Sygn. akt:
KIO 3076/24
WYROK
Warszawa, dnia
19 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez GARDEN SERVICE J. P. w
Świdniku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biała Podlaska
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu działającego jako
Mario Presto M. B.
z Białej Podlaskiej
orzeka:
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego GARDEN SERVICE J. P. w Świdniku
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego GARDEN SERVICE J. P. w Świdniku na rzecz
Gminy Biała Podlaska kwotę 3 600 z (słownie trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………….................
Sygn. akt:
KIO 3076/24 Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Biała Podlaska Przedmiot zamówienia to: „Dowożenie uczniów i dzieci
do szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym
2024/2025”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2024/BZP 00429427/01 z dnia 2024-07-
25, ogłoszenie o zmianie nr 2024/BZP 00441806/01
z dnia 2024-08-01.
Wykonawca (Skarżący): GARDEN SERVICE J. P. ul. Kusocińskiego 29D w
Świdniku wniósł odwołanie od decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania
przetargowego na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) w
związku z rzekomym zaistnieniem przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co miało być
potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) o sygnaturze 2264/22.
Odwołujący przedstawił argumenty prawne, opierające się na przepisach Pzp, orzecznictwie
KIO oraz sądów powszechnych, które wskazują na bezzasadność decyzji Zamawiającego i
podkreśla, że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo.
Zgodnie z art. 44 ust. 1 Pzp, (?
– przyp KIO) Zamawiający zobowiązany jest do wyboru
oferty z poszanowaniem zasad oszczędności, efektywności oraz transparentności
postępowania.
Orzecznictwo KIO (np. KIO 1083/21) podkreśla, że wykluczenie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę cenowo, powinno być stosowane z najwyższą ostrożnością i
wyłącznie w sytuacjach, gdy istnieją wyraźne podstawy prawne. W omawianym przypadku
takie podstawy nie zostały jasno określone, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
efektywności postępowania.
Decyzje dotyczące wykluczenia wykonawców powinny być podejmowane z poszanowaniem
zasad. W tym
przypadku decyzja opiera się na niejasnych przesłankach i domniemaniach,
co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami pzp
oraz zasadami społecznymi, które chronią
interesy wszystkich uczestników rynku.
Zasady prawa unijnego chronią wykonawców przed nieuzasadnionymi sankcjami, które
mogą prowadzić do naruszenia ich interesów gospodarczych. Orzecznictwo TSUE, w tym
wyroki C-41/90 oraz C-
87/19, wskazują, że wykluczenie z udziału w przetargach publicznych
musi być uzasadnione jednoznacznymi dowodami, a każda sankcja powinna być
proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.
W związku z powyższym wniósł o:
1. Uchylenie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania
przetargowego.
2. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą w postępowaniu, z uwagi na najniższą
cenę oraz pełną zdolność do realizacji zamówienia.
Uzasadnienie wniosku:
I. Brak jednoznacznego zapisania okresu wykluczenia w wyroku KIO z 2022 r.
Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku (sygn. akt KIO 2264/22), na który powołuje się
Zamawiający, nie precyzuje długości okresu wykluczenia ani daty jego rozpoczęcia. Zgodnie
z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie może obowiązywać maksymalnie przez 3 lata od dnia
zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Taki okres musi być jednak
formalnie określony w wyroku, co w tym przypadku nie miało miejsca. Brak jasnego
określenia tego terminu w wyroku KIO powoduje, że decyzja o wykluczeniu na okres aż do
2025 roku jest bezpodstawna.
Orzecznictwo np.
KIO 1980/21 oraz KIO 2256/21, wskazuje, że aby wykluczenie mogło być
skuteczne, musi być formalnie określone w wyroku pod względem zarówno przesłanek, jak i
okresu obowiązywania. Brak takich zapisów w analizowanym wyroku oznacza, że decyzja
Zamawiającego opiera się na błędnej interpretacji, a domniemanie obowiązywania
wykluczenia do 2025 roku jest nieuzasadnione. W KIO 2397/20 podkreślono, że
zamawiający nie może na własną rękę interpretować wyroków w sposób rozszerzający, jeśli
brakuje jednoznacznych zapisów co do okresu wykluczenia.
