Sygn.akt KIO 3075/24
Sygn. akt: KIO 3075/24
WYROK
Warszawa z dnia 23
września 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18
września 2024 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez
odwołującego:
Miko-
Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul.
Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul.
Konstantego Brandla 1, 30-
732 Kraków po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr
11 B, 43 -
170 Łaziska Górne
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul.
Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania
zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170
Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200
Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego
Sygn.akt KIO 3075/24
Na orzeczenie - w terminie -
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………………………………
Sygn.akt KIO 3075/24
uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa
Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie
gospodarki wodno-
ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III"
Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny:
JRP/3/2024
Odwołanie
Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"),
z powołaniem na załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm.,
dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od następujących czynności Zamawiającego,
mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.:
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego -
etap III" (dalej jako „Postępowanie"):
a.
odrzucenia oferty Odwołującego,
b.
zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
c.
oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"),
a ewentualnie -
z ostrożności procesowej - także:
d.
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli
Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą.
Zarzucam Zamawiającemu:
a.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,
że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
b.
naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego;
a ewentualnie -
z ostrożności procesowej - także:
Sygn.akt KIO 3075/24
c.
naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do
określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako
oferty najkorzystniejszej,
b.
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
c.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności
procesowej -
także o:
e.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do
określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
A.
ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE
W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
INSTAL.
Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie
odwołania wynosi 10 dni i upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało
złożone zatem w przepisanym w PZP terminie.
B.
INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest
bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego
odrzucenia ofe
rty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący został jednak pozbawiony
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego
realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
A. WSTĘP
Sygn.akt KIO 3075/24
Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w
Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności
OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM.
W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części
opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW):
a.
Część ściekowa,
b.
Część osadowa,
c.
Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych,
d.
Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji
kablowej;,
e.
Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA,
f.
Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z
przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,
g.
Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka
nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,
h.
Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących
instrukcji,
i.
Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na użytkowanie.
Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym
przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono).
Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana
cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te
wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW.
Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający
poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to
12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących
wykonawców:
a.
Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469
700,00 PLN,
Sygn.akt KIO 3075/24
b.
Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN,
c.
INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN.
Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację,
zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na
podst
awie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami
zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma
niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny
stanowiącej załącznik do oferty każdego z ww. wykonawców.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono
wadliwe i jako takie nie powinno zostać utrzymane.
B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO
Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny,
załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-
7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-
31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając
puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.
Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione,
gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie
zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu art. 223 ust. 1 i 2 PZP.
Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku
prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach
zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka
podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na
art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, nie może uznać, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami
zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio
zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą
KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty.
W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją
rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą)
Sygn.akt KIO 3075/24
oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące
się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się
rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie
oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające
zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie.
Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia,
kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5
PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi
na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów
zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a niezgodność uzasadniająca
odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO 965/22).
Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki
zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO
z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z 13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała
również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz
zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być
rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z
13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że „odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r.,
KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w
orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż
wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom
określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych
funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022 r., KIO
W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych"
dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Sygn.akt KIO 3075/24
Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych
(a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało
jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje
co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku
zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty.
Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy
powinni przedłożyć Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW.
W istocie Tabela ta obejmuje trzy kolumny zatytułowane następująco:
a.
L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie
wierszach,
b.
Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze
były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz
c.
Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części
„Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych
podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej).
Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -
puste komórki oznaczono na żółto):
L.p.
Element przedmiotu zamówienia
Wartość
PLN
Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji
kablowej
Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA
L.p.
Element przedmiotu zamówienia
Wartość
PLN
Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z
przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego
Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym
Sygn.akt KIO 3075/24
Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z
armaturą i rurociągami komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu
w tym:
• przebudowa koryta odpływowego
• montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich
włączeniem do istniejącego rurociągu
Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji
w tym:
• wymiana mieszadeł
• wymiana żurawików
Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji.
w tym:
• wymiana podestów
• wymiana żurawików
• wymiana mieszadeł
Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni
Ścieków i Osadów
Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej
kolumn -
uzupełnił zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny
odpowiednie dla danych elementów przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31
następujących po sobie wierszach.
