Sygn. akt: KIO 3176/24
WYROK
Warszawa, dnia
19 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
września 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę ADT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością. spółka komandytowa siedzibą w Warszawie, Kenbit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Integrale IT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ADT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę ADT Group spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
spółka komandytowa siedzibą w Warszawie, Kenbit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Integrale IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
.2. zasądza od wykonawcy ADT Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. spółka komandytowa siedzibą w Warszawie, Kenbit spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Integrale IT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wykonawcę z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 3176/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”
lub
„Pzp”) postępowanie pn. Dostawa podstawowego sprzętu informatyki dla RON – Nr sprawy
2616.5.2024.EB,
w podziale na 70 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 5 marca 2024 r. pod numerem S 46/2024 135411-2024.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Dnia
2 września 2024 r. ADT GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego podjętych w postępowaniu w części nr 1: Półki dyskowe (dalej „postępowanie”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
— poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex Sp. z o.
o. Sp. k., ul. Konopna 9, 04-
707 Warszawa, Kenbit Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014
Warszawa; Integrale IT Sp. z o.o., ul. Winogrady 18A, 61-
663 Poznań (dalej jako „Konsorcjum” lub
„konsorcjum Computex”) w części nr 1 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum zaoferowało w postępowaniu półki dyskowe
wyposażone w kontrolery obsługujące poziom RAID 0, 1, 5, 6, 10, MSA-DP+, podczas gdy
Zamawiający wymagał zaoferowania półek dyskowych wyposażonych w kontrolery obsługujące
poziom RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60;
II.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) (
dalej „uznk”) w zw. z art. 239 ust. 1
Pzp
— poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Computex w części nr 1
zamówienia, mimo że złożenie przez Konsorcjum oferty, w której Konsorcjum wprowadziło
Zamawiającego w błąd wskazując w pkt. 3 Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu,
że przedmiotem jego oferty są półki dyskowe wyposażone w kontrolery obsługujące wymagany
przez Zamawiającego poziom RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60, podczas gdy w rzeczywistości
Konsorcjum zaoferowało półki dyskowe wyposażone w kontrolery obsługujące poziom RAID 0, 1, 5,
MSA-DP+, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu w części nr 1 zamówienia,
w tym odrzucenia oferty konsorcjum Computex.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wadliwie,
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w części nr 1
postępowania ofertę złożoną konsorcjum Computex, podczas gdy zaoferowane przez Konsorcjum
rozwiązanie w zakresie funkcjonalności zadeklarowanej w pkt. 3 Specyfikacji Technicznej Oferowanego
Sprzętu jako spełniona, jest w rzeczywistości niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia w tej pozycji,
bowiem poziom RAID kontrolerów macierzy zaoferowanych przez Konsorcjum jest inny niż wymagany.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert uznałby, że oferta
Konsorcjum złożona w części 1 nie odpowiada wymogom opisu przedmiotu zamówienia, a w
konsekwencji podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający powinien
również
uznać,
że złożenie przez Konsorcjum oferty, w której Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do
obsługiwanych poziomów RAID w kontrolerach oferowanych macierzy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta
pozostałaby jedyną nieodrzuconą ofertą w postępowaniu. W szczególności treść oferty Odwołującego
jest zgodna z warunkami zamówienia, jak również Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku
ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia.
W
uzasadnieniu O
dwołujący w odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał,
że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga dostawy 30 sztuk (w ramach zamówienia
podstawowego) oraz do 21 sztuk (w ramach opcji) półek dyskowych SBR(af). W szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (s. 102 SWZ) pkt. 1.1. wiersz drugi Zamawiający określił wymagania w zakresie
kontrolerów półek dyskowych. Jednym z wymagań było, aby zaoferowane półki dyskowe wyposażone
były w kontrolery obsługujące RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XI ust. 1 pkt 1) SWZ wymagane było złożenie z ofertą
Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu (załącznik nr 6 do SWZ) (dalej „STOS” lub Specyfikacja
Techniczna),
w której następowała identyfikacja oferowanego rozwiązania oraz wskazanie oferowanych
parametrów/funkcjonalności. Zgodnie z wzorem Specyfikacji Technicznej, Zamawiający wymagał
podania w trzeciej kolumnie pełnego opisu parametru wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo w przypadku gdy Zamawiający ściśle określił wartość wymaganego parametru, należało
wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu.
