej
przeciągnięciu na pewnym odcinku rybacy wyciągają sieć, ryby z sieci wrzucają do kosza, a
następnie do wiklinowej pułapki wrzucają przynętę oraz kamienie do jej obciążenia i
wrzucają ją do jeziora. Wiersza na linie zakończona jest dużym pływakiem, który oznacza
miejsce połowu i końca liny. Następnie, kiedy widać zachodzące za Ostrowem Lednickim
słońce, rybacy odpływają w kierunku Ostrowa Lednickiego. Przestrzeń animacji wypełniają
pływające po jeziorze kaczki, perkozy dwuczube i łyski. Nad jeziorem i rybakami
latają kormorany i rybitwy rzeczne. Słychać plusk wody, kołyszące się na wietrze trzciny i
śpiew trzciniaka zwyczajnego. W oddali w strefie brzegowej widać czaple” (załącznik nr 2 do
SOPZ
– opis merytoryczny do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk
ekspozycyjnych wraz z wytypowanymi zabytkami). Natomiast w zakresie próbki popiersia
Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi:
1) próbka popiersia księcia Mieszka I zgodna z przedstawieniem księcia na rysunku Jana
Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Przez popiersie
Zamawiający rozumie rzeźbę przedstawiającą górną części postaci. Model ten w ujęciu do
ramion powinien ukazywać realistycznie głowę księcia (hiperrealistyczne popiersie –
manekin o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów, oczu i zębów) osadzoną na
postumencie (pkt 8.1.2. SWZ);
2) naturalizm postaci z przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów
przebytych chorób, włosów, opcjonalnie zarostu, wieku; wykorzystanie materiałów
o wysokich walorach naturalizmu; technologia wykonania
– trwałość, odporność na dotyk
(pkt 19.2. lit. b SWZ);
3) hiperrealistyczne popiersie
– manekin o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów,
oczu i zębów, nie jednobarwnego portretu rzeźbiarskiego; wykonanie popiersia w skali 1:1;
wykonanie głowy, „którą i tak będzie trzeba docelowo zainstalować na torsie”, uwzględnienie
nakrycia głowy w próbce, które ma być „wykonane/opracowane” realistycznie (wyjaśnienia
treści SWZ z dnia 16 maja 2024 r.);
4) przygotowanie próbki zgodnie z przedstawieniem księcia Mieszka I z rysunku Jana
Matejki, zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich, wykonanym w technice
heliograwiury, Wiedeń 1893, 41x31 cm, wydawca Maurycy Perles; trójwymiarowa rzeźba
przedstawiającą górną część postaci. Model ten w ujęciu do ramion powinien ukazywać
realistycznie głowę księcia (portret rzeźbiarski), który docelowo będzie ustawiony na
stabilnym postumencie. Jak najbardziej oddany realizm ujęcia modelu jest bardzo ważnym
elementem wystawy i ma wzmocnić jej przekaz; Zamawiający oczekuje pokazania
trójwymiarowej głowy księcia Mieszka I wykonanej na podstawie rysunku Jana Matejki
zamieszczonego w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” i w oparciu o zdolności
technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy
– artysty; Próbka, przy użyciu materiałów i
środków artystycznych, powinna zaprezentować wysoki naturalizm postaci z
przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów przebytych chorób,
włosów, opcjonalnie zarostu, wieku; Do odtworzenia włosów, oczu, zębów Zamawiający
wymaga wykorzystana materiałów o wysokich walorach naturalizmu; Zamawiający wymaga
użycia technologii wykonania próbki, która musi zapewnić długotrwałą ekspozycję w
warunkach wystawy stałej w obiekcie muzeum. Próbka powinna być wykonana z materiałów
trwałych odpornych na dotyk, umożliwiających czyszczenie, odkurzanie itd. (pkt 4.2. opisu
cech i sposobu przygotowania próbek);
5) Mieszko I z brodą, długimi włosami opadającymi na ramiona (zgodnie z przedstawieniem
wizerunku księcia Mieszka I z rysunku Jana Matejki, zamieszczonym w cyklu „Poczet królów
i książąt polskich”, wykonanym w technice heliograwiury, Wiedeń 1893, 41x31 cm, wydawca
Maurycy Perles); na głowie diadem w miejscu matejkowskiego kołpaka, choć może
nawiązywać do niego wyglądem – otok matejkowskiego nakrycia głowy. Wymagania
określone przez Zamawiającego w zakresie próbek, zwłaszcza wymagania wskazane
powyżej, wiążą się ze znacznym ograniczeniem swobody Wykonawcy co do przygotowania
przedmiotowych środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego. W szczególności
należy podkreślić, że próbki mają spełniać bardzo precyzyjne wymogi wskazane w projekcie
koncepcyjnym i opisie merytorycznym, a także mają zostać następnie użyte docelowo
w finalnej wersji wystawy. Ponadto przyjęte przez Zamawiającego i wynikające z SWZ
kryteria oceny ofert, wskazane w pkt 19.2. lit. b SWZ, powodują faktyczne narzucenie
schematu przygotowania próbek i także nie dają Wykonawcom znaczącej swobody w
zakresie ich przygotowania. Tym samym nie jest możliwe zastosowanie przez
Przystępujących daleko idącej wizji artystycznej, gdyż muszą oni sprostać precyzyjnym
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie
Odwołującej żaden z Przystępujących nie wykazał, że zastrzeżone przedmiotowe środki
dowodowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W
konsekwencji Zamawiający w sposób bezpodstawny, niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnił oraz
odmówił i zaniechał niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu
postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w
szczególności próbek złożonych przez Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o. o.
