Sygn. akt: KIO 545/24
Sygn. akt: KIO 561/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 marca 2024 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. ........................................................................................................................................ w
dniu 19 lutego
2024 r. przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy
– sygn. akt KIO 545/24;
B. ........................................................................................................................................ w
dniu 19 lutego
2024 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – sygn.
akt KIO 561/24;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im.
dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce
przy udziale uczestnik
ów po stronie odwołującego:
A.
wykonawcy IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO
B. wykonawcy Optima Care
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt
KIO 561/24,
C.
wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o
sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24,
oraz przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego:
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Everteam
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24
i KIO 561/24
orzeka:
Sygn. akt KIO 545/24
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutu nr 2;
zarzutu nr 11;
zarzutu nr 13
– w części dotyczącej żądania dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2)
wzoru umowy wskaźnika zmian cen materiałów lub kosztów poprzez wskazanie
na wskaźnik półroczny;
zarzutu nr 14
– w części dotyczącej żądania wydłużenia okresu wypowiedzenia
wskazanego w § 11 ust. 1 wzoru umowy do trzech miesięcy;
uwzględnia odwołanie w zakresie:
zarzutu
nr
i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a)
SWZ wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma
referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział
intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział
neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej
łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej
z
pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej,
oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy,
oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to
szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu)
oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i
ogłoszeniu
o
zamówieniu;
zarzutu nr 3
– w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora
zespołu i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału
w
postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ
słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu
oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ
i ogłoszeniu
o
zamówieniu;
zarzutu nr 7
i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert
„Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz
dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ
i ogłoszeniu
o
zamówieniu;
zarzutu nr 13
– w części dotyczącej ustalonego maksymalnego limitu
dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy i nakazuje zamawiającemu
podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej w § 18
ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bydgoszczy w części 2/3 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im.
dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/3 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 1 083 zł 51 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt trzy
złote i pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu
na posiedzenie i rozprawę;
zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego Optima Care Sp. z o.o.
z
siedzibą w Bydgoszczy kwotę 6 562 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Sygn. akt KIO 561/24
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutu nr 10;
zarzutu nr 11;
uwzględnia odwołanie w zakresie:
zarzutu
nr
1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a)
SWZ wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma
referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział
intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział
neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej
łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej
z
pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej,
oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy,
oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to
szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu)
oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu
o
zamówieniu;
zarzutu nr 4
i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert
„Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz
dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu
o
zamówieniu;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w
części 4/5 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce w części 1/5 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr
(słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie kwotę 3 724 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………….………….................
Sygn. akt: KIO 545/24
Sygn. akt: KIO 561/24
Uzasadnienie
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce
dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego
na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu,
pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport
wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (wewnętrzny identyfikator: MSS-DN-ZPP-26-5/24).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 545/24
W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca Optima Care
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej jako „Odwołujący” lub „Optima”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – wiedza i
doświadczenie – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności
wykonawcy tj.:
na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze
realizowanej na rzecz szpitala
specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z
zakresem działania Zamawiającego;
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału
technicznego
– w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności
wykonawcy tj.:
na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum
dwoma sztukami fabrycznie
nowych pralnic podczas, gdy żądanie to nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a
ponadto dyskryminuje
wykonawców, którzy dysponują pralnicami, które nie są fabrycznie
nowe ale np. używane przez jeden (1) miesiąc;
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału
kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w
sposób nieproporcjonalny; oderwany od oceny
zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia i nadmierny względem
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne
poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę
dysponowania osobą legitymująca się doświadczeniem w podmiotach leczniczych o
wielkości identycznej z wielkością szpitala Zamawiającego;
4. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału
kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w
sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem
uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego; oderwany od oceny zdolności (umiejętności)
wykonawcy do realizacji
zamówienia oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy
zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem
osobami
posiadającymi „certyfikat/zaświadczenie
potwierdzające
przeszkolenie
upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz
NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL
” podczas, gdy żądanie to nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia
a ponadto dyskryminuje
wykonawców, którzy dysponują osobami przeszkolonymi do
wykonywania
dekontaminacji przy użyciu innych urządzeń niż ww. STENTINEL ROOM
20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL;
5. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału
kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w
sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem
uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne
poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę
dysponowania minimum 4 osobami, z
których każda posiada: „co najmniej 6-cio
miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki
zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz
zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami
medycznymi w
placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od
Wykonawcy
”, podczas, gdy realizacja czynności polegających na gospodarowaniu
odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu
zamówienia nie
wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeni ani od
wykonawcy ani od
osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww.
czynności;
6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób
oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia,
nieproporcjonalny i
nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w
sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu
wykazania się przez wykonawcę posiadania Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018;
14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie tożsamym z
czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia:
a)
„Certyfikatu 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów
medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia;
Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych.
Transportu
wewnątrzszpitalnego
odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia
magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu
bielizny
czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
b)
Certyfikatu 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów
medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia;
Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych.
Transportu
wewnątrzszpitalnego
odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia
magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu
bielizny
czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
c)
Certyfikatu 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów
medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia;
Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych.
Transportu
wewnątrzszpitalnego
odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia
magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu
bielizny
czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
podczas, gdy żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie
tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu
zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a
ponadto jest sprzeczne z celem,
któremu służą warunki udziału w postępowaniu i
podmiotowe środki dowodowe - dokument w formie certyfikatu wymagany na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie
wdrożenie przez wykonawcę (przedsiębiorcę – zakład) odpowiednich norm
produkcyjnych ISO a nie
– jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie
określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem
zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez
Zamawiającego;
7. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert
„Posiadane certyfikaty” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; niemający
znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia a ponadto w sposób odnoszący
się do właściwości wykonawcy;
8. art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw.
z
dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki
ramowe
równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303
z 02.12.2000r.
) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie
realizacji
zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami w co stanowi przejaw
dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy
zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp do
postępowania;
9. Art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a
i art. 41 ustawy o podatku od
towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i
art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu
zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy
zastosowaniu metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w
sposób niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia;
10. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego
poprzez narzucenie
sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości
usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana
przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z
naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien
samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego;
11. art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego
poprzez
ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających
ograniczenie zakresu
zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
12. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1)
Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c.
oraz art. 58 k.c. poprzez:
a)
określenie kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia,
w
wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które
mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę;
b)
ustanowienie kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym
samym
opisanie okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny
z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
c)
ustanowienie kar za niedookreślone uchybienia w realizacji umowy;
13. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) Kodeksu
cywilnego poprzez:
a)
wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia;
b)
nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu
umowy
polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu
umownych zasad
zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439
Ustawy podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes
wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i
j
ednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać;
14. art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1)
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw.
z
art. 484 § 2 k.c. poprzez:
a)
ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez
ustalenie we
wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu
„wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1 – miesięcznego okresu wypowiedzenia”,
b)
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe
zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp.
Odwołujący Optima wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała
doprowadzeniem
dokumentów zamówienia do zgodności z ustawą Pzp, tj. zmianę treści
SWZ i ogłoszenia poprzez np.:
1. w zakresie zarzutu 1) -
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w następujący
sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie
co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz
usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o
powierzchni co najmniej 50 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla
pacjentów, posiadającego co najmniej oddziały: intensywnej terapii, szpitalny oddział
ratunkowy, blok operacyjny, trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co
najmniej
10 000 000,00 zł brutto rocznie.”;
2. w zakresie zarzutu 2)
– usunięcie z treści warunku sformułowania „fabrycznie nowych”;
3. w zakresie zarzutu 3)
– usunięcie z treści warunku sformułowania: „wykształcenie
wyższe medyczne” oraz „w podmiotach leczniczych o powierzchni minimum 48 000 m2”
i
zastąpienie go poniższym: „co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra
kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad
realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba
będzie posiadała wykształcenie min. Średnie medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów,
laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu,
z
minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę
sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych.
Koordynator musi dodatkowo posiadać aktualne szkolenia/certyfikaty z zakresu m.in.:
podstawy higieny szpitalnej, gospodarki odpadami,
obszarów i stref sanitarnych szpitala,
usług opieki nad pacjentem, doboru środków i sprzętu lub pokrewne.”
4. w zakresie zarzutu 4)
– całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
5. w zakresie zarzutu 5) -
całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
6. w zakresie zarzutu 6) -
całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
7. w zakresie zarzutu 7) -
całkowite usunięcie kryterium Posiadane certyfikaty z treści
dokumentów zamówienia
8. w zakresie zarzutu 8) -
całkowite usunięcie zastrzeżenia z treści dokumentów
zamówienia;
9. w zakresie zarzutu 9) -
całkowite usunięcie zastrzeżenia „Obowiązująca w dniu składania
ofert stawka podatku od
towarów i usług (VAT)” z Załącznika nr 3 do SWZ;
10. w zakresie zarzutu 10) -
całkowite usunięcie zastrzeżenia „**** Ryczałt za m2 z tytułu
wykonania
czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2
poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług
kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem
odrzucenia oferty
” z Załącznika nr 3 do SWZ;
11. w zakresie zarzutu 11)
– wskazanie w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności
we wzorze umowy,
minimalnej gwarantowanej wielkości lub wartości zamówienia;
12. w zakresie zarzutu 12)
– całkowite usunięcie postanowień § 8 ust. 1 i 11 pkt. 1) - 3)
wzoru umowy i
zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „§ 8 ust. 1: Zamawiający
ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy
usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy
sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 2 000 zł. za każdy
stwierdzony przypadek np.
brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie
powyżej 1 godz. od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń,
ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego” oraz „§ 8 ust. 11
pkt. 1) - 3):
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
1) W
przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających
z nieprzestrzegania
obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu
Higieny Szpitalnej,
standardów, zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 0,5%
wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło
naruszenie,
2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej
(załącznik nr 4 do umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 0,5 % wartości miesięcznego
wynagrodzenia brutto ustalonego
za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie,
3) W
przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których
mowa w §1 ust. 6 umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości
0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym
nastąpiło naruszenie”;
13. w zakresie zarzutu 13) -
całkowite usunięcie postanowień § 18 ust. 11 wzoru umowy
i
zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „Stosownie do postanowień art. 439
ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1)
Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen
wskazanych przez Wykonawcę w ofercie, 2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie
z
użyciem odesłania do półrocznego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 3) Strony mogą
żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2)
przekroczy 0,5%.
4) Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu
realizacji przedmiotu
zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od
dnia otwarcia ofert, a kolejny
nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty
ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do
drugiej Strony z wnioskiem o
waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy
od zawarcia Umowy lub od ostatniej waloryzacji.
5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie
wynagrodzenia,
które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu
o
wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2). 6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 15% względem ceny lub kosztu w celu
ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.
”
14. w zakresie zarzutu 14) -
całkowite usunięcie postanowień § 11 wzoru umowy i
zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „1. Strony mogą wypowiedzieć umowę
z
zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia. 2. W razie wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może
odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych
okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia
należnego mu z tytułu wykonania części umowy. 3. Zaprzestanie wykonywania usługi
przez Wykonawcę dają podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym bez prawa Wykonawcy do naliczania kar umownych
.”
Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 11, a także częściowo w zakresie
zarzutu nr 13 i 14. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 561/24
W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako
„Odwołujący” lub „IZAN+”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i
dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez
określenie warunku udziału w postępowaniu w dokumentach zamówienia dot. zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawcy o treści: "a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym
okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na
świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na
rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz
mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej
następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej
opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-
ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal
operacyjnych w szpitalu) [...]",
który to warunek w wyżej wskazanym zakresie w jakim
przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji
w konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
a.
przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty:
ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015 obejmowały czynności w zakresie: -
dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach
i obiektach ochrony zdrowia, -
prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej -
prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są
czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia a zatem wymóg ten jest nadmierny i nieproporcjonalny;
b.
przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO 9001:2015
z
zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym
wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o., co w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez
zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się co
najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające
przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy
UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy
warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
Pzp, polegające na
opisaniu
kryteriów oceny ofert Posiadane Certyfikaty w sposób nadmierny i niezwiązany
z
przedmiotem zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania, uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności albowiem:
Zamawiający
nie
przewidział
zakresu
szkoleń,
jaki
ma
być
objęty
certyfikatami/zaświadczeniami; -Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych czynności
dotyczących obsługi bądź innych czynności związanych z urządzeniami typu angiograf,
tomograf, rezonans oraz brak jest jakichkolwiek zadań dla Wykonawcy w tym zakresie,
a
gdyby nawet Zamawiający takie zadania przewidział to stanowiłby one ułamek całego
przedmiotu zamówienia; - uzyskanie certyfikatu nie jest związane z żadnymi
obowiązującymi jakościowymi normami europejskimi czy międzynarodowymi,
a
uzależnione jest jedynie od wyrażenia chęci przeszkolenia pracowników przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, który nie ma obowiązku
szkolić pracowników podmiotów, które nie są podmiotem nabywającym ww. sprzęt,
a zatem utrudnione jest pozyskanie ww.
szkoleń; - Zamawiający sztucznie zawyżył wagę
kryterium oceny ofert
„Posiadane Certyfikaty" nadając temu kryterium wagę aż 35 %,
w
sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebą Zamawiającego.
5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1)
w
zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywilnego
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu
i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na
zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także
niezapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz
niedostarczenie wykazu osób.
6. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1)
załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć
umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w
szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej
dwukrotnie nie wykona usługi w miejscach strategicznych szpitala tj.: oddział intensywnej
terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział
pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny,
oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział
uzależnień od alkoholu, blok operacyjny." który to zapis jest niejasny i nieprecyzyjny,
gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia
czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, biorąc pod uwagę
kompleksowość usługi, co może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w
zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym.
7. art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt
1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt
4) załącznika nr do 13 SWZ - projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć
umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w
szczególności w następujących przypadkach: [...] 4) jeżeli zmiana wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b –
d przekroczy kwotę w: a) okresie styczeń –czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn
przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego
kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych
szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024); b)
okresie lipiec -
grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze
roku 2025 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z
NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z
Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I
–VI 2025); c) okresie styczeń –czerwiec
2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w
całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego
wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem
Zdrowia w okresie VII
–XII 2025); d) okresie lipiec-grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn
przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego
kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych
szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026); e)
okresie styczeń –czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze
roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z
NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego
z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII
–XII 2026); f) okresie lipiec-grudzień
2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w
całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego
wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem
Zdrowia w okresie I
–VI 2027); g) okresie styczeń –czerwiec 2028 roku stanowiącą
iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału
procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów
zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII
2027); h) okresie lipiec-
grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie
przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);", co stanowi
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony
Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy z 1-miesięcznym
terminem wypowiedzenia, gdyż Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy w
przypadku zaistnienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za
nie odpowiedzialności.
8. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1)
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze
zm.) poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 2 załączniku nr 13 do SWZ projektu umowy, że:"2.
Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania usługi
kompleksowego
utrzymania
czystości
oraz
zabezpieczenia
prawidłowego
funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał min. 160 pracowników
zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce.", co
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może prowadzić do
powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w związku z
faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia świadczenia
Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia liczby
osób, których zatrudnienia wymaga. Jednocześnie zapis ten jest sprzeczny z zał. 4 do
SWZ i umowy
–Zakres usług. Z zapisów tabeli tam zawartej wynika, że Wykonawca musi
zapewnić minimalna obsadę tj. 165 etatów, natomiast w zapisach projektu umowy (§3
ust. 2) wskazuje, że Wykonawca musi zatrudniać min. 160 pracowników na pełen etat.
9. art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust.
11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania -ośrodków
kosztów, co prowadzi do nieprzejrzystości w Umowie oraz możliwości powstania
wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac zrealizowanych w okresie
rozliczeniowym i
wystawienia prawidłowej faktury.
10. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie określenia
w
załączniku nr 10do załącznika nr 13 do SWZ -projektu umowy tj. projekcie umowy
dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia Umowy, który będzie podlegał
wydzierżawieniu, co świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
11. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu
wykonania umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu
świadczenia Wykonawcy, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego
dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia;
art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przewidzenie w dokumentach zamówienia -
w załączniku nr 3 do SWZ i umowy -formularz cenowy, że ryczałt za m2 z tytułu
wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2
poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług
kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem
odrzucenia oferty w sytuacji gdy w pkt 2 tabeli tego formularza Pomoc w opiece nad
pacjentem została objęta ryczałtem miesięcznym, co powoduje wewnętrzną sprzeczność
tego dokumentu i brak przejrzystości postępowania.
Odwołujący IZAN+ wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. w zakresie zarzutu nr 1:
wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z pkt 5.1.9 Kryterium: Rodzaj Zdolność
techniczna i zawodowa Opis:
Zdolność techniczna zawodowa: „Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia,
w
którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która
polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy
pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00
m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej
następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej
op
ieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-
ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny, w
którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal
operacyjnych w szpitalu) [...]": oraz z SWZ z
rozdziału II. PODSTAWY WYKLUCZENIA
WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ust. 2.1 pkt 4 podpunkt a oraz z Rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW
ust. 3.1 pkt 7,8,9
następującego sformułowania: „posiadającego co najmniej następujące
oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki
medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-
ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal
operacyjnych w szpitalu)
.”
2. w zakresie zarzutu nr 2:
z treści SWZ PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY
Z
POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU rozdziału II. ust.
