KIO 3172/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3172/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 17 

września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:  

Mateusz Paczkowski 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 2 

września 2024 r. przez wykonawcę J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  Firma  Handlowo  –  Usługowa  J.  G.  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gmina Miastków Kościelny 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gmina Miastków Kościelny: unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miastków Kościelny i: 

2.1 zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  J.  G.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo  –  Usługowa  J.  G.  tytułem  wpisu  od 
odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

poniesioną  przez  wykonawcę  J.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Handlowo 

– Usługowa J. G. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 300 zł 40 gr 

(słownie: trzysta złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez wykonawcę J. G. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo  –  Usługowa  J.  G.  tytułem  kosztów 

związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę, 

zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Miastków  Kościelny  na  rzecz  wykonawcy  J.  G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo  –  Usługowa  J.  G.  kwotę 

zł  40  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  dziewięćset  złotych  czterdzieści  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  związanych  z  dojazdem  na posiedzenie  i 

rozprawę. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

………………………….. 

Sygn. akt: 

KIO 3172/24 

UZASADNIENIE 

Gmina  Miastków  Kościelny  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  z zastosowaniem  przepisów 

ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 

ze 

zm.  dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym  pn

.:  „Budowa  Ośrodka  Zdrowia  w  Miastkowie  Kościelnym  etap  I”  (znak 

postępowania:  I.271.10.2024).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  poniżej  progów 

unijn

ych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 18 czerwca 2024 r. pod numerem

2024/BZP 00370704

W dniu 2 

września 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  złożył  wykonawca  J.  G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa J. G. (dalej: „Odwołujący”).  

Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na:  

czynności odrzucenia z naruszeniem prawa oferty złożonej przez Odwołującego,  

czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. K. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą „FBR K. A. K.” (dalej: „FBR K.”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

A/  art.  226  ust.  1  pkt  11)  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, podczas gdy  złożona  przez  niego  oferta nie  zawierała  omyłek polegających 

na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.  

B/ art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 11) poprzez nieuzasadnione 

i 

niezgodne  z  prawem  poprawienie  w  ofercie  Odwołującego  ceny  oferty  na  podstawie 

przedłożonego  na  wezwanie  kosztorysu  ofertowego,  w  sytuacji,  gdy  cena  podana  przez 

Wykonawcę  w  ofercie  miała  charakter  ryczałtowy,  a  nie  kosztorysowy,  a  w  konsekwencji 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  11)  ustawy  Pzp  wobec 

niewyrażenia zgody na zmianę ceny ofertowej;  

C/  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  zasady  przejrzystości  i  proporcjonalności,  przejawiające  się 

w 

szczególności w bezpodstawnym poprawieniu oferty Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty, 

mimo braku ku temu podstaw. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez FBR K.,  

2)  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  zbadania  i  oceny  ofert  i  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,  

3) dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma,  

4)  obciążenia  kosztami  postępowania  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego,  poprzez 

zasądzenie  kwoty  10.000  zł,  stanowiącej  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wpisu 

od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku

skorzystania  przez  Odwołującego  z  pomocy  profesjonalnego  pełnomocnika  na  podstawie 

przedłożonej na rozprawie faktury VAT. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako Wykonawca, 

którego  oferta  wybrana  zostałaby  w  przedmiotowym  postępowaniu  jako  najkorzystniejsza, 

w 

przypadku uwzględnienia odwołania. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu  określonego  w  art.  515 

ust.  1  pkt  2)  lit. 

a)  ustawy  Pzp.  Informację  stanowiącą  podstawę  dla  wniesienia  odwołania 

Odwołujący uzyskał w dniu 28 sierpnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej 

oferty).  W 

związku  z powyższym  odwołanie  wniesione  w  dniu  2  września  2024  r.  należy 

uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. 

Wpis  od  odwołania  w  kwocie  10  000,00  złotych  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  został  uiszczony  przelewem  na  rachunek  bankowy  Urzędu Zamówień  Publicznych. 

Odwołujący  prawidłowo  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  oraz  załączył 

potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.  