W części nr 1 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców:
konsorcjum Computex (cena brutto oferty: 14 387 125,50 zł),
2. Oxygen Information Technology sp. z o. o., ul. Domaniewska 37/37, 02-672 Warszawa (cena
brutto oferty: 4 497 741,00 zł),
3. Infomex sp. o.
o., ul. Wesoła 19B 34-300 Żywiec (cena brutto oferty: 12 546 000,00 zł) oraz
Odwołujący (cena brutto oferty: 14 511 540,00 zł).
Konsorcjum Computex zaoferowało macierz HPE MSA 1060 (R0Q87B). W pkt. 3 Specyfikacji
Technicznej
, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy złożony z ofertą - Konsorcjum wpisało,
że zaoferowane przez nie półki dyskowe posiadają dwa kontrolery macierzy SAS 12 Gb obsługujące
RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60 (dokładnie tak, jak wymagał Zamawiający):
W dniu 22 maja
2024 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że oferowana przez
Konsorcjum macierz HPE MSA 1060 (R0Q87B) nie obsługuje RAID 0,1,5,6,10,50 i 60 i wskazał w tym
zakresie dowody w postaci fragmentu dokumentacji producenta wraz ze wskazaniem źródła dostępu do
dokumentacji.
Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu na etapie wyjaśnień SWZ
Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązanie równoważnego do RAID 50 i 60 w postaci
rozwiązania ADAPT w wyjaśnieniach treści SWZ z 16 kwietnia 2024 r.
Pytanie 1: Dotyczy część 1: Zamawiający wymaga by kontrolery półki dyskowej SBR(af)
obsługiwały poziomy RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60. Czy Zamawiający dopuści jako równoważny kontroler,
który zamiast poziomów RAID 50 i 60 będzie oferował alternatywne i znacznie bardziej zaawansowane
rozwiązanie ADAPT, które charakteryzuje się wyższym stopniem bezpieczeństwa jak i wydajnością?
RAID 50 i 60 jest nadmiarowym i starszym podejściem, które nie jest już używane i nie będzie już
dostarczane przez większość kluczowych dostawców tego typu rozwiązań.
Odpowiedź: Zamawiający dopuści jako równoważny kontroler, który zamiast poziomów RAID 50 i
60 będzie oferował rozwiązanie ADAPT.
Powyższe oznacza, że Zamawiający dopuścił jako równoważny wyłącznie jeden konkretnie
zdefiniowany poziom RAID
— ADAPT. Żaden inny poziom nie został dopuszczony jako równoważny do
wymaganego. Jednocześnie należy podkreślić, że konsorcjum Computex w żadnym miejscu swojej
oferty nie poinformowało, że oferuje rozwiązanie równoważne do oczekiwanego, lecz deklarowało
wyłącznie zaoferowanie rozwiązania podstawowego. W dniu 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia tj. oferty konsorcjum
Computex.
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał w zakresie zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
, że zgodnie z wymaganiem określonym
na str. 102 SWZ Zamawiający wymagał zaoferowania półek dyskowych wyposażonych w kontrolery
obsługujące RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60. Poziomy RAID (Redundant Array of Independent Disks) to różne
konfiguracje półki dyskowej, które łączą wiele fizycznych dysków twardych w jeden logiczny dysk w celu
zwiększenia jego wydajności, niezawodności oraz pojemności. Każdy poziom RAID oferuje inny balans
między tymi cechami. Konfiguracje RAID 50 oraz RAID 60 — są zupełnie innymi konfiguracjami niż
RAID MSADP+ (która występuje w zaoferowanych kontrolerach przez Computex). W złożonej ofercie w
pkt. 3 Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu, w której wykonawcy mieli obowiązek podania
parametrów oferowanego produktu - konsorcjum Computex wpisało, że oferuje rozwiązanie - macierz
HPE MSA 1060 (R0Q87B) -
które obsługuje dokładnie te poziomy, których wymagał Zamawiający, czyli
RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez konsorcjum Computex rozwiązanie w rzeczywistości
nie spełnia jednak przedmiotowego wymagania, bowiem faktycznie obsługuje ono poziomy 0, 1, 5, 6, 10,
MSADP+ , co potwierdzają informacje podane w dokumentacji producenta (Hewlett Packard Enterprise),
gdzie wskazano dla za
oferowanego rozwiązania:
RAID Levels supported: RAID 0*,1, 5, 6, 10, MSA-DP+
co oznacza:
Obsługiwane poziomy RAID: RAID 0*,1, 5, 6, 10, MSA-DP+
J
ako dowód w załączeniu do odwołania Odwołujący złożył wyciąg (s. 1, 2, 3, 32, 33) z dokumentacji
macierzy HPE MSA 1060 (wersja 14, datowana na 4 grudnia 2023
— najnowsza w dniu złożenia ofert
w postępowaniu).