Jak
wskazano
jednak
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty,
oczekiwaniem
Zamawiającego było, aby w tej tabeli zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które
miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach dodatkowych (zaznaczonych powyżej
kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu zamówienia". W ocenie
Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje
takiego oczekiwania Zamawiającego.
W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu
zamówienia" nie miały żadnego dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności
Sygn.akt KIO 3075/24
wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w
kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy
wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN.
Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie
trzeciej (wyraźnie oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były
odpowiednio przez Zamawiającego scalone, a zatem wartości w nich wskazane miały być
pod
ane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a zatem osobno dla każdego
z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu
zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich
ok
reślona wartość - nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części
zamówienia.
Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to
pośrednio) jedynie przy okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując,
że:
„2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną
ryczałtową za realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna,
zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW),
określona na podstawie wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW).
Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z
podatkiem VAT) muszą być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku."
W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości
cena określona na podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31
części ujętych w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako
całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty.
Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do
wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny
w PLN (co Odwołujący uczynił).
O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest
prawidłowy i intuicyjny świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców
składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją właśnie w taki sposób.
Sygn.akt KIO 3075/24
dowód:
Załącznik nr 8 do IDW;
Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego;
Tabela ceny załączona do oferty Envirotech;
Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli
Ceny i jakich danych oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela
Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić
podstawy do skutecznego odrzucenia oferty.
Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek
takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i
jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny
być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności,
nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania
tego obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych
wątpliwości. Pomimo to, Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do
oferty Odwołującego (i analogicznie oferty Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci
odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia.
Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą
rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko
KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r., KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty,
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie
odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż
podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych
warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny
charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w
sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej
jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy
popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ,
PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie
oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego].
Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej
KIO i sądów okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że
Sygn.akt KIO 3075/24
wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na
korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem«
znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ
muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą
być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma
na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości,
oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w
tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19).
Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą
linią orzeczniczą KIO koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy
Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni dokumentów przetargowych, z których jasno wynika,
że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca
2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek
pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem
postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację
(osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności
postanow
ień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy
składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy."
Odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej
sprawie jest wadliwe również z innych względów.
Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego.
Zważając na rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty
sensu stricto Odwołującego obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte
Formularzu oferty -
co do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ
za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie - sformułowane w
sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do
Fo
rmularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę
sensu largo (dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera
jasne oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną
Sygn.akt KIO 3075/24
całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie
prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające
poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy /
informacyjny -
na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której
niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej
przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś
oferty sensu largo.
Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
wobec dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił
wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić
ewent
ualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i
niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów Skończonych i
Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ:
Projektowanych
postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich
wypełnienie będzie niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z
wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023 r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego
postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w zakresie niesprzecznym
obowiązują również niniejszym Postępowaniu).
Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco:
Pytanie nr 30
SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy.
Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i
„Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych
załączników do Umowy?
Odpowiedź:
Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy,
ani w ww. odpowiedzi za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia,
że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w taki sposób, aby w puste komórki (objęte
kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny cząstkowe.
Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane,
wzór Tabeli ceny w „Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na
Sygn.akt KIO 3075/24
„pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść
przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy.
Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez
Zamawiającego Tabel w Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same
pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w Tabeli ceny, przy czym żadna część w
„Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w Tabeli ceny
„pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego
elementu przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt
niekwalifikowany - b
ez wskazania w dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający
takiego przyporządkowania zamierza dokonać.
Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się
jakie mogą być potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem
wykonawców nie jest snucie domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie,
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób
Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też „ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków
na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16 projektowanych postanowień
umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że „wskazane
wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych)
[podkreślenia Odwołującego].
W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował
wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma
najmniejszego znaczenia. Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót
za
miennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do
załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie
kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołuje się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi
„pozycji cząstkowych", nie przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień
projektowanej umowy, na które się powołuje.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było
nieprawidłowe. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans
na uzyskanie zamówienia, może wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy,
jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z
jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego.
Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy
oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i
Sygn.akt KIO 3075/24
jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie
Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był
również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być
interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z
2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie
wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z
niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego.
