KIO 3416/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3416/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa,  dnia 23 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Krzysztof Sroczyński  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  23  września  2024  r.  w  Warszawie odwołania wniesionego do  Prezesa Krajowej 

Izby 

Odwoławczej  w  dniu  17  września  2024  r.  przez  Odwołującego  –  wykonawcę  Energa  Oświetlenie 

spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świercze 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 

zł  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych),  tytułem  zwrotu  90%  uiszczonego 

wpisu od 

odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:      ……………….……………… 

Sygn. akt: KIO 3146/24 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Świercze,  zwany  dalej  „Zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  z  możliwością 

negocjacji,  o  którym  mowa  w  art.  275  pkt  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 

ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowanie 

którego przedmiotem jest Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Świercze”, Znak sprawy: 

ZP.271.19.2024 

(dalej „postępowanie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

w dniu 

12 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00495665/01. 

Wykonawca 

– Energa Oświetlenie sp. z o. o. z siedzibą w Sopocie, zwany dalej „Odwołującym”, 

w  dniu 

17  września  2024  r.  wniósł  odwołanie,  wobec

niezgodnych 

z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: 

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.,  na  modernizację  infrastruktury  oświetleniowej  będącej  własnością 

m.in. ENERGA Oświetlenie w sytuacji, gdy ENERGA Oświetlenie (Odwołujący), będąca właścicielem 

i jedynym dysponentem tego majątku, nie wyraziła zgody, aby 2 modernizację oświetlenia, będącego 

własnością ENERGA Oświetlenie, wykonał podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego); 

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody 

właściciela  i  jedynego  dysponenta  majątku  oświetleniowego  na  modernizację  tego  majątku  przez 

podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez 

jednoczesnego  opisania  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w 

szczególności konieczności uzyskania od ENERGA Oświetlenie prawa do dysponowania majątkiem 

oświetleniowym  na  cele  modernizacji,  które  to  zezwolenie  Zamawiający  utracił,  a  tym  samym  na 

niezgodnym  z  przepisami  p.z.p.  ogłoszeniu  i  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.19.2024;  

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody 

właściciela  i  jedynego  dysponenta  majątku  oświetleniowego  na  modernizację  tego  majątku  przez 

podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez 

jednoczesnego  opisania  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  tj. 

konieczności  posiadania  prawa  do  dysponowania  majątkiem  oświetleniowym  na  cele  modernizacji 

uzyskanego  od  właściciela  –  ENERGA  Oświetlenie,  które  to  zezwolenie  Zamawiający  utracił  i  co 

stanowi  pominięcie  uprawnień  właściciela  majątku  podlegającego  modernizacji,  przez  co 

Zamawiający  nie  wskazał  ryzyk  dla  potencjalnego  wykonawcy  (prawnych  oraz  finansowych) 

wiążących  się  z  realizacją  zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  majątek  nie  stanowiący  własności 

Zamawiającego bez wymaganej zgody, a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu i 

prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  pod  nr 

ZP.271.19.2024;  

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody 

właściciela  i  jedynego  dysponenta  majątku  oświetleniowego  na  modernizację  tego  majątku  przez 

podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez 

jednoczesnego  opisania  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  sytuacji, 

gdy  wzór  umowy  z  wykonawcą  wyłonionym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zobowiązuje  wykonawcę  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  do  15.12.2024  r.,  a  nie 

określa,  że  konieczne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  przepisami 

odrębnymi  (prawa  własności  określonego  w  Kodeksie  Cywilnym)  jest  pozyskanie  zgody  na 

dysponowanie  majątkiem  na  potrzeby  modernizacji  od  właściciela  tego  majątku,  a  Zamawiający 

utracił  zgodę  właściciela  na  wykonanie  prac  przez  podmiot  trzeci  (wykonawcę  wyłonionego  3  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  przy  czym  wykonawca  nie  został 

poinformowany  o  ryzyku  wykonania  umowy  w  opisanych  warunkach  (odpowiedzialność 

odszkodowawcza),  a  tym  samym  na  niezgodnym  z  przepisami  p.z.p.  ogłoszeniu  i  prowadzeniu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.19.2024;  

