Sygn. akt KIO 3164/24
Sygn. akt KIO 3207/24
WYROK
Warszawa, dnia 24
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 1 września 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA
AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu – KIO 3164/24
B.
w dniu 2 września 2024 roku przez wykonawcę CybExer Technologies OÜ z siedzibą
w Tallinnie, Estonia
– KIO 3207/24
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
CENTRUM
ZASOBÓW
CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie
przy udziale uczestnik
ów po stronie Zamawiającego:
A.
CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia w sprawie o sygn. akt KIO
B.
TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA
KOMANDYTOWA
z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 3164/24 oraz KIO
C.
CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA
z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3207/24
orzeka:
KIO 3164/24
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 2) lit. b, e, f
i g oraz 4) w petitum
odwołania
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 2) lit. c. oraz 3) w petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych
oferty uczestnika postępowania TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu,
”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu w części 4/6 oraz zamawiającego
CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana
Rejewskiego w Warszawie
w części 2/6
i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem
wpisu od
odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
za
sądza od zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ
ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA
z
siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po
potrąceniu 2/6 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3207/24
Oddala odwołanie
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CybExer Technologies OÜ
z
siedzibą w Tallinnie, Estonia i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
zasądza od wykonawcy CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia na
rzecz
zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ
ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………………………………
Sygn. akt KIO 3164/24
Sygn. akt KIO 3207/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im.
Mariana Rejewskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa oprogramowania do
prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń”, nr referencyjny: 2616.3.2024.AC.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa
Pzp
”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 125073-2024.
KIO 3164/24
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA
z
siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 1 września 2024 r. wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
• błędnej ocenie oferty Odwołującego co do prawidłowości wniesienia wadium
i w
konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP;
• zaniechaniu odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oferty spółki TRAFFORD
IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP. K. („Trafford”) w sytuacji,
gdy oferta Trafford pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji
bezpodstawnym i bezzasadnym wyborze oferty Trafford jako oferty najkorzystniejszej;
• dokonaniu oceny oferty Trafford przy uwzględnieniu dokumentów i zrzutów ekranu
sporządzonych w języku angielskim, bez dostarczenia ich tłumaczenia na język polski;
• zaniechaniu odrzucenia oferty Trafford na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP
w
sytuacji gdy Trafford nie spełnia opisanych w Rozdziale V pkt 1 podpunkt 4) SWZ
warunków udziału w postępowaniu;
• ewentualnie – w razie braku uznania za niezgodną z PZP czynności błędnej oceny
i
odrzucenia oferty Odwołującego – wskazuję, iż odwołanie jest wnoszone także od
czynności Zamawiającego polegającej na brak unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 255 pkt 2) PZP z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na brak wniesienia wadium lub wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy
a. wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, ponieważ
Odwołujący wykonał przelew natychmiastowy typu SORBNET2, który został zrealizowany
przez bank Odwołującego w dniu 26.04.2024 r. o godz. 8:36:18 (jest to godzina realizacji
przelewu
, a nie złożenia dyspozycji w banku) – co oznacza, iż przelew był już nieodwołalny,
a środki pozostawały wyłącznie w dyspozycji banku Zamawiającego i tym samym
w
dyspozycji samego Zamawiającego – co jest równoznaczne z „wniesieniem” wadium
przed upływem terminu składania ofert w rozumieniu art. 97 ust. 5 PZP oraz z należytym
zabezpieczeniem oferty;
b. Zamawiający wraz z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie przedłożył
właściwego dowodu braku wpływu wadium wpłaconego przez Odwołującego przed
terminem składania ofert;
art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez brak odrzucenia oferty Trafford pomimo, iż oferta ta jest
niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności w następującym zakresie:
a.
oferowane rozwiązanie nie posiada usługi wykonywania kopii zapasowych, która
w
sposób niezależny od działania pozostałych funkcji pozwala w ramach awarii na
odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów
z
jednoczesnym zapewnieniem wysokiej dostępności z automatyczną kompensacją
pojedynczej awarii, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.47 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) stanowiącego zał. nr 6 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej SWZ) w zw. z pkt. 3.5.14 OPZ;
b.
oferowane rozwiązanie nie posiada funkcjonalności wykonywania oraz przywracania
zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych
tenantów w każdy etapie trwania ćwiczenia, z uwzględnieniem uprawnień
użytkowników, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.12 OPZ;
c.
oferowane rozwiązanie nie jest wyposażone w jednolity, zintegrowany interfejs do
zarządzania poniższymi warstwami Środowiska:
a)
warstwa serwerów fizycznych,
b)
warstwa serwerów wirtualnych,
c)
warstwa tenantów,
d) warstwa sieci komunikacyjnej oraz
e)
warstwa macierzy dyskowej, i to nawet przy uwzględnieniu, że Zamawiający
dopuszcza posiadanie dedykowanego interfejsu graficznego spełniającego
zadania wylistowane w pkt. a)
– e) o odmiennym wyglądzie od interfejsu
szkoleniowego, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.54 OPZ;
d.
moduł generowania ruchu oferowanego rozwiązania nie zapewnia możliwości
tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji
wyzwalanych o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji
na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie /scenariuszu /tenancie, a także
niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy
tenantów, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.44 OPZ;
e.
oferowane rozwiązanie nie zapewnia możliwości stworzenia co najmniej części
użytkowników, którym zostaną przypisane role opisane w pkt. 3.5.17 OPZ,
z
uwzględnieniem pełnego zakresu ich funkcji i uprawnień wymienionych w pkt. 3.5.18-
3.5.23 OPZ, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.44 OPZ w zw.
z pkt. 3.5.18-3.5.23 OPZ;
f.
oferowane rozwiązanie nie zapewnia możliwości oceny na podstawie wychwyconych
zdarzeń przez agentów lub bezagentowo, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in.
w pkt. 3.5.29 OPZ w zw. z pkt. 3.5.27b OPZ;
g.
oferowane rozwiązanie nie posiada możliwości szyfrowania dysku, na którym
uruchomione jest oprogramowanie, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in.
w pkt. 3.4.1-3.4.2 OPZ;
h.
w zakresie w jakim wyjaśnienia Trafford z dn. 18 czerwca 2024 r. są niepełne – co
powoduje, iż wobec braku potwierdzenia zgodności rozwiązania z parametrami
wymaganymi przez OPZ na wezwane Zamawiającego z dn. 23 maja 2024 r. brak jest
możliwości uznania, że rozwiązanie jest zgodne z OPZ – co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Trafford;
art. 20 ust. 2 PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia
2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
poprzez uwzględnienie w procesie oceny oferty Trafford dokumentów złożonych w języku
angielskim;
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wyko
nawcy w zw. z Rozdziałem V pkt 1 podpunkt 4) SWZ, poprzez brak odrzucenia
oferty Trafford pomimo, iż Trafford nie spełnia opisanych w ww. punkcie SWZ warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ:
a.
nie wskazał w wykazie dostaw dokładnych wartości przedmiotu umów oraz dokładnego
określenia przedmiotu umów;
b.
przedstawił referencje od Skarbu Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie, z których
wynika, iż i. zostało dostarczone wsparcie techniczne świadczone przez producenta,
a
nie przez Trafford, ii. wsparcie techniczne jeszcze nie zostało zrealizowane i w razie
uznania wsparcia technicznego za usługę ciągłą referencje są wystawione zbyt
wcześnie, iii. został przeprowadzony transfer wiedzy – co nie jest równoznaczne ze
szkoleniem;
c.
przedstawił referencje od Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro Aplikacje
Sp. z o.o., z których wynika, iż i. brak jest wskazania wartości brutto referencji i wartość
ta nie została dookreślona przez Trafford – wobec czego nie zostało wykazane
przedstawienie referencji na wymaganą kwotę brutto; i.i. nie zostało wskazane kto
realizuje bezpośrednio wsparcie techniczne – a w razie jeśli realizuje je producent – to
oznacza brak wykazania doświadczenia w tym zakresie przez Trafford;
5) ewentualnie
– w razie braku uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1) – Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu także naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez brak unieważnienia
postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. a także innych
prze
pisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Trafford jako
oferty najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Trafford jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia lub jako złożonej przez podmiot, który nie spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
6) ewentualnie
– w razie braku uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1) – Odwołujący wnosi
o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2)
PZP.