C.
ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA
W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty
Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z
przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo
opisane w pkt. (22) -
(28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie Zamawiającego doprowadziło
do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w
Postępowaniu.
Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści
art. 16 pkt. 3 PZP zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w
konieczności zapewnienia, by sankcje nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali
ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu
rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jego
zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie rygorów
formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego
2007 r., X Ga 23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...).".
Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia oferty oraz
zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne.
W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących
wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył
wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając tym samym rzeczoną zasadę.
D.
UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH
Sygn.akt KIO 3075/24
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela
ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i
pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości
(zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128
ust. 1 PZP.
W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiaj
ący wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z
oferta, a nie stanowiących oferty sensu stricto.
W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego
niż swego rodzaju kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach
publicznych, w których zamawiający wymaga określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy
charakte
r wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6 projektowanej umowy. Zgodnie z
definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena, która nie
podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny
cząstkowe nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny
ryczałtowej uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta została o treść OPZ i skutkowała
złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty).
Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie
informacyjny/poglądowy i nie może być uznany za wiążący element oferty sensu stricto
Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności z SWZ.
Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys
nie stanowi elementu oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie
nie jest możliwe - względem ewentualnych braków lub błędów takiego dokumentu -
pr
zewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po pierwsze w kontekście
zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER
(Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za
Sygn.akt KIO 3075/24
skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach
dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z
treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia
ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art.
14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty
spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może
podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim
jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach
SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu
zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego
najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia
zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ
a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w
SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie
jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co
do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie
zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to
kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia
Odwołującego].
Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej
/ kosztorysu na wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W
związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji
zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie
kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego.
Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera
wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią
art. 14 ustawy Pzp. Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy
wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę
oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei
przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego n
a wezwanie zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w
Sygn.akt KIO 3075/24
rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi
zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty
odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek
w
kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona
argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym
metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter
ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie
zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją
projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być
sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie
ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13)
[podkreślenia Odwołującego].
KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w
ogóle (!) zaniechał złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa
na ocenę, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie
wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w
SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty
rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest
ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty
bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10)
[podkreślenia Odwołującego].
W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym
KIO zasadę wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy,
interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem
interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z
jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela
ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia.
Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz
dokument pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i
niedociągnięcia nie mogą skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i
skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej)
może zostać uzupełniona przez Odwołującego.
Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty
Odwołującego, gdyż rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej
Sygn.akt KIO 3075/24
(wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej
Odwołującego.
Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii
Zamawiającego leżało ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z
n
adrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i
doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony formalizm
Zamawiającego.
Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy
dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby
to ewentualnego unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód
do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny
ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na
etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany
umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że
dokumenty takie jak np. szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są
dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu Umowy.
E.
PODSUMOWANIE
Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać
oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 PZP. Tabela cenowa została wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym
zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na korzyść wykonawców.
Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie
ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami
PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w
Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP.
Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana
Zamawiającemu na etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o
zamówienie publiczne.
W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania.
Sygn.akt KIO 3075/24
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r.
Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A,
200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na
odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul.
Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do
uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni
Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki
wodno-
ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do
dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS.
Wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
oferta Odwołującego,
oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego,
informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej
Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego
arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne
oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i
Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty
Przystępującego)
na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia - z postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić.
Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie:
Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie
oddalenia odwołania:
Sygn.akt KIO 3075/24
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,
że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze
stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty
złożone odpowiednio: przez Odwołującego i Przystępującego.
Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku
elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania:
https://wik-dzierzoniow.logintrade.net/zapytania
email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html
W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać
wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo
wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.
WYKONAWCA
L.p.
Nazwa Wykonawcy(ów)
Adres(y) Wykonawcy(ów)
Miko-Tech Sp. z o.o.
ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne
W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych
pozycj
i oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny
W każdej z pozycji należy ująć:
prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-
pomiarowych i automatyki nowych i przebudowyw
anych obiektów i instalacji;
2) odtworzenie nawierzchni drogowych:
niezbędne roboty tymczasowe:
koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego;
niezbędne próby i badania.
Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7
odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby:
„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych"
dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych
Sygn.akt KIO 3075/24
(a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało
jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje
co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku
zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty."
Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny.
Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem
fak
tycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę.
Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego
„rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w
Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w
pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-
31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych,
pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.
Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już
udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący
załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi
Od
wołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu
określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest
rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna.
Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu
załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe
odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę.
Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot.
przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do
wpisania cen cząstkowych:
L.p.
Element przedmiotu zamówienia
Wartość
PLN-
Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu
recyrkulowanego i nadmiernego oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej
armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych
rurociągów (do komory pomiarowej włącznie)
w tym:
* wymiana pomp osadu nadmiernego
Sygn.akt KIO 3075/24
* montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej
osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów
Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49
Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego
Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych
zamontowanych na drodze ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału
faz cieczy
i sondy pomiarowej azotanów
w tym:
• stacja poboru próbek ścieków surowych
• sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym
• komora defosfatacji:
• czujników REDOX
• sondy O
• komora denitryfikacji:
• czujników REDOX
• sondy O
• pompownia ścieków i osadów:
• radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków
• pływaków w komorze czerpalnej ścieków
• czujników ciśnienia ścieków
• przepływomierza osadów
• czujników ciśnienia osadów
Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne,
posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w
przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i
doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.
Sygn.akt KIO 3075/24
Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i
konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie
postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę
i r
zetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia
i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść
wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji
postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".
Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi
fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista
działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne,
ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący
takiego wniosku nie złożył.
Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej
nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania
oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w
szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".
Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie
może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść
oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną
cenę za dany element.
Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w
Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie
może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona
oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.
W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania
of
erowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
Sygn.akt KIO 3075/24
sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym
przypadku.
Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić
braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma
także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek
(u
zupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty
Wykonawcy.
Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie
stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już
wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ.
Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21
lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami
udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować,
ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania
wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc
Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą
być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie
innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił.
Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą
zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie
nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2
Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w
którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań
Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i
15, 17 i 18, 25-
31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste
komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza
dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego
wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem
treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.
Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19)
cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
Sygn.akt KIO 3075/24
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe
są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia,
zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a
wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż
niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z
wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób
nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen
cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem
sprecyzowane w
instrukcji nad Tabelą ceny.
Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia
SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie
pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)".
Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już
udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór
Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny
Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę.
Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień
SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył.
Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił
Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe.
L.p.
Element przedmiotu zamówienia
Wartość PLN
Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w
pompowni ścieków i osadów 789 899.52
Sygn.akt KIO 3075/24
w tym:
• wymiana pomp ścieków
• wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86
Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z
armaturą w pompowni ścieków i osadów
w tym:
• wymiana pomp osadów
• montaż maceratorów
• wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia,
czujnika poziomu)
Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego
w tym:
• wymiana żurawików 46 676,57
• wymiana mieszadeł 326 735.99
• wymiana przepustnic
Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała.
Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które
unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z
pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu
tych pos
tępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę
profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia.
Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne
ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w
sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW,
stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy
(Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez
Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia.
Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty
Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich
Sygn.akt KIO 3075/24
pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie
wartość sumaryczną poszczególnych pozycji).
Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie
terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której
pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść
złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem
możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2
ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości
cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone.
Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji
postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są
niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego,
nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc
sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i ar
t. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza
jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku
KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany
warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich
odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego
traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym."
Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.".
Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.
Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może
podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub
uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w
rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z
istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia
2023 r. KIO 797/23
Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to
Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty
Sygn.akt KIO 3075/24
możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający
zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie
Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie
ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie
Wykonawca -
Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym
bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną
ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po
uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.
„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez
wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na
gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki
sp
osób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." - KIO
Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie
nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen
jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że
ceny brutto i stawka VAT były znane.
KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp.
Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który
może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub
uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element
oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest
jednym z istotnych elementów przyszłej umowy."
Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z
19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji
kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze
sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny
ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w
SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia".