2.1 pkt 4 podpunkt
: „e) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości
i
higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony
zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony
zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu
odzieży pacjentów. f) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i
higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony
zdrowia; Dekontaminacji i
fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony
zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu
odzieży pacjentów. g) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i
higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony
zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony
zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/
obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu
odzieży pacjentów"
oraz rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1.: "Wykonawca,
którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego złoży
dokumenty: 7)
Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny
obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi
transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie
czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu
wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu
zwłok do
prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 8) Certyfikat
45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych
i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego
na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych
na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji
narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego
odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej
i
brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium.
Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 9) Certyfikat 14001:2015
w
zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych
w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń
w
Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby
obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu
i
innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych
i
niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu
bielizny
czystej/brudnej.
Transportu
zwłok
do
prosektorium.
Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów"
sformułowań: „-dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń
w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -
prowadzenie magazynów bielizny czystej
i brudnej, -
prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów”
3. w zakresie zarzutu nr 3:
wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.9
Kryterium kwalifikacji
"Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa d)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia 3 osobami, z których każda
posiada certyfikat/ zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do
obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz Nocospray2 Oxy Pharm
Airl firmy Greenpol," oraz
z treść SWZ z rozdział II. PODSTAWY WYKLUCZENIA
WYKONAWCY Z
POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU z
ust. 2.1
pkt 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: podpunktu d) iii o następującej
treści: iv. co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie
potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20
firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.
oraz wykreślenie z rozdziału II WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 3)
ppkt d) SWZ o treści: "co najmniej 3 osobami, z których każda posiada
certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu
STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy
GREENPOL."
4. w zakresie zarzutu nr 4:
wykreślenie z dokumentów zamówienia -ogłoszenia o
zamówieniu z rozdziału 5.1.10 Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ z rozdziału XII -
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW zapisów
dotyczących kryterium nr 3 "Posiadane Certyfikaty" i zastąpienie go kryterium związanym
z przedmiotem zamówienia zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący
proponuje wprowadzenie "Kryterium -
Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny –20%
Sposób oceny: Załączenie do oferty certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny –20 pkt
Brak w ofercie certyfikatu
– 0 pkt" oraz wprowadzenie kryterium "Używanie do
świadczenia usługi biodegradowalnych środków chemicznych **- 15 pkt Sposób oceny:
Zobowiązanie złożone przez Wykonawcę w formularzu oferty, że do wykonania usługi,
pracownicy Wykonawcy będą używać biodegradowalnych środków chemicznych, wraz z
podaniem nazwy producen
ta i nazwy środka chemicznego, ze wskazaniem czy dany
środek ulega biodegradacji w minimum 70% zostanie ocenione, zgodnie z poniższym:
Brak deklaracji używania biodegradowalnych środków czystości –0 punktów. Deklaracja
używania 1 rodzaju środka ulegającego biodegradacji w minimum 70% –5 punktów."
Deklaracja używania 2 rodzajów środków ulegających biodegradacji w minimum 70% –
15 punktów."
5. w zakresie zarzutu nr 5:
wykreślenie treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 13 do
SWZ -projekt Umowy;
6. w zakresie zarzutu nr 6:
wykreślenie treści § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -
projektu umowy;
w zakresie zarzutu nr 7: wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ -projektu
umowy;
8. w zakresie zarzutu nr 8:
określenie w dokumentach zamówienia jednoznacznej liczby
pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w
Ostrołęce do których zatrudnienia zobowiązany jest Wykonawca oraz możliwość
ograniczenia tej liczby w przypadku ograniczenia świadczenia Wykonawcy;
w zakresie zarzutu nr 9: zdefiniowanie w załączniku nr 13 do SWZ -projekcie umowy
określenia "ośrodek kosztów";
w zakresie zarzutu nr 10: a) odstąpienia od wymogu dzierżawy sprzętu przez wykonawcę
od Zamawiającego względnie, b) określenie stanu sprzętu podlegającego dzierżawie na
dzień zawarcia Umowy;
11. w zakresie zarzutu nr 11:
wskazanie w treści załącznika nr 13 do SWZ -projekcie umowy
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp.
12. w zakresie zarzutu nr 12:
wykreślenie z załącznika nr 3 do SWZ -formularza cenowego
zapisu:
„****Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20
krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej)
ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń
Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty."
Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 545/24
w
sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever
Medical Care Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Everteam
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 561/24
w
sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy Optima Care Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawi, a po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever
Medical Care Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Everteam
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący jako podmioty bezpośrednio zainteresowane
ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu,
dążące do wyeliminowania wymagań, które w ich ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp
wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia,
wykazali
, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i pisma
procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione
na rozprawie. Izba
dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych
przez Strony i Uczestnik
ów w toku postępowania odwoławczego:
W sprawie o sygn. akt KIO 545/24:
z dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care:
wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r.
wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego
sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
wydruk odwołania Hospital service Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2024 r. wniesionego
wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach (nr ogłoszenia DUUE 104883-2024
z 20.02.2024);
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie
Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-
2022), Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Legnicy (652421-
2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny
im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023);
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Regionalny Szpital
w Kołobrzegu (171677-2023), 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach
2014, wraz z informacją o wyniku), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce (117153-2014, wraz z informacją o wyniku),
Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015, wraz z informacją
o wyniku);
5) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Hospital Service Sp.
z o.o., certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Praxima Krakpol Sp. z o.o.,
certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Optima Care Sp. z o.o.