Natomiast w wypadku utajnionej przez Zamawiającego tabeli elementów scalonych
załączonych do oferty przez Trias AVI sp. z o. o. Odwołująca podkreśla, że Przystępujący
również w tym zakresie nie sprostał wykazaniu, iż zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie
o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej
wykazania /Wyrok KIO z 18.02.2022 r., KIO 253/22/. Z treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa Trias AVI sp. z o. o. z dnia 30 lipca 2024 r. nie wynika w żaden sposób,
jakie fakty przemawiają za tym, że zastrzegane informacje stanowią dla Wykonawcy wartość
gospodarczą. W tym zakresie w treści wyjaśnień pojawia się jedynie subiektywne, niepoparte
inną argumentacją twierdzenie Wykonawcy („ponadto ma dla Wykonawcy istotną wartość
gospodarczą”). Tym samym w ocenie Odwołującej Przystępująca Trias AVI sp. z o. o.
zdecydowanie nie sprostała wykazaniu, iż tabela elementów scalonych załączona do oferty
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający błędnie utajnił i odmówił
udostępnienia tabeli elementów scalonych Odwołującej. Należy również podkreślić, że
przyjmowanie w innych orzeczeniach przez KIO, że określona „tabela elementów scalonych”
posiada wartość gospodarczą, nie przesądza o tym, że w realiach niniejszej sprawy można
automatycznie stwierdzić, że załącznik nr 2 do SWZ, dostarczony Zamawiającemu przez
Trias AVI sp. z o. o., stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, fakt zakwalifikowania
w innych stanach faktycznych tabeli elementów scalonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w żaden sposób nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że
te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą. Gdyby tak było to ceny usług nie
byłyby przez wykonawców prezentowane w cennikach, czy podawane w kosztorysach
ofertowych. Aby wykazać, że ceny mają wartość gospodarczą powinno się wykazać, że takie
ceny jak wynikające z umowy, oferty, zapytania ofertowego, nie są dostępne na rynku,
a przeciwnie są efektem zdolności negocjacyjnych czy zbudowanej pozycji rynkowej /Wyrok
KIO z 26.04.2023 r., KIO 1013/23/. W ocenie Odwołującej Trias AVI sp. z o. o. zdecydowanie
nie zadośćuczynił obowiązkowi wykazania, a Zamawiający błędnie uznał, że Trias AVI sp.
z o. o. wykazał należycie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Całkowicie nieprawidłowe
jest stanowisko Zamawiającego, że sformułowanie „wykazał” nie można zrównywać ze
sformułowaniem „udowodnił”. Na gruncie nowej ustawy PZP w najnowszym orzecznictwie
KIO wprost wskazuje się, że: 1) sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko
wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania",
nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg "udowodnienia" /Wyrok KIO z 4.08.2022 r., KIO 1823/22/; 2) ustawodawca w art. 18
ust. 3 p.z.p. nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie
zastrzeżenia. Obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku
"udowodnienia" w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko,
jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych
miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to
zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej
z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się
de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa /Wyrok KIO z 6.02.2024 r., KIO 190/24/.
Gdyby przyjąć twierdzenie Zamawiającego za prawidłowe, oznaczałoby to w praktyce
możliwość dowolnego i nieskrępowanego ograniczania jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyłącznie w drodze uwzględniania oświadczeń wykonawców,
niepopartych szczegółową i rzetelną argumentacją w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie stanowisko należy uznać za rażące sprzeczne z zasadą
jawności postępowania. Należy podkreślić, że stanowiska Przystępujących dot. działań
podjętych w celu zachowania informacji w poufności, które wylicza Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie, są gołosłowne i nie zostały poparte innymi dowodami, m. in.
załączonymi umowami czy też dokumentami zawierającymi klauzule poufności. Ponownie
więc należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazali, że podjęli niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Odwołująca ponownie podkreśla, że Przystępujący nie sprostali
wykazaniu, że zastrzeżone informacje posiadają obiektywną wartość gospodarczą.
Skrótowość argumentacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępujących w tym zakresie nie
przemawia za przyjęciem takiego stanowiska. Podkreślić należy, że samo oświadczenie i
deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg
wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Wartość
gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska
zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata
działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie
oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych
podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja
z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość
gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Warunkiem sine qua non uznania
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada
realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób
argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne /Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 28.04.2023 r., XXIII Zs 24/23/. Końcowo należy
wskazać, że Zamawiający niezasadnie różnicuje stan faktyczny w niniejszej sprawie od
stanu faktycznego, o którym mowa jest w wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO
1199/23. Zarzuty stawiane w przywołanym orzeczeniu również dotyczyły
zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych załączników do ofert, co zresztą przyznaje
sam Zamawiający. Ponadto niniejsza sprawa również jest powiązana z utajnieniem przez
Zamawiającego zestawienia kosztorysowego, tj. w niniejszym przypadku tabeli elementów
scalonych. Zgodnie z postanowieniami SWZ tabela elementów scalonych
służy jako pomoc w określeniu ceny ofertowej (pkt 16.16. lit. i SWZ), a jej wzór bezpośrednio
sugeruje, że zawiera ona elementy typowe dla kosztorysu ofertowego.
W dniu 16.09.2024 r. (e-
mailem) Przystępujący GROUP AV Sp. z o. o. złożył pismo
procesowe w ramach
, którego wnosił o oddalenie odwołania. Powodem wniesienia
Odwołania jest jego subiektywna ocena, iż zastrzeżone przez pozostałych wykonawców jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
z czym nie można się zgodzić. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, natomiast
z treści art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Group AV sp. z o.o. skorzystał z możliwości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. przedmiotowych środków dowodowych w postaci
próbki animacji oraz próbki popiersia składane. Przystępujący wraz z przekazaniem próbek
dokonał skutecznego zastrzeżenia, w tym załączył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
(Pismo Group AV sp. z o.o. z dnia 12.08.2024 r. -
Wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa).
Odwołujący w istocie zarzuca, iż zastrzeżenie przez Przystępującego nie jest skuteczne,
gdyż:
Próbki przygotowane dla potrzeb danego postępowania nie mogą być tajemnicą a ich
ujawnienie nie wiąże się z naruszeniem pozycji konkurencyjnej wykonawcy,
Przystępujący nie wykazał, że zachował działania zw. z przedłożeniem próbek
w poufności. Oba zarzuty nie znajdują uzasadnienia.
Zamawiający określił wymagania co do próbek w załączniku nr 3 do OPZ (Załącznik nr 3 do
Opisu Przedmiotu Zamówienia - SWZ II). Jednocześnie pozostawił swobodę co do
wykonania próbek tak, aby spełniały one wymagania Zamawiającego. Spełnienie tych
wymagań przez każdego z wykonawców w rzeczywistości może nastąpić przy użyciu
różnorodnych metod, materiałów oraz technik. Z tego powodu, że próbki mogą się różnic
jakością wykonania podlegają one ocenie w kryterium oceny ofert.
W zakresie próbki animacji wykonawca powinien był uwzględnić założenia zawarte
w projekcie koncepcyjnym oraz opisie merytorycznym, co spowodowało konieczność
utworzenia specjalnie dobranego zespołu osób posiadających niezbędną wiedzę
merytoryczną pozwalającą na uwzględnienie wszelkich wskazanych wymagań, do których
zalicza się m.in. następujące wymagania: „(...) ruchome postaci z zachowaniem realizmu
ruchu i realiów okresu historycznego (...)" „(...) powinna zostać zastosowana zaawansowana
symulacja płynów celem realistycznego odwzorowania wody".