W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem,
wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym
projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie
finansowana w całości przez Zamawiającego.
Sygn.akt KIO 3075/24
Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed
podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z
Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy
przedm
iotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział
poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym
prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych
i Kwali
fikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ:
Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją
współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za
kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie
podejmowan
a jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku
oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo
kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one
zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto
sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.
Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma
możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania
co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w
uzasadni
eniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo
JRP-20.2.2.1-1/23-
4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia
18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu
przetargowym
zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach
dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3).
5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie
przeprowadził wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i
poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.
Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym
przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty
dotyczące unieważnionego postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych:
Sygn.akt KIO 3075/24
https://wik.dzierzoniow.pl/index.ph
p/przetarg/?id=2199.
https://ezamowienia.gov.pl/mp-
client/search/lisl/ocds-14861Q-2b43eb0e-8clO-11ed-b4ea-r64<J350iZ1dZ.
https://ted.europa.eu/pl/notice//detail/6729-2023.
Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące
w bieżącym postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w
pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli
ceny.
Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający
będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał
na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja
wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ.
Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie
umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót.
Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji
Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz
wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być
podst
awą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych).
Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej
umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają
ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich
robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót
zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona
kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano
„W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego
rodzaju kosztorys" -
do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być
wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie.
Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać
przyporządkowania
poszczególnych
kosztów
do
kosztów
kwalifikowalnych
i
niekwalifikowalnych -
nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem
czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania,
konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej
treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ.
Sygn.akt KIO 3075/24
Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym,
zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w
Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej
tabeli
ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie
wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych.
Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej
prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia
Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy
niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające
z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona
automatycznie.
Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania
cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z
koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w
ram
ach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej
umowy.
Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o
celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego
znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawi
ający
poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień
umowy, stanowiących część II SWZ.
W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż
wskazuje Odwołujący.
W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym
cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić
niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi
w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co
potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w
załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w
§ 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ.
W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty:
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień
zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z
obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
Sygn.akt KIO 3075/24
badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego
uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest
uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił
Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy.
Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne
elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane
roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą.
Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie
czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów
cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił,
wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania
rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych
ceny.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza
dokumentacj
a postępowania.
W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty
Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp)
poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd.
Sygn.akt KIO 3075/24
Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż:
a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość
skorzystania z art. 135 -
procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać
się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty
profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć
udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią
wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.
Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i
konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie
postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę
i r
zetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia
i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść
wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji
postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".
Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi
fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista
działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne,
ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący
takiego wniosku nie złożył.
b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w
sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę
rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w
terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt
1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie
treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie
skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.
Sygn.akt KIO 3075/24
Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu
składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden
Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I
cz. SWZ -
dowód: oferta Przystępującego.
Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania
wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu.
Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to
naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru
dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i
jednoz
nacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być
przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w p
rzypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne,
zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też
rozpatrywany na tym etapie postępowania.
Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej
możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami
ustawy Pzp czynność.
Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania
i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie
zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać.
W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił
Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy.
Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu
podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez
odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać
weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla
Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian
Sygn.akt KIO 3075/24
w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać
poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -
jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu
zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest
uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach
poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady
budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne
z zakazem prowadzenia negocjacji.
„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez
wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na
gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki
sp
osób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." - KIO
Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy
wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest
dokumentem podmiotowym.
W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem
zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy,
który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki
dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie
podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie
oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając
odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym
konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz
robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej
stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek
łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go
oświadczenia".
Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej
przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny
oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21.
Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia,
w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał
Sygn.akt KIO 3075/24
kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą
wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac
w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za
nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp
polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu
ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie
terminu składania ofert.
Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie
obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym
samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają
uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert.
Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie
dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem
pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył
pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia,
poprawien
ia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym
pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za
prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania
czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do
dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był
umocowany do dokonania czynności.
Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w
jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia
aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz
sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny,
ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.
