KIO 3226/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r.

Stan prawny na dzień: 20.11.2024

Sygn. akt: KIO 3226/24

WYROK

Warszawa, dnia 23

września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Mateusz Paczkowski

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na

rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 4

września 2024 r. przez wykonawcę MDW GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Zgorzelcu

w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sulików

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę MDW GROUP sp. z o.o. z siedzibą

w Zgorzelcu i:

2.1 zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MDW GROUP sp. z o.o.

z

siedzibą w Zgorzelcu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MDW GROUP sp. z o.o.

z siedzibą w Zgorzelcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina

Sulików tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

zasądza od wykonawcy MDW GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Zgorzelcu na rzecz

zamawiającego Gmina Sulików kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

…………………………..

Sygn. akt:

KIO 3226/24

UZASADNIENIE

Gmina Sulików (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej:

„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym

pn.:

„Budowa Publicznego Przedszkola z oddziałem żłobkowym w Sulikowie w celu

zapewnienia dostępu do publicznej edukacji przedszkolnej i opieki nad dziećmi do lat 3”

w

formule „Zaprojektuj i wybuduj” (znak postępowania: IW-ZA.271.8.2024).

Wartość

szacunkowa

zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2024 r. pod numerem

2024/BZP 00407603.

W dniu 4

września 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

w przedmiotowym

postępowaniu złożył wykonawca MDW GROUP sp. z o.o. z siedzibą

w Zgorzelcu

(dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec na niezgodne z przepisami ustawy Pzp:

1. czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi

na

okoliczność, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponieważ – zdaniem Zamawiającego – Odwołujący

przedstawił „ogólną niepopartą dowodami kalkulację” ergo jego oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo niewskazania przez Zamawiającego

żadnych konkretnych elementów kalkulacji ceny oferty, które wzbudzać miały wątpliwości

Zamawiającego i przez to wymagały wyjaśnienia, podczas gdy Odwołujący w wyznaczonym

terminie złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny o stopniu szczegółowości odpowiadającej treści otrzymanego wezwania, którą

poparł dowodami w postaci kalkulacji ceny oferty (w formie rozbicia ceny ofertowej, dalej

„RCO”), wobec czego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2

pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp;

2. zaniechanie Zamawiającego w postaci braku wezwania Odwołującego do złożenia

dalszych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty ze wskazaniem konkretnych elementów

kalkulacji, które miałyby podlegać wyjaśnieniu, zwłaszcza w obliczu nader ogólnego

wezwania do złożenia wyjaśnień, które skutkowało równie ogólnym uzasadnieniem

odrzucenia oferty Odwołującego, wobec czego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 224

ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym

wezwanie Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty

ze

wskazaniem konkretnych elementów kalkulacji, które miałyby podlegać wyjaśnieniu.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie rachunku,

który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego

Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania.

Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która – przy

uwzględnieniu odrzucenia ofert z niższą od Odwołującego ceną – powinna zostać oceniona

najwyżej (Odwołujący zaoferował bowiem najkorzystniejszą cenę za realizację zamówienia,

przy jednoczesnym przyjęciu maksymalnego okresu gwarancji wynoszącego 72 miesiące).

Tym samym to właśnie Odwołującemu powinno zostać udzielone przedmiotowe zamówienie,

względnie – Odwołujący również powinien zostać zaproszony do negocjacji (o ile

Zamawiający zdecyduje się na ich prowadzenie), co jednak nie miało miejsca z uwagi

na

bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący został

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z jego realizacji,

co

dowodzi istnienia po stronie Odwołującego interesu i szkody uprawniających

do

skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515

ust. 1 pkt 2) lit. a)

ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania

Odwołujący uzyskał w dniu 30 sierpnia 2024 r. (informacja o odrzuceniu oferty

Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 4 września 2024 r.

należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył

potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Stanowisko Odwołującego:

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał po pierwsze, że przeprowadzenie procedury