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w  przepisie  art.  275  pkt 2 p.z.p.  w  okolicznościach opisanych  w  punkcie  1  powyżej,  w  sytuacji, gdy 

wzór  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przewiduje,  że  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

odstąpienia od umowy, gdy wykonawca przerwał realizację umowy na okres dłuższy niż 14 dni, jak 

również  przewiduje  odpowiedzialność  wykonawcy  z  tytułu kar  umownych  za  odstąpienie  od  umowy 

przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  a  SWZ  nie  uwzględnia 

okoliczności, iż Zamawiający utracił prawo do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani 

nie  wskazuje,  że  uzyskanie  takiej  zgody  będzie  niezbędne  dla  zgodnego  z  obowiązującymi 

przepisami  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  co  może  mieć  istotne  przełożenie  na  termin 

rozpoczęcia  prac  w  ramach  udzielonego  zamówienia,  a  zatem  finalnie  na  wykonanie  umowy  w 

terminie  określonym  w  SWZ  i  opisanie  przez  Zamawiającego  zamówienia  w  SWZ  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niekompletny  powoduje,  że  zamówienie  obejmuje  wykonanie  świadczenia 

niemożliwego,  albowiem  aktualnie  właściciel  infrastruktury  oświetleniowej  nie  wyraził  zgody,  aby 

modernizację wykonał podmiot trzeci;  

ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym 

w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody 

właściciela  i  jedynego  dysponenta  majątku  oświetleniowego  na  modernizację  tego  majątku  przez 

podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez 

jednoczesnego  opisania  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  tj. 

zwiększonego  ryzyka  odpowiedzialności  odszkodowawczej  względem  właściciela  infrastruktury 

oświetleniowej,  w  sytuacji,  gdy  niewykonanie  zobowiązania  objętego  zamówieniem  publicznym  w 

postępowaniu nr ZP.271.19.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem 

własnościowym  majątku  objętego  umową  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  jest  realizacja 

umowy o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę naruszy 

prawo  własności  Odwołującego,  co  narazić  może  wykonawcę  wyłonionego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  postępowaniu  nr  ZP.271.19.2024  na  szeroko  rozumianą 

odpowiedzialność odszkodowawczą;  

7.  zaniechaniu 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  odrębne  przepisy  (prawo 

własności)  przez  co  podane  w  SIWZ  parametry  nie  są  dostatecznie  precyzyjne,  aby  umożliwić 

wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a Zamawiającemu udzielenie tego zamówienia 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu tym samym w toku postępowania: 

1. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny 

(Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania  o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację 

infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (Odwołującego), w 

sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, 

nie  przekazała  Zamawiającemu  prawa  do  dysponowania  majątkiem  oświetleniowym  na  cele 

modernizacji,  albowiem  Zamawiający  nie  wywiązując  się  z  warunków  umowy  najmu  infrastruktury 

oświetleniowej,  utracił  zgodę  ENERGA  Oświetlenie  na  wykonanie  przedmiotowej  modernizacji. 

Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będzie  niemożliwa  do 

wykonania  

bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi 

do sytuacji, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia; 

2. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw.  

z  art.  140  ustawy  z  dnia  23.04.1964 r.  Kodeks  cywilny (Dz.U.  Nr  16  poz.93  z  póź.zm.)  –  dalej   „k.c.”  i 

ogłoszenie  oraz  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym, 

określonym w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej 

wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (Odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. 

będąca  właścicielem  i  jedynym  dysponentem  tego  majątku,  nie  przekazała  Zamawiającemu  prawa  do 

dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, albowiem Zamawiający nie wywiązując 

się  z  warunków  umowy  najmu  infrastruktury  oświetleniowej,  utracił  zgodę  ENERGA  Oświetlenie  na 

wykonanie przedmiotowej modernizacji, tym samym należy przyjąć, że Zamawiający dokonał błędnego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  opisanie  w  sposób  nie  uwzględniający  odrębnych  przepisów 

(prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, tj. nie powiązania 

faktu  prawa  ENERGA  Oświetlenie  do  własności  infrastruktury  z  konsekwencjami  w  zakresie 

dodatkowych  obowiązków  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  które  ten  fakt  wywołuje  względem 

wykonawcy,  który  ma  realizować  przedmiotowe  zamówienie  publiczne,  tj.  nie  uwzględnienia  istotnych 

okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy, a nawet 

wprowadzenia  w  błąd  wykonawców  poprzez  wskazanie  we  wzorze  umowy,  iż  na  podstawie  umowy 

najmu  majątku  oświetleniowego  Zamawiający  uzyskał  zgodę  Energa  Oświetlenie  na  realizację  prac 

modernizacyjnych  objętych  zamówieniem,  podczas  gdy  umowa  ta  utraciła  moc  i  Zamawiający  utracił 

taką  zgodę.  Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będzie 

niemożliwa  do  wykonania  bez  naruszenia  prawa  wyłącznego,  tj.  prawa  własności  przysługującego 

Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 

3. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny 

(Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację 

infrastruktury  oświetleniowej,  stanowiącej  wyłączną  własność  ENERGA  Oświetlenie  (Odwołującego)  w 

sytuacji  całkowitego pominięcia przez  Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich ENERGA  Oświetlenie 

wyrażających się w braku posiadania zgody ENERGA Oświetlenie, aby przeprowadzono modernizację 

infrastruktury  stanowiącej  jej  majątek,  w  tym  aby  modernizację  przeprowadził  podmiot  trzeci 

(wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania 

ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia 

publicznego  w  oparciu  o  majątek  nie  stanowiący  własności  Zamawiającego,  a  będący  własnością 

Energa  Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.,  bez  posiadania  zgody  właściciela  na  dysponowanie  majątkiem  na 

potrzeby  modernizacji.  Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

będzie  niemożliwa  do  wykonania  bez  naruszenia  prawa  wyłącznego,  tj.  prawa  własności 

przysługującego  Spółce,  co  prowadzi  do  sytuacji,  że  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą; 

4. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. w 

zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i 

ogłoszenie  oraz  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym, 

określonym w przepisie art. 275 pkt 2 p.z.p. na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej 

wyłączną  własność  ENERGA  Oświetlenie  (Odwołującego)  w  sytuacji  całkowitego  pominięcia  przez 

Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich  ENERGA  Oświetlenie  wyrażających  się  w  braku  posiadania 

zgody ENERGA Oświetlenie, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację 

przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) 

wiążących  się  z  realizacją  zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  majątek  nie  stanowiący  własności 

Zamawiającego,  a  będący  własnością  Energa  Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.  bez  zgody  właściciela  na 

dysponowanie  majątkiem  na  potrzeby  modernizacji,  poprzez  zaniechanie  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  uwzględniający  odrębne  przepisy  (prawa  własności  wynikające  z  Kodeksu 

Cywilnego)  w  sposób  jasny  i  wyczerpujący,  podczas  gdy  realizacja  zamówienia  może  spowodować 

odpowiedzialność  odszkodowawczą  wykonawcy  wybranego  do  realizacji  zamówienia,  tj.  nie 

uwzględnienia  istotnych  okoliczności,  które  mają  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  także  możliwość 

wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie 

niemożliwa  do  wykonania  bez  naruszenia  prawa  wyłącznego,  tj.  prawa  własności  przysługującego 

Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 

5. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny 

(Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację 

infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (Odwołującego), w 

sytuacji  całkowitego pominięcia przez  Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich ENERGA  Oświetlenie 

wyrażających  się  w  braku  zgody,  aby  przeprowadzono  modernizację  infrastruktury,  w  tym  aby 

modernizację  przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego), oraz zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w 

terminie  do  15.12.2024  r.,  przy  jednoczesnym  braku  określenia,  że  konieczne  jest  pozyskanie  od 

właściciela  infrastruktury  zgody  na  dysponowanie  majątkiem  na  potrzeby  modernizacji,  na  które  to 

wykonanie  prac  przez  podmiot  trzeci  (wykonawcę  wyłonionego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego) właściciel nie wyraził zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku 

wykonania  umowy  w  opisanych  warunkach.  Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa 

własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą 

do usunięcia wadą; 

6. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 

101 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 

z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie 

podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację  infrastruktury 

oświetleniowej,  stanowiącej  wyłączną  własność  ENERGA  Oświetlenie  (Odwołującego),  w  sytuacji 

całkowitego  pominięcia  przez  Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich  ENERGA  Oświetlenie 

wyrażających  się  w  braku  pozyskania  zgody  właściciela,  aby  przeprowadzono  modernizację 

infrastruktury,  w  tym  aby  modernizację  przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  oraz  w  zobowiązaniu  umową  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawcy  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  w  terminie  do 