Sygn.akt KIO 3075/24
Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich
ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.
Są to:
podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego
dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw
wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,
oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych,
dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza RP,
podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności
technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby,
dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,
dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej,
podmiotowe
środki dowodowe
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy,
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysok
ość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności,
Sygn.akt KIO 3075/24
podmiotowe
środki dowodowe
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej:
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z
dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publiczneg
o, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych
stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia
łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności
produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia
i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków
zarządzania środowiskowego,
oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz
liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii
dostarczanych produktów,
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością,
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez
wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
oświadczenia zamiast środków dowodowych,
zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub
certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących
płatności podatków, opłat lub składek,
potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy,
tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych lub dokumentów.
Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności.
Sygn.akt KIO 3075/24
W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze
Odwołujący.
Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami
rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego
sporządzenia Tabeli ceny".
W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje:
a)
na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają
możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy
mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty
profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć
udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią
wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.
Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i
konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie
postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę
i r
zetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia
i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść
wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji
postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę".
Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi
fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista
działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne,
ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący
takiego wniosku nie złożył.
b)
zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką
Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w
terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej,
Sygn.akt KIO 3075/24
w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z
treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie
odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu
15.07.2024 r.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie
skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.
Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty
Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega
uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w
szczeg
ólności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i
proporcjonalności.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do
określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest
niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się ostać. Zamawiający nie mógł na tej
podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ przepis ten nie daje
Zamawiającemu takiego uprawnienia.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty
sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie
stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego),
dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Należy tutaj wskazać co następuje:
w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu,
jaki stanowi Tabela ceny, nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy
wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający
wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny -
będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ.
ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do
uzupełnienia dokumentów innych, niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
Sygn.akt KIO 3075/24
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny,
ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.
Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich
ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.
Są to:
podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego
dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw
wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,
oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych,
dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza RP,
podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności
technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby,
dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,
dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej,
podmiotowe
środki dowodowe
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy,
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
Sygn.akt KIO 3075/24
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności,
podmiotowe
środki dowodowe
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej:
wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z
dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publiczneg
o, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych
stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia
łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności
produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia
i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków
zarządzania środowiskowego,
oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz
liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii
dostarczanych produktów,
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym,
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania
przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego
podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów
określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego;
oświadczenia zamiast środków dowodowych,
zaświadczenia o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub
certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących
płatności podatków, opłat lub składek,
potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy,
Sygn.akt KIO 3075/24
tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych lub dokumentów.
Jest to katalog zamknięty i nie można go interpretować rozszerzająco.
Jak wskazano w komentarzu do Pzp, opublikowanym przez UZP, obowiązek dodatkowego
wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez
zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie - odpowiednio - art. 126
ust. 1 Pzp alb
o art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności
lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń.
Zauważyć należy iż postępowanie prowadzone było w procedurze odwróconej, a Odwołujący
nie był wzywany do dostarczenia dokumentów podmiotowych, nie miała miejsca więc sytuacja,
że Odwołujący był wezwany do złożenia takich dokumentów, złożył dokumenty podmiotowe
zawierające błędy lub braki, a Zamawiający był zobowiązany do wezwania go w trybie art. 128
ust. 1.
Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków
dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie
do reprezentowania -
wymienione powyżej szczegółowo.
Nie jest więc prawdą, że uzupełnieniu w trybie art. 128 podlegają wszelkie dokumenty
składane wraz z ofertą, jak usiłuje dowieść Odwołujący, bowiem wynika to wprost z treści
wskazanego przepisu.
Odwołujący przytacza dalej różne wyroki KIO, ale należy tutaj wskazać, iż sytuacja dla
każdego z orzeczenia nie jest analogiczna jak w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania
Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia
wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Nie jest to
ani przewidziane w ustawie Pzp, ani nie pozwoli na ewentualne zawarcie umowy z
Odwołującym w świetle treści Tabeli ceny złożonej przez Odwołującego - co wykazano na
początku niniejszego pisma. Zatem nie będzie możliwa realizacja umowy, skoro umowy nie
da się zawrzeć. Znaczenie Tabeli ceny, co wykazano wcześniej w niniejszym piśmie, jest
niezmiernie ważne, bo na jej podstawie można określić wartość kosztów kwalifikowalnych i
niekwalifikowalnych (jeżeli takie się pojawią), od których zależy wysokość dofinansowania do
zaplanowanych robót budowlanych.