II. Formalne określenie przesłanek wykluczenia
Przepisy Pzp oraz orzecznictwo (m.in. wyrok SO w Warszawie, akt XXIII Ga 414/18)
wskazują, że przesłanki wykluczenia muszą być formalnie potwierdzone w wyroku lub
decyzji administracyjnej. W przypadku zmowy przetargowej (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp),
wykluczenie jest możliwe jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co musi być
wyraźnie zapisane w wyroku. Analizowany wyrok KIO 2264/22 co prawda odnosi się do
przesłanek wskazujących na zmowę przetargową, ale nie precyzuje okresu wykluczenia ani
nie określa, od kiedy liczyć jego bieg. To poważne uchybienie formalne, które powinno
skutkować uchyleniem decyzji o wykluczeniu.
Zamawiający błędnie przyjmuje, że wyrok KIO automatycznie skutkuje wykluczeniem firmy
na okres 3 lat. Tymczasem zgodnie z przepisami oraz orzecznictwem, interpretacja
przepisów powinna zawsze uwzględniać zasadę in dubio pro libertate, czyli rozstrzyganie
wątpliwości na korzyść podmiotów prywatnych.
W wyroku KIO 2019/21 podkreślono, że „w przypadku braku jednoznacznych zapisów w
orzeczeniu, decyzje wykluczające wykonawców muszą być podejmowane z najwyższą
ostrożnością, a wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców”. W
związku z tym, jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia, decyzja o wykluczeniu
wykonawcy na okres 3 lat, co przyjmuje Zamawiający, jest nieuzasadniona.
IV. Naruszenie zasad proporcjonalności i równości
Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, każda decyzja Zamawiającego powinna być zgodna z zasadą
proporcjonalności oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Decyzja o wykluczeniu
oferty jest nieproporcjonalna do okoliczności. Sankcja wykluczenia na okres 3 lat, bez
jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco nieadekwatna. Zgodnie z art.
17 ust. 2 Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
co oznacza, że każda decyzja o wykluczeniu musi być adekwatna do wagi naruszenia oraz
proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.
Orzecznictwo, jak KIO 2256/21, oraz m.in. wyrok SA w Gdańsku, V ACa 22/20),
jednoznacznie podkreślają, że proporcjonalność sankcji wykluczenia jest niezbędnym
elementem każdej decyzji Zamawiającego. W omawianym wyroku brak jest szczegółowej
analizy zasad proporcjonalności oraz oceny, dlaczego wykluczenie miałoby obowiązywać
przez 3 lata. Brak analizy stanowi naruszenie przepisów prawa oraz zasad równego
traktowania wykonawców.
IV. Moment rozpoczęcia biegu okresu wykluczenia
Art. 111 Pzp określa, że okres wykluczenia liczy się od dnia zaistnienia okoliczności, a nie od
daty wydania wyroku. W analizowanym wyroku KIO 2264/22 nie wskazano jednoznacznie
daty, od której należy liczyć okres wykluczenia, co jest kluczowe dla prawidłowego określenia
długości obowiązywania sankcji. Brak tej informacji sprawia, że decyzja Zamawiającego o
wykluczeniu na okres do 2025 roku jest wadliwa i oparta na błędnym założeniu.
V. Podkreślenie faktycznych zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
Firma odwołującego spełnia wszystkie formalne wymagania Zamawiającego i posiada
zasoby i zdolności do realizacji zamówienia (odpowiednie zasoby techniczne, personel oraz
doświadczenie). Jest to istotne w kontekście oferty, która była najkorzystniejsza cenowo.
W orzeczeniu KIO 1083/21 wskazano, że wykluczenie powinno być stosowane tylko
wówczas, gdy istnieją wyraźne podstawy prawne oraz dowody na naruszenie przepisów.
Firma dysponuje zezwoleniami
oprócz wyżej wskazanych, certyfikatami, ma stabilność
finansowa, co zapewnia, że zobowiązania z umowy będą realizowane bez zakłóceń.
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z przepisami krajowymi oraz unijnymi, ma na celu
ochronę uczciwej konkurencji oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Każda
decyzja o wykluczeniu powinna być podejmowana z poszanowaniem zasad społecznych, w
tym prawa do równości, przejrzystości i uczciwości w postępowaniach publicznych. W
omawianym przypadku decyzja zamawiającego opiera się na niejasnych przesłankach i
domniemaniach, co narusza te fundamentalne zasady.