15.12.2024 r., przy 

jednoczesnym błędnym wskazaniu, że Zamawiający posiada taką zgodę właściciela 

na podstawie umowy najmu, mimo że przedmiotowa umowa utraciła moc, a zatem Zamawiający utracił 

posiadaną  zgodę  i  konieczne  jest  pozyskanie  od  właściciela  infrastruktury  nowej  zgody  na 

dysponowanie  majątkiem  na  cele  modernizacji,  co  wyraża  się  w  zaniechaniu  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  uwzględniający  odrębne  przepisy  (prawa  własności  wynikających  z  Kodeksu 

Cywilnego  oraz  konsekwencji  dla  wykonawcy  wynikających  z  braku  uzyskania  zgody  właściciela  na 

wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących 

wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry 

są  dostatecznie  precyzyjne,  aby  umożliwić  wykonawcom  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  a 

zamawiającemu  udzielenie  zamówienia.  Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa 

własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą 

do usunięcia wadą; 

7. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny 

(Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację 

infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (Odwołującego), w 

sytuacji  całkowitego pominięcia przez  Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich ENERGA  Oświetlenie 

wyrażających  się  w  braku  uzyskania  aktualnej  zgody  właściciela,  aby  przeprowadzono  modernizację 

infrastruktury,  w  tym  aby  modernizację  przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  oraz  zobowiązania  wykonawcy  do  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  gdy  wzór  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przewiduje 

odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  a  zamówienie  obejmuje  wykonanie  świadczenia 

niemożliwego,  na  które  to  wykonanie  prac  przez  podmiot  trzeci  (wykonawcę  wyłonionego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  właściciel  nie  wyraził  zgody,  a  wykonawca  nie 

został  poinformowany  o  ryzyku  wykonania  umowy  w  opisanych  warunkach.  Powyższa  sytuacja 

powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będzie  niemożliwa  do  wykonania  bez 

naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że 

postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 

8. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 

101 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 

z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie 

podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację  infrastruktury 

oświetleniowej,  stanowiącej  wyłączną  własność  ENERGA  Oświetlenie  (Odwołującego),  w  sytuacji 

całkowitego  pominięcia  przez  Zamawiającego  uprawnień  właścicielskich  ENERGA  Oświetlenie 

wyrażających się w braku uzyskania aktualnej zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, 

w  tym  aby  modernizację  przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego 

wykonawcy  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  w  warunkach  odpowiedzialności  wykonawcy  z 

tytułu  kar  umownych  za  odstąpienie  od  umowy  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy,  gdy  SWZ  nie  uwzględnia  okoliczności,  iż  Zamawiający  utracił  prawo  do  dysponowania 

infrastrukturą  na  cele  modernizacji,  ani  nie  wskazuje,  że  uzyskanie  takiej  zgody  będzie  niezbędne  dla 

zgodnego  z  obowiązującymi  przepisami  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  co  może  mieć  istotne 

przełożenie  na  termin  rozpoczęcia  prac  w  ramach  udzielonego  zamówienia,  a  zatem  finalnie  na 

wykonanie  umowy  w  terminie  określonym  w  SWZ  i  w  konsekwencji  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego,  co  wyraża  się  w  zaniechaniu  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

uwzględniający  odrębne  przepisy  (prawa  własności  wynikających  z  Kodeksu  Cywilnego  oraz 

konsekwencji  dla  wykonawcy  wynikających  z  braku  uzyskania  zgody  właściciela  na  wykonanie 

przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności 

lub  funkcjonalności,  w  tym  wymagań  środowiskowych,  pod  warunkiem,  że  podane  parametry  są 

dostatecznie  precyzyjne,  aby  umożliwić  wykonawcom  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  a 

zamawiającemu  udzielenie  zamówienia.  Powyższa  sytuacja  powoduje,  że  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa 

własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą 

do usunięcia wadą; 

8. naruszenie art. 275 pkt 2 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 

101 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 

z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie 

podstawowym,  określonym  w  przepisie  art.  275  pkt  2  p.z.p.  na  modernizację  infrastruktury 

oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (Odwołującego), w sytuacji braku 

zgody ENERGA Oświetlenie, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację 

przeprowadził  podmiot  trzeci  (wykonawca,  wyłoniony  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego),  co  wyraża  się  w  braku  opisania  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  przedmiotu 

zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. 