Stanowisko Odwołującego: 

W 

pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  swoim  postępowaniem 

naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, podczas gdy  złożona  przez  niego  oferta nie  zawierała  omyłek polegających 

na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  niezasadnym 

było odrzucenie oferty Odwołującego, bowiem oferta nie zawierała błędów, na jakie powołuje 

się Zamawiający i jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu.  

Odwołujący  przytaczając  treść  SWZ  wskazywał, iż  wynagrodzenie w ramach  postępowania 

miało  charakter  ryczałtowy.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  kierował  się  postanowieniami  SWZ, 

a 

jego  cena  ofertowa  jest  ceną  ryczałtową,  która  wynika  z  jego  indywidualnej  kalkulacji, 

której dokonał przed wykonaniem kosztorysu ofertowego. Odwołujący zakwestionował zatem 

samowolne  pomniejszenie  wynagrodzenia  przewidzianego  za  wykonane  roboty  oraz 

ingerencję w ceny jednostkowe wydruku kosztorysowego przez Zamawiającego. Odwołujący 

zaznaczył  przy  tym,  że  Zamawiający  żądał  przedłożenia  na wezwanie  kosztorysu,  ale 

kosztorys  ten  mógł  mieć  charakter  jedynie  pomocniczy.  Jako  taki  był  też  traktowany  przez 

Odwołującego.  

Jak  dalej  podał  Odwołujący,  ze  względu  na ryczałtowy  charakter  rozliczenia  Odwołujący 

uznał,  że  pomocniczo  należało  traktować  kosztorys  przy  tego  typu  rozliczeniu.  Zasadą 

bowiem  jest,  że  kosztorys  ofertowy  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w 

którym  zamawiający  przewiduje  wynagrodzenie  ryczałtowe  ma  charakter  jedynie 

informacyjny  i 

pomocniczy.  Ewentualne  braki  w  kosztorysie  nie  mogą  być  więc  podstawą 

do odrzucenia oferty. Potwierdzeniem tej 

tezy jest również okoliczność, że Zamawiający nie 

żądał kosztorysu wraz z ofertą, a dopiero w przypadku, gdyby oferta wykonawcy okazała się 

najkorzystniejsza 

–  na wezwanie.  Logicznym  jest,  że  w  tym  stanie  rzeczy  kosztorys 

sporządzany  był  następczo,  później  niż  wykonawca  określał  cenę  ofertową,  którą  ujął 

w 

ofercie  złożonej  w  postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego,  bezzasadne  jest  zatem 

dostosowywanie  tej  ceny  do  ceny  z 

kosztorysu  przez  Zamawiającego  i  obniżanie  ceny 

ofertowej.  

Jako  istotne  Odwołujący  uznał  też  to,  że  zamówienie  podzielone  jest  na  etapy  i załączony 

przedmiar robót był wycinkiem z większego, przewidzianego zbioru działań (robót) który ma 

prowadzić  do prawidłowego  ukończenia  procesu  budowlanego,  który  w rzeczywistości  nie 

musi  okazać  się  ilościowo  identyczny  z  kosztorysem  powykonawczym,  jakiego  przecież 

w 

tym  zamówieniu  wymaga  się  również  od  Wykonawcy  na  podstawie  SWZ.  Rozbieżności 

w 

pozycjach pojawiły się głównie w robotach odkrywkowych oraz ulegających zakryciu, gdzie 

przewidywana  precyzyjna  liczba  ich  wykonania  oraz  krotności  ich  powtórzenia  może  ulec 

zmianie i ma na celu prawidłowe, zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie całości elementu, 

co jest głównym, pożądanym celem. Wniosek taki jest tym bardziej zasadny, że Odwołujący 

nie ingerował w jednostki miary oraz nie dodawał nowych pozycji kosztorysowych. Ponadto 

brak w dokumentacji zamówienia informacji o tym, czy podstawa wyceny w przedmiarze jest 

wiążąca  czy  też  orientacyjna,  oraz  wytycznych  co do wyboru  programu  kosztorysowego, 

w 

którym  ma  zostać  sporządzony  kosztorys  ofertowy,  jak  również  ustawień  zaokrągleń 

liczbowych  programu,  jednostkowych  nakładów  rzeczowych  i  opcji  liczenia  narzutów. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  nie  da  się  z  postanowień  SWZ  i  projektu 

umowy  wywieść,  że  wycena,  czy  kosztorys,  który  nie  miał  zostać  załączony  do  oferty, 

a 

dopiero  na  wezwanie,  miał  jakiekolwiek  znaczenie  w  tym  sensie,  że  przekładał 

się na zakres  przyszłego  zobowiązania,  które  powinno  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści 

oferty.  