(wraz z załącznikami), certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Ever Cleaning Sp.
z o.o.;
wydruk formularzy cenowych i ofertowych w postępowaniach na świadczenie usług
kompleksowego utrzymania
czystości szpitala oraz czynności pomocniczych przy
obsłudze pacjentów i transportu (postępowanie nr 31/ZP/2023/K - Szpital
w
Pilchowicach, postępowanie nr DSUiZP 252/JK/19/2021 – Zespół Opieki
Zdrowotnej w miejsc. Końskie, postępowanie nr NLZ.2022.271.116 – Szpital
Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy);
wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu
nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie;
wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr
SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski w Siemianowicach
Śląskich;
wydruk formularzy cenowych złożonych w postępowaniu na usługę kompleksowego
utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego w 2020 r. (MSS-TZP-ZPP-26-33/20)
wraz z zestawieniem cen;
wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22
lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital w Łodzi;
11) wydruk wezwania
i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024
prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Konsorcjum
Ever Medical Care do protokołu rozprawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 561/24:
z dokumentów załączonych do odwołania:
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10 listopada 2023 r. (681409-2023 ) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego (nr referencyjny: MSS-DN-ZPP-26-28/23);
2) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Ever Cleaning Sp. z o.o.
wraz z załącznikami;
3) wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2024
r., 30 listopada 2023 r., 17-18 listopada 2023 r.,
4) zrzut ekranu ze strony www.tms.com.pl;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane w treści odwołania;
z dokumentów złożonych przez Odwołującego IZAN+ na rozprawie:
zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez: Szpital
Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b wraz
z
wykazem klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr
36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz
z
wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia;
ogłoszenie o zamówieniu 2020/S 182-438721 dot. postępowania na usługę
kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego
3) umowa nr 33/2021 z 21.01.2021 zawarta przez Zam
awiającego z Przystępującym
Konsorcjum Ever Medical Care;
wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 65/21;
pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. do TMS Sp. z o.o.;
ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 146-465422 dot. postępowania prowadzonego
przez Województwo Mazowieckie na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie
angiografu na potrzeby Oddziału Kardiologii Interwencyjnej w szpitalu
Zamawiającego
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Odwołującego do
protokołu rozprawy;
z dokumentów złożonych przez Przystępującego Optima na rozprawie:
analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ;
wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r.
wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego
sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
wydruk korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania
tomografu, angiografu i rezonansu;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Optima
do protokołu rozprawy;
z dokumentów złożonych przez Przystępującego DGP na rozprawie:
zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce;
na okoliczności wynikające z treści dokumentu, podane przez Przystępującego DGP do
protokołu rozprawy;
z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie:
protokół z wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 22 sierpnia 2023 r.;
12) fotografia sali operacyjnej;
13) karta gwarancyjna
i warunki serwisu gwarancyjnego dotyczące urządzeń
posiadanych przez Zamawiającego;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Zamawiającego do
protokołu rozprawy;
z wymienionych powyżej dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum
Ever Medical Care na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 545/24,
w zakresie w którym
Przystępujący powołał się na nie na potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 561/24, na
okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego do
protokołu rozprawy.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 545/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
− art. 7 pkt 1 - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć
cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o
cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz
osoby niebędącej przedsiębiorcą;
− art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
− art. 17 ust. 1 - zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
− Art. 95 ust. 1 - zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641).
− art. 96 ust. 1 - zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia inne niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją
zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne,
związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru
informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W ust. 2 wskazano, iż
w
ymagania, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zastosowania
określonych środków zarządzania środowiskowego; 2) zatrudnienia: (…) e) osób
niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
− art. 99 ust. 1 Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
− art. 99 ust. 2 Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane
z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
− art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów.
− Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
− art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym
w
zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
− art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
− Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych
etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji,
dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą
przedmiotu zamówienia.
− Art. 241 ust. 3 - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy,
w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
− art. 431 - zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zwanej dalej ,”umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.
− art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.
− art. 436 pkt 4 ppkt b - Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
w
przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,- zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad
gromadzenia i
wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa
w ustawie z
dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z
2023 r. poz. 46) -
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez wykonawcę.
− art. 439 ust. 1 - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
o
raz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
− art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.
− art. 58 § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż
na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej,
czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż
bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
− art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
− srt. 473 § 1 - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub
za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na
mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
− art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę
określonej sumy (kara umowna).
− art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Zarzut nr 1
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w
zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a)
SWZ w
sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy,
polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze
realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o
zakresie działalności identycznej z
zakresem działania Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną
usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48
000,00 m2 oraz
mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co
najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej
terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział
położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal
operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co
najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza
łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20
lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku
na poniższą:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną
usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48
000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co
najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej
noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział
psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się
co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12
miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza
łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.”
Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną,
polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy
referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami
intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala intensywnej
terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.”
Powyższa zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił
Zamawiającemu uwagę, iż z informacji wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących
Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym na oddziale
neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż
dokonał w tym zakresie zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24
zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej noworodka z liczbą łóżek 6. W
ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu
pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że
Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem
zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i
nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem
dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony
z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
, a także zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
proporcjonalności.
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż
swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje
istotnego ograniczenia
: warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają
charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej
strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien
ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie
mogą być one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości
ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim
niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie
nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób
nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia
13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.
Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do
eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Podobnie w wyroku z
dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności
wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie
należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-
376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C:
, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie Us
tanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu
jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż
warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony
w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ jest nieproporcjonalny i ogranicza wykonawcom
dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww.
warunku
udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat
od upływu terminu składania ofert usługi:
a)
obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy
pacjencie,
b)
trwającej co najmniej 12 miesięcy,
c)
o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto,
d) wykonanej (wykonywanej) na rzecz
szpitala o ściśle określonej charakterystyce:
− wielospecjalistycznego,
− o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
− mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
− posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala
intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii
nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział
położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-
zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od
alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal
operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu),
Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach
jednej usługi. Zamawiający nie dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu
został określony w sposób nadmierny z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna
wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne, wskazane w Rozdziale II
punkt 2.1.4) lit. a) SWZ
oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami
postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w treści warunku udziału
w
postępowaniu odpowiadała w znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących
w
szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki udziału w
postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak
w niniejszym przypadku
– niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji
do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia
życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania
czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek
identycznej jak u
Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji
zamówienia.
Izba
stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku
udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby
w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy
pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż
określona w warunku udziału w postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na
wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga szczególnego doświadczenia
firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia dla
wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle
określone oddziały. Słusznie też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia
brak jest postanowień różnicujących zakres usług w zależności od struktury czy rodzaju
oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości. Zamawiający
ponadto nie
wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług
utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym
o powierzchni co najmniej 48
000 m2, mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
do tego
trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto,
nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby j
uż sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa
referencyjna, pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze
oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital wielospecjalistyczny ze
względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a
Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
mieszczący nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych
przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób podważałyby zdolność wykonawcy,
który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji przedmiotowego
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever
Medical Care (
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-
2022), Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Legnicy (652421-
2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.