zwiększonego  ryzyka  odpowiedzialności  odszkodowawczej  względem  właściciela  infrastruktury 

oświetleniowej,  w  sytuacji,  gdy  niewykonanie  zobowiązania  objętego  zamówieniem  publicznym  w 

postępowaniu  nr  ZP.271.19.2024  będzie  wynikało  z  przyczyn  obiektywnych  związanych  ze  statusem 

własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  niniejszym  postępowaniu  przez  wykonawcę  naruszy  prawo 

własności  Odwołującego,  co  narazić  może  wykonawcę  wyłonionego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  postępowaniu  nr  ZP.271.19.2024  na  szeroko  rozumianą  odpowiedzialność 

odszkodowawczą w warunkach obiektywnego braku możliwości wykonania tego zamówienia; 

9. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasad  przejrzystości  i  proporcjonalności. 

Dokumentacja  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  wskazuje  ryzyk  dla  potencjalnego  wykonawcy 

(prawnych oraz finansowych), wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek 

nie stanowiący własności Zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o., co do 

którego  Zamawiający  utracił  prawo  do  dysponowania  majątkiem  na  potrzeby  modernizacji,  ani  nie 

wskazuje  całego  zakresu  czynności/  prac  warunkujących  zgodne  z  odrębnymi  przepisami  prawa 

własności wykonanie zamówienia; 

10. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  uzyskanie  najlepszych 

efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych; 

11.  naruszenie  art.  433 pkt  3 p.z.p.  poprzez  posłużenie się we  wzorze  umowy  postanowieniem 

zakazanym przepisem art. 433 pkt 3 p.z.p. (§ 9 ust. 1 pkt 3) oraz § 14 ust. 4 pkt 4) oraz § 15 pkt 1 ppkt 1 

wzoru  umowy),  tj.  zawarciem  postanowienia  przenoszącego  odpowiedzialność  na  wykonawcę  za 

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie, w jakim wykonawca 

może  nie  mieć  nie  mieć  technicznej  zdolności  do  realizacji  swoich  świadczeń,  albowiem  na  gruncie 

obowiązujących  regulacji  prawnych,  Odwołującemu  przysługuje  prawo  odmówienia  zgody  na 

korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności, a Zamawiający nie 

uprzedził  o  takim  statusie  majątkowym  i  konieczności  uzyskania  zgody  właściciela  infrastruktury  w 

dokumentach ani warunkach zamówienia; 

12. naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez 

nieunieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji  świadomości 

Zamawiającego  co  do  utraty  prawa  do  dysponowania  majątkiem  oświetleniowym  na  potrzeby 

modernizacji,  której  dotyczy  zamówienie  publiczne  oraz  znajomości  oficjalnego  stanowiska  Energa 

Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.  w  sprawie  konieczności  posiadania  przez  cały  czas  realizacji  zamówienia 

publicznego  objętego  niniejszym  postępowaniem,  umowy  najmu  na  cele  modernizacji,  a  zaniechania 

uzyskania  takiego  tytułu  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  modernizacji  od  ENERGA 

Oświetlenie,  co  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

W  konsekwencji  tak  postawionych  zarzutów  odwołania  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Modernizacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  Gminy  Świercze”,  nr  postępowania: 

ZP.271.19.2024 

oraz zasądzenia kosztów procesowych. 

W  dniu  18 

września  2024  r.,  przed  otwarciem  rozprawy,  Odwołujący  złożył  oświadczenie  o 

cofnięciu odwołania w całości.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia 

rozprawy.  Stosownie  do  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku  cofnięcia  odwołania.  W  myśl  §  13  ust.  1  pkt  6  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2453),  skład  orzekający  dokonuje  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności 

od  poczynionych  ustaleń  wydaje  postanowienie  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  

w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący w dniu 18 września 2024 r. złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego 

przez  siebie  odwołania  w  całości.  Uwzględniając  powyższe,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  

na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  §  13  ust.  1  pkt  6  

ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. 

Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  w  przypadku 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  cofnięcia  odwołania  przed 

otwarciem  rozprawy,  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 

rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  – 

odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  w  wysokości  stanowiącej  90%  jego 

wartości.  

Ponieważ Odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia 

Izby,  Izba  na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  powołanego  rozporządzenia,  postanowiła  o  dokonaniu 

zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  6 750  zł, 

stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………….………………