Tym samym w ocenie
Odwołującego zaoferowany przez konsorcjum Computex produkt
nie obsługuje poziomów RAID 50, 60 wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że jedyną dopuszczoną przez Zamawiającego możliwością zaoferowania
funkcjonalności równoważnej względem RAID 50 i 60, było zaoferowanie poziomu RAID ADAPT.
Poziom ten został dopuszczony jako równoważny do RAID 50 i 60 w drodze wyjaśnień SWZ z 16
kwietnia
r.
we wskazanej uprzednio odpowiedzi
na pytanie nr 1. Natomiast na etapie wyjaśnień SWZ nie zostały
zgłoszone żadne pytania odnośnie RAID MSADP+, ponadto RAID MSADP+ nie był dopuszczony
w pierwotnie ogłoszonym SWZ, co oznacza, że RAID MSADP+ nie został w ogóle dopuszczony.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym miejscu oferty konsorcjum Computex nie znajduje się jakiekolwiek
twierdzenie o oferowaniu rozwiązania równoważnego do RAID 50 i 60. Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że obecne ewentualne twierdzenia konsorcjum Computex będą stanowiły niedozwoloną
zmianę oferty. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że RAID MSA-DP+ jest zupełnie innym
rozwiązaniem niż wymagane RAID 50, 60 podając jako przykładowe różnice:
a) RAID MSA-
DP+ bazuje na schemacie protekcji RAID 6 w układzie 8+2, co oznacza,
że efektywna pojemność zaoferowanej półki dyskowej wynosi 80% sumarycznej pojemności
zainstalowanych w nich dysków, podczas gdy w przypadku RAID 60 w układzie 22+2, efektywna
pojemność zaoferowanej półki przekracza 91%, natomiast w przypadku RAID 50 w układzie 23+1
efektywna pojemność zaoferowanej półki przekracza 95%. Tym samym RAID MSA-DP+ cechuje się
znacznie gorszą, niż RAID 50 czy 60, pojemnością efektywną.
b) Wydajność RAID MSA-DP+ oraz RAID 50 : Zgodnie z dokumentacją HPE MSA GEN6
VIRTUAL STORAGE (a00103247ENW, July 2021, Rev. 1) narzut wydajności (tzw. IO Penalty) dla HPE
MSA wynosi 6, natomiast dla RAID 5 wynosi 4, przy czym dla RAID 0
wynosi 0. Oznacza to, że IO
Penalty dla MSA-
DP+ (narzut 6) jest o 50% większe niż dla RAID 50 (narzut 4), a więc wydajność MSA-
DP+ jest gorsza niż RAID 50. W tych okolicznościach nie może być zdaniem Odwołującego mowy o
spełnieniu funkcjonalności półki dyskowej takiej jak wymagana w opisie przedmiotu zamówienia przez
produkt zaoferowany przez konsorcjum Computex.
Jest to
w ocenie Odwołującego podstawa do stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, na poparcie czego Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22.06.2023 r., KIO 1618/23
, zgodnie z którym Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli
do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech
czy parametrów.
Mając na względzie powyższe w ocenie Odwołującego produkt nie spełnia wymogu dotyczącego
poziomu RAID kontrolerów macierzy, skoro inny niż wymagany poziom RAID wskazuje sam producent
w oficjalnej dokumentacji technicznej produktu. Należy wskazać za orzecznictwem, że ścisłe
egzekwowanie określonych w SWZ wymagań stanowi jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 marca 2023 r., KIO 720/23
Odwołujący (...) nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia,
ani nie zaskarżył treści dokumentów zamówienia, zatem stały się one dla niego wiążące. Ustalona treść
dokumentów zamówienia była także wiążąca dla Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie
odstąpienie od literalnej treści wymagania na etapie oceny ofert stanowiłoby naruszenie przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 PrzamPubl wyrażającego zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21
Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, iż treść SWZ jest wiążąca dla wszystkie uczestników
postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji,
czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Sąd podkreślił, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego
brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert).
W tych okolicznościach oferta konsorcjum Computex podlega zdaniem Odwołującego odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowany
produkt -
wbrew deklaracji złożonej przez Konsorcjum w pkt. 3 Specyfikacji Technicznej Oferowanego
Sprzętu - nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia.
W zakresie drugiego z zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. 2022, poz. 1233 ze
zm.)
dalej „uznk”) Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Computex podało w ofercie nieprawdziwe informacje
w zakresie obsługi RAID 50, 60, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum produkt nie obsługuje
takich poziomów. Należy podkreślić, że nie można traktować opisanej okoliczności jako „niedopatrzenia”
czy „omyłki” wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. W Specyfikacji Technicznej wymaganej
do złożenia z ofertą wykonawcy wpisywali parametry oferowanego sprzętu. Tymczasem w dokumentacji
producenta macierzy HPE MSA 1060 jednoznacznie wskazuje się, że obsługuje ona poziom RATD 0, 1,
5, 6, 10, MSA-
DP+. Żaden z konsorcjantów na etapie wyjaśnień SWZ nie zwracał się do Zamawiającego
o dopuszczenie poziomu RAID MSA-
DP+ jako równoważnego względem RAID 50 i 60. W takiej sytuacji
Konsorcjum
— tak jak pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu — jest związane treścią
wymagań SWZ, na poparcie czego Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 września 2021 r., KIO 2266/21.
Odwołujący zaznaczył, że w ofercie Konsorcjum nie ma również żadnej wzmianki o tym,
że obsługiwany poziom RAID w zaoferowanej macierzy HPE MSA 1060 (R0Q87B) jest inny niż
wymagany. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym miejscu Odwołujący
przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym okoliczność wprowadzenia
zamawiającego w błąd traktowana jest jako działanie niezgodne z dobrymi obyczajami — a co za tym
idzie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r.,
KIO
wyrok z dnia 1 grudnia 2022 r., KIO
3025/22 oraz wyrok z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20).
Składając oświadczenia nierzetelne i nieprawdziwe, które mają potwierdzić zgodność treści oferty
z warunkami zamówienia, wykonawca zdaniem Odwołującego działa na szkodę innych wykonawców
oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami. Odwołujący podkreślił,
iż okoliczność braku stosowania przez Zamawiającego w przedmiotowym fakultatywnej podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (jak również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp),
nie powinna powodować sankcjonowania działania wykonawcy, który świadomie względnie wskutek
daleko posuniętego braku ostrożności podaje w ofercie informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego co do zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami SWZ. Oferta wykonawcy
przekazującego nieprawdziwe informacje powinna być eliminowana z postępowania, czemu służy —
przy braku wskazania w SWZ fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem
zamawiającego w błąd — właśnie podstawa odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na poparcie
swoich twierdzeń Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r.,
KIO 5/22.
W przywołanym wyroku Izba zdefiniowała również pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji jako
działanie obejmujące przekazywanie — celowo lub niedbale — Zamawiającemu informacji niezgodnych
z rzeczywistością, którego celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie w sposób nieuczciwy
konkurencji.
Odwołujący dodał, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie,
niedopuszczalne jest
– w przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
w postępowaniu – stosowanie względem wykonawcy instytucji uzupełnienia dokumentów, co zdaniem
Odwołującego odnosi się również do procedury uzupełnień z art. 107 Pzp, celem zastąpienia informacji
nieprawdziwych na prawdziwe
(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2024 r.,
KIO 1336/24, KIO 1340/24, KIO 1343/24 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2021 r.,
KIO 879/21.