Orzecznictwo TSUE (np. wyrok w sprawie C-538/07) oraz orzecznictwo KIO (np. KIO
2019/21) jasno wskazują, że decyzje wykluczające wykonawców muszą być oparte na
jednoznacznych dowodach i muszą być stosowane proporcjonalnie. Nie można
domniemywać winy wykonawcy tylko na podstawie powiązań kapitałowych lub osobowych,
jeśli nie istnieją konkretne dowody na naruszenie przepisów. W omawianym przypadku,
decyzja o wykluczeniu jest oparta na domniemaniach oraz błędnych założeniach, co jest
sprzeczne z zasadami prawa oraz równego traktowania.
Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo TSUE wyraźnie podkreślają, że każda sankcja
musi być proporcjonalna do naruszenia i dostosowana do rzeczywistych okoliczności sprawy.
W sprawach dotyczących wykluczenia z przetargów publicznych (np. wyrok TSUE w sprawie
C-
41/90), Trybunał podkreśla, że wykluczenie wykonawcy powinno być stosowane jedynie
wtedy, gdy istnieją niepodważalne dowody na naruszenie prawa, a sam okres wykluczenia
powinien być jasno określony i proporcjonalny do wagi naruszenia.
W omawianym przypadku, nie tylko brak jest jasnych dowodów na naruszenie przepisów
przez moją firmę, ale także brak jednoznacznego określenia okresu wykluczenia, co sprawia,
że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z unijnymi standardami oraz narusza zasady
proporcjonalności.
Decyzja o wykluczeniu wykonawcy, który posiada zarówno formalne, jak i faktyczne
zdolności do realizacji zamówienia, prowadzi do naruszenia interesów gospodarczych oraz
społecznych. W wyroku TSUE w sprawie C-87/19 podkreślono, że ochrona uczciwej
konkurencji i interesów wykonawców jest fundamentalna dla prawidłowego funkcjonowania
rynku zamówień publicznych. W tym kontekście, wykluczenie mojej oferty prowadzi do
ograniczenia konkurencji oraz powoduje, że Zamawiający nie uzyskuje najlepszej oferty
cenowej, co jest sprzeczne z zasadami efektywności gospodarowania środkami publicznymi.
Zasada interpretacji przepisów na korzyść podmiotów prywatnych
W systemie prawnym obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny
być rozstrzygane na korzyść podmiotów prywatnych, a nie instytucji państwowych. Zasada ta
znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w orzecznictwie KIO oraz przepisach prawa cywilnego
i administracyjnego. W przypadku, gdy wyrok KIO z 2022 roku nie określa jednoznacznie
okresu wykluczenia, wszelkie wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść
Wykonawcy, a nie na korzyść Zamawiającego.
1. Brak jednoznacznego określenia okresu wykluczenia oraz terminu jego rozpoczęcia w
wyroku KIO z 2022 roku oznacza, że zamawiający nie ma prawa twierdzić, że wykluczenie
obowiązuje do 2025 roku.
2. Decyzja zamawiającego narusza zasady proporcjonalności i równości, które są kluczowe
w systemie zamówień publicznych.
3. Brak wyraźnego uzasadnienia oraz oparcie decyzji na domniemaniach stanowi naruszenie
zasad społecznych, które chronią uczciwą konkurencję.
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu oferty opiera się na błędnych przesłankach oraz
niezgodnej z prawem interpretacji wyroku KIO. F
irma spełnia wszelkie formalne i faktyczne
wymagania, a oferta była najkorzystniejsza cenowo.
Załączono: Kopia wyroku KIO z 2022 roku (sygn. akt 2264/22), Korespondencja z
Zamawiającym, w tym informacja o odrzuceniu oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co następuje.