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób efektywny, a nade wszystko zgodny z przepisami

ustawy Pzp wymaga

– o czym zdaje się zapominać Zamawiający – nie tylko wskazania

podstawy prawnej jej wszczęcia, ale również zakresu wezwania w postaci wyszczególnienia

zagadnień, które podlegać mają wyjaśnieniu. Precyzyjna treść wezwania jest warunkiem

sine qua non rzetelnej oceny, czy wykonawca podołał obowiązkowi udowodnienia,

że prawidłowo skalkulował cenę swojej oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie

dopełnił tego obowiązku. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wezwanie stanowi w istocie syntezę

poszczególnych ustępów przepisu art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący podał też,

że Zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku skonkretyzowania zakresu wezwania - nie

jest nim odwołanie się do art. 224 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bez odniesienia się do zakresu

danego zamówienia. Odwołujący dodał też, że przedmiot zamówienia obejmuje zarówno

wykonanie dokumentacji projektowej, jak i realizację na jej podstawie robót budowlanych,

czyli szereg zróżnicowanych świadczeń, a wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia wraz

z ofertą jakiejkolwiek kalkulacji. Zamawiający ograniczył formularz ofertowy do jednej pozycji

– ceny brutto oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił przy

tym

, że nie kwestionuje postanowień dokumentów zamówienia, niemniej jednak zwrócił

uwagę na konsekwencję takiego ich skonstruowania, jaką była konieczność sprecyzowania

elementów kalkulacji ceny oferty podlegających wyjaśnieniu w procedurze RNC.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że nie tylko zastosował się do pouczeń

wynikających z dokumentów zamówienia, ale również złożył wyjaśnienia, w których

ustosunkował się do wszystkich składników cenotwórczych. Odwołujący wyjaśnił, że ujęte

one zostały w formie RCO wskazujących na udział wszystkich kosztów niezbędnych

do

realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie całkowitej. Wspomniane kalkulacje zostały

sporządzone w oparciu o wieloletnie doświadczenie Odwołującego w realizacji podobnych

zamówień i – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – stanowią dowody, o których mowa

w art. 224 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ogranicza wezwanego wykonawcy w doborze

sposobów dowodzenia prawidłowości kalkulacji ceny oferty.

Zdaniem Odwołującego, nie sposób zatem czynić Odwołującemu zarzutu, że przedstawił

ogólną niepopartą dowodami kalkulację, skoro – po pierwsze – Zamawiający nie

sprecyzował elementów kalkulacji ceny, które miały być w nich ujęte, po drugie – przedmiot

zamówienia składa się z szeregu różnych świadczeń, których koszty realizacji składają się

na zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy, po trzecie – Odwołujący przedstawił w treści

Wyjaśnień dowody, do których Zamawiający w ogóle się nie odniósł. Odwołujący nie może

ponosić negatywnych konsekwencji niedołożenia przez Zamawiającego należytej

staranności w sformułowaniu Wezwania.

W świetle przedstawionego powyżej uzasadnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania,

w

warunkach istnienia po stronie Zamawiającego wątpliwości dotyczących prawidłowości

kalkulacji ceny oferty (o czym świadczy chociażby zaniechanie ich przytoczenia

w

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w ocenie Odwołującego uzasadnione

i

konieczne było kontynuowanie z Odwołującym procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

przez wystosowanie do niego kolejnego, skonkretyzowanego co do okoliczności mających

podlegać wyjaśnieniu, wezwania.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był nie tyle odrzucić ofertę Odwołującego,

co

wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień, czego Zamawiający bezpodstawnie

zaniechał. Owo zaniechanie znalazło odzwierciedlenie w lakonicznym uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego, w ramach którego jedyną okolicznością faktyczną

wskazaną przez Zamawiającego jest rzekome zaniechanie poparcia wyjaśnień (a konkretnie

RCO) dowodami. W pozostałym zakresie uzasadnienie to sprowadza się do stwierdzenia,

że wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego, które – jak wskazano powyżej – nie

zostały w ogóle wyartykułowane w treści wezwania. Jakkolwiek bowiem ciężar dowodu,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień

wykonawcy, to jednak dowód zasadności odrzucenia oferty takiego wykonawcy obciąża

zamawiającego.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający pismem z dnia 19 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o

oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w

sprawie materiału

dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i

zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków

formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony

prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden

wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała,

że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy

Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wskazując, że wyjaśnienia

mogą dotyczyć w szczególności zakresu wymienionego w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp oraz

przypominając o treści art. 224 ust. 4 ustawy Pzp.