W niniejszym postępowaniu w ocenie Odwołującego, wobec podania przez konsorcjum
Computex w Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu nieprawdziwej, niezgodnej ze stanem
faktycznym informacji o zaoferowaniu rozwiązania obsługującego poziom RAID 50 i 60 - złożona przez
Konsorcjum Specyfikacja Techniczna -
nie podlega już uzupełnieniu.
W tych okolicznościach oferta konsorcjum Computex podlega zdaniem Odwołującego również
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,
jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd przy składaniu oświadczeń, że oferta konsorcjum Computex jest zgodna z
warunkami zamówienia dotyczącymi zaoferowania półek dyskowych wyposażonych w kontrolery
obsługujące poziom RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60.
W dniu
11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania złożonego przez Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Warszawie,
Kenbit sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Integrale IT sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu
13 września 2024 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z
załącznikami, w którym działając na podstawie art. 523 ust 1 Pzp, wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania, wnieśli o oddalenie odwołania oraz odnieśli się do zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Computex sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, Kenbit sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz Integrale IT sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „Uczestnik”), do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Uczestnik
działając na podstawie art. 523 ust 1 Pzp, w piśmie z dnia 13 września 2024 r.,
a następnie ustnie do protokołu w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników w dniu
16 września 2024 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu w całości.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia;
- art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba
ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia
ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi
w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe
do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla
ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich
zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec
powyższego,
w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający
określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może
domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować
ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków
zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie
oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w
nich zawartych.
P
odkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest
zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia,
które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania
przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w
danym
postępowaniu
oferty
nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest,
że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa,
czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym
postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku,
sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20).
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie
w pierwszej kolejności uznać należy, że na uwzględnienie nie zasługiwał podniesiony w odwołaniu
zarzut
, iż zaoferowane rozwiązanie nie obsługuje poziomów RAID 50 i 60 wymaganych przez
Zamawiającego
w
dokumentach zamówienia. Wymóg w tym zakresie został opisany w pkt 1.1 Opisu Przedmiotu
Za
mówienia stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Zgodnie z jego brzmieniem półki dyskowe SBR(af)
powinny posiadać min. dwa kontrolery macierzy SAS 12 Gb obsługujące RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60.
Uczestnik zaoferował produkt HPE MSA 1060 (R0Q87B) wskazując w dołączonej do oferty Specyfikacji
Technicznej Oferowanego Sprzętu parametry identyczne jak w ww. wymogu. Podstawą na której opierał
Odwołujący sformułowany zarzut była treść dokumentacji technicznej producenta oferowanego
rozwiązania tj. firmy Hewlett Packard Enterprise. W treści tej dokumentacji jako obsługiwane poziomy
RAID wymienione zostały RAID 0*,1, 5, 6, 10 oraz MSA-DP+. W ocenie Izby treść przedstawionych
dowodów nie potwierdzała podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, w szczególności brak
wyspecyfikowania w dokumentacji technicznej określonej funkcjonalności nie jest sam w sobie
równoznaczny z brakiem możliwości realizacji takiej funkcjonalności przez zaoferowane urządzenie.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne dowody przedstawione przez Uczestnika w postaci
oświadczenia producenta urządzenia z dnia 3 i 16 września 2024 r. W oświadczeniach tych producent
w sposób jednoznaczny potwierdził, że półka dyskowa SBR(af) – HPE MSA 1060 (R0Q87B)
zaoferowana przez Uczestnika w przedmiotowym
postępowaniu spełnia wymagania Zamawiającego
określone
w postępowaniu, w szczególności zapewnia natywną obsługę RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50 i 60.
Ponadto producent wyjaśnił przyczyny braku wskazania kwestionowanych poziomów w dokumentacji
technicznej, wskazując że Mechanizm dystrybucji danych pomiędzy wieloma grupami RAID jest obecnie
standardem w
nowoczesnych macierzach dyskowych. Z tego względu większość producentów macierzy
dyskowych (w tym HPE) rezygnuje z literalnego specyfikowania wsparcia dla RAID-50 i RAID-60
w dokumentacjach
produktowych, gdyż jest ono immanentną cechą nowoczesnych macierzy
dyskowych.