Odwołujący podnosił też, że nie każda niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia 

podlega  poprawieniu  w  trybie  wynikającym  z  art.  223  ust. 2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  uprawnia 

Zamawiającego  do  zmiany  treści  oferty  Wykonawcy.  Uprawnienie  zamawiającego 

do 

poprawienia  omyłki  nie  może  prowadzić  do  nadużyć  polegających  na  obniżaniu  ceny 

ofertowej  o  charakterze  ryczałtowym,  prawidłowo  skalkulowanej  przez  Wykonawcę. 

Niezgodność ta może występować wyłącznie w ofercie. Tym samym w trybie ww. przepisu 

niemożliwe  jest  w  ocenie  Odwołującego  dokonanie  poprawek  w  kosztorysie  ofertowym, 

składanym  przez  Wykonawcę  na  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów. 

Zamawiający mógł skorzystać w tym zakresie z uprawnień do żądania wyjaśnień złożonych 

dokumentów na zasadzie art. 223 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zgromadzonego  w 

sprawie  materiału 

dowodowego  oraz  oświadczeń,  a  także  stanowisk,  Krajowa  Izba Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona 

żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków 

formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. 

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  oraz zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba  uznała, 

że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  iż  w  sprawie  stan  faktyczny  nie  był  sporny  pomiędzy  Stronami.  Istota  sporu 

w 

tym  postępowaniu  odwoławczym  sprowadzała  się  natomiast  do  interpretacji  prawnej 

zaistniałych  okoliczności  faktycznych.

Stąd  też  za  zbędne  Izba  uznała  przytaczanie  w  tym 

miejscu  całego  stanu  faktycznego  i  powielanie  treści  dokumentów,  których  Strony  nie 

kwestionowały. Należy więc w tym miejscu tylko podkreślić, iż w toku badania i oceny ofert, 

pismem  z  dnia  5  sierpnia  2024  r.  Zamawiający  stwierdził  omyłki  w  kosztorysie  ofertowym 

złożonym  przez  Odwołującego  na  wezwanie  z  dnia  12  lipca  2024  r.  polegające 

na 

niezgodności  niektórych  pozycji  kosztorysowych  z  dokumentami  zamówienia,  które 

zostały  przez  Zamawiającego  poprawione  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp, 

w konsekwencji 

których kwota oferty Odwołującego uległa zmianie. Pismem z dnia 7 sierpnia 

2024  r.  Odwołujący  zakwestionował  pomniejszenie  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia 

przewidzianego  za  wykonane  roboty  oraz  ingerencje  w  ceny  jednostkowe  wydruku 

kosztorysowego.  W  rezultacie  w  dniu  28  sierpnia  2024  r. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca 

w  wyznaczonym  terminie  zakwestionował  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w art.  223 

ust. 2 pkt 3. 

Według  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

W art. 16 ustawy Pzp, wprowadzono podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia:  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  (art.  16  pkt  1)  ustawy  Pzp),  przejrzystości  (art. 16 pkt  2)  ustawy 

Pzp) i proporcjonalności (art. 16 pkt 3) ustawy Pzp).

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie Izby  podniesione  przez  Odwołującego  w  odwołaniu 

zarzuty  okazały  się  zasadne.  Bezspornym  w  sprawie  było,  iż  w  postępowaniu  ustalono 

wynagrodzenie ryczałtowe (vide  Część  10  ust. 1 pkt  1)  i  2)  SWZ)  oraz to,  że  Zamawiający 

nie wymagał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego - kosztorys miał zostać przedłożony 

przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (vide Część 9 ust. 1 pkt 1) i 2) 

SWZ, Część 10 ust. 1 pkt 1) SWZ).  