Przywołane opisy jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, iż specjalnie dobrany zespół
osób musiał się zmierzyć z zadaniem o charakterze bez wątpienia „artystycznym", co
wymagało po-pierwsze umiejętnego doboru technik, materiałów oraz technologii, a po drugie
umiejętnego wykorzystania tychże technik oraz technologii celem spełnienia wymagań
Zamawiającego.
W zakresie próbki popiersia wykonawca tak samo, jak i w przypadku próbki animacji musiał
dołożyć starań, żeby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego:
popiersie miało przedstawiać trójwymiarową rzeźbę; model popiersia „powinien ukazywać
realistycznie głowę księcia wraz z nakryciem głowy (hiperrealistyczne popiersie - manekin
o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów, oczu i zębów(...)"; (...) zamawiający
oczekiwał pokazania trójwymiarowej głowy „(...) w oparciu o zdolności techniczne
i artystycznej intuicji Wykonawcy -
artysty"; „(...) przy użyciu materiałów i środków
artystycznych, powinna za reprezentować wysoki naturalizm postaci z przedstawieniem
detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów przebytych chorób, włosów, opcjonalnie
zarostu, wieku (...)"; „Do odtworzenia włosów, oczu, zębów Zamawiający wymaga
wykorzystania materiałów o wysokich walorach naturalizmu."; (...)".
Powyżej przywołane opisy niezbicie potwierdzają artystyczny charakter próbki, którą każdy
z wykonawców powinien był przygotować - próbka ta z istoty swojej stanowić ma produkt
indywidualny, który wykazuje cechy szczególne. Każdy z wykonawców przystępujących do
postępowania mógł użyć zupełnie innych technik, materiałów oraz technologii, żeby
ostatecznie doszło do powstania próbki, która może uzyskać najwyższą ocenę w kryterium
określonym w swz. Nie sposób więc uznać, że w opisanym przypadku próbki nie mogą być
przedmiotem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem przedmiotem tajemnicy może być informacja posiadająca wartość
gospodarczą. Próbka bez wątpienia wartość taką posiada. Uzyskanie dostępu do próbki,
a w szczególności przekazanie kopii elektronicznej filmu, pozwala na profesjonaliście
w danej dziedzinie uzyskać informacje o charakterze specjalistycznym. Mając takie
informacje można powtórzyć proces, powielić pomysł, wykorzystać techniki lub metody które
zastosował dany wykonawca. Tego typu informacje stanowią know - how firmy, a jego
zastosowanie może wpływać na ocenę w tym postępowaniu, jak też w kolejnych
procedurach lub opracowaniu produktu. Mając na względzie przedstawione powyżej opisy
wymagań stawianych próbkom wydaje się oczywiste i bezsporne, iż każdy z wykonawców
przygotuje chociaż i spełniającą wymagania Zamawiającego, ale nadal unikalną i
niepowtarzalną próbkę. Samo już ujawnienie próbki osobie zajmującej się wykonywaniem
podobnych produktów naraża wykonawcę ujawniającego na poznanie jego własnej
metodologii, sposobu wykorzystania materiałów, technologii i technik w praktyce. Każda z
próbek bowiem może sama w sobie stanowić przejaw innowacyjności, co oznacza, że nawet
przy posiadaniu podobnego „instrumentarium" każdy z wykonawców może
zastosować owe instrumentarium w sposób odmienny, w wyniku czego powstanie
innowacyjny produkt końcowy w postaci próbek.
Drugą kwestią podnoszoną przez Odwołującego jest rzekomo niewłaściwe zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga
wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę zgodnie z przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Norma pozostawia przy tym swobodę wykonawcy co
do sposobu wypełnienia obowiązku wykazania. Jest to o tyle logiczne, ze każdy wykonawca
może zastrzegać inną tajemnicę o różnej wartości gospodarczej oraz stosować indywidualne
środki zabezpieczenia przed ujawnieniem takiej tajemnicy.
Przystępujący uczynił zadość wymaganiom ustawy Pzp - w wyjaśnieniach wskazał na to, że
ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji mogłoby wywrzeć
negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku. Przystępujący w wyjaśnieniach zwrócił
uwagę na to, że próbki (próbka animacji, próbka popiersia) stanowią utwór w rozumieniu
prawa autorskiego oraz zwrócił szczególna uwagę na zindywidualizowany i nowatorski
charakter
w stosunku do rozwiązań istniejących na rynku. Z uzasadnienia da się
wyczytać ponadto, iż próbki w przypadku ich ewentualnego nieprzyjęcia do realizacji przez
Zamawiającego będą mogły zostać wykorzystane przez Przystępującego w innych
przetargach / projektach o podobnym charakterze, a wiedza o tych
próbkach (w przypadku jej pozyskania przez konkurentów) zniweczyłaby możliwość
konkurowania zastosowanymi technologiami z innymi wykonawcami. Z tego faktu wynika
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, iż próbki
opracowane dla potrzeb niniejszego Postępowania stanowią informacje, wobec których
Wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności zgodnie
z wewnętrznymi regulacjami spółki. Informacje utajnione Przystępujący przechowywał w
swej siedzibie z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa a dostęp do próbek
ograniczył tylko do osób upoważnionych, biorących udział w opracowaniu oferty.
Przystępujący poinformował pracowników dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą o
poufnym charakterze tych informacji oraz zobowiązał tych pracowników do zachowania
poufności. Trudno uznać w świetle tych informacji, że podjęte środki są niewystarczające, jak
podnosi to Przystępujący. Wskazał też, że w podniesionych zarzutach Odwołujący uznał, że
Zamawiający dokonał czynności utajnienia, co w sposób oczywisty nie miało miejsca.
Przystępujący prawidłowo zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z
czym Zamawiający musiał odmówić dostępu do zastrzeżonych informacji innym
wykonawcom -
zachował się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie doszło też w żaden
sposób do naruszenia zasady równego traktowania - każdy wykonawca, który złożył ofertę w
tym postępowaniu, zastrzegł przedmiotowe środki dowodowe jako tajemnicę i Zamawiający
wolę wykonawców prawidłowo rozpoznał i nie ujawnił zastrzeżonych informacji każdego
z wykonawców. Każdy z wykonawców złożył przy tym porównywalne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W podobnej sytuacji faktycznej wykonawcy zostali potraktowani w ten sam
sposób.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SWZ”, SWZ III - WZORY FORMULARZY - Załącznik nr 2 /SWZ III Załącznik nr 2/,
załącznika nr 3 do OPZ /Załącznik nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - SWZ II - opis
próbek/, wszystkich wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego, informacji z otarcia
ofert z 13.08.2024 r., wniosku Odwołującego o udostępnienie ofert pozostałych
Wykonawców wraz załącznikami, obu Przystępujących z przedłożonymi przez nich
przedmiotowymi
środkami dowodowymi (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, załączników dołączonych do uzasadnienia
zastrzeżenia Trias AVI Sp. z o.o. (Wzór umowy na świadczenie usług oraz Wzór umowy o
zachowaniu poufności), jak i tabeli elementów scalonych Trias AVI Sp. z o.o. /tajemnica
przedsiębiorstwa/.
Izba dodatkowo
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania
przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) Korespondencje e-mailowa
pomiędzy Odwołującą a Zamawiającym.
Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę załączony do odwołania przez Odwołującego
wyrok KIO z 12.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1199/23.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie, pisma
procesowego
Odwołującego oraz pism procesowych obu Przystępujących (pismo Trias AVI
Sp. z o.o.
złożone na posiedzeniu), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienie i w konsekwencji
odmowę i zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu
postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w
szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia
Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą w zakresie ofert Trias AVI Sp. z
o. o. oraz Group AV S
p. z o. o., oraz b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do
oferty Trias AVI Sp. z o. o.,
– pomimo wniosków Odwołującej w tym zakresie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
przystąpień, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego oraz pism
procesowych obu Przystępujących (pismo Trias AVI Sp. z o.o. złożone na posiedzeniu).
Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego
stanu przez Zamawiającego. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa załączonego do oferty Trias AVI Sp. z o.o. wskazał: „(…) przedstawimy
poniżej argumentację wykazującą zasadność zastrzeżenia części oferty Trias AVI Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, dalej "Wykonawca", zawierającej informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z 2018,
poz. 419, z późn. zm.], dalej jako „uznk”, tj. wyłączenia jawności: • przedmiotowe środki
dowodowe: próbka animacji, próbka popiersia; • tabela elementów scalonych oraz w
przypadku najkorzystniej ocenionej oferty dokumenty składane na wezwanie: • wykaz dostaw
wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie; • wykaz osób wraz z informacją na
temat kwalifikacji i doświadczenia. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy z
dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest odpowiednikiem przepisu art. 8
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 20204r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji
zachowuje on całą argumentację poprzedniego stanu prawnego. Zgodnie z powyższym art.
18 ust. 3 nowego prawa zamówień publicznych: Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Poniższe
wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których Wykonawca –
realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 ust. 3 pzp - zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. W niniejszym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia
„informacja” i „dokument” używane są zamiennie. Zawarte poniżej wyjaśnienia dotyczą
zatem każdego z dokumentów i każdej informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty
Wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że informacje zastrzeżone w ofercie Wykonawcy, jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i jako takie podlegają ochronie. I.
Definicje tajemnicy przedsiębiorstwa Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych
zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek. Zgodnie z art. 18 ust. 3 pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5. Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” jest definiowane nie tylko w uznk, ale także w
umowie międzynarodowej, która weszła w życie 1 stycznia 1995r. i stanowi Porozumienie w
sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej tzw. Porozumieniu TRIPS. Z
art. 39 tego aktu wynika, że Zamawiający musi zatem honorować regulacje wynikające z
całego systemu prawnego Rzeczypospolitej i nie podejmować działań opartych na
wyrywkowej interpretacji przepisów. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia
skutecznej ochrony przed nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule lObis
Konwencji paryskiej (1967), Członkowie będą chronić informacje nieujawnione zgodnie z ust.
2, a także dane przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide:
Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji
załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U.
z dnia 19 marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu,
aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały
ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi
praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje: a. są poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane łub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b. mają
wartość handlową dlatego, że są poufne; c. poddane zostały przez osobę, pod której legalną
kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla
utrzymania ich poufności." W myśl art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, b. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c. podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z opinią UZP: „określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie
przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano.
Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji,
w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo
sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i
sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z
dnia 15 maja 1996 r. -
XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” Warto wskazać, że tajemnica
przedsiębiorstwa podlega ochronie nie tylko w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ale również na etapie realizacji umowy. a. W szczególności
wskazać należy art. 5 ust 2 ustawy o dostępie do informacji publicznejz dnia 6 września 2001
r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1198), który stanowi, iż: „Prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.
Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających
związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji,
oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im
prawa.” b. Jak również, art. 35 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.
(Dz.U. Nr 157, poz. 1240): „Klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów
publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub
przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z
wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa
lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów
publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że
wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa.” Przedstawione
w zastrzeżonej części oferty informacje i dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy w związku z czym, podlegają ochronie. Każdy z dokumentów i informacji
zawartych w zastrzeżonej części oferty ma dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą.
II. Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
a. Zasadność zastrzeżenia koncepcji sposobu realizacji zamówienia – próbek: próbka
animacji oraz próbka popiersia] oraz załącznika nr 2 – 25.06.2024 r.- Tabela elementów
scalonych Koncepcja sposobu realizacji zamówienia tj. przygotowane próbki sporządzone
zgodnie
z wymaganiami określonymi w załącznik nr 3 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia – SWZ II - Opis cech i sposobu przygotowania próbek oraz pozostała
dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania zostały przez Wykonawcę
przygotowane wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Nie były on wcześniej wykorzystywane ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej
i stanowi przejaw autorskiej twórczości Wykonawcy. Tabela elementów scalonych
przygotowana na podstawie załącznika nr 2 z dnia 25.06.2024 r. sporządzona zgodnie z
dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania oraz przygotowana wyłącznie na
potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Stanowczego podkreślenia
wymaga, iż wszystkie powyższe informacje zawierają istotne dane o charakterze
technologicznym (informacje dotyczące zastosowanych technologii), których poufność ma
zasadnicze znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności, a ponadto ma dla Wykonawcy
istotną wartość gospodarczą. Informacje te obejmują bowiem opis sposobu, w jaki
Wykonawca proponuje Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, spełniając
przy tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo,
indywidulana koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające
znaczącą wartość gospodarczą. Analiza wymagań Zamawiającego, której wyrazem są
przedmiotowe środki dowodowe (próbka animacji oraz próbka popiersia) ma znaczenie i
wartość gospodarczą dla Wykonawcy i jest chroniona przez Wykonawcę jako stanowiąca
tzw. know-
how przedsiębiorcy, gdyż jest wynikiem wnikliwej i kosztownej (w
znaczeniu poniesionych kosztów pracy pracowników Wykonawcy) analizy zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dokonanej przez Wykonawcę w celu
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym informacje te posiadają wartość
gospodarczą. Wartość tych informacji, wskazujących między innymi na rozwiązania
techniczne oraz pochodzenie oferowanych rozwiązań, ma niebagatelne znaczenie dla
określenia pozycji konkurencyjnej Wykonawcy i powoduje, że stanowią one jego tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie są podawane do wiadomości publicznej. Spełniona jest zatem
przesłanka, iż informacja ta „ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub
posiada wartość gospodarczą”. Nawet jeżeli wymagania Zamawiającego mogą zostać
spełnione przez standardowe rozwiązania stanowiące zamknięty katalog możliwości, to
dobór poszczególnych elementów rozwiązania ma charakter twórczy i unikalny, podlegający
ochronie nawet, mimo iż niektóre informacje dotyczące poszczególnych elementów mają
charakter ogólnodostępny. Opracowany przez Wykonawcę zestaw elementów rozwiązania
i ich konfiguracja
– stanowiące efekt posiadanego przez Wykonawcę knowhow i umożliwiają
mu złożenie oferty zgodnej ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej
cenowo. W orzecznictwie KIO nie jest kwestionowany pogląd, że rozwiązania stanowiące
know
– how wykonawcy, w szczególności dobrane indywidualnie na potrzeby konkretnego
postępowania i charakteryzujące daną ofertę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą być ujawniane pozostałym wykonawcom. Za reprezentatywne w powyższym zakresie
należy uznać następujące wyroki KIO: wyrok z dnia 4 czerwca 2012 r. sygn. akt 1016/12
„Także zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know- how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części B, które zawierają
szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i
mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom.” Wyrok z dnia 17 maja 2011 r. sygn. akt:
KIO 988/11 czy w wyroku KIO 289/16 z dnia 16 marca 2016 r. 2. W przypadku przedmiotu
zamówienia, który jest wynikiem połączenia, w sposób przemyślany, indywidualnie, kilku
elementów, można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz licencje połączone w
takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne "know-how", a co za tym idzie może być
to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa. To dotyczy z pewnością wdrażania unikatowych
e-
usług, rozbudowy systemów informatycznych i bazy sprzętowo maszynowej, czy realizacji
unikatowej koncepcji wykonawcy. Zakres sprzętowy, systemy informatyczne, licencje oraz
zasoby kadrowe
i podmioty współpracujące - podwykonawcy można
traktować, jako specyficzny know- how, unikalny pomysł na realizację zamówienia
(oczywiście zgodnie z wymaganiami zamawiającego), co uprawnia do zastrzeżenia
kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślenia
wymaga fakt, iż nawet jeśli poszczególne informacje są same w sobie informacjami
ogólnodostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione.
Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt stosowania przez
Wykonawcę określonych rozwiązań technicznych i technologicznych oraz model, producent i
pochodzenie oferowanych urządzeń. Każdy z zastrzeżonych w ofercie dokumentów
towarzyszących w jakimś zakresie ujawnia ww. informacje, co najmniej w sposób
umożliwiający identyfikację producenta oferowanego rozwiązania. Informacje te jako całość
mają z kolei dla Wykonawcy wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie
dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Tym
samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnione w
ofercie informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej
i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla
innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji
może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku
do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca stosuje
rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich
postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji
zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych
z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz
podmioty współpracujące z Wykonawcą także są zobowiązani do zachowania w poufności
uzyskanych informacji. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy, nie są ujawniane
m.in. materiały obejmujące własność intelektualną zarówno w odniesieniu do sfery
konfiguracji urządzeń jak i do sfery twórczej i kreatywnej. Wyjątki od tej zasady wynikają z
jednostkowych decyzji Wykonawcy albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów).
Obowiązek zachowania poufności znajduje również swoje źródło w zobowiązaniach do
zachowania poufności, jakie zostały zawarte w umowach z kontrahentami. W załączeniu
zatem wraz z wykazem osób przedkładam wyciąg z tych umów, które również zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…)”. Z kolei, w ramach uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonego do oferty GROUP AV Sp. z o. o.
podniósł, że: „(…) Niniejszym oświadczam, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią
przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą i dostarczone osobiście do siedziby
Zamawiającego w postaci: a) Próbki animacji, prezentującą proponowaną
estetykę projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu
wodnego” b) Próbki popiersia księcia Mieszka I- zgodną z przedstawieniem księcia na
rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” Wykonawca
oświadcza, że informacje zawarte w przedstawionym wykazie nie są
jawne i zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.” W
konsekwencji Wykonawca Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zastrzega, że informacje zawarte w ww. dokumentach nie mogą być udostępniane innym
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie, jak i żadnym podmiotom trzecim. W świetle
art. 18 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Oznacza to, że zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno
znajdować oparcie w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby zatem określona informacja
uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie trzy warunki: 1. ma
charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a także Wszystkie powyższe przesłanki są spełnione
odnośnie zastrzeżonych przez wykonawcę elementów: Składane wraz z ofertą próbka
animacji i próbka popiersia księcia Mieszka I stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Stanowi one know-
how wypracowane przez Wykonawcę, który indywidualnie
został przygotowany dla celów niniejszego postępowania i jest wynikiem doświadczenia i
pracy twórczej Wykonawcy. Próbki stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą
(zapewniającą przewagę konkurencyjną), która nigdy była nieujawniana do wiadomości
publicznej. Opracowywane próbek na potrzeby postępowań przetargowych są informacjami
technicznymi
i technologicznymi, wobec których Wykonawca
podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (zgodnie z
wewnętrznymi regulacjami spółki). Ujawnienie tych informacji mogłoby wywrzeć negatywny
wpływa na pozycję Wykonawcy na rynku. Całość części utajnionej była przechowywana w
siedzibie Wykonawcy z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Dostęp do
materiałów miały tylko upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w
opracowywaniu oferty do niniejszego postępowania. Pracownicy dopuszczeni do ww.
informacji (związanych z przygotowaniem oferty w przedmiotowym postępowaniu) zostali
poinformowani o ich poufnym charakterze i zobowiązani zostali do zachowania ww.
informacji w poufności. Przedstawione próbki animacji, popiersia są utworem w rozumieniu
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowiąc przy tym know – how
Wykonawcy w skład którego wchodzą prawa własności intelektualnej. Już z definicji utworu
wynika jego zindywidualizowany i nowatorski charakter w stosunku do rozwiązań istniejących
na rynku. Sposób wykonania próbki objęty jest ochroną praw autorskich, co nie wymaga
dowodu jako fakt wynikający wprost z prawa, a nie czynności prawnej, a jednocześnie nie
mogą być ujawnione na co wskazujemy we wspomnianych wyjaśnieniach. Ich ewentualne
nieprzyjęcie do realizacji przez Zamawiającego pozwoli wykonawcy wykorzystać je w innych
przetargach lub projektach biznesowych o podobnym charakterze, a wiedza o nich uzyskana
obecnie przez konkurentów wykonawcy zniweczyłaby możliwość konkurowania tymi
technologiami z innymi wykonawcami. Jednocześnie niemożność ich skutecznego
wykorzystania w walce konkurencyjnej powodowałaby konieczność opracowania nowych,
odmiennych wersji narażając wykonawcę na zbędne koszty. Wartość próbki jest więc
oczywista i niewątpliwa. Możliwość objęcia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
została także potwierdzona w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym rozwiązania, które nie są
standardowe i stanowią know-how wykonawcy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
(sygn.. akt: KIO 1186/13). Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku z 28 lipca
2008 r. (KIO/UZP 720/08): „Jeżeli przedmiot zamówienia ma charakter nowatorski, to oferta
w części opisującej sposób realizacji zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy oferent dochowa aktów staranności i zastrzeże tajność tej części oferty” Poniżej
prezentujemy przykład orzecznictwa potwierdzającego, iż informacje m.in. dotyczące
doświadczenia przedsiębiorstwa mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym
uprawnione jest żądanie zachowania ich poufności i nieujawniania osobom trzecim: Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego („SN”) z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00)
przyjmuje się, że „informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja (wiadomość” „nieujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by została ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. […] Jednocześnie
„tajemnica” nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono
osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne
osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.” Wymaga podkreślenia, że
również Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną
zasadę w wyroku z dnia 24 czerwca 1986 r. sygn. 58/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK
przeciwko Komisji (Rec. str I-
1911, pkt. 37). Nie ujawnienie zatem informacji stanowiącej
tajemnice przedsiębiorstwa, która została przez przedsiębiorcę zastrzeżona w ofercie, nie
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a wręcz
przeciwnie
– stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów podmiotów gospodarczych
działających na rynku w postępowaniu przetargowym. W świetle powyższych wyjaśnień
prosimy o ochronę informacji zastrzeżonych przez nas jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż
ujawnienie ich mogłoby przynieść szkodę naszej firmie. (…)”.
Nadto,
Trias AVI Sp. z o.o. w swoim piśmie procesowym stwierdził: „(…) 1.
Odwołujący zarzuca w odwołaniu, że: Wymagania określone przez Zamawiającego w
zakresie próbek, zwłaszcza wymagania wskazane powyżej, wiążą się ze znacznym
ograniczeniem swobody Wykonawcy co do przygotowania przedmiotowych środków
dowodowych żądanych przez Zamawiającego. W szczególności należy podkreślić, że próbki
mają spełniać bardzo precyzyjne wymogi wskazane w projekcie koncepcyjnym i opisie
merytorycznym, a także mają zostać następnie użyte docelowo w finalnej wersji wystawy.
Niewłaściwa i wybiórcza interpretacją Odwołującego jest, że wymagania określone
przez Zamawiającego wiążą się ze znacznym ograniczeniem swobody Wykonawcy do
przygotowania przedmiotowych środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego.
Wydaje się, że Odwołujący myli pojęcia albo co gorsza nie rozumie istoty próbek i sensu ich
składania. Zamawiający oczekiwał konkretnych próbek, pozostawiając Wykonawcy dobór
materiałów i wizie artystyczna. W którym miejscu zatem dochodzi do ograniczenia swobody
oferentów?
Zamawiający określa postać próbek, rozumiany jako sposób ich wykonania faktycznie
w sposób otwarty, co nie oznacza, że każdy z oferentów miał przygotować inną próbkę.
Zamawiający wskazał, że oczekuje próbki animacji oraz popiersia, który pozwalają na ocenę
estetyki. Dla przykładu w próbce animacji, opisanej w załączniku z dokumentacji
przetargowej SWZII OPZ-zal_3_opis_probek.pdf:
4.1. Próbka animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentująca proponowaną estetykę
projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego - projekcja środków transportu
wodnego".
Zamawiający oczekuje tym samym od Wykonawcy zaproponowania projekcji
w estetyce, która jest wartością artystyczna sama w sobie. Wykonawca zatrudniając artystów
do pracy nad próbką nie chce, aby jego praca została upubliczniona dla nikogo innego niż
Zamawiającego, gdyż walory artystyczne takie jak stylistyka animacji, kolorystyka,
perspektywa, treść scenariusza, jakość modeli użytych w animacji, ogólna „wizja
artystyczna", która jest opracowywana przez artystów mogą być niepożądaną inspiracją dla
osób trzecich. Przy czym walory estetyczne zostały błędnie uznane za narzucone przez
Zamawiającego - gdyż do realizacji próbki należało wybrać konkretne sceny z
przedstawionego przez Odwołującego opisu próbki. W interesie Odwołującego, jako
podmiotu, który specjalizuje się w usługach m.in. artystycznych, projektowych również jest,
aby jego know-
how artystyczne (oraz technologiczne, które pozwala na osiągniecie
zamierzonych efektów artystycznych) pozostało utajnione dla osób trzecich, w szczególności
dla podmiotów konkurencyjnych, które biorą udział w niniejszym postępowaniu. Odtajnienie
próbek może zdecydowanie stanowić niepożądaną inspirację oraz ujawnienie know-how
artystycznego i technologicznego dostępnego każdemu wykonawcy indywidualnie.
1. Powyższe rozumowanie znajduje potwierdzenie w opisie Zamawiającego próbki popiersia
księcia Mieszka I. Zamawiający w dokumencie zawierającym wymagania dot. próbek (SWZ II
OPZ- zal_3_opis_probek.pdf) opisuje:
[...] Zamawiający oczekuje pokazania trójwymiarowej głowy księcia Mieszka I wykonanej na
podstawie rysunku Jana Matejki zamieszczonego w cyklu „Poczet królów i książąt polskich"
i w oparciu o zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy - artysty.