W dniu 23 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,

wskazując, że: „złożona przez nas oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku

do

innych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Wynika to z prostej reguły krzyżowej,

pozwalającej na uzyskanie informacji dotyczącej średniej arytmetycznej. Zgodnie bowiem

z

tą regułą należy policzyć sumę wszystkich złożonych ofert, następnie podzielić przez ilość

ofert złożonych. Należy także pamiętać, że do sumowania nie wlicza się ofert, które wpłynęły

po upływie terminu składania ofert (w tym postępowaniu nie było takiej oferty), oraz nie

wlicza się ofert, które zawierają błąd w obliczaniu ceny – także nie było w tym postępowaniu

takich ofert”. Odwołujący zamieścił tabelaryczne zestawienie ofert, które wpłynęły

w

postępowaniu z podaniem nazw wykonawców, cen brutto i wartości procentowej średniej

arytmetycznej cen ofert.

Dalej Odwołujący wskazywał, że: „Oferta złożona przez nas nie spełnia wymogu rażąco

niskiej ceny w stosunku do pozostałych ofert, ponieważ wartość procentowa średniej

arytmetycznej wynosi 78,26%, zatem jest tańsza o ponad 21%. Dodatkowo po otrzymaniu

protokołu postępowania, należy policzyć rażąco niską cenę do kwoty szacowania wartości

zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Czyli w protokole, który został

dostarczony dnia 22.08.2024 r. wynika, że Zamawiający oszacował wartość na kwotę

11.233.351,99 zł netto. Podatek VAT wynosi: 2.583.670,96 zł, co sumarycznie brutto

przedstawia:13.817.022,95 zł. Rażąco niska cena, jak wynika z treści ustawy, to kwota, która

jest niższa o 30% od szacowanej wartości brutto, czyli 68,72%. Mając na uwadze te dane,

nie mamy pewności, że Zamawiający nie przeszacował wartość zamówienia, po drugie nie

uwzględnił, ponieważ nie jest w stanie sposobu organizacji każdego przedsiębiorstwa,

a

także nie jest w stanie wyliczyć wartości dodanej, która pozwala na optymalizację kosztów,

wydatków oraz nakładów na cały zakres realizacji”. Powyższy wywód został poparty

przywołaniem przez Odwołującego orzeczeń Izby z dnia 2 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO

3358/22), z dnia 24 lutego 2022 roku (sygn. akt: KIO 207/22)

oraz

Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt: XIX Ga 175/10).

W dalszej kolejności Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że: „Jedynie co może budzić

wątpliwości u Zamawiającego to możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, lub wynikających z odrębnych

przepisów. Poniżej udowodnimy, że wątpliwości Zamawiającego są bezzasadne, ponieważ

w tym postępowaniu cena jaką Zamawiający oczekiwał to cena ryczałtowa a nie

kosztorysowa. Cena ryczałtowa zgodnie z definicją i ugruntowanym orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej polega na umówieniu się z góry na wynagrodzenie za wykonanie pełnego

zakresu zamówienia w jednej kwocie absolutnej, tj. jednej sumie pieniężnej lub wartości

globalnej. Kwotę tę ostateczną, absolutną policzyliśmy na podstawie opisu Programu

Funkcjonalno-

Użytkowego, który jest załącznikiem do dokumentów postępowania. Całość

prac została dokładnie policzona w oparciu o wiedzę i duże doświadczenie osób

realizujących wcześniejsze takie przedsięwzięcia. W naszym zespole rzetelne przygotowanie

i policzenie to podstawa pracy.

W naszej pracy od wielu lat korzystamy z wypracowanej metody obniżenia kosztów zarówno

materiałowych jak i robocizny, mając na względzie aktualne przepisy prawa pracy

i

wynagrodzenia minimalnego. Wieloletnie doświadczenie pozwala nam łączyć niektóre

zakresy prac robót budowlanych obniżając tym samym koszty materiałowe, transportowe

i wykonawcze

”.