Ponadto,
wniósł o:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy
w szczególności:
• kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
• kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Opis zarzutu nr 1
Zdaniem Odwołującego wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy ponieważ
Odwołujący wykonał na rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SWZ przelew
natychmiastowy SORBNET2 na kwotę 324.339,00 PLN. Z zaświadczenia z banku
prowadzącego rachunek Odwołującego wynika, iż transakcja przelewu ww. kwoty została
zrealizowana przez bank Odwołującego dnia 26.04.2024 r. o godz. 08:36:18. Odwołujący
wskazał, iż nie jest to godzina złożenia dyspozycji przelewu, ale zgodnie z treścią
oświadczenia banku jest to godzina realizacji tego przelewu. Powyższe oznacza, że o godzinie
08:36:16, a zatem przed upływem terminu składania ofert, pieniądze zostały wytransferowane
z rachunku Odwołującego i pozostawały już w wyłącznej gestii banku Zamawiającego, którym
nota bene jest NBP, czyli bank obsługujący transakcje SORBNET2.
Odwołujący podniósł, że już z samego charakteru przelewu natychmiastowego
SORBNET2 wynika, że interesy Zamawiającego zostały należycie zabezpieczone. Zgodnie
z
§ 2 pkt 9) Zarządzenia Nr 30/2017 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia
października 2017 r. w sprawie sposobu przeprowadzania rozliczeń międzybankowych
i
rozrachunków międzybankowych („Zarządzenie”) system SORBNET2 jest to system
rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym (RTGS) obsługujący rachunki prowadzone
w
Centrali NBP, w którym przeprowadzane są rozrachunki międzybankowe w złotych. Ponadto
zgodnie z § 16 ust. 1 i 2 Zarządzenia:
„1. Zlecenie płatnicze uznaje się za wprowadzone do systemu SORBNET2 z chwilą
zarejestrowania w systemie SORBNET2.
2. Zlecenie płatnicze nie może być odwołane i jest ostateczne od chwili jego wykonania, to
znaczy od momentu obciążenia rachunku w systemie SORBNET2 wskazanego w zleceniu
płatniczym”.
Z
godnie z § 18 ust. 1 Zarządzenia:
„1. Rozrachunek międzybankowy w systemie SORBNET2 jest przeprowadzany poprzez
jednoczesne obciążenie i uznanie rachunków banków lub rachunków własnych NBP
obsługiwanych w tym systemie, zgodnie z treścią zlecenia płatniczego […]”.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, iż Odwołujący skorzystał z systemu
SORBNET2
– który jest system rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym. Zlecenie płatnicze
wydane za pośrednictwem tego systemu nie może być odwołane i jest ostateczne od chwili
jego wykonania oraz uznaje się za wprowadzone do systemu SORBNET2 z chwilą
zarejestrowania w systemie SORBNET2. Co więcej rozrachunek międzybankowy w tym
systemie jest przeprowadzany w szczególny sposób – poprzez jednoczesne obciążenie
i
uznanie rachunków banków obsługiwanych w tym systemie. Taki mechanizm płatności
w
pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący przed terminem
składania ofert złożył polecenie przelewu w systemie SORBNET2 – ponieważ wraz
z
obciążeniem rachunku Odwołującego nastąpić musiało jednoczesne uznanie rachunku
bankowego banku Zamawiającego, którym co istotne jest NBP, a zatem bank, w którego
centrali, zgodnie z § 4 ust. 1 lit. a) Zarządzenia prowadzone są rozrachunki międzybankowe
w systemie SORBNET2.
Odwołujący podkreślił, że najpóźniej w momencie złożenia dyspozycji przelewu przez
Odwołującego w trybie SORBNET2 przelew ten był nieodwołalny i ostateczny, ponieważ na
rachunku bankowym Odwołującego pozostawały środki pieniężne pozwalające na jego
wykonanie, co jest okolicznością bezsporną. Co więcej, realizacja transakcji przez bank
Odwołującego w dniu 26 kwietnia 2024 r. o godzinie 08:36:18 potwierdza, że od tego czasu
środki pieniężne były w wyłącznej dyspozycji NBP, czyli banku, w którego centrali prowadzone
są rozrachunki międzybankowe w systemie SORBNET2. W związku z tym, że NBP jest także
bankiem Zamawiającego, należy uznać, że kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku
Zamawiającego, a zatem i samego Zamawiającego, jeszcze przed terminem składania ofert.
W ocenie Odwołującego jest to równoznaczne z „wniesieniem” wadium przed upływem
terminu składania ofert w rozumieniu art. 97 ust. 5 PZP oraz z należytym zabezpieczeniem
oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis ten posługuje się właśnie terminem „wniesienie”
wadium
– a nie terminem „wpływ” na rachunek lub „zaksięgowanie” na rachunku bankowym
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego „wniesienie” oznacza sytuację, w której Zamawiający
ma gwarancję możliwości skorzystania z wadium. Tak właśnie pozostaje w omawianej sytuacji
– Zamawiający już w momencie złożenia dyspozycji przelewu przez Odwołującego w systemie
SORBNET2 miał taką gwarancję, a od momentu zrealizowania transakcji przez bank
Odwołującego (tj. 26 kwietni 2024 r. godzina 08:36:17) środki pozostawały w wyłącznej
dyspozycji jego banku, co skutkowało tym, że bez cienia wątpliwości Zamawiający mógł je
wykorzystać w sposób opisany w PZP.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w Rozdziale XXII SWZ pkt. 4 Zamawiający
wskazał, że skuteczne wniesienie wadium w formie pieniężnej następuje z chwilą uznania
środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu
składania ofert. Należy jednak podkreślić, iż kwestię wymaganego momentu wniesienia
wadium reguluje ww. art. 97 ust. 5 PZP
– który nie może być modyfikowany postanowieniami
SWZ. Zdaniem Odwołującego jest to przepis bezwzględnie obowiązujący – jako dotyczący
materii ureg
ulowanej w sposób kompletny przez PZP (wadium) i model ustawowy jest
jedynym, który może być stosowany. Postanowienie SWZ może być traktowane tylko jako
wykładnia art. 97 ust. 5 PZP dokonana przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż zdaje sobie sprawę z linii orzeczniczej KIO, z której wynika,
że wadium w formie pieniężnej, aby zabezpieczało ofertę w sposób właściwy, powinno
wpłynąć na rachunek bankowy Zamawiającego przed terminem składania ofert. Podkreślił
jednak
, iż orzecznictwo to nie uwzględnia opisanych powyżej zasad i mechanizmów systemu
SORBNET2
– który zabezpiecza ofertę i interesy Zamawiającego już w momencie
zrealizowania polecenia przelewu w ramach tego systemu, a także tego, iż Zamawiający
posiada
konto w banku, w którego centrali prowadzone są rozrachunki międzybankowe
w systemie SORBNET2.
Opis zarzutu nr 2
Kopie zapasowe
– zarzut nr 2 lit a.
Odwołujący przytoczył treść pkt. 3.5.47 OPZ który stanowi, że „wymagane jest, aby
Środowisko posiadało niezależną od działania pozostałych funkcji, usługę wykonywania kopii
zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz
wszystkich repozytoriów”. Ponadto w treści pkt. 3.5.14 OPZ Zamawiający wskazał, że
„Środowisko musi zapewniać wysoką dostępność z automatyczną kompensacją pojedynczej
awarii
– „High Availability”. Zagadnienie dotyczące tworzenia kopii zapasowych w produkcie
oferowanym przez spółkę Trafford budziło wątpliwości Zamawiającego, dlatego w dniu
czerwca 2024 r. skierował do Trafforda wezwanie do wyjaśnień treści oferty, w którym
znalazło się m.in. następujące pytanie: „W jakim zakresie i przy użyciu jakiego rozwiązania
w
oferowanym przez Państwo Wyrobie jest dostępna usługa kopii zapasowej? Jaki model
i
scenariusz wykonywania kopii zapasowej jest wspierany przez ww. usługę”? Abstrahując od
tego, że odpowiedź udzielona przez Trafforda jest wymijająca i niepełna, należy wskazać, że
wskazuje ona, że w oferowanym przez Trafforda rozwiązaniu „kopia zapasowa produkcyjnej
bazy danych platformy jest tworzona na maszynie wirtualnej znajdującej się poza serwerem
Kubernetes. Pla
tforma posiada kontener Docker, który wykonuje kopie zapasowe bazy
danych. Jest on konfigurowalny, ale domyślne ustawienie tworzy kopię zapasową bazy danych
codziennie o północy UTC. Kopie zapasowe portalu są tworzone zarówno dla MongoDB, jak i
PostgreSQL,
oraz są automatycznie kompresowane i archiwizowane. W celu stworzenia
pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów rozwiązania na poziomie sprzętowym
zaleca się wykorzystanie zewnętrznej macierzy dysków”. Powyższe wskazuje, że oferowany
produkt co praw
da zapewnia kopię zapasową produkcyjnej bazy danych oraz kopię portalu,
jednakże rozwiązanie takie nie zapewnia przechowywania repozytoriów, a zatem nie
umożliwia ich pełnego odtworzenia zgodnie z pkt. 3.5.47 OPZ. Należy bowiem podkreślić, że
bazy danych i
repozytoria to dwa różne sposoby przechowywania danych, z których każde
oferuje różne opcje przechowywania i zarządzania danymi oraz ma różne funkcje i cele. Bazy
danych przechowują i zarządzają danymi w określonych celach, podczas gdy repozytoria
przechowują dane w wielu celach. Na przykład rozwiązanie eCommerce może używać bazy
danych do przechowywania informacji o klientach, natomiast repozytorium może
przechowyw
ać moduły kodu dla różnych projektów oprogramowania. Z samej istoty tych
rozwiązań wynika zatem, że jedno nie może być przechowywane w drugim, a już na pewno
repozytorium, które ma szersze zastosowanie nie może być przechowywane w ramach bazy
danych. Ponad
to, z odpowiedzi Trafforda w ramach pisma z 18 czerwca 2024 r. w sposób
jednoznaczny wynika, że stworzenie pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów
rozwiązania na poziomie sprzętowym, co jest wymagane zgodnie z OPZ, wymaga
wykorzystania zewnętrznej macierzy dyskowej. Macierz taka nie jest jednak objęta ofertą
Trafford, a zgodnie z informacją o infrastrukturze posiadanej przez Zamawiającego (pkt. 2
OPZ), Zamawiający posiada wyłącznie jedną macierz Hitachi VANTARA/VSP/G350 153TB
(pkt. 2.2.1.5 OPZ). Z p
owyższego wynika, że korzystając z rozwiązania oferowanego przez
Trafforda, Zamawiający pełne kopie zapasowe będzie musiał zapisywać na swojej jedynej
macierzy dyskowej. To z kolei oznacza, że jakakolwiek awaria takiej macierzy spowoduje, że
dane zostaną utracone. Takie rozwiązanie jest nie tylko niedopuszczalne z punktu widzenia
bezpieczeństwa, ale jest także wprost sprzeczne z pkt. 3.5.14 OPZ, który wymaga
dostarczenia takiego rozwiązania, które zapewnia automatyczną kompensację pojedynczej
awarii, czyli tzw. High Availability.