2. Zamawiający wprost potwierdza, że zostawia decyzje o sposobie wykonania próbek (które
jest know-
how Wykonawcy (Przystępującego 2)) otwarta w SWZ przez zapis:
[...] d) Próbka, przy użyciu materiałów i środków artystycznych, powinna zaprezentować
wysoki naturalizm postaci z przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn,
śladów przebytych chorób, włosów, opcjonalnie zarostu, wieku.
To Wykonawca poprzez swoje doświadczenie oraz wiedze podejmuje decyzję, w jaki
sposób technologiczny, artystyczny i za pomocą jakich materiałów osiągnie w jego ocenie
najwyższy poziom.
Zamawiający celowo zostawia dowolność w tych fundamentalnych dla oceny próbki
kwestiach, aby wyłonić wykonawcę, który zaoferuje najlepszą możliwą jakość. Gdyby próbki
były jedynie „rzemieślnicze", jak stara się to przedstawić Odwołujący, czyli nie nosiły wartości
artystycznych czy technologicznych, tylko miały na celu sprawdzenie „sprawności"
Wykonawcy w wykonaniu próbki, gdzie nie ma miejsca na inwencję Wykonawcy, należy
zadać pytanie, jaki sens ma wymóg takiej próbki? Zamawiający zdaje sobie sprawę z istoty
tego pytania przedstawiając kryteria oceny odnoszące się do intuicji Wykonawców a zatem
ich wiedzy i przede wszystkim know-
how. Na potwierdzenie niniejszej tezy, Zamawiający
słusznie w kryterium oceny, przykładowo kryterium oceny popiersia nr 2 ocenia dobór
materiałów o wysokich walorach naturalizmu. Trudno o lepszy dowód dla
potwierdzenia know-how wykonawcy:
Wykorzystanie materiałów o wysokich walorach naturalizmu (0-6 pkt)
Punktacja:
0 pkt -
próbka nie została wykonana z materiałów o wysokich walorach naturalizmu,
6 pkt -
próbka została wykonana z materiałów o wysokich walorach naturalizmu.
Próbka popiersia, jak i próbka animacji są to twory niestandardowe, stworzone
specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania, a zatem indywidualnie produkowane
i pochłaniające znaczne środki finansowe. W ocenie Przystępującego 2 posiada on
najlepszą wiedzę, która wynika z wieloletniego doświadczenia oraz poświęconego czasu na
badania, która pozwoli mu na osiągnięcie najlepszych rezultatów. Nie ma powodu, aby
Przystępujący 2 powinien dzielić się wymienionymi wiedzą oraz doświadczeniem z osobami
trzecimi, zwłaszcza z podmiotami konkurencji.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z istoty tego faktu chcąc wybrać na realizację
Zamówienia właśnie Wykonawcę, który zaproponuje nie tylko najniższa cenę, ale także
poprzez złożone próbki dowiedzie, że dysponuje najlepsza wiedza i doświadczeniem
gwarantującym wykonanie przedmiotu zamówienia. Dostarczone próbki potwierdzają, że
zostały wykonane w technologii i artystycznej wizji, spełniającej oczekiwania
Zamawiającego, co nie było możliwe do osiągnięcia przez innych wykonawców. W
konsekwencji, technika i dobór materiałów oraz wizja artystyczna, jest
indywidualna sprawa każdego Wykonawcy i bez wątpienia stanowi jego know-
how, podlegające ochronie. Ochrona zaś winna być realizowana poprzez tajemnice
przedsiębiorstwa. (…)”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające częściowemu
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. jej ocena powinna być dokonywana na podstawie podanych przez
Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w
wyroku KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20:
„(…) zasadność dokonania zastrzeżenia
powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a
nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta
dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże"). Podobnie w wyroku KIO z 13.03.
2018 r., sygn. akt: KIO 315/18
, czy też w wyroku KIO z 17.12.2019 r., sygn. akt: KIO
W następnej kolejności wymaga podkreślania, że argumentacja powinna być poparta
dowodami, gdyż wykazanie się wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp z tym się niewątpliwie wiąże.
Przy czym pojęcie „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowodzenia każdej z przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami i w takich
wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia.
W odniesieniu jednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością takie dowody
przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich pomocą
możliwe. (za wyrokiem z 26.04.2021r., sygn. akt: KIO 902/21).
Niewątpliwie wykazanie trzeciej przesłanki działań zmierzających do zachowania
poufności danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest możliwe i zasadne dowodami
i w tym wypadku Wykonawca powinien złożyć konkretne dowody w postaci klauzul poufności
stosowanych
w umowach o pracę, czy też regulaminów wewnętrznych (podobnie w wyroku
KIO z 16.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3016/24:
„(…) Odnośnie trzeciej przesłanki, podjęcia
działań zmierzających do zachowania poufności danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Formy takich działań mogą być różne. Ocena określonych działań jako
odpowiednich, czy też rozsądnych, może przedstawiać się różnie w zależności od
okoliczności konkretnego przypadku. Wykazanie tej przesłanki jest możliwe dowodami i w
tym wypadku Wykonawca powinien złożyć konkretne dowody w postaci klauzul poufności
stosowanych
w umowach o pracę, czy też regulaminów obiegu dokumentów.”, czy
też w wyroku KIO z 04.02.2016 r., sygn. akt: KIO 84/14:
„(…)"Wykazanie przez
wykonawcę,
że
zastrzegane
informacje
posiadają
walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać
np.
wyciągu z umów
z
kontrahentami
zawierających
postanowienia o
zachowaniu
określonych okoliczności w poufności"). Podobnie w wyroku KIO z 17.12.2019
r., sygn. akt: KIO 2440/19.
Kwestia ta jest istotna, gdyż inna jest pod tym względem sytuacja Trias AVI Sp. z o.o.
oraz GROUP AV Sp. z o. o.
, co zaważyło na ocenie w przedmiotowej sprawie. Ten pierwszy
przedłożył bowiem Wzór umowy na świadczenie usług, gdzie w § 8 określono zasady
poufności, jak i Wzór umowy o zachowaniu poufności, wykazał więc dowodami działania
jakie podejmuje zmierzające do zachowania poufności. GROUP AV Sp. z o. o. ograniczył się
jedynie do ogólnego oświadczenia i powołania ogólnie wewnętrznych regulacji spółki oraz
opisu kroków jakie podejmuje w tym zakresie. W konsekwencji, Izba uznała, że jeśli Trias
AVI Sp. z o.o.
wykazał wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to GROUP AV
Sp. z o. o.
tego nie zrobił, tj. w zakresie trzeciej przesłanki.
Izba generalnie nie ma wątpliwości, że przedmiotowe środki dowodowe obu
Przystępujących stanowią informację techniczną, technologiczną oraz mają wartość
gospodarczą, gdyż stanowią know-how Wykonawców, element ich artystycznego wyczucia
i talentu. Nadto, mają wartość gospodarczą, chociażby z racji tego, że będą stanowić
podstawę pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zgadza się też z Zamawiającym i
Przystępującymi, iż mimo pewnych wytycznych określonych w SWZ (załącznik nr 3 do OPZ
/Załącznik nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - SWZ II - opis próbek/) pozostawiono
Wykonawcom miejsce na zdolności techniczne i artystyczną intuicje Wykonawcy – artysty.
Obaj Wykonawcy przedstawili stosowną argumentację w tym zakresie w swoich
uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołączonych do ofert, przywołaną
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Jednakże, jak Izba
wskazywała powyżej GROUP AV Sp. z o. o. nie wykazał trzeciej przesłanki, która w ocenie
Izby należało udowodnić (gdyż wykazanie to udowodnienie, tak stanowi w przewarzającej
części orzecznictwo np. wyrok KIO o sygn. akt: KIO 3016/24 i zacytowane tam
orzecznictwo), chociażby tak jak uczynił to Trias AVI Sp. z o.o. Izba, zaś nie może oceniać
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w oparciu tylko o sam charakter
zastrzeżonych informacji.
Odnośnie tabeli elementów scalonych (SWZ III - WZORY FORMULARZY - Załącznik
nr 2 /
SWZ III Załącznik nr 2/) zastrzeżonych przez Trias AVI Sp. z o.o., w ocenie Izby
sytuacja jest inna niż w przywołanym w odwołaniu przez Odwołującego wyroku (z
12.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1199/23). Nie jest to prosty kosztorys ofertowy, lecz tabela
elementów scalonych złożona przy wynagrodzeniu ryczałtowym (okoliczność bezsporna). Po
drugie, stanowi on wycenę także tych elementów które nie opisał Zamawiający w swoim
wzorze z racji wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto, Izba zgadza się z Zamawiającym, że
sytuacja w tym stanie faktycznym jest specyficzna, gdyż wycena jest oparta o know-how
Wykonawcy, doświadczenie i wizję, co do przedmiotu zamówienia (który wymaga
zaprojektowania i wykonania na potrzeby konkretnego zadania
, materiały
zostaną dopiero wytworzone, nie są gotowe, choć zgodnie ze specjalnymi potrzebami
Zamawiającego). Z uwagi na te okoliczności, Izba uznała, że argumentacje na rzecz
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Trias AVI Sp. z o.o. należało przyjąć i uznać za wystarczającą.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 74 ust.1 i 2 Pzp i przepisów § 5 ust. 1, 3 i 4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie
protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to zarzut jest
czyściwo zasadny. Zgodnie z art. 74 ust. 2 Pzp udostępnienie
załączników do protokołu ma miejsce po wyborze oferty najkorzystniejsze, co nie miało
miejsca w niniejszej sprawie.
Jednakże, Ustawodawca w ust. 2 komentowanego przepisu
ustanowił wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą załączniki do protokołu
zamawiający udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania. Wyjątek ten dotyczy udostępniania ofert wraz z załącznikami i wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami (art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp).
Jednak tylko w zakresie udostępniania ofert wraz z załącznikami ustawodawca określił, że
udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie 3 dni
od dnia otwarcia ofert
. Powyższy termin nie dotyczy natomiast wniosków wraz z
załącznikami. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: „(…) 3. Moment udostępnienia
załączników do protokołu. Przepis art. 74 ust. 2 PZP wyznacza jednocześnie moment, od
którego udostępnieniu podlegają poszczególne załączniki do protokołu. Załączniki do
protokołu stanowią: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z
wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji
UE, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie późnej
jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zd. 2 PZP; .
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od
dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.
Wyjątki. Ustawodawca ust. 2 komentowanego przepisu ustanowił wyjątek od generalnej
zasady, zgodnie z którą załączniki do protokołu zamawiający udostępnia dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Wyjątek ten dotyczy
udostępniania ofert wraz z załącznikami i wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wraz z załącznikami. Jednak tylko w zakresie udostępniania ofert wraz
z załącznikami ustawodawca określił, że udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie, nie
później niż w terminie 3 dni. Powyższy termin nie dotyczy natomiast wniosków wraz
z załącznikami. Kolejny wyjątek dotyczy udostępniania ofert wstępnych, oraz ofert
składanych w trakcie negocjacji Zgodnie z art. 166 ust. 3 PZP oferty te zamawiający
udostępnia dopiero od dnia otwarcia ofert ostatecznych. Od dnia otwarcia ofert ostatecznych
udostępnieniu będą podlegały również oferty, które podlegają negocjacjom w przypadku, o
którym mowa w art. 275 pkt 3 PZP. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod
red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 221). W konsekwencji
częściowo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust.1 i 3 Pzp, częściowemu
uwzględnieniu podlega także ten zarzut, a Izba nakazał udostępnienie załączników do oferty
GROUP AV Sp. z o. o.
(przedmiotowych środków dowodowych) zgodnie z treścią sentencji.
W konsekwencji także, tj. wynikowo częściowemu uwzględnienia podlegał także zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Względem faktury pro forma złożonej przez Odwołującego na posiedzeniu, Izba
uznała niniejsze koszty. Wskazując, że art. 574 Pzp stanowi o uzasadnionych, a nie o
poniesionych kosztach stron.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym
powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
O
dwołanie okazało się zasadne częściowo w zakresie zarzutów odwołania, ale
podlegało także częściowemu oddaleniu w zakresie tych samych zarzutów. Inaczej mówiąc
w niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2
i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem
Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000, 00 zł, koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600, 00 zł), koszty
poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (3.600, 00 zł),
koszty poniesione
przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę (651, 30 zł) oraz
koszty poniesione
przez Zamawiającego z tytułu opłaty od pełnomocnictw (34, 00 zł), co daje
łącznie kwotę 22 885, 30 zł
Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 4 285,30 zł (3.600,00
, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.442,65 zł (22 885, 30 zł ÷ 2
Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.442,65 zł (22 885,
30 zł ÷ 2 = 11.442,65). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 7.157, 35 zł (18.600,00 – 11.442,65), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwota
7.157, 35 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający
285,30 zł + 7.157, 35 zł = 11.442,65 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3
pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"