Odwołujący zamieścił przy tym tabelę, która według Odwołującego miała wyjaśnić: „jak

kształtuje się procentowy udział czynników decydujący o niskich cenach w składanych przez

nasz ofertach

”. Tabela ta prezentowała osiem pozycji kosztowych (Koszty zatrudnienia

pracowników wraz z kosztami po stronie pracodawcy, Koszty materiałów do realizacji

zamówienia, Koszty administracyjne, Koszty zarządu, Leasing i inne opłaty, oraz daniny,

Koszty BHP, koszty nieprzewidziane, Zysk do opodatkowania) wraz z ich wartością netto

oraz udziałem procentowym względem całościowej ceny netto oferty.

Następnie Odwołujący w drugiej tabeli przedstawił: „symulacje kosztów bezpośrednich

budowy w ujęciu na poszczególne pozycje. Wzięliśmy pod uwagę koszty z tabeli powyżej

w

zakresie sumy kosztów: - pozycja nr 1 – koszty zatrudnienia pracowników wraz z kosztami

po stronie pracodawcy; - pozycja nr 2

– koszty materiałów do realizacji zamówienia; -

pozycja nr 6

– koszty BHP; - pozycja nr 7 – koszty nieprzewidziane. Łączna wartość tych

czterech kosztów wynosi 6 869 910,00 zł netto”. Tabela ta prezentowała czternaście pozycji -

bezpośrednich kosztów budowy w ujęciu o ceny materiałów i robocizny III kwartał 2024

(Dokumentacja projektowa wraz z uzgodnieniami, Zabezpieczenie terenu budowy,

Przygotowanie terenu pod budowę, Prace ziemne etap I, Budowa budynku usługowego

do

stanu surowego zamkniętego, Instalacje elektryczne, wod-kan-co oraz inne, Wykończenie

budynku do stanu deweloperskiego, Wykończenie budynku do stanu „pod klucz”,

Wyposażenie obiektu, Prace ziemne etap II, Mała architektura zewnętrzna,

Zagospodarowanie terenu, Sieci przyłączeniowe, Pozostałe koszty nieprzewidziane) wraz

z

ich wartością netto oraz udziałem procentowym względem łącznej wartości netto tychże

kosztów.

Odwołujący powołał się też na posiadanie wyspecjalizowanego zespołu z doświadczeniem

w pracach realizowanych w systemie zaprojektuj-wybuduj

, wymieniając przy tym realizowane

w ostatnich 24 miesiącach zlecenia. Zdaniem Odwołującego: „Z tego wynika, że temat

realizacji budowy/przebudowy/projektowania żłobków oraz przedszkoli nie jest nam obcy.

Wiele z prac budowlanych wykonujemy we własnym zakresie, korzystając z wieloletniego

doświadczenia w tym zakresie. Korzystamy również z nowoczesnych technologii

w

budownictwie, co pozwala nam znacząco obniżyć koszty oraz przyśpieszyć czas realizacji.

Głównym atutem naszego doświadczenia jest doświadczenie ludzi pracujących w tej branży,

ponieważ stawiamy na stałe doskonalenie kadry w postaci kursów, szkoleń i dostępu

do

informacji (często płatnych) pozwalających na poszerzenie wiedzy w tym zakresie.

W

historii naszej firmy nigdy nie zdarzyło się, aby jakakolwiek firma lub samorząd nałożyła

kary za nieterminową realizację powierzonego zadania. Mając na uwadze, że wyżej

wymieniona inwestycja budowy Publicznego Przedszkola z oddziałem Żłobkowym, jest

to

strategiczna z punktu widzenia inwestycja dla Gminy Sulików, oparta na działaniu

długoterminowym w zakresie realizacji zadania dla obywateli miasta, dołożymy wszelkich

starań aby takową wykonać, w jak najszybszym terminie, zachowując przy tym najwyższą

jak

ość wykonanych prac. Kolejnym naszym atutem w zakresie know-how jest także

długoletnia współpraca z przedsiębiorcami oferującymi odpowiedniej jakości materiały