BRAK JEDNOLITEGO INTERFEJSU
– zarzut nr 2 lit. c.
Odwołujący przytoczył treść pkt. 3.5.54 OPZ zgodnie z którym: „Rozwiązanie musi być
wyposażone w jednolity, zintegrowany interfejs do zarządzania poniższymi warstwami
Środowiska: a) warstwa serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwy
tenantów; d) warstwa sieci komunikacyjnej; e) warstwa macierzy dyskowej.
Zamawiający uwzględnia możliwość posiadania dedykowanego interfejsu graficznego
spełniającego zadania wylistowane w punktach a)-e) o odmiennym wyglądzie od interfejsu
szkoleniowego
”. Zagadnienie te było objęte przedmiotem pytania nr 19, zawartego we wniosku
o udzielenie wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2024 r. W odpowiedzi na to pytanie Trafford wskazał,
że: „Interfejs administracyjny vCenter umożliwia konfigurację warstwy serwerów wirtualnych.
Interfejs graficzny Platformy jest używany do konfiguracji warstwy tenantów, warstwy
serwerów wirtualnych i warstwy sieci komunikacyjnej. Pozostałe elementy infrastruktury
przewidzianej do wdrożenia Platformy pozostają pod kontrolą Zamawiającego z użyciem
interfejsów przewidzianych do tego przez właściwych dostawców”. Analiza powyższej
odpowiedzi wprost wskazuje, że oferowane narzędzie posiada co najmniej dwa różne
interfejsy tj. interfejs administracyjny oraz interfejs graficzny platformy. Ponadto interfejsy te
umożliwiają wyłącznie konfigurację warstw wskazanych w pkt. b) – d) pkt. 3.5.54 OPZ.
Całkowicie pominięta jest zatem warstwa serwerów fizycznych (pkt. a) oraz warstwa macierzy
dyskowych (pkt. e). Oznacza to zapewne, że warstwy te są ujęte w „pozostałych elementach
infrastruktury”, które kontrolowane są przez kolejne interfejsy, tym razem przewidziane przez
właściwych dostawców. Powyższe jest w sposób oczywisty sprzeczne z pkt. 3.5.54 OPZ, który
jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający wymaga aby rozwiąże było wyposażone w jednolity,
zintegrowany interfejs. Użyta liczba pojedyncza wprost wskazuje na to, że ma to być jeden
interfejs, a nie ma być ich kilka. Co prawda na skutek odpowiedzi na pytania Zamawiający
lekko zmodyfikował pkt. 3.5.54 OPZ, jednakże w żaden sposób nie wpływa to na brak
zgodności oferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Modyfikacja ta jeszcze dobitniej
bowiem wskazuje, że zadania wylistowane w pkt. a) – e) pkt. 3.5.54 OPZ mają być realizowane
przez dedykowany interfejs graficzny (znowu liczba pojedyncza), który co prawda może mieć
odmienny wygląd od interfejsu szkoleniowego. Odwołujący podkreślił, że słowo „dedykowany”
również nie jest przypadkowe. Słowo to, w szczególności w branży IT stanowi niejako synonim
zwrotu „przeznaczony do”. Oznacza to, iż intencją Zamawiającego było aby dostarczony
produkt posiadał taki interfejs graficzny (jeden, a nie kilka!), który będzie przeznaczony do
zarządzania wszystkimi warstwami opisanymi w pkt. 3.5.54 OPZ. Nie sposób uznać, iż wymóg
ten spełnia produkt, który nie dość, że sam w sobie ma dwa różne interfejsy (tj. interfejs
administracyjny oraz interfejs platformy), to jeszcze nie obsługują one wszystkich warstw
wskazanych w OPZ.
Oznacza to, że do zarządzania tymi warstwami Zamawiający będzie
musiał zastosować więcej niż dwa interfejsy, z których część będzie interfejsami
dostarczonymi przez zewnętrznych dostawców.
MODUŁ GENEROWANIA RUCHU – zarzut nr 2 lit. d.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.5.44 OPZ „Moduł generowania ruchu będzie
wspierać możliwość tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych
akcji wyzwalanych o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na
wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie /scenariuszu /tenancie, a także niezależnie
w
każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenantów”. Powyższe
oznacza, że intencją Zamawiającego było aby moduł generowania ruchu mógł obsłużyć
automatyczne akcje wyzwalane: a) o zadanym czasi
e; b) na żądanie uczestnika, lidera lub
trenera; c) w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu/tenancie;
i
to wszystko niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy
tenantów.
W odpowiedzi na pytanie nr 7 z wniosku o wyjaśnienie treści oferty z dnia
10 czerwca
2024 r. Trafford wskazał, że „Platforma zapewnia możliwość dostosowania
modułu generowania ruchu, który nazywamy Emulacją użytkownika (User Emulation).
Emulację użytkownika można włączyć ręcznie w określonym zakresie. Działania mogą być
wykonywane niezależnie w jednym tenancie lub dla wybranej grupy tenantów”. Z powyższego
wynika, że w oferowanym produkcie moduł generowania ruchu, nazywany „emulacją
użytkownika” włączany jest ręcznie. Ręczne włączenie takiego modułu nie spełnia natomiast
co najmniej dwóch ze wskazanych powyżej wymogów Zamawiającego, tj. automatycznego
wyzwolenia o zadanym czasie czy też w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie. Należy
zatem uzn
ać, iż oferowany produkt nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.44 OPZ.
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że opisane powyżej braki rozwiązania
oferowanego przez Trafford nie będą mogły być uzupełnione na etapie realizacji zamówienia.
Powyższe wynika wprost z formularza ofertowego, w którym Trafford wskazał, że oferuje
produkt firmy SIMSPACE o numerze SKU SS-PERS-ENTER-
SW. Numer ten oznacza, że
Trafford zaoferował ściśle określony produkt, który zawiera takie funkcjonalności jakie
wskazano w treści oferty oraz w treści wyjaśnień – które stanowią część oferty.
Nadto, Odwołujący wskazał, iż Trafford nie jest producentem przedmiotowego
rozwiązania. Producentem tym jest bowiem SIMSPACE. Należy zatem przyjąć, że
jakiekolwiek modyfikacje oprogramowania byłyby wykonywane przez jego producenta tj.
SIMSPACE, a nie resellera, którym jest Trafford. Tymczasem zgodnie z treścią formularza
ofertowego Trafford zamierza zrealizować przedmiot zamówienia samodzielnie, bez udziału
jakiegokolwiek podwykonawcy.