Wykonawca
podnosi zarzut, że „Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty z
poszanowaniem zasad oszczędności, efektywności oraz transparentności postępowania. W
tym kontekście, odrzucenie mojej oferty prowadzi do naruszenia tych zasad i powoduje, że
Zamawiający ponosi wyższe koszty”'
Zamawiający odrzuca powyższy zarzut. Obowiązkiem Zamawiającego jest . wybór oferty
najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Cena zawarta w ofercie będzie miała znaczenie, o
ile oferta będzie ważna, zaś w przedmiotowym postępowaniu ofertę Wykonawcy Garden
Service J. P.
odrzucono, jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku (KIO 2264/22), na
który powołuje się odwołujący, nie precyzuje długości okresu wykluczenia
ani daty jego rozpoczęcia. Zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie może obowiązywać
maksymalnie przez 3 lata od. dnia zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę
wykluczenia. Taki okres musi być formalnie określony w wyroku, co w tym przypadku nie
miało miejsca. Brak jasnego określenia tego terminu w wyroku KIO powoduje, że decyzja o
wykluczenia na okres aż do 2025 roku jest bezpodstawna.
Zamawiający powyższy zarzut odrzuca. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na przepisy
art. 111 Pzp w sposób nieprecyzyjny. Art. 111 Pzp zawiera 7 punktów, z których każdy
wskazuje okresy wykluczenia Wykonawcy w zależności od konkretnego przypadku. W
niniejszym postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 111 pkt 4
Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Art. 111 pkt 4 Pzp wskazuje wprost:
Wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5,
art. 109 ust. I pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Przywoływany artykuł nie wskazuje, że zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne musi
być prawomocnie orzeczony (wyrok KIO 2264/22 jest prawomocny) , nie daje też
Zamawiającemu możliwości skrócenia lub wydłużenia okresu, na jaki Wykonawca jest
wykluczony.
W ocenie Zamawiającego, interpretacja Wykonawcy, że okres wykluczenia w tym
konkretnym przypadku to „maksymalnie 3 lata” jest niepoprawna. Art. 108 ust. 1 pkt 5 mówi
wprost: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli
zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty częściowe
lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te
oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Ustawa Pzp w cytowanych przepisach nie wspomina o wyrokach, jedynie o wiarygodnych
przesłankach. W przypadku niniejszym, treść prawomocnego wyroku KIO 2264/22
potwierdza, że mamy do czynienia z istnieniem wiarygodnych przesłanek wskazujących na
zmowę przetargową.
Wykonawca podnosi zarzut, że „ W przypadku zmowy przetargowej (art. 108 ust . I pkt
5 Pzp) wykluczenie jest
możliwe jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co musi
być wyraźnie zapisane w wyroku”.
Zamawiający zarzut odrzuca. Interpretacja Wykonawcy dotycząca możliwości wykluczenia
Wykonawcy z postępowania jedynie w momencie wydania wyroku jest błędna.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 mówi wprost: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty,'
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Ustawa PZP w cytowanych przepisach nie wspomina o wyrokach, jedynie o wiarygodnych
przesłankach. W przypadku niniejszym, treść wyroku KIO 2264/22 potwierdza, że mamy do
czynienia z istnieniem wiarygodnych przesłanek wskazujących na zmowę przetargową.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zamawiający w swojej decyzji błędnie przyjmuje, że wyrok
KIO automatycznie skutkuje wykluczeniem mojej firmy na okres 3 lat. Tymczasem zgodnie z
przepisami Pzp oraz orzecznictwem KIO, interpretacja przepisów powinna zawsze
uwzględniać zasadę in dubio pro libertate, czyli rozstrzygania wątpliwości na korzyść
podmiotów prywatnych (... ) Jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia, decyzja o
wykluczeniu Wykonawcy na okres 3 lat, co przyjmuje Zamawiający, jest nieuzasadniona. ”
Zamawiający zarzut odrzuca. W przypadku wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 111
pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wydanie wyroku KIO nie jest elementem
decydującym. Wyrok KIO 2264/22 potwierdza prawidłową ocenę Zamawiającego, tj.
stwierdzenie, ze Wykonawca J. P.
dopuścił się w roku 2022 czynu określonego w art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym, z mocy samego art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wynika 3 letni okres
wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Nie może być tutaj mowy o jakiejkolwiek wątpliwości — Zamawiający zastosował wprost
przepis ustawy PZP
— Wykonawca znajduje się w 3 letnim okresie "kluczenia z udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, każda decyzja Zamawiającego
powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności oraz zasadą równego traktowania
wykonawców. W omawianym przypadku decyzja o wykluczeniu mojej oferty jest
nieproporcjonalna do stwierdzonych okoliczności. Sankcja wykluczenia na okres 3 lat} bez
jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco nieadekwatna. Zgodnie z art.
17 ust. 2 Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
co oznacza, że każda decyzja o wykluczeniu musi być adekwatna do wagi naruszenia oraz
proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.”
Jak już wykazywano powyżej, Zamawiający zastosował wprost określoną w ustawie
przesłankę wykluczenia na okres 3 lat Wykonawcy, który dopuścił się wskazanej w art. 108
ust. I pkt 5 ustawy Pzp zmowy przetargowej. Zamawiający nie miał możliwości miarkowania
długości okresu wykluczenia, bowiem ustawa Pzp takiej możliwości nie daje.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Art. 111 Pzp określa, że okres wkluczenia liczy się od dnia
zaistnienia okoliczności, a nie od daty wydania wyroku. W analizowanym wyroku KIO
2264/22 nie wskazano daty, od której należy liczyć okres wykluczenia, co jest kluczowe dla
prawidłowego określenia długości obowiązywania sankcji. Brak tej informacji sprawia, że
decyzja o wykluczeniu na okres do 2025 roku jest wadliwa i oparta na błędnym założeniu”
Zamawiający powyższy zarzut odrzuca. W toku niniejszego, toczącego się w 2024 roku
postępowania, określenie dokładnej daty, od której należy liczyć 3 letni okres wykluczenia nie
jest istotne: niezależnie od przyjęcia, czy bieg okresu 3 lat rozpoczyna się z dniem
zaistnienia okoliczności (tj. z dniem złożenia ofert niekonkurencyjnych w postępowaniu) czy
też z dniem wydania "roku KIO, 3 letni okres wykluczenia zakończy się — zgodnie z przyjętą
logiką Zamawiającego 5 sierpnia 2025 lub 16 września 2025 jeśli przyjąć za datę
początkową datę wyroku KIO tj. 16 września 2()22 roku.
Wykonawca podnosi zarzut, że: „Moja oferta była najkorzystniejsza cenowo, co jest
kluczowym kryterium wyboru oferty w postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 44 ust. 1
Pzp, wybór ofert powinien być dokonywany z uwzględnieniem zasad oszczędności,
efektywności oraz transparentności postępowania. W tym kontekście, odrzucenie mojej
oferty prowadzi do naruszenia tych zasad i powoduje, że Zamawiający naraża się na
poniesienie nieuzasadnionych wyższych kosztów. Orzecznictwo KIO jednoznacznie
podkreśla, że wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę cenowo, powinno
być stosowane z najwyższą ostrożnością i wyłącznie w sytuacjach, gdy istnieją wyraźne
podstawy prawne.”
Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Cena zawarta w ofercie będzie miała znaczenie, o ile oferta będzie ważna, zaś w
przedmiotowym postępowaniu ofertę Wykonawcy Garden Service J. P. odrzucono jako
złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Prawo zamówień publicznych, zgodnie z przepisami kraj
owymi oraz unijnymi, ma na celu ochronę uczciwej konkurencji oraz zapewnienie równego
traktowania wykonawców. Każda decyzja o wykluczeniu powinna być podejmowana z
poszanowaniem zasad społecznych, w tym prawa do równości, przejrzystości i uczciwości w
postępowaniach publicznych. W omawianym przypadku decyzja zamawiającego opiera się
na niejasnych przesłankach i domniemaniach, co narusza te fundamentalne zasady.”
Zamawiający odrzuca powyższy zarzut. Wykonawca słusznie podnosi, że prawo zamówień
publicznych ma na celu ochronę uczciwej konkurencji. Między innymi, dlatego, w ocenie
Zamawiającego, wprowadzono art. 111 ustawy Pzp i dlatego właśnie, — aby wykluczyć z
udziału w postępowaniach podmioty, które dopuszczają się czynów naruszających uczciwą
konkurencję, Zamawiający zastosował wprost przepisy art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W omawianym przypadku, nie tylko brak jest jasnych
dowodów na naruszenie przepisów przez moją firmę, ale także brak jednoznacznego
określenia okresu wykluczenia, co sprawia, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z
unijnymi standardami oraz narusza zasady proporcjonalności.”
Okres wykluczenia wskazany jest wprost w przepisach ustawy
— art. 111 pkt 4 pzp,
natomiast art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie odnosi się do dowodów, a do przesłanek. Fakt
wydania wyroku KIO 2264/22 potwierdza
przesłanki wystąpienia zmowy przetargowej.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Decyzja o wykluczeniu wykonawcy, który posiada zarówno
formalne, jak i faktyczne zdolności do realizacji zamówienia, prowadzi do naruszenia
interesów gospodarczych oraz społecznych. W wyroku TSUE w sprawie C-87/19
podkreślono, że ochrona uczciwej konkurencji i interesów wykonawców jest fundamentalna
dla prawidłowego funkcjonowania runku zamówień publicznych. W tym kontekście,
wykluczenie mojej oferty prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz powoduje, że
Zamawiający nie uzyskuje najlepszej oferty cenowej ,co jest sprzeczne z zasadami
efektywności gospodarowania środkami publicznymi.”
O
bowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Tu
mamy do czynienia z ofertą nieważną złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu. Nie ma znaczenia zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W systemie prawnym obowiązuje zasada, że wszelkie
wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść podmiotów prywatnych, a
nie instytucji państwowych. Zasada ta znajduje swoje odzwierciedlenie m. in. w
orzecznictwie KIO oraz przepisach prawa cywilnego i administracyjnego. W przypadku, gdy
wyrok KIO z 2022 roku nie określa jednoznacznie okresu wkluczenia, wszelkie wątpliwości
powinny być interpretowane na korzyść Wykonawcy, a nie na korzyść Zamawiającego.”
N
ie jest konieczne w tym konkretnym przypadku określenie okresu wykluczenia w wyroku
KIO. Art. 111 pkt 4 Pzp nie pozostawia miejsca na miarkowanie długości okresu wykluczenia
Wykonawcy z postępowań, okres wynosi 3 lata. Jedynym polem do rozważania będzie data
zakończenia okresu wykluczenia, jednak jest to data przypadająca w każdym przypadku na
rok 2025 i tym samym nie ma znaczenia dla toczącego się aktualnie postępowania.
Podsumowując powyższe, Zamawiający nie uwzględnia zarzutów i podtrzymuje decyzję o
wykluczeniu Wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
przystąpienie wykonawca M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mario Presto
Biała Podlaska stwierdzając, że zamawiający słusznie wykluczył firmę Garden Service z
postępowania co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 16 września 2022r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2264/22. Wbrew twierdzeniom odwołania art. 111 pkt 4 PZP stanowi, iż w
przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9,
wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. Skoro wyrok KIO o sygnaturze 2264/22 jest prawomocny, to okres
wykluczenia na pewno jeszcze nie minął skoro zdarzenie z powodu którego nastąpiło
wykluczenie miało miejsce w 2022 r. czyli w roku w którym zapadł wyrok KIO. Już chociażby
z tego względu argumentacja odwołania jest chybiona. Przyjmując tok rozumowania
zaprezentowany w odwołaniu można dojść do absurdalnego wniosku, że do żadnego
wykluczenia w ogóle nie doszło, gdyż nie wskazano literalnie daty końcowej tego
wykluczenia. Natomiast powodem wykluczenia w postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO
był fakt zawarcia porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji co skutkowało
wykluczeniem odwołującego na okres 3 lat, który to okres przy nawet najbardziej liberalnej
wykładni przepisów jeszcze nie minął.
W kolejnym piśmie przystępujący złożył wniosek o zobowiązanie Pana J. P. (odwołującego)
do okazania zaświadczenia o niekaralności, gdyż wg informacji wnioskującego Pan J. P. był
skazany za przestępstwo wymienione w katalogu opisanym w art. 24 ust 1 pkt 13 lita Pzp.
Wysoka Izba w przypadku nie okazania przez Pana J. P.
wnioskowanego zaświadczenia
będzie miała możliwość szerszej oceny istnienia przesłanek przemawiających za
bezzasadnością złożonego odwołania. Ponadto wskazał, że oferta odwołującego została już
wcześniej z powodu jego karalności odrzucona w postępowaniu przetargowym przez Gminę
Piszczac w grudniu 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie zgromadzonej
dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień,
z
łożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz
ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione na rozprawie do protokołu
postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
Izba zważyła, co następuje.
W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został
uiszczony wpis w wymaganej wysokości.
Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może
być uwzględnione.
Istotą zarzutu odwołania jest stwierdzenie, iż zamawiający zobowiązany jest do wyboru
oferty z poszanowaniem zasad oszczędności, efektywności oraz transparentności
postępowania. Odwołujący wskazał przy tym parokrotnie, że złożył ofertę najkorzystniejszą
cenowo, a w
tym kontekście jej odrzucenie prowadzi do naruszenia tych zasad i powoduje,
że Zamawiający ponosi wyższe koszty.
Skład orzekający zauważa, że obowiązkiem zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania, jest wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają
odrzuceniu
, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu; ergo spośród
ofert
ważnych. Cena oferty ma oczywiście znaczenie, jako kryterium podstawowe, jednakże,
co
wymaga podkreślenia, oferta taka musi być zgodna z warunkami zamówienia, oraz nie
uchybić przepisom prawa. Zamawiający w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawcy
Garden Service J. P. odrzuc
ił jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu, zatem oferta nie podlegała ocenie z punktu widzenia kryteriów oceny ofert,
nie mogła być wybierana po uprzednim przyznaniu punktów w rankingu oceny.
Wykonawca podn
iósł zarzut, że wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku sygn. akt 2264/22
nie precyzuje długości okresu wykluczenia ani daty jego rozpoczęcia, a następnie wskazuje,
że zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie może obowiązywać maksymalnie przez 3 lata
od dnia zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Taki okres musi być
formal
nie określony w wyroku, co w tym przypadku nie miało miejsca. Brak jasnego
określenia tego terminu w wyroku KIO powoduje, że decyzja o wykluczenia na okres aż do
2025 roku jest bezpodstawna.
Teza powyższa jest niezasadna.
W niniejszym postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 111 pkt 4
w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Art. 111 pkt 4 Pzp wskazuje, że wykluczenie
Wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, /…/ na okres
3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przepis
nie wskazuje, że zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne musi być
prawomocnie orzeczony
na przykład wyrokiem, tu Izby z dnia 16 września 2022 r. sygn. akt
KIO 2264/22
, istotne jest stwierdzenie przez zamawiającego na podstawie wiarygodnych
przesłanek, zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp.
Warto zauważyć, że odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje poprawności ustaleń Izby,
natomiast podnosi niesporny zresztą fakt, że w wyroku nie określono okresu, na jaki
wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący podnosi przy tym, że okres wykluczenia w tym
konkretnym przypadku to „maksymalnie 3 lata” jest niepoprawna. Skład orzekający w
sprawie rozpatrywanej stwierdza, że okres wykluczenia jest jednoznacznie ustalony ustawą i
nie może podlegać zmianie, w tym skróceniu przez zamawiającego lub organy wymiaru
sprawiedliwości. Jedyną możliwą drogą prawną w tym względzie jest instytucja tzw.
samooczyszczenia w trybie art. 110
ustawy pzp, co w sprawie niniejszej nie miało miejsca.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W przypadku zmowy przetargowej (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp)
wykluczenie jest możliwe jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co musi być
wy
raźnie zapisane w wyroku. Teza ta, zwłaszcza w części końcowej, również jest
bezpodstawna.
W przypadku niniejszym, treść wyroku KIO 2264/22 potwierdza, że mamy do czynienia z
istnieniem wiarygodnych przesłanek wskazujących na zmowę przetargową. Ponownie warto
przypomnieć, że to ustalenie w wyroku nie jest kwestionowane przez strony.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zamawiający w swojej decyzji błędnie przyjmuje, że wyrok
KIO automatycznie skutkuje wykluczeniem mojej firmy na okres 3 lat. Tymczasem zgodnie z
przepisami Pzp oraz orzecznictwem KIO, interpretacja przepisów powinna zawsze
uwzględniać zasadę in dubio pro libertate, czyli rozstrzygania wątpliwości na korzyść
podmiotów prywatnych (... ) W związku z tym, jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia,
decyzja o wykluczeniu Wykonawcy na okres 3 lat, co przyjmuje Zamawiający, jest
nieuzasadniona.”
Izba stwierdza wobec powyższych ustaleń, że niezasadne jest podnoszenie zarzutu o
wątpliwościach co do zmowy przetargowej z udziałem wykonawcy, skoro takie wątpliwości w
rzeczywistości nie występują. Zatem jedynie na marginesie można zauważyć, że przepisy
ustawy pzp
nie formułują zasady in dubio pro libertate, która w polskim porządku prawnym
występuje de facto w procedurze administracyjnej uregulowanej przepisami kodeksu
postępowania administracyjnego (por. art. 7a i art. 81a kpa). Hipotetycznie, nawet gdyby
próbować kierować się tą zasadą w sprawie rozpatrywanej, to warto wskazać na jej
wyłączenie w ww przepisach: „chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo
interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ.” Można zatem
zauważyć, że spornymi interesami w sprawie legitymuje się odwołujący i przystępujący.
Podobną zasadą o nazwie in dubio pro reo rządzi się postępowanie karne, co również jest
tu bezprzedmiotowe.
Natomiast
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postępowanie odwoławcze
są co do zasady postępowaniami o charakterze cywilnoprawnym (por. art. 8 ustawy pzp oraz
art. 505 i n. ustawy pzp).
Skoro jednak nie
może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości co do zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, zamawiający poprawnie zastosował wprost przepis ustawy PZP, a
Wykonawca znajduje się w 3 letnim okresie wykluczenia z udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.
W następstwie ustaleń należy stwierdzić, że bezpodstawne jest stwierdzenie odwołującego,
iż decyzja o wykluczeniu oferty (winno być „wykluczeniu wykonawcy” lub „odrzuceniu oferty”
– przyp. KIO) jest nieproporcjonalna do stwierdzonych okoliczności, a sankcja wykluczenia
na okres 3 lat bez jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco
nieadekwatna.
Wykonawca
wskazuje także w odwołaniu, że art. 111 Pzp określa, że okres wkluczenia liczy
się od dnia zaistnienia okoliczności, a nie od daty wydania wyroku, a w analizowanym
wyroku KIO 2264/22 nie wskazano
jednoznacznie daty, od której należy liczyć okres
wykluczenia, co jest kluczowe dla prawidłowego określenia długości obowiązywania sankcji.
Brak tej informacji sprawia, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu na okres do 2025 roku
jest wadliwa i oparta na błędnym założeniu.
Wywód powyższy jest wadliwy. W toku niniejszego, toczącego się w 2024 roku
postępowania, określenie dokładnej daty, od której należy liczyć 3 letni okres wykluczenia nie
jest w istocie kluczowe;
niezależnie od przyjęcia, czy bieg okresu 3 lat rozpoczyna się z
dniem zaistnienia okoliczności (tj. z dniem złożenia ofert niekonkurencyjnych w
postępowaniu w roku 2022) czy też z dniem wydania wyroku KIO, 3 letni okres wykluczenia
zakończy się 5 sierpnia 2025 lub 16 września 2025 jeśli przyjąć za datę początkową datę
wyroku KIO tj. 16 września 2022 roku.
Należy nadto przyznać rację stwierdzeniu przystępującego powodem wykluczenia w
postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO był fakt zawarcia porozumienie mającego na celu
zakłócenie konkurencji co skutkowało wykluczeniem odwołującego na okres 3 lat, który to
okres przy nawet najbardziej liberalnej wykładni przepisów jeszcze nie minął.
Skład orzekający zauważa ponadto, że wniosek przystępującego o zobowiązanie Pana J. P.
(odwołującego) w toku postępowania odwoławczego do okazania zaświadczenia o
niekaralności, nie ma podstaw prawnych.
Izba orzeka o czynnościach ewentualnie zaniechaniach zamawiającego podjętych przez
niego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
postępowaniu odwoławczym orzeka w granicach zarzutów odwołania i stosownie do art. 555
ustawy pzp
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były w odwołaniu zawarte.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz
art. 575 i 576
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zasądzając wynagrodzenie zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego
w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący:
………….................