Zamenhofa w
Białymstoku (340399-2023)), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww.
postępowaniach ukształtowano warunki udziału w postępowaniu z wyszczególnieniem
oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną, to
jednak
warunki te były zdecydowanie inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono
tylko do kilku oddziałów (od jednego do czterech), do tego były to oddziały powszechnie
występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok
porodowy.
Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania
warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od
specyfiki danego zamówienia i od tego, czy instytucja zamawiająca będzie w stanie
wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby
zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania
zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał.
Podkreślić ponadto należy, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego
stronie, nie odparli
stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital
o
zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku udziału
w
postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani
dowodów, z kolei dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do
powyższej kwestii się nie odnoszą. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w
sprawie przesądza o tym, że sporny warunek udziału w postępowaniu w takim kształcie jak
ustalony w SWZ,
obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w
niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w
którym zrealizowano usługę referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący
usługi na rzecz Zamawiającego (w tym zakresie Izba pomocniczo odsyła do uzasadnienia
przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
561/24). O
koliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli
weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania
poszczególnych elementów usługi. Izba ponownie podkreśla, iż sam fakt, że określone
przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien
legitymować się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki
udziału w postępowaniu nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in.
wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W realiach niniejszej sprawy do
takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału
w postępowaniu opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego
poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ
wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne
doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej
terapii medycznej noworodka z co najmniej 5
łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem,
oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział
chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć,
oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział
psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się
co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie
odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Zarzut nr 2
W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1,
art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. c) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny
względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne
poziomy zdolności wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 2 w
całości i usunie z treści warunku udziału w postepowaniu zakwestionowany wymóg
dotyczący dysponowania „min. 2 szt. fabrycznie nowych pralnic.”
Wykonawca p
rzystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum
Ever Medical Care
na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1 sentencji wyroku.
Zarzut nr 3
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 - 3
ustawy Pzp
odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ, Izba uznała za zasadny w części
dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i bezzasadny w pozostałym
zakresie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: i) co najmniej 1 osobą – tzw.
„koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą
zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne
z
wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna
specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem
wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach
leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2.”
W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż wymóg posiadania przez koordynatora
zespołu wykształcenia wyższego medycznego nie jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami posiadającymi
niezbędne w treści warunku doświadczenie, jednak mającymi średnie wykształcenie
medyczne. Izba ponownie podkreśla, iż warunki udziału w postępowaniu mają wyrażać
minimalny poziom zdolności i nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku.
Zamawiający wymagał, aby koordynator zespołu znał specyfikę pracy w szpitalu oraz miał
minimum 3 lata doświadczenia w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym
usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych
o powierzchni min. 48 000,00 m2.
W ocenie Izby już tylko spełnienie powyższych wymagań
gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora
zespołu, skoro będzie on posiadał odpowiednie doświadczenie. Osoba taka posiadać też
będzie wykształcenie medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników
radiologii, zawodu farmaceuty), z
akresem zaskarżenia nie była bowiem objęta okoliczność,
że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz wyłącznie poziom tego wykształcenia
(wykształcenie wyższe).
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która
pozwalałaby uznać, że oczekiwanie, aby koordynator zespołu miał wyższe wykształcenie
medyczne, znajdowało jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie. Stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż „z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego wynika,
iż osoby posiadające wykształcenie medyczne są to osoby z wykształceniem medycznym
wyższym” nie odpowiada na pytanie dlaczego odpowiednio doświadczona osoba z
wykształceniem średnim medycznym nie mogłaby z powodzeniem pełnić funkcji
koordynatora zespołu, nadzorującego realizację usług utrzymania czystości. Również
stanowisko Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care nie przekonało Izby. Izba nie
neguje faktu, że koordynator zespołu jest personelem kluczowym ani tego, że poziom
wykształcenia może dawać szerszą wiedzę z danej dziedziny. Niemniej w ocenie Izby nie
oznacza to, że osoba posiadająca średnie wykształcenie medyczne oraz doświadczenie w
nadzorowaniu usług utrzymania czystości stanowiących przedmiot zamówienia wymagane w
treści warunku miałaby nie być w stanie należycie realizować usługi. Dowody złożone przez
Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care w ocenie Izby nie wykazują tezy dowodowej
Przystępującego, iż tego rodzaju wykształcenie i doświadczenie jest wymagane w innych
postępowaniach na usługi utrzymania czystości placówek medycznych. Z ogłoszenia o
zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (171677-
wprost wynika, że warunek udziału w postępowaniu referował do dysponowania
„osobą zarządzającą posiadającą wykształcenie wyższe oraz trzyletnie doświadczenie”, a
nie wykształcenie wyższe medyczne. Jest to zasadnicza różnica. Podobnie w postępowaniu
prowadzonym przez
105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014)
warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek dysponowania „kierownikiem
obiektu z wyższym wykształceniem”, a nie z wyższym wykształceniem medycznym. W
oparciu o te dowody można byłoby stwierdzić, że wystarczające jest to, aby koordynator
zespołu posiadał dowolne wykształcenie wyższe (np. wykształcenie z dziedziny zarządzania)
oraz odpowiednie doświadczenie praktyczne. Z kolei w dwóch innych postępowaniach
wskazywanych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r. oraz postępowanie prowadzone przez
Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015) warunek udziału w
postępowaniu nie ograniczał wymagania dotyczącego wyższego wykształcenia jedynie do
wykształcenia medycznego, a dopuścił także wykształcenie związane z pracą w ochronie
zdrowia.
W żadnym z postępowań, na które wskazał Przystępujący, warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania koordynatorem zespołu nie określono w sposób
analogiczny do obecnego postępowania.