Wiarygodności ww. oświadczeń nie podważają dowody przedłożone przez Odwołującego w
szczególności korespondencja prowadzona z oficjalnym dystrybutorem z dnia 13 września 2024 r. oraz
korespondencja z przedstawicielem (doradcą) producenta. W ocenie Izby oświadczenie złożone przez p.
M. K.
, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma charakteru oświadczenia prywatnego osoby,
lecz jak wynika wprost
z jego treści składane jest w imieniu Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o.
jako przedstawiciela producenta w Polsce
przez osobę pełniącą funkcję członka zarządu, upoważnioną
do składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
należy informacji dotyczącej oferowanego produktu przedstawianej przez upoważnionego prawnie
przedstawiciela producenta nadać większą moc aniżeli podmiotowi, który jest jego dystrybutorem czy też
osobie zatrudnionej przez producenta w charakterze doradcy.
Niezasadne są twierdzenia Odwołującego, że w przypadku gdyby produkt oferowana przez
Uczestnika
faktycznie obsługiwał poziomy RAID 50 i RAID, bądź gdyby w oferowanym produkcie
możliwe było uzyskanie poziomu RAID 50 z połączenia RAID 5 i RAID 0 oraz uzyskanie poziomu RAID
z połączenia RAID 6 i RAID 0, to informacja to informacja ta znalazłaby się w dokumentacji producenta.
Przedmiotowe twierdzenia nie odnoszą się do funkcjonalności produktu, lecz treści i sposobu
sformułowania jego opisu sporządzonego przez producenta. Nadto wskazać należy, że w treści
oświadczeń przedstawiciela producenta, czyli de facto autora ww. dokumentacji, zostały wyjaśnione
przyczyny dla których treść dokumentacji technicznej została sformułowana w konkretny sposób
oraz dlaczego zawiera określone informacje i z jakich przyczyn niektóre informacje pomija. O zasadności
argumentacji Odwołującego nie może świadczyć również fakt, że inni producenci w odmienny sposób
formułują dokumentację techniczną dotyczącą ich produktów. Należy bowiem wskazać, że każdy z tych
podmiotów, w tym również producent HPE, posiada w tym zakresie pełną autonomię i może
konstruować dokumentację techniczną stosownie do przyjętej we własnym zakresie metodologii, polityki
sprzedażowej, marketingowej czy innych uwarunkowań istotnych z punktu widzenia prowadzonej przez
siebie działalności. Tym samym w ocenie Izby, przedstawiona przez Odwołującego argumentacja ta nie
może zatem świadczyć o jednoznacznej niezgodności oferowanego przez Uczestnika produktu z
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentach postępowania.
Jak zaś wskazano powyżej jedynie niezgodność oferty z warunkami zamówienia która jest
oczywista i niewątpliwa może prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez w odwołaniu argumentacja nie mogła zatem
przesądzić o jednoznacznym stwierdzeniu niezgodności oferty w tym zakresie z warunkami zamówienia
określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania
okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski, nie przedstawił
także dowodów na potwierdzenie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania.
Izba postanowiła nadto nie uwzględniać wniosku Odwołującego o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, gdyż zakres opinii o którą wnioskował
Odwołujący nie odnosił się do treści postawionych przez Odwołującego zarzutów, lecz oceny twierdzeń
przedstawionych przez Uczestnika w odpowiedzi na odwołanie i obejmowałyby kwestie które nie były
objęte zakresem zarzutu postawionego w odwołaniu.
W konsekwencji, oddaleniu
podlegał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) (dalej „uznk”) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, który w ocenie składu
orzekającego miał charakter wynikowy w stosunku do pierwszego z zarzutów. Wobec wskazanego
powyżej braku potwierdzenia zasadności zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego produktu
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia upada także zarzut odnośnie nieprawdziwości
informacji w zakresie obsługi przez zaoferowany przez Uczestnika produkt poziomów RAID 50 i 60.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości
uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone na podstawie
przedstawionych i złożonych do akt sprawy faktur.
Przewodniczący: …………………………….