Bezspornym  było  też  to,  iż  Odwołujący  przekazał  kosztorys  ofertowy  na  wezwanie 

Zamawiającego,  a  także  to,  że  Zamawiający  stwierdził  w tym  kosztorysie  rozbieżności 

w 

niektórych  pozycjach  kosztorysowych  względem  dokumentów  postępowania  (przedmiar 

robót),  w  wyniku  których  Zamawiający  poprawił  te pozycje  i  w  rezultacie  obniżył  cenę 

ofertową Odwołującego o 8135,69 zł brutto.  

Ponadto 

należy  stwierdzić,  w  treści  SWZ  brak  jest  jakichkolwiek  wskazań,  aby  kosztorys 

ofertowy

,  który  przedkładany  był  już  po  terminie  składania  ofert,  stanowił  w  tym  przypadku 

podstawę  do obliczenia  przez  wykonawcę  oferowanej  ceny  ryczałtowej.  Przy  czym,  na  co 

zwracał  uwagę  Odwołujący,  w treści  SWZ  nie znalazła się informacja  o tym,  czy  podstawa 

wyceny w 

przedmiarze robót jest wiążąca czy też orientacyjna. Sam Zamawiający podkreślał 

w 

SWZ,  że  cena  oferty  musi  zawierać  wszelkie  koszty  niezbędne  do  zrealizowania 

zamówienia wynikające wprost z przedmiaru, jak również w nim nie ujęte, a bez których nie 

można wykonać zamówienia (tak w: Część 10 ust. 1 pkt 1) SWZ).  

Należy zgodzić się też z Odwołującym, iż kosztorys ofertowy w tym przypadku miał charakter 

pomocniczy, a ewentualne braki w kosztorysie nie mog

ły być podstawą do odrzucenia oferty. 

Słusznie  więc  wywodził  Odwołujący,  iż  bezzasadne  jest  dostosowywanie  podanej  jako 

ryczałt  ceny  ofertowej  do  ceny  z kosztorysu  i  obniżanie  ceny  ofertowej  przez 

Zamawiającego.  

Uwadze  Izby  nie 

uszła  też  postawa  Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

który nie zajął merytorycznego pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania, natomiast 

na 

rozprawie  ograniczył  się  jedynie  do  potwierdzenia  okoliczności  ustalenia  ryczałtowego 

charakteru  wynagrodzenia  (okoliczność  bezsporna)  i  wskazania,  że  kosztorys  powinien 

dopełniać ofertę. Niemniej jednak, jak wynika to wprost z treści SWZ, kosztorys ofertowy nie 

stanowił  treści  oferty  wykonawcy,  gdyż  przedłożony miał  być  na  wezwanie  Zamawiającego 

przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.  

Skoro  więc  kosztorys  ofertowy  nie  stanowił  w  tym  przypadku  treści  oferty  to  niezasadnym 

było  zastosowanie wobec  takiego dokumentu dyspozycji  art.  223  ust.  2 pkt  3)  ustawy  Pzp, 

który  tyczy  się  poprawiania  omyłek  w  ofercie.  W  konsekwencji  Zamawiający  niezasadnie, 

w 

oparciu  o niestanowiący treści  oferty  dokument  o charakterze  pomocniczym,  dokonał też 

poprawienia  ceny  oferty  Odwołującego  ustalonej  zgodnie  z  treścią  SWZ  jako  ryczałt.  Błąd 

Zamawiającego 

doprowadził 

do niezasadnego 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego 

na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  11)  ustawy  Pzp.  W  rezultacie  doszło  jednocześnie 

do 

naruszenia  zasad  wyrażonych  w  art.  16  ustawy  Pzp,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  zasady  przejrzystości  i  zasady  proporcjonalności. 

Reasumując  powyższe,  podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty  A,  B  i  C  zasługiwały 

na 

uwzględnienie. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1)  i  2)  rozporządzenia 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:  …………………………..