W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i)
SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz
dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Natomiast Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim
domagał się usunięcia wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w podmiocie
leczniczym o określonej powierzchni. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wielkość
powierzchni podmiotu leczniczego
miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji
usługi. Wręcz przeciwnie, skoro przedmiotem doświadczenia referencyjnego miała być
usługa sprzątania i czynności pomocnicze przy pacjencie, to rozmiar placówki medycznej
pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Jak wynika z zasad logiki i doświadczenia
życiowego nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie
leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń,
mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług utrzymania
czystości i pomocy przy pacjencie w dużym szpitalu. Nawet gdyby zgodzić się z
Odwołującym, że być może wystarczającym na potrzeby przedmiotowego zamówienia
byłoby dopuszczenie możliwości legitymowania się przez koordynatora zespołu
doświadczeniem w realizacji usługi w szpitalu wielkopowierzchniowym, ale mniejszym niż
000 m2, czy doświadczeniem w koordynowaniu zespołu powyżej 150 osób, to z
powyższymi twierdzeniami w żaden sposób nie koreluje postawione w odwołaniu żądanie.
Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia z treści warunku odesłania do
powierzchni podmiotu leczniczego, na rzecz którego realizowano usługę, a nie jej
odpowiedniego zmniejszenia czy też zdefiniowania doświadczenia poprzez liczebność
zespołu, który koordynator nadzorował.
Zarzut nr 4
Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2
i 3 ustawy
Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt
2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ, stwierdzając, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami,
z
których
każda
posiada
certyfikat/zaświadczenie
potwierdzające
przeszkolenie
upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz
NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.
”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20
lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na
poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami
przeszkolonymi do obsługi aparatów do dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu z użyciem
nadtlenku wodoru, z
których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające
przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu SENTINEL ROOM firmy UnitedMed.”
W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w
postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył
tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się potencjałem kadrowym posiadającym
certyfikaty/zaświadczenia upoważniające do obsługi określonych urządzeń (po modyfikacji –
urządzenia SENTINEL ROOM firmy UnitedMed), podczas gdy Odwołujący wskazywał, że
sprzęt ten nie posiada żadnych nadzwyczajnych cech i stawianie takiego wymagania jest
nadmierne. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych
modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału
w
postępowaniu nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, co miałoby wskazywać na jego nadmierność
i
dyskryminujący charakter. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej analizy wymagań
wynikających z dokumentów zamówienia w tym zakresie. Odwołujący jedynie podnosił, że to
wykonawca decyduje, jakiego sprzętu do dekontaminacji będzie używał, co jednak nie
znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ. Z
godnie z treścią załącznika nr 4 do
SWZ
– Zakres prac „Firma świadcząca usługę sprzątania zobowiązuje się do obsługi
urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń będących na wyposażeniu szpitala oraz
wszystkich urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń, w które zostanie zaopatrzony szpital
w trakcie trwania umowy.” Nie było w sprawie sporne to, że Zamawiający posiada na stanie
urządzenia do dekontaminacji SENTINEL ROOM firmy UnitedMed – jak wyjaśnił podczas
rozprawy dysponuje on aktualnie
siedmioma takimi urządzeniami. Wykonawca będzie zatem
realizował usługi z użyciem ww. sprzętu Zamawiającego. Ponadto z załącznika nr 5 do
umowy -
Procedura dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu przy użyciu urządzeń do
dekontaminacji wprost wynika, iż cały proces dekontaminacji musi być wykonywany,
monitorowany i nadzorowany przez pracownika posiadającego certyfikat w zakresie obsługi
urządzeń. Tych wymagań Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby nie jest niczym
zaskakującym, że Zamawiający dysponując kosztownym sprzętem, który ma być używany
do dekontaminacji,
oczekuje, aby przynajmniej osoby nadzorujące proces dekontaminacji
posiadały stosowne zaświadczenie, że odbyły szkolenie z jego obsługi.
Odwołujący nie wykazał także, aby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu był
nieproporcjonalny, nadmierny
. W szczególności nie przedstawił żadnych twierdzeń ani
dowodów, które pozwalałby stwierdzić, że zdobycie stosownego zaświadczenia dotyczącego
obsługi urządzeń posiadanych przez Zamawiającego przez 3 osoby spośród minimum 160
osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niemożliwe czy w jakikolwiek sposób
utrudnione.
Argumentacja zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się do stwierdzenia, że
dekontaminacja jest zwykłą czynnością, jedną z wielu wykonywanych w ramach zamówienia,
nie jest
wystarczająca dla uznania, że przedmiotowy warunek narusza przepisy ustawy Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący uważał, że na potrzeby zapewnienia
minimalnych zdolności do realizacji zamówienia wystarczające byłoby posłużenie się
zaświadczeniem potwierdzającym przeszkolenie z obsługi innego sprzętu do dekontaminacji
czy doświadczeniem praktycznym w wykonywaniu dekontaminacji pomieszczeń, to powinien
odpowiednio z tym skorelować postawione żądanie, a nie domagać się jedynie wykreślenia
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 5
Nie potwierdził się zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust.
1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy
Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ
Ww.
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
miał następujące brzmienie: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co
najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: v) min. 4
osoby, z których każda posiada: co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy
z
odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12
miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu
gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez
podmiot niezależny od Wykonawcy.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20
lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na
poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: v) min. 2 osoby, z których
każda posiada: co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami
medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy
przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu
gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez
podmiot niezależny od Wykonawcy.”
W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w
postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył
tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się osobami posiadającymi doświadczenie w
pracy z
odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz zaświadczenia
potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w
placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od wykonawcy, co zdaniem
Odwołującego nie jest usprawiedliwione potrzebami Zamawiającego. Dlatego też Izba
rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art.