KWESTIA NIEPEŁNYCH WYJAŚNIEŃ – zarzut nr 2 lit. h
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ramach pisma z dnia 23 maja 2024 r. zwrócił
się z prośbą o jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane przez Trafford oprogramowanie
Simspace SKU SS-PERS-ENTER-
SW spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego
w
Opisie przedmiotu zamówienia parametry i funkcjonalności. Zamawiającemu nie została
udzielona jakakolwiek odpowiedź na to pismo.
Opis zarzutu 3
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 ust. 2 PZP postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi się w języku polskim. Ponadto zgodnie z treścią § 5 Rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania
i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne
do
kumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz
z
tłumaczeniem na język polski. Co prawda art. 20 ust. 3 PZP wskazuje, że w uzasadnionych
przypadkach zamawia
jący może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu
o
zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty
wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów
w
jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju,
w
którym zamówienie jest udzielane, jednakże taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. Powyższe wprost wynika z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek nr 1 z dnia
12 marca 2024 r., w którym wprost pytano czy m.in. opis techniczny platformy może być
dostarczony w języku angielskim. Zamawiający w odpowiedzi na ten wniosek wprost odwołał
się do wskazanych powyżej przepisów i wyraźnie zaznaczył, że wszystkie dokumenty powinny
być złożone w języku polskim lub z tłumaczeniem na języku polski.
W dniu 10 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Trafford do wyjaśnień treści oferty.
W
ramach tego wezwania Zamawiający zadał 20 pytań technicznych zobowiązując Trafforda
do udzielenia „wyczerpujących wyjaśnień”. W dniu 18 czerwca 2024 r. Trafford przesłał swoje
wyjaśnienia, załączając do nich dokument pod nazwą „SimSpace Appliance On-Prem Install
& Setup”, który w całości sporządzony jest w języku angielskim. Ponadto, w treści pisma
z
wyjaśnieniami zamieszczony został cały szereg zrzutów ekranu, które obejmowały swoim
zakresem zarówno wskazany powyżej dokument jak i zapewne samą platformę. Każdy z tych
zrzutów ekranów zwiera wyłącznie informacje w języku angielskim.
Odwołujący podniósł, że analiza pisma Trafforda z dnia 18 czerwca 2024 r. wprost
wskazuje, że bez uwzględnienia załączonego dokumentu „SimSpace Appliance On-Prem
Install & Setup” oraz zrzutów ekranu, wyjaśnienia są niepełne i nie potwierdzają, że oferowane
rozwiązanie jest zgodne z OPZ. Co więcej, w wielu miejscach wprost wskazują, że rozwiązanie
to jest niezgodne z OPZ, co szerzej zostało wyjaśnione w pkt. VI.2 Odwołania. Niemniej
jednak, Odwołujący wskazuje, że oceniając ofertę Trafforda oraz udzielone przez Trafford
wyjaśnienia Zamawiający wziął pod uwagę dokumenty sporządzone w języku angielskim,
które nie zostały przetłumaczone, a zatem naruszył art. 20 ust. 2 PZP w zw. z 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien
tymczasem ocenić wyjaśnienia Trafford bez uwzględniania ww. dokumentu oraz zrzutów
ekranu, a takie niepełne wyjaśnienia nie mogą potwierdzić, że oferowane oprogramowanie
spełnia wymogi OPZ, w szczególności mając na uwadze, iż Zamawiającemu nie została
udzielona żadna odpowiedź na prośbę o jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane przez
Trafford oprogramowanie Simspace SKU SS-PERS-ENTER-
SW spełnia wszystkie wymagane
przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia parametry i funkcjonalności. W takiej
sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę Trafford jako niezgodną z warunkami zamówienia.
W złożonym piśmie z dnia 11 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania,
Zamawiający wniósł o wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:
Ad. zarzut w pkt 1
W ocenie Zamawiającego czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie
może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. W przypadku wadium
wnoszonego w formie przelewu istotny jest moment zaksięgowania środków na rachunku
bankowym Zamawiającego.
W realiach tej sprawy Zamawiający weryfikując stan konta nie potwierdził na moment
składania ofert zaksięgowania środków na rachunku bankowym Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art.
16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego
obiektywnymi względami preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych
Wykonawców w postępowaniu. Jeśli w dokumentach zamówienia określono w sposób
jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania
i
zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie
Wykonawców.
Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 81/22 oraz
uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 8/19.
Ad. zarzut w pkt 2
lit. a.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi firma Trafford zaleca wykorzystanie
zewnętrznej macierzy (niezależnej od sprzętu posiadanego przez Zamawiającego) ze względu
na wielkość zasobów jakie są dostarczane wraz z Wyrobem (m.in. szablony maszyn
wirtualnych i złożonych z nich sieci). W treści złożonej oferty zarówno CDeX jak i Trafford
dostarczają pełne rozwiązanie, które nie wskazuje bezpośrednio na brak dostarczenia sprzętu
do przechowywania kopii zapasowych. Zamawiający oczekuje realizacji kompletnego Wyrobu
zgodnie z OPZ. Spełniony jest zatem zapis dotyczący braku pojedynczego punktu awarii.
Odnosząc się do zarzutu stanowiącego, iż rozwiązanie nie zapewnia przechowywania
repozytorium
– firma oświadczyła, że rozwiązanie wspiera przechowywanie repozytoriów. Na
pytanie Zamawiającego dotyczące możliwości modyfikacji konfiguracji infrastruktury
w
tenancie firma oświadczyła (odpowiedź z dnia 18.06), że w Wyrobie zaimplementowana jest
kontrola wersji, która odnosi się m.in. do szablonów wirtualnych środowisk. W odpowiedzi
firmy, Trafford zaprezentował wdrożone testowe repozytorium zawierające m.in. architekturę
sieci oraz szablony maszyn wirtualnych co również zostało zweryfikowane podczas
Wstępnych konsultacji rynkowych.
lit. c.
Zamawiający wskazał, że w pytaniach kierowanych do Oferentów została
uwzględniona możliwość wykorzystania różnych interfejsów do kontroli różnych warstw
środowiska z czego skorzystała zarówno firma Trafford jak i CDeX przedstawiając odpowiedzi
do pytania Zamawiającego. Zamawiający zaakceptował rozwiązania oferujące wiele
interfejsów.
W dokumencie zawierającym szczegółową treść pytań do Oferentów w pytaniu nr 15
(wniosek z dnia 10 czerwca 2024 r.) ujęta jest możliwość zastosowania wielu interfejsów do
zarządzania różnymi warstwami Środowiska.
lit. d.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w odpowiedzi firmy otrzymanej w dniu 18.06.2024 r.,
Trafford przedstawił interfejs zarządzania modułem generowania ruchu jednoznacznie
wskazując na to, że emulacja użytkownika jest wykonywana automatycznie w zdefiniowanym
okre
sie. Zakres działania emulacji obejmuje m.in. generowanie ruchu zbliżonego do
występującego w przedsiębiorstwie oraz wykorzystanie tzw. „Person”, które przejawiają różne
symulowane osobowości, ale oferują również możliwość ręcznego dostosowania
wykonywanyc
h czynności. Symulowany ruch można dodatkowo ręcznie zatrzymać,
a
następnie wznowić co również zostało przetestowane podczas Wstępnych konsultacjach
rynkowych.
lit. h.
Zamawiający wskazał, że zaakceptował wyjaśnienia firm bazując na oświadczeniach
z
dnia 18.06.2024 r., odniesienie się w tym momencie do poprzednich zarzutów jest
nieuzasadnione. Wszystkie firmy oferują rozwiązanie ze wsparciem i pełną funkcjonalnością
przewidzianą w OPZ w tym również dostarczenie rozwiązania do przechowywania kopii
zapa
sowych. Trafford zaoferował produkt, który na chwilę składania oferty był aktualną
i
stabilną wersją. Zamawiający przewiduje, że w momencie wdrażania produktu będzie on
zaktualizowany do najnowszej wersji. Zgodnie z cyklem życia oprogramowania (SDLC)
produkty wymagają ciągłego utrzymania w tym aktualizacji, dlatego ingerencja producenta
i
zmiany w produkcie są wręcz pożądane.
Ad. zarzut w pkt 3
Zamawiający zwrócił uwagę, że w dniu 10 czerwca 2024 r. wezwał Trafford wyłącznie
do wyjaśnień treści złożonej oferty. W dniu 18 czerwca 2024 r. Trafford przekazał swoje
wyjaśnienia, które zostały sporządzone w języku polskim. Zamawiający podkreślił, że nie
wzywał Trafford do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
W ocenie Zamawiającego skoro wyjaśnienia treści oferty przedłożone przez
Wykonawcę Trafford nie zostały sporządzone w języku obcym, uznać należy, że w realiach
niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia przywoływanych w zarzucie przepisów.
Izba pominęła argumentację Odwołującego i Zamawiającego w zakresie zarzutu
oznaczonego jak: nr 2) lit. b., e., f., g., oraz nr 4) w petitum
odwołania uznając ją za zbędną
z
uwagi na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego.
Wykonawca CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia (dalej: CybExer)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca
TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie (dalej: „TRAFFORD”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia
września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowiła dopuścić do udziały w postępowaniu odwoławczym wykonawców
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego.
Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co
za tym idzie
ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowań
odwoławczych, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego.
KIO 3207/24
W postępowaniu tym wykonawca CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie,
Estonia (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 2 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej wobec:
nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
zaniechania odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez TRAFFORD IT Sp. z o.o.
Sp. k. (dalej odpowiednio jako „Trafford”);
bezpodstawnego wyboru oferty Trafford w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wobec
CybExer nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty, jako że wraz z ofertą została złożona
gwarancja bankowa, która skutecznie i w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford w sytuacji, gdy jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”), tj. ze względu na fakt, że:
o
w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości wykonywania oraz przywracania
zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych
tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień
użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt.
3.5.12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”).
o
w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od działania pozostałych funkcji,
usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co
najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc oferowane rozwiązanie
nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.47 OPZ.
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford w sytuacji,
gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
a
jednocześnie nie zachodzą podstawy do wezwania go do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Trafford
na obecny etapie jest przedwczesne
– składam również zarzut ewentualny naruszenia art. 128
ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania, tj. zaniechanie wezwania Trafford do
uzupełnienia dokumentów umożliwiających wykazanie spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w pkt V .1.4)
SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Trafford;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty Trafford oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
która jako jedyna nie podlega odrzuceniu spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
Ponadto wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że jest przedsiębiorcą spoza Polski,
który funkcjonuje w innym otoczeniu biznesowym. W szczególności inaczej kształtuje się jego
działalność w systemie bankowym.
Różnica ta ujawnia się m.in. w odniesieniu do skuteczności gwarancji bankowych.
W polskim obrocie gospodarczym
– a w konsekwencji w orzecznictwie KIO – rzeczywiście
przyjmuje się, że wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej wymaga, aby gwarancja
taka była złożona w formie elektronicznej, a więc aby była opatrzona kwalifikowanym
podp
isem elektronicznym. Należy zaznaczyć, że o ile wpływają na to przepisy prawa
bankowego oraz Kodeksu cywilnego, to jednak przepisy prawa zamówień publicznych mają
w
tym zakresie znaczenie wtórne a nie decydujące. Mianowicie art. 97 ust. 10 PZP stanowi
jedynie, że „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia (…) wykonawca
przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”.
Podkreślonej w cytowanym przepisie „postaci elektronicznej” absolutnie nie należy
mylić z pojęciem formy elektronicznej. Pojęcia te nie są zdefiniowane w PZP, jednakże ich
znaczenie można zrekonstruować na podstawie art. 78
§ 1 Kodeksu cywilnego, który
w
analizowanej sprawie ma decydujące znaczenie, ze względu na art. 8 ust. 1 PZP.
Przywołana regulacja kodeksowa wyraźnie odróżnia oba pojęcia stanowiąc: „do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifik
owanym podpisem elektronicznym”. Tym samym
upraszczając można stwierdzić, że forma elektroniczna, to takie oświadczenie złożone
w
postaci elektronicznej, które jest opatrzone podpisem elektronicznym. Brak podpisu zatem
oznacza, że mamy do czynienia z dokumentem, który nie jest sporządzony w formie
elektronicznej, ale wciąż jest dokumentem w postaci elektronicznej. Jest więc dokładnie takim
dokumentem, jakiego wymaga polski ustawodawca w odniesieniu do gwarancji wadialnej.
Zdaniem Odwołującego można założyć, że polski ustawodawca celowo odwołał się
właśnie do pojęcia „postać elektroniczna”, gdyż jest świadomy, że wiele spraw z zakresu prawa
zamówień publicznych ma charakter transgraniczny. Zarazem zgodnie z unijnym prawem
zamówień publicznych każdy prawodawca krajowy zobowiązany jest kształtować przepisy
krajowe w taki sposób, aby respektować zasadę wyrażoną w pierwszych motywach unijnych
dyrektyw: „udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub
w i
mieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich
w
ywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania (…)”.
Znaczenie i zasadność tych zasad ujawnia się w niniejszym postępowaniu, gdzie
Odwołujący jest przedsiębiorcą z Estonii, który na podstawie wieloletniej praktyki działał
w
przekonaniu, że złożony przez niego skan gwarancji wadialnej stanowi oryginał gwarancji
w
postaci elektronicznej, a więc spełnia wymogi określone w art. 97 ust. 10 PZP. Estoński
wystawca gwarancji oświadczył – zgodnie z wcześniejszą praktyką relacji z Odwołującym – że
„w przypadku, gdy Beneficjent zwróci się do Gwaranta o wywiązanie się z obowiązku wypłaty
gwarancji na podstawie dokumentu Gwarancji Przetargowej przedstawionego mu przez
Wnioskodawcę, Gwarant uzna swoje zobowiązanie i, pod warunkiem że spełnione są warunki
określone w Gwarancji Przetargowej, wypłaci kwotę w tym dokumencie określoną”.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał następujące wnioski:
a)
to polskie przepisy prawa bankowego i cywilnego determinują, że w celu spełnienia
wymogów określonych w art. 97 ust. 10 PZP konieczne jest złożenie oświadczenia
gwaranta opatrzonego podpisem elektronicznym, gdyż tylko taki dokument stanowi
oryginał gwarancji, umożliwiający skuteczne zabezpieczenie interesu zamawiającego;
b)
stawianie takiego wymogu wobec CybExer byłoby przejawem nieuzasadnionej
dyskryminacji wykonawcy zagranicznego i nieuznawania właściwego dlań reżimu
prawnego, skoro takie wymogi nie obowiązują przedsiębiorcy z Estonii, co udowodnił
gwarant jednoznacznie pot
wierdzając swoje zobowiązanie gwarancyjne wobec
beneficjenta (Zamawiającego), a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, gdyż w ogóle nie
odniósł się do stanowiska Odwołującego;
c)
skoro Odwołujący przedstawił gwarancję bankową (oświadczenie gwaranta) w postaci
elektronicznej, a gwarant jednoznacznie potwierdza swoje zobowiązanie względem
Zamawiającego, to jest oczywiste, że spełnione są zarówno wymogi formalne wynikające
z art. 97 u
st. 10 PZP, jak również w pełni zrealizowana jest naczelna funkcja wadium –
zabezpieczenie interesu Zamawiającego.
Niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Trafford ze względu na niezgodność oferty
tego wykonawcy z SWZ
Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.5.12. OPZ Zamawiający określił, iż dla
oprogramowania w zakresie scenariuszy, „Wymagana jest możliwość wykonywania oraz
przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub
całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień
użytkowników”.
Wnioskiem z dnia 10.06.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Trafford m.in. o wskazanie
W jakim zakresie Wyrób pozwala zarządzać poprzez interfejs graficzny przebiegiem ćwiczenia
lub szkolenia? Czy jest możliwość w razie potrzeby przywrócić działanie modułów
generujących ruch (zwykły i szkodliwy) do ustalonego punktu w czasie? (Wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty z dnia 10.06.2024 r., pytanie nr 16 – w aktach Postępowania).
Zamawiający oczekiwał zatem potwierdzenia, że oferowane przez Trafford oprogramowanie
umożliwi przywrócenie działania modułów generujących ruch do ustalonego punktu w czasie.
W odpowiedzi z dnia 18.06.2024 r. Trafford wskazał, że „Zarządzanie ćwiczeniami odbywa się
całkowicie przez graficzny interfejs użytkownika. Zarówno zwykły ruch sieciowy
symulowanego środowiska, jak i szkodliwe działania strony atakującej, mogą być
zaplanowane, cofnięte do punktu początkowego i uruchomione ponownie”.
Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień udzielonych przez Trafford wynika zatem, że co
prawda oferowane przez tego wykonawcę oprogramowanie umożliwia cofnięcie ruchów,
niemniej jedynie do punktu początkowego, co jednocześnie wiąże się z koniecznością
ponownego uruchomienia. Proponowan
e przez Trafford rozwiązanie nie umożliwia zatem
cofnięcia się do jakiegokolwiek ustalonego punktu w czasie, a konieczność ponownego
uruchomienia stanowi w konsekwencji restart scenariusza lub pojedynczych maszyn. W tym
kontekście należy zatem rozróżnić możliwość dokonania zapisu i przywrócenia działania do
ustalonego punktu w czasie, a więc wymagania opisanego w pkt. 3.5.12. OPZ od cofnięcia do
punktu początkowego i uruchomienia ponownego, czyli rozwiązania proponowanego przez
Trafford.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.5.47. OPZ, „Wymagane jest, aby Środowisko
posiadało niezależną od działania pozostałych funkcji, usługę wykonywania kopii zapasowych,
która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich
repozytoriów”. W związku ze zidentyfikowanymi wątpliwościami, Zamawiający pismem z dnia
10.06.2024 r. zwrócił się do Trafford z wnioskiem o wyjaśnienie W jakim zakresie i przy użyciu
jakiego rozwiązania w oferowanym przez Państwo Wyrobie jest dostępna usługa kopii
zapasowej? Jaki model i scenariusz wykonywania kopii zapasowej jest wspierany przez ww.
usługę? (Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 10.06.2024 r., pytanie nr 20 – w aktach
Postępowania).
W odpowiedzi, Trafford wskazał, iż „Kopia zapasowa produkcyjnej bazy danych
platformy jest tworzona na maszynie wirtualnej znajdującej się poza serwerem Kubernetes.
Platforma posiada kontener Docker, który wykonuje kopie zapasowe bazy danych. Jest on
konfigurowalny, ale domyślne ustawienie tworzy kopię zapasową bazy danych codziennie
o
północy UTC. Kopie zapasowe portalu są tworzone zarówno dla MongoDB, jak
i
PostgreSQL, oraz są automatycznie kompresowane i archiwizowane. W celu stworzenia
pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów rozwiązania na poziomie sprzętowym
zaleca się wykorzystanie zewnętrznej macierzy dysków.”
Rozwiązanie oferowane przez Trafford umożliwia zatem tworzenie kopii zapasowych
baz danych, niemniej, zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 3.5.47. OPZ, oferowane
oprogramowanie posiadać musi usługę wykonywania kopii zapasowych umożliwiającą
odtworzenie m
.in. wszystkich repozytoriów. Udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają jednak
takiej możliwości w sposób, który eliminowałby wątpliwości Zamawiającego.
Niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Trafford ze względu na niewykazanie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zobowiązani byli wykazać się referencyjnym
doświadczeniem obejmującym „co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze
szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie
mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te były wykonywane oraz załączy dowody
potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”.
Dodatkowo udzielając odpowiedzi na Wniosek nr 4 z dnia 20 marca 2024 r.
zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość wykazania przez Wykonawcę wartości
netto pod warunkiem określenia rzeczywiście doliczonej kwoty podatku VAT, która umożliwi
Zamawiającemu ocenę warunku udziału w postępowaniu”.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Trafford złożył nie jedną, lecz dwie referencje:
wystawioną przez Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro Aplikacje Sp. z o.o. (dalej
jako „Referencja 1”) a także przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie działającego w imieniu Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie
(dalej jako „Referencja 2”). Zdaniem Odwołującego żadna z tych referencji nie potwierdza
jednak, jakoby Trafford posiadał wymagane doświadczenie. Mianowicie:
a)
Referencja 1 została wystawiona przez Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro
Aplikacje Sp. z o.o., chociaż – jak wynika z samej treści Referencji 1 – rzekomo relewantne
doświadczenie było zdobywane w ramach umowy zawartej przez Trafford z Agencją
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie. Jednocześnie z udostępnionej
Wykonawcy dokumentacji nie wynika, jakoby Trafford podjął jakąkolwiek próbę
wyjaśnienia, dlaczego wystawcą referencji nie jest podmiot, na rzecz którego wykonywano
referencyjne zadanie.
b)
Ponadto, Referencja 1 potwierdza jedynie, że wartość zrealizowanych świadczeń wynosiła
2 997 000,00 zł netto. Jak już wspomniano powyżej, posłużenie się taką referencją byłoby
dopuszczalne wyłącznie w przypadku, gdyby Trafford „określił rzeczywiście doliczoną
kwotę podatku VAT, która umożliwi Zamawiającemu ocenę warunku udziału
w
postępowaniu”, co było jednoznacznym wymaganiem SWZ. Tymczasem Trafford
ograniczył się jedynie do lakonicznej informacji zawartej w wykazie dostaw o treści
„powyżej 3 500 000,00 zł”. Tym samym w świetle jednoznacznego brzmienia postanowień
SWZ Referencja 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Z
udostępnionych Wykonawcy dokumentów nie wynika również, aby Zamawiający
wyjaśniał tę kwestię.
c)
Natomiast odnośnie do Referencji 2 należy podkreślić, że w żadnym jej miejscu nie
potwierdza ona, jakoby Trafford zdobył doświadczenie w zakresie prowadzenia szkoleń.
Wystawca referencji potwierdził jedynie, że „usługi dostarczenia i wdrożenia Systemu
zrea
lizowane zostały z należytą starannością (…)”, nie wspominając o jakichkolwiek
usługach szkoleniowych. W referencji wymieniono jedynie enigmatyczne pojęcie „transfer
wiedzy”, które jednak nie może być utożsamiane z usługami szkoleniowymi. Nadto,
Odwołujący podkreślił, że analiza wykazanego w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego
przedmiotu działalności nie potwierdza, aby – choć w tym formalnym aspekcie – Trafford
prowadził działalność polegającą na prowadzeniu specjalistycznych szkoleń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że teoretycznie Zamawiający może wezwać wykonawcę do
uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
Postępowaniu. Jednakże zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP czyni to tylko w sytuacji, gdy
oferta nie podlega odrzuceniu również z innych przyczyn niż samo niewykazanie spełniania
warunków udziału. Tymczasem jak wykazano, oferta Trafford podlega odrzuceniu również na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, a więc nie ma podstaw do uzupełnienia dokumentu.
Dlatego Odwołujący jedynie z daleko posuniętej ostrożności, w charakterze zarzutu
ewentualnego, wskazał na zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 PZP – gdyby bowiem
uznano, że wprawdzie oferta Trafford nie jest niezgodna z wymaganiami SWZ (choć dla
tak
iego wniosku nie ma podstaw), to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający powinien co
najmniej wezwać Trafford do złożenia dokumentów które potwierdzą spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu. Dokumenty złożone dotychczas są niekompletne i oczywiście nie
od
powiadają wymaganiom Zamawiającego.
W złożonym piśmie z dnia 11 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania,
Zamawiający wniósł o wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:
Ad. zarzut w pkt 1
Zamawiający wskazał, że art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek złożenia
oryginału gwarancji lub poręczenia, co za tym idzie nie istnieje potrzeba sięgania po wykładnię
celowościową tego przepisu. Niezłożenie oryginału dokumentu gwarancji podlega kwalifikacji
jako wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia oferty,
o
której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wykonawca CybExer Technologies OÜ
złożył wraz z ofertą cyfrowe odwzorowanie gwarancji bankowej w postaci papierowej.
Ad. zarzut w pkt 2
Odnosząc się do zarzutu o treści: w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości
wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn
w
ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem
uprawnień użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych
w
pkt 3.5.12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”), w tym do twierdzeń
odnoszących się do wyżej wskazanego zarzutu prezentowanych przez Odwołującego
w
uzasadnieniu Zamawiający podniósł, co następuje.
W odpowiedzi otrzymanej dnia 18.06.2024 r. firma Trafford oświadczyła, że jest
możliwość ręcznej konfiguracji symulowanego ruchu oraz jego uruchamianie o ustalonym
czasie. Funkcjonalność została przetestowana w czasie Wstępnych konsultacji rynkowych.
Biorąc pod uwagę możliwość zatrzymania emulowanego ruchu oraz jego wznowienia
w
dowolnym momencie zarzut należy uznać za bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu o treści: w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od
działania pozostałych funkcji, usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii
pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc
oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt 3.5.47 OPZ, w tym do twierdzeń
odnoszących się do wyżej wskazanego zarzutu prezentowanych przez Odwołującego
w
uzasadnieniu Zamawiający podniósł, co następuje:
Trafford w odpowiedzi
otrzymanej w dniu 18.06.2024 r. wskazał, że zaleca
wykorzystanie
zewnętrznej macierzy (niezależnej od sprzętu posiadanego przez
Zamawiającego) ze względu na wielkość zasobów jakie są dostarczane wraz z Wyrobem
(m.in. szablony maszyn wirtualnych i złożonych z nich sieci). W treści złożonej oferty firmy
dostarczają pełne rozwiązanie, które nie wskazuje bezpośrednio na brak dostarczenia sprzętu
do przechowywania kopii zapasowych. Zamawiający oczekuje realizacji kompletnego Wyrobu
zgodnie z OPZ. Firma ponadto oświadczyła, że rozwiązanie wspiera przechowywanie
repozytoriów. Na pytanie Zamawiającego dotyczące możliwości modyfikacji konfiguracji
infrastruktury w tenancie firma odpowiedziała (odpowiedź z dnia 18.06.2024 r.), że w Wyrobie
zaimplementowana jest kontrola wersji, która odnosi się m.in. do szablonów wirtualnych
środowisk. W odpowiedzi firmy, Trafford zaprezentował wdrożone testowe repozytorium
zawierające m.in. architekturę sieci oraz szablony maszyn wirtualnych, co również zostało
zweryfikowane podczas Wstępnych konsultacjach rynkowych.
Ad. zarzut w pkt 3
Zamawiający przytoczył treść pkt 1 ppkt 4 Rozdział V SWZ który stanowi, że:
O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek,
jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem,
osadz
eniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3
500 000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania
i
podmiotów, na rzecz których dostawy te były wykonywane oraz załączy dowody
potwierd
zające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.
U. poz. 2415 z późn. zm.), Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, może,
w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie osta
tnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Mając na uwadze przytoczony powyżej przepis prawa Zamawiający wskazał, że
potwierdzeniem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu jest Wykaz
dostaw. Natomiast referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub
robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca
podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych.
Powyższe potwierdza również treść Załącznika nr 8 do SWZ Wykaz dostaw, gdzie
wprost wskazano: „Uwaga: Do wykazu dostaw Wykonawca musi dołączyć referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz, którego dostawy były realizowane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, potwierdzające,
że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”
Zamawiający wskazał, że wykonawca Trafford w przedłożonym Wykazie dostaw
wskazał zarówno wartość dostawy oraz przedmiot realizacji dostawy. Wskazując przedmiot
realizacji dostawy zarówno w poz. 1. jak i poz. 2 Wykonawca Trafford oświadczył, że przedmiot
realizacji dostawy obejmowa
ł dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na
platformie sprzętowej i wsparciem technicznym.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wskazał, ani też nie wykazał, aby
informacje zawarte w Wykazie dostaw zostały podane w sposób niezgodny ze stanem
rzeczywistym.
Zamawiający podkreślił, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte
wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż te
wystawiane są przez podmiot od nich niezależny.
Wykonawca
CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA”
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej: „CDEX”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie (dalej: „TRAFFORD”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia
września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowiła dopuścić do udziały w postępowaniu odwoławczym wykonawców
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego.
Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co
za tym idzie
ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowań
odwoławczych, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczestnik
ów postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Uczestnik
ów postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania oraz w pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba zawraca uwagę, że interes w uzyskaniu zamówienia materializuje się zarówno
w
sytuacji, gdy wykonawca może uzyskać zamówienie w ramach konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia, jak i może być upatrywany we wszczęciu nowego postępowania
o
udzielenie tego zamówienia. Zwrócić należy również uwagę, że art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
referuje do interesu w
uzyskaniu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez
zamówienia należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym
a wykona
wcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego
wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skład orzekający podziela podgląd, który
s
prowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot,
przyjmując, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
ma charakter wtórny.
Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie podnosi się, że wykonawca nie traci interesu
w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania miałoby dojść
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający
podziela
zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017r.
w sprawie C-131/16
ocenę prawną dotyczącą ww. kwestii i przyjmuje ją za własną.
KIO 3164/24
Izba
postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące
części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:
Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: zaświadczenie Banku na fakt: realizacji przelewu
zleconego przez Odwołującego
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. potwierdzenia wpływu kwoty wadium
na fakt:
wniesienia wadium po terminie składania ofert
3. Uczestnika
CybExer na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj.
wydruku korespondencji z centrum pomocy Banku City Handlowy na fakt:
że środki
pieniężne zlecone przez SORBNET mogą znaleźć się na koncie odbiorcy w czasie do
jednej godziny.
Izba
nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:
Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. wydruk strony www.microsoft.com jako zbędne
z
uwagi na cofnięcie zarzutu w zakresie oceny wychwyconych zdarzeń. Jak również
złożonego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj. tłumaczenie
załącznika do wyjaśnień uczestnika TRAFFORD uznając je jako nieistotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj.
notatki z konsultacji rynkowych
uznając je jako nieistotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba postanowiła pominąć twierdzenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
dotyczące konieczności ustalenia terminu waluty. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Podkreślić należy, że wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Podkreślić
należy, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego
przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych
i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania odwołania. Niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe
okoliczności faktyczne podnoszone po wniesieniu odwołania stanowią nowe zarzuty, które nie
były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania
odwołania przez Izbę.
Izba postanowiła pominąć dokumenty złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia
na j
ęzyk polski, przez uczestnika TRAFFORD wraz z wyjaśnieniami z dnia 18 czerwca 2024r.
KIO 3207/24
Izba
postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące
części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:
1. Uczestnika TRAFFORD
na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj.
oświadczenie ARiMR na fakt: że referencje w zakresie projektu referencyjnego nr 1 zostały
wystawione przez właściwy podmiot.
Izba
nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez:
Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj.
notatki z konsultacji rynkowych
uznając dowód jako nieistotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa
oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny, zapisy specyfikacji
warunków zamówienia
oraz załączników, treść pytań i odpowiedzi, treść wyjaśnień jak również treść wykazu dostaw
i referencji uczestnika TRAFFORD,
nie był sporny pomiędzy Stronami oraz Uczestnikami
postępowania i zostały przytoczone w odwołaniach oraz odpowiedziach na odwołania, jak
również w pismach procesowych. Izba ustaliła, że ich treść odpowiada rzeczywistości, wobec
czego za zbędne należało uznać ich powtarzanie.
Zarzuty w przedmiotowych sprawach dotyczyły prawidłowości wniesienia wadium oraz
interpretacji wymagań Zamawiającego i zgodności oferty uczestnika TRAFFORD z warunkami
zamówienia jak również spełniania przez TRAFFORD warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
KIO 3164/24
Art.
520 ustawy Pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr:
2) lit. b, e, f i g oraz 4) w petitum
odwołania wobec ich cofnięcie przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr
2 lit. c oraz 3 w petitum
odwołania.
Zarzut nr 2 lit. c - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Tytułem wstępu, w doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca
następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia
systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Podkreślić należy, że można odchodzić
od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia
byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego
w obrocie gospodarczym.
Twierdzenia Zamawiającego oraz uczestnika TRAFFORD nie zasługiwały na aprobatę.
Zdaniem Izby z
treści pkt 3.5.54 OPZ, jak również odpowiedź Zamawiającego na wniosek nr
51 z dnia 20 marca 2024 r. nie wynika
dopuszczenie różnych interfejsów wykorzystywanych
do realizacji zadań wymienionych w lit. a-e. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wskazał wprost,
że uwzględnia możliwość posiadania dedykowanego interfejsu graficznego spełniającego
zadania wylistowane w punktach A-E
o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego.
Interpretacja uczestnika TRAFFORD
, że z powyższego wynika możliwość posiadania
dedykowanego interfejsu graficznego
do każdego zadania z wymienionego lit. a)-e) w pkt.
3.5.54 OPZ
co do zasady pełniącego inne funkcje dla każdej z warstw wymienionych w lit. a)-
e), a więc każdorazowo o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego jest w sposób
oczywisty
błędna.
Niejako na marginesie, Uczestnik TRAFFORD
jako profesjonalista zapoznał się
z
dokumentami zamówienia, zatem miał możliwość zarówno zadawania pytań, jak
i
zaskarżenia zapisów specyfikacji. Skoro TRAFFORD nie kwestionował zapisów ww.
zakresie, stały się one wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba
Odwoławcza orzekać może wyłącznie w ich ramach.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 20 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie
Art. 20 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
się w języku polskim. Z kolei zgodnie z ust. 3 W uzasadnionych przypadkach zamawiający
może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty
podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie
jest udzielane.
Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie Podmiotowe środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone
w
języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest
wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust.
3 ustawy.
T
wierdzenia Odwołującego uznać należało za w pełni zasadne. Postępowanie
o
udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Co za tym idzie, jeżeli dokumenty
zostały sporządzone w języku obcym, wykonawca, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający (czy też inny
wykonawca) jest w stanie samodzielnie dokonać tłumaczenia.
Wywody Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym przytoczona teza
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 277/24, mają irrelewantne
znaczenie dla oceny
wyjaśnień złożonych przez uczestnika TRAFFORD. Odwołujący nie
podniósł, że w zasadzie wyjaśnienia treści oferty stanowiły jej uzupełnienie.
Faktem jest, że uczestnik TRAFFORD załączył dokumenty sporządzone w języku angielskim,
bez tłumaczenia ich na język polski. Mimo powyższego, Zamawiający ocenił wyjaśnienia i na
ich podstawie
uznał, że treść oferty uczestnika TRAFFORD jest zgodna z warunkami
zamówienia.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że Wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Przede wszystkim nie sposób
zgodzić się z Odwołującym, że „kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku
Zamawiającego, a zatem i samego Zamawiającego” – jak słusznie zauważył Odwołujący,
kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku, a contrario nie pozostawała w dyspozycji
Zamawiającego. W jaki sposób Zamawiający mógłby skorzystać ze środków, których nie
posiada
ł na rachunku bankowym, tego już Odwołujący w sposób logiczny nie wyjaśnił –
a
szkoda bo zapewne niejeden podmiot chciałby dysponować środkami pieniężnymi, których
na rachunku bankowym nie ma.
Analizując zaświadczenie banku jak również potwierdzenie wpływu wadium na
rachunek bankowy Zamawiającego oraz korespondencję z centrum pomocy, przelew
realizowany w systemie SORBNET2
nie powoduje jednoczesnego obciążenia rachunku
Odwołującego i uznania środków pieniężnych na rachunku odbiorcy.
Izba
zwraca uwagę, że w orzecznictwie już dawno przesądzono, że spełnienie
świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela,
chyba że strony stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej (np. uchwała Sądu
Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 164/94).
Zarzut nr 2 lit. a - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Wbrew twierdzeniom Odwołującego z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika
w
sposób jednoznaczny konieczność dostarczenia przez wykonawcę macierzy dyskowej,
zresztą sam Odwołujący na pytanie Przewodniczącej, czy jego oferta zawiera również macierz
dyskową, wskazał, że zastosował inne rozwiązanie.
Zamawiający w pkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że Oprogramowanie
dostarczone przez Wykonawcę powinno wykorzystać zasoby Zamawiającego. W pkt 2.2
Zamawiający wskazał posiadaną w swoich zasobach infrastrukturę, w tym macierz Hitachi.
Poza sporem było to, że wskazaną macierz można wykorzystać. Jednak zdaniem
Odwołującego nie zapewni to automatyczną kompensację pojedynczej awarii. Odwołujący
wskazał, że korzystając z macierzy Zamawiającego, w sytuacji gdy macierz zostanie
całkowicie uszkodzona, dane zostaną utracone. Odwołujący przywołał jako przykład telefon
komórkowy wyjaśniając, że w sytuacji gdy telefon zostanie uszkodzony, a dane z telefonu nie
zostaną zgrane na dysk zewnętrzny, to zostaną one utracone. W ocenie Izby nie są
pozbawione racji twierdzenia Odwołującego jednak Zamawiający nie sformułował
jednoznacznych
postanowień w tym zakresie, a rolą Izby nie jest racjonalizowanie czynności
Zamawiającego. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności
z prawem.
Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że nie potwierdził się ww. zarzut.
W sytuacji, gdy w dokumen
tach zamówienia nie znajdują się precyzyjne i jednoznaczne
postanowienia to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty uczestnika
TRAFFORD.
Odnosząc się do repozytorium – Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane
przez TRAFFORD było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD
wskazał, że interfejs graficzny systemu umożliwia wykonanie kopii zapasowej wskazanej
części użytkowej oraz repozytoriów poprzez wykorzystanie funkcji Archiwizuj. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia
uczestnika TRAFFORD w tym zakresie są wystarczające.
Zarzut nr 2 lit. d.
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na
uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Tym samym Odwołujący nie sprostał obowiązkowi
wykazywania zasadności swego zarzutu. Warto przypomnieć, że to na Odwołującym
spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania
i
uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej
U
czestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla
siebie skutki prawne, opi
erając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest,
że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie
– XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt
Zs 86/22).
Z pisma procesowego uczestnika TRAFFORD, w tym z
rysunków w nim zawartych,
wynika, że w tym zakresie oferta TRAFFORD zgodna jest z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący nie odniósł się do wyjaśnień TRAFFORD dotyczących możliwości zareagowania
przez agenta
, który śledzi użytkownika.
Zarzut nr 2 lit. h.
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zarzut okazał się niezasadny w stopniu oczywistym. Z okazanego na rozprawie przez
Zamawiającego oraz Odwołującego pisma z dnia 23 maja 2024 r. wynika, że Zamawiający
zwrócił się o potwierdzenie, że zaoferowane przez TRAFFORD oprogramowanie Simspace
SKU
SS-PERS-ENTER-
SW spełnia wymagania Zamawiającego, do producenta
oprogramowania, tj. firmy SIMSPACE, a nie do uczestnika TRAFFORD.
KIO 3207/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 226 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Poza sporem było to, że Odwołujący złożył wraz z ofertą cyfrowe odwzorowanie
gwarancji bankowej. Twierdzenia
Zamawiającego oraz Uczestników postępowania Izba
podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela.
Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego aby na przedmiotową sprawę
spojrzeć znacznie szerzej i mniej szablonowo, z uwzględnieniem wieloletniej praktyki
Odwołującego oraz faktu, że jest przedsiębiorcą z Estonii. Obowiązujące przepisy nie
różnicują sytuacji wykonawców, którzy są przedsiębiorcami z Estonii, do tych, którzy są
przedsiębiorcami z Polski.
Niejako na marginesie,
Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że rzeczywiście
w Estonii przepisy krajowe
dopuszczają złożenie cyfrowego odwzorowania gwarancji
bankowej. Samo o
świadczenie Gwaranta należało uznać za niewystarczające i wytworzone
jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
o
w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości wykonywania oraz przywracania
zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych
tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień
użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt.
3.5.12 OPZ.
Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane przez TRAFFORD było niezgodne
z
wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD wskazał, że Snapshot w kontekście
oferowanego rozwiązania daje możliwość wykonywania oraz przywracania zapisów stanów
scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym
etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia
uczestnika TRAFFORD w tym zakresie są wystarczające. Warto przypomnieć, że to na
Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą
odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym
bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu
korzystne dla siebie s
kutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie
oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia
10 sierpnia 2022r., sygn. akt Zs 86/22).
o
w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od działania pozostałych funkcji,
usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co
najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc oferowane rozwiązanie
nie spe
łnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.47 OPZ.
Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane przez TRAFFORD było niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD wskazał, że interfejs graficzny
systemu umożliwia wykonanie kopii zapasowej wskazanej części użytkowej oraz repozytoriów
poprzez wykorzystanie funkcji Archiwizuj
. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia uczestnika TRAFFORD w tym
zakresie są wystarczające. Tym samym Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazywania
zasadności swego zarzutu.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
Zdaniem Izby uczestnik TRAFFORD wykazał, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
Referencje 1
– z oświadczenia Zamawiającego wynika, że posiadał on wiedzę odnośnie
utworzenia
przez ARiMR spółki Agro Aplikacje Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący
nie kwestionował, że powyższe jest wiedzą powszechną.
Odnosząc się do wartości zrealizowanych świadczeń - z wykazu dostaw wynika, że wartość
dostawy wynosiła powyżej 3 500 000 zł brutto. Z kolei w liście referencyjnym wskazano kwotę
netto, tj. 2 997
000 zł. Dodanie wartości podatku VAT do kwoty netto z listu referencyjnego
jest prostym działaniem matematycznym. Kwota brutto wynosi 3 686 310 zł, a zatem
przewyższa kwotę 3 500 000 zł brutto.
Referencje 2
– Odwołujący nie wykazał, że uczestnik TRAFFORD nie zdobył doświadczenia
w zakresie prowadzenia szkoleń. Niewystarczające jest stwierdzenie, że pojęcie „transfer
wiedzy” nie może być utożsamiane z usługami szkoleniowymi. Przedstawione przez
Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem
dowodowym.
Zarzut ewentualny - naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
W związku z tym, że zarzut nr 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut ewentualny
podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
Zarzut nie mógł zostać uwzględniony przede wszystkim dlatego, że uczestnik
TRAFFORD
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zatem odwołanie w tym
zakresie należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574
i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2, § 8 ust. 2 pkt
w zw. z § 5 pkt 1 lit a oraz 2 lit. b w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania
odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu na usługi lub dostawy o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 15 000 złotych.
Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jedneg
o pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN.
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części.
§ 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt
1 i 2, Izba rozdziela: 1 wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz: zamawiającego.
KIO 3164/24
– w przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Spośród sześciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś cztery – niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 4/6
i
Zamawiający w części 2/6. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego w kwocie 15 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3 600 PLN.
Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 22 200 PLN. Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 PLN, tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika (15 000 PLN + 3 600 PLN),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 800 PLN (22 200 PLN x 4/6).
Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN
tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika tymczasem odpowiadała za nie do wysokości
7 400 PLN (22 200 PLN x 2/6
). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 3 800 PLN stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
KIO 3207/24
– Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
PLN
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 PLN tytułem
wynagrodzenia pełnomocników. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600 PLN stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
.…...……………………