W świetle powyższej argumentacji oraz stanu prawnego i faktycznego, zarzuty Odwołującego
wyrażone w Odwołaniu nie znajdują potwierdzenia.
Sygn.akt KIO 3075/24
Wobec powyższego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa
Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie
gospodarki wodno-
ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer
ogłoszenia o zamówieniu Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024
Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:
odrzucenia oferty o
dwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
o
dwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW S. A. z siedzibą
w Krakowie dalej I
nstal/ przystępujący/wykonawca wybrany.
Z
ostrożności procesowej odwołujący wskazał na ewentualne naruszenie zaniechania
wezwania o
dwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako
załącznika składanego wraz z Ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo, że
treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
b. n
aruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego;
a ewentualnie -
z ostrożności procesowej - także:
c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia
Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji
w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Mając na uwadze postawione zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty Instal jako oferty
najkorzystniejszej,
b.
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
c.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
Sygn.akt KIO 3075/24
d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego, a ewentualnie - z ostrożności
procesowej -
także o:
e.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego do
uzupełnienia Tabeli ceny przez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do
określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Co do zachowania terminu na wniesienie odwołania
W dniu 16 sierpnia 2024 r. z
amawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty
o
dwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Instal.
Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania
wynosi 10 dni i upływał w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem
w przepisanym w PZP terminie.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta odwołującego jest bowiem
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty
o
dwołującego przez zamawiającego, odwołujący został jednak pozbawiony możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji
określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę.
Izba badając wniesione odwołanie nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania. Izba
oceniając interes w uzyskaniu zamówienia stwierdza prawo odwołującego do wniesienia
odwołania.
Izba również dopuszcza po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę
wybranego.
Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w
Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności
OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM.
W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w
rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW):
a.
Część ściekowa,
b.
Część osadowa,
c.
Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych,
Sygn.akt KIO 3075/24
d.
Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji
kablowej;,
e.
Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA,
f.
Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z
przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,
g.
Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka
nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,
h.
Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących
instrukcji,
i.
Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na użytkowanie.
Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu
zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono).
Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena
łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości
należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW.
Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert zamawiający poinformował
wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz,
że w postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców:
a.
Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469
700,00 PLN,
b.
Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN,
c.
INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN.
Dnia 16 sierpnia 2024 r. o
dwołujący otrzymał od zamawiającego informację, zawierającą
informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach,
uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - niezgodność polegać ma na niewskazaniu
określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z
wykonawców, których oferty zostały odrzucone (odwołujący i Envirotech).
Sygn.akt KIO 3075/24
Odrzucenie oferty o
dwołującego, zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do
jego oferty, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 o
dwołujący nie wskazał wartości
cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną
poszczególnych pozycji, z takim uzasadnieniem odrzucenia oferty, odwołujący się nie zgadza.
Wbrew oczekiwaniom odwołującego, zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie
mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której
pierwotnie nie zawierała” i takie uzupełnienie oferty pozostaje poza możliwościami, które daje
art. 223 ust. 1 i 2 PZP.
Odwołujący również nie zgadza się z wywodem zamawiającego, że odwołujący nie wypełnił
obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez zamawiającego w
warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i
jako taka podlega odrzuceniu.
W ocenie o
dwołującego, argumentacja zamawiającego, jest nietrafna - zważając na art. 226
ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego,
nie może uznać, by treść oferty odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia
ustanowionymi w postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i
warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą
przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień
publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie
dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli
(zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w
ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz
negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w
świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem
o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na
określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Co do warunków zamówienia, zgodnie z art.
7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych posta
nowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w
doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich
Sygn.akt KIO 3075/24
niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów
zamówienia.