budowlane, a wypracowana współpraca i terminowość zapłaty, pozwoliła nam na uzyskanie

dodatkowych korzyści w postaci zwiększonych opustów, rabatów, oraz terminów płatności

negocjowanych indywidualnie do każdego przedsięwzięcia. Nasi partnerzy nigdy nie zawiedli

nas w zakresie terminu dostaw poszczególnych materiałów budowlanych, współpracując

z

nami na zasadzie „just in time”. Polega to na dostarczaniu w wyznaczonym czasie

określonej puli materiałów, które pozwoliło nam uniknąć kosztów magazynowania

i

dodatkowego transportu do miejsca docelowego. Tym samym ograniczenie tych kosztów

do absolutnego minimum czyni naszą firmę wyjątkowo konkurencyjną na rynku lokalnym.

Doskonale przygotowana kadra, nie tylko zarządzająca ale i realizująca, jest głównym

atutem w działalności naszego przedsiębiorstwa. Przystępując do niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, mamy na uwadze, że zapłata za całość prac

ma

charakter ryczałtowy. Zatem prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia mają

charakter w

iążący dla obu stron, a poziom ryzyka dotyczący niezdefiniowanych prac

(tzw.

ukrytych prac) jest ryzykiem tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy. Opieramy się

na

własnym doświadczeniu w zakresie realizacji takich prac, a także poniżej wskazujemy,

że sposób interpretacji, liczenia, a co za tym idzie wskazania ceny w ofercie nie stanowi

rażąco niskiej ceny”.

Następnie Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sygn. akt: KIO

Na zakończenie Odwołujący podkreślił, że stoi na stanowisku, że: „należyte policzenie

wartości wskazanej w ofercie nie stanowi rażąco niskiej ceny, a jest to połączenie wszystkich

doświadczeń kadry, współpracy z dostawcami na uzyskanie konkurencyjnej ceny na rynku

lokalnym. Trudno porównać naszą ofertę z innymi złożonymi, ale na pierwszy rzut oka widać,

że pewne łańcuchy powiązań zakresu prac w naszym przypadku mają wartość dodaną,

niepoliczalną w sposób bezpośredni w zakres cenowy. Niemniej jednak jest to niewątpliwie

nasz największy atut pod względem konkurencyjności na rynku”.

Do wyjaśnień Odwołujący załączył protokół odbioru końcowego robót z dnia 1 września

r. zadania pn. „Dostosowanie budynku Publicznego Przedszkola nr 4 i Integracyjnego

Żłobka Publicznego nr 1 do obowiązujących przepisów ochrony przeciwpożarowej”, protokół

odbioru końcowego robót z dnia 1 września 2023 r. zadania pn. „Dostosowanie budynku

Publicznego Przedszkola nr 6 i Integracyjnego Żłobka Publicznego nr 1 do obowiązujących

przepisów ochrony przeciwpożarowej” oraz umowę nr CRU.758.2023 z dnia 5 grudnia

2024 r. na opracowanie dokumentacji projektowo-

kosztorysowej remontu pomieszczeń

Integracyjnego Żłobka Publicznego nr 1 w Bogatyni.

W dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego,

na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp

w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Podając

przy tym

następujące uzasadnienie faktyczne czynności:

„Oferta [Odwołującego] wzbudziła wątpliwości Zamawiającego oraz zawierała cenę o 30%

niższą od przypadku o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy [Pzp] (…). Zamawiający

wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 [ustawy Pzp]

do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (…). Wykonawca (…) odpowiedział na wezwanie.

Przedstawione w odpowiedzi wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego

co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w

dokumentach zamówienia. Wykonawca przedstawił ogólną niepopartą dowodami

kalkulację”.

W art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Poza tym, w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp

wskazano, że w przypadku gdy cena całkowita

oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Jak wskazano w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą

dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo

związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp,

w przypadku zamówień na roboty budowlane lub

usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej

w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Przy czym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp).

Według art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Nadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przechodząc do oceny zarzutu nr 1 należy przypomnieć, iż Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

. Odwołujący podnosił, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi