KIO 3095/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3095/24   

POSTANOWIENIE 

Warszawa,  dnia 3 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodnicząca:    Katarzyna  Poprawa

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  3  września  2024  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2024  r. 

przez  w

ykonawcę  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Dolnośląską  Służbę 

Dróg i Kolei we Wrocławiu 

Uczestnik po stronie z

amawiającego: 

Berger Bau Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3095/24  

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Pruszkowie kwoty 10 

000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……………………….……. 

Sygn. akt: KIO 3095/24   

Uzasadnienie 

Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „POPRAWA STANU TECHNICZNEGO 

DROGI  WOJEWÓDZKIEJ  nr  324  GÓRA  -  NIECHLÓW  od  km  6+115  do  km  21+650 

odcinkami  o  długości  4310  m  (nr  postępowanie  NI.2720.73.2024),  zwane  dalej 

„Postępowaniem”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji,  zgodnie  z  ustawą   

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. 

zm.) 

dalej:  „Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych: 14 czerwca 2024 roku., nr 2024/BZP00367041/01. 

W  dniu  26  sierpnia  2024 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą    w  Pruszkowie  – 
zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu  wezwania  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Wykonawca”  lub 

„Berger Bau”) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części 

składowej  zamówienia  tj.  robót  dotyczących  wykonania  stabilizacji  gruntu  cementem 

(Rm  =  1,5  -  2,5  Mpa)  - 

grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  25  cm,  w  sytuacji  gdy  ta 

pozycja  została  przez  Wykonawcę  rażąco  nisko  wyceniona  w  złożonej  przez  niego 

ofercie i w następstwie powyższego zaniechanie przez Zamawiającego dokonania oceny 

oferty 

Berger 

Bau  

w zakresie prawidłowego skalkulowania ww. pozycji nr 13 kosztorysu ofertowego; 

zaniechaniu  udostępnienia  i  ujawnienia  (odtajnienia)  całej  treści  pisma  Wykonawcy  z 

dnia  26.07.2024  r.,  znak  WR/KD/PiSt/1342/2024  (w  tym  części  III  tego  pisma 

stanowiącej  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny)  oraz  załączników  do  ww.  pisma  pomimo, 

że  Berger  Bau  bezskutecznie  zastrzegł  treść  ww.  pisma  oraz  dokumenty  do  niego 

załączone jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 

dokonaniu  wyboru  oferty  Berger  Bau  jako  najkorzystniejszej  w  tym  Postępowaniu  

w sposób nietransparentny, w warunkach uniemożliwiających weryfikację prawidłowości 

tej  czynności  Zamawiającego  przez  pozostałych  uczestników  Postępowania  

i z naruszeniem zasady jawności. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 2 pkt 1) p.z.p. oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 

ust.  2  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z 

2022 r. poz. 1233; dalej jako „znku”), polegające na: 

a) 

błędnej  i  niedostatecznej  ocenie  zastrzeżenia  przez  Berger  Bau  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zawartych  w  piśmie  z  dnia 

26.07.2024  r.,  znak  WR/KD/PiSt/1342/2024  oraz  załączników  do  ww.  pisma  i 

uznania, że ww. zastrzeżenie jest skuteczne i uzasadnione, 

b) 

nieuzasadnionej  odmowie  udostępnienia  Odwołującemu  pisma  Berger  Bau  z  dnia 

26.07.2024 r. z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny i ograniczeniu się w tym względzie 

jedynie do przekazania pierwszej strony ww. pisma,

 i w następstwie tego 

c) 

zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zawartych  w  piśmie  Berger 

Bau  z  dnia  26.07.2024  r.  oraz  dokumentów  załączonych  do  tego  pisma,  w  sytuacji 

gdy  Berger  Bau  bezskutecznie  zastrzegł  te  informacje  i  dokumenty  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odmowy  udostępnienia 

Odwołującemu ww. pisma i załączników jako elementu oferty Wykonawcy; 

d) 

naruszenie  zasady  jawności,  przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji  poprzez 

ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Berger Bau wywiązał 

się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

art.  239  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  2)  pzp  polegające  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oferty  Berger  Bau,  w  sytuacji,  gdy  czynność  ta 

nastąpiła z  naruszeniem  zasad przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji  do tego stopnia,  iż 

pozostali  wykonawcy  (w  tym  Odwołujący)  pozbawieni  zostali  możliwości  zbadania 

motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego; 

art.  224  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  266  pzp  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  pzp  polegające  na 

zaniechaniu  wezwania  Berger  Bau  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w 

odniesieniu do pozycji nr 13 kosztorysu ofertowego - stabilizacja gruntu cementem (Rm = 

1,5  -  2,5  Mpa)  - 

grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  25  cm,  w  sytuacji  gdy  ww.  pozycja 

stanowi istotną część składową zamówienia, a Wykonawca wycenił koszt jej wykonania 

na  rażąco  niskim  poziomie,  w  następstwie  czego  wybór  oferty  Berger  Bau  był 

przedwczesny i nie został poprzedzony wystarczającą analizą ze strony Zamawiającego. 

Podnosząc  ww.  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Berger  Bau,  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

2)  wezwanie  Berger  Bau  w  trybie  art.  224  ust.  1  pzp 

do  złożenia wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  w  odniesieniu  do  sposobu  skalkulowania  pozycji  nr  13  kosztorysu  ofertowego  

i zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny za wykonanie robót dotyczących wykonania 

stabilizacji  gruntu  cementem  (Rm  =  1,5  -  2,5  Mpa)  - 

grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  

25 cm; 

ujawnienie  całej  treści  pisma  Berger  Bau  z  dnia  26.07.2024  r.  znak 

WR/KD/PiSt/1342/2024,  w  tym  złożonych  przez  Berger  Bau  w  ww.  piśmie  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny i załączników do ww. pisma; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  biorących  udział  

w Postępowaniu z uwzględnieniem dokumentów i informacji, o których mowa w pkt 2) i 3) 

powyżej. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca 

Berger Bau Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. 

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym  

w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie 

nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  

że  nie  zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  które  skutkowałyby 

odrzuceniem 

odwołania. 

W dniu 30 sierpnia 2024 

roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo 

Zamawiającego „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

o  ponownym  przeprowadzeniu  czynności  oceny  ofert”,  w  której  Zamawiający  oświadczył,  

że  unieważnia  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  
i  przystępuje  do  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  zmierzającej  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty. 

(…)  Kierując  się  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  

o  których  mowa  w  art.  16  i  17  ustawy,  Zamawiający  dokona  ponownej  oceny  ofert  oraz 

dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. 

Izba 

ustaliła  również,  że  powyższa  informacja  została  zamieszczona  na  stronie 

internetowej prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku  

z 

unieważnieniem  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zastosowanie  może  znaleźć 

art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  w  myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  w 

przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Ponadto,  jak  wynika  z  uchwały  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  18  stycznia 

2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego 

następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania  określona  w  art. 

355  §  1  kpc  jako  zbędność  postępowania  stanowi  ogólny  przejaw  uznania  przez 

ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

jego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się  zbędne. 

Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania  wiązane  jest 

najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej 

swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia  przedmiotu 

postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku).  Dalej  Sąd 

wywiódł,  że skoro  wskutek zgaśnięcia interesu prawnego  powoda  -  zazwyczaj  w  rezultacie 

uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - 

proces  cywilny  nie  może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu  (choćby 

powództwo  to  w  chwili  wniesienia  było  całkowicie  zasadne),  to  dalsze  procedowanie  w 

kierunku  wydania  wyroku  oddalającego  to  powództwo  staje  się  zbyteczne  i  bezcelowe.  W 

konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  prawnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

W  ocenie  Izby  powyższe  rozważania  prawne  mają  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu  odwoławczym. 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  unieważnił  zaskarżoną  czynność.  W  konsekwencji 

powyższego,  na  dzień  rozpoznania  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  nie  istniała 

czynność  Zamawiającego  wobec  której  zostało  wniesione  odwołanie.  Oznacza  to,  że  w 

mome

ncie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  Ostatecznie  przedmiotowy 

spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono 

dotyczyć  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego.  Zatem  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka 

ochrony 

prawnej.  

W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona czynność 

Zamawiającego, polegająca na dokonaniu wyboru oferty Berger Bau jako najkorzystniejszej  
w  Postępowaniu  w  sposób  nietransparentny,  w  warunkach  uniemożliwiających  weryfikację 

prawidłowości  tej  czynności  Zamawiającego  przez  pozostałych  uczestników  Postępowania 

i z naruszeniem zasady jawności. 

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba  wskazuje,  że  treść  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp,  podobnie  jak  w  przypadku  

art.  316  §  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy 

istniejący  w  chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu 

faktycznego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest  

w  przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina  

z  13.09.2018  r.,  sygn.  akt:  I  Aga  159/18).  Celem  ustalenia  stanu  rzeczy  na  moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił zaskarżoną czynność, 

tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała 

istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  nie  może  być  podstawą  do  wydania 

orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby 

należy,  

iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak  stanowi 

przepis  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona  wykorzystywana  właśnie  w  podobnych 

sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie  podtrzymywane  przez  Odwołującego 

podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec  nieistniejącej  czynności  Zamawiającego. 

Orzekanie przez Izbę wobec nowej czynności w postępowaniu nie może mieć miejsca, gdyż 

wykraczałoby  poza  ramy  postępowania  odwoławczego,  które  wyznacza  treść  wniesionego 

odwołania.   

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  

jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie 

odwoławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  2437)  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, 

znosi  się  wzajemnie.  Na  podstawie  art.  574  ustawy  Pzp  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  10  000  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  

w pkt 2 sentencji orzeczenia. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:   ……………………………..….