Podsumowując stanowisko Odwołujący stwierdza, „Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności,
Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec
poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając
Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1
PZP.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego jest nieuprawnione zarówno w kontekście
postanowień SWZ jak i przepisów PZP, w tym przywoływanych przez odwołującego. Izba
podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za uprawnione i w szczególności podkreśla
jak poniżej. Izba stwierdza brak przesłanek do zastosowania art.128 ust.1 PZP i
uzupełnienia kwot cząstkowych poszczególnych pozycji w Tabeli Cen, a ich brak stanowi
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 PZP, jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, co też zamawiający uczynił.
W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, że należy wskazać
wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo
wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.
„WYKONAWCA
L.p.
Nazwa Wykonawcy(ów)
Adres(y) Wykonawcy(ów)
Miko-Tech Sp. z o.o.
ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne
W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych
pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny”(cytat z oferty
odwołującego)
W każdej z pozycji należy ująć:
1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-
pomiarowych i automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji;
2) odtworzenie nawierzchni drogowych:
3) niezbędne roboty tymczasowe:
4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego;
5) niezbędne próby i badania.
Sygn.akt KIO 3075/24
Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7
odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby:
„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych"
dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".
Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych
(a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało
jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje
co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku
zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty."
Jak wynika z przedstawionych, cytowanych
dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą
ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym i wprowadza w błąd.
Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego
„rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w
Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w
pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-
31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych,
pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.
Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już
udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący
załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi
Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu
określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest
rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna.
Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne,
posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
Zamawiający ma prawo wymagać, że wykonawcy biorący udział w przetargu, będą analizować
dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać
można profesjonaliście działającemu w branży.
Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i
konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie
postępowania przetargowego. Wykonawca ma obowiązek wykazania profesjonalizmu, wiedzy
Sygn.akt KIO 3075/24
i rzetelności, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia
i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej
nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania
oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w
szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".
Odwołujący Tabelę ceny dołączył wraz z ofertą, jednak zawiera ona braki, których sam
Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu
składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca
skalkulował na łączną cenę za dany element (pozycję).
Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w
Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie
może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona
oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.
W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić
braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma
także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek
(u
zupełnień) bowiem jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty
Wykonawcy.
Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą
zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie
nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2
Pzp
, który z obiektywnych względów nie jest w stanie uzupełnić pozycji Tabeli cen kwotami
cząstkowymi.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w
którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań
Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i
15, 17 i 18, 25-
31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste
komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza
dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego
wypełnienia oferty, obowiązku wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia,
Sygn.akt KIO 3075/24
a zatem treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka
podlega odrzuceniu.
Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19)
cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, że brakujące ceny cząstkowe
są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób
nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen
cząstkowych). Należy jednoznacznie zaprzeczyć wymaganie, a nie oczekiwanie,
Zamawiającego, zostało sprecyzowane jednoznacznie w Instrukcji nad Tabelą ceny (cytowane
postanowienie już powyżej).
Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia
SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie
pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)".
Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już
udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór
Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ).
Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty
Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich
pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie
wartość sumaryczną poszczególnych pozycji).
Wyżej wymienionych braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można
uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej
treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można
jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie,
z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie
przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić –
chociażby z tego powodu, że Zamawiający nie zna wartości cząstkowych przyjętych przez
Wykonawc
ę/Odwołującego, a stawki np. udziału procentowego nie są ustalone w
dokumentach zamówienia.
Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji
postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są
Sygn.akt KIO 3075/24
niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego,
nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc
sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamaw
iającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza
jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert.
Zamawi
ający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie
oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby
to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik
nieprzewidywalnym.
Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.".
Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.
Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może
podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub
uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w
rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z
istotnych elementów przyszłej umowy .
Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać
poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -
jedynym
podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu
zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest
uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach
po
prawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady
budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne
z zakazem prowadzenia negocjacji.
Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie
czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów
cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
Sygn.akt KIO 3075/24
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił,
wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania
rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych
ceny.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie
jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja p
ostępowania.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając istotnych naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu,
które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1)
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu
od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych i zasądzając na
rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Przewodniczący:………………………………………