552 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast w kontekście zapowiedzianych przez Zamawiającego w
złożonych w toku postępowania odwoławczego pismach dalszych zmiany treści warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ, Izba
wskazuje, iż do czasu zamknięcia rozprawy nie zostały one dokonane, wobec czego nie
mogą być wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Izba wskazuje, iż nie podzieliła
stanowiska Odwołującego, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie był
uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie było sporne pomiędzy Stronami i
Uczestnikami,
że podczas realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia pracownicy
wykonawcy będą mieli do czynienia z odpadami medycznymi. Zamawiający jest
zobowiązany do gospodarowania odpadami w sposób zgodny z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami i
uzasadnionym z perspektywy jego sytuacji jest zagwarantowanie, żeby
personel wykonawcy realizujący usługi kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu miał
doświadczenie w postepowaniu z tego rodzaju odpadami, aby zminimalizować ryzyko
nieprawidłowości, których ewentualne skutki mogą być niezwykle istotne dla zdrowia
pacjentów szpitala i jego personelu (zagrożenia epidemiologiczne, zakażenia). Już tylko
powyższe wskazuje, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu znajduje
odzwierciedlenie w przedmiocie zamówienia. Jest to w ocenie Izby także warunek
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, trudno bowiem uznać, aby obowiązek
dysponowania minimum 2 osobami (po modyfikacji z
dnia 20 lutego 2024 r.), które posiadają
doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz
zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie z tego zakresu, przy wymaganej liczbie co
najmniej 160 pracowników skierowanych do realizacji umowy, był wymaganiem nadmiernym.
Izba stwierdziła ponadto, iż bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje podnoszona
w odwołaniu okoliczność, iż realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami
medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia nie wymaga
uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeń ani od wykonawcy ani od
osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności. Zamawiający
nie wymaga od wykonawcy posiadania żadnych zezwoleń ani nie wymaga, by pracownicy
legitymowali się jakimikolwiek uprawnieniami, Zamawiający chce jedynie, żeby wykonawca
skierował do realizacji zamówienia dwie osoby posiadające wiedzę z tej dziedziny –
potwierdzoną doświadczeniem oraz odbyciem szkolenia. Nie jest dla Izby zrozumiałe
stanowisko Odwołującego, dlaczego tego rodzaju wymóg miałby prowadzić do eliminacji
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza że Odwołujący nie wskazywał,
że warunek ten jest faktycznie dla niego trudny do spełnienia, że na rynku usług ciężko
pozyskać dwóch takich pracowników czy ciężko jest zdobyć stosowne zaświadczenie. Z
informacji powszechnie dostępnych wynika, że tego rodzaju szkolenia są dostępne na rynku
bez większych problemów.
W odniesieniu do
twierdzeń Odwołującego dotyczących braku wskazania przez kogo
zaświadczenie o szkoleniu miałoby zostać wystawione, Izba stwierdziła, iż trudno z faktu, że
Zamawiający poprzestał na wskazaniu, iż ma to być podmiot niezależny od wykonawcy,
wywodzić nieproporcjonalność czy zbędność przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu (a na to powoływał się Odwołujący), skoro takie sformułowanie daje
wykonawcom dużą elastyczność i wręcz ułatwia im spełnienie spornego wymagania.
Ponadto
Izba miała na uwadze, iż z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie zostało
skorelowane żądanie odwołania. Odwołujący nie domagał się wykreślenia z treści warunku
wymogu złożenia zaświadczenia o przeszkoleniu czy też doprecyzowania kto ma takie
zaświadczenie wydać, tylko usunięcia całego warunku, co nie było w ocenie Izby
uzasadnione w realiach przedmiotowego postępowania. Izba wskazuje, iż wykonawca, który
kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób
precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje
żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z
uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Jakkolwiek Izba nie
jest związana co do zasady żądaniami odwołania, to jednak podkreślić należy, iż to
obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość
jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do
eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dlatego postulowane do
wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie
określonego zarzutu.
Zarzut nr 6
Izba za niezasadny
uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art.
16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy
do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy,
polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę Certyfikatami 9001:2015;
45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie, tożsamym z
czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ postawił
następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„e) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 9001:2015 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
f) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 45001:2018 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
g) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 14001:2015 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
Uzasadniając zarzut Odwołujący podnosił, iż żądanie, aby wykonawca legitymował się
certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne
względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne
poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału
w
postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wskazywał, iż dokument
w formie
certyfikatu
wymagany
na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę odpowiednich norm
produkcyjnych ISO a nie
– jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie
określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem
zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż w odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, która wykazywałaby,
że faktycznie wymaganie, aby wykonawcy posiadali certyfikaty ISO 9001:2015, 45001:2018
oraz 14001:2015 było nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Nie budzi
wątpliwości Izby iż fakt posiadania tego rodzaju certyfikatów pozwala stwierdzić, że
wykonawca wdrożył w swojej organizacji odpowiednio system zarządzania jakością, system
zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy oraz system zarządzania środowiskowego
zgodne z ww. normami ISO
, co niewątpliwie powinno przekładać się na jakość świadczenia
usług i odpowiednie zarządzanie procesami zachodzącymi w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Spełnienie przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością czy zarządzania
środowiskowego może być oceniane w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Dlatego też w ocenie Izby
wymaganie, aby wykonawca posiadał określone certyfikaty ISO jako takie jest wymaganiem
uzasadnionym.
D
yskusji mógłby podlegać jedynie opisany dość szeroko w treści warunku zakres
certyfikacji,
jak wskazywał bowiem Odwołujący i co potwierdzają składane w postępowaniu
dowody w postaci posiadanych przez wykonawców certyfikatów ISO, wykonawcy mają
różnie określony zakres certyfikacji. Niemniej Odwołujący nie skupił się w swoim wywodzie
na tym, które konkretnie elementy usług opisane w treści warunku udziału w postępowaniu,
mające być objęte certyfikacją, można byłoby uznać za nadmierne czy nieuzasadnione
przed
miotem zamówienia. Odwołujący podważał cały określony przez Zamawiającego
zakres certyfikacji, co trudno uznać za uzasadnione. Co więcej, Odwołujący ani nie domagał
się usunięcia konkretnych elementów usług z opisu warunku, ani nawet całego
wyszczególnionego zakresu usług, lecz żądał usunięcia warunków udziału w postępowaniu
określonych w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ w całości. Po raz kolejny zatem
pomiędzy uzasadnieniem faktycznym zarzutu a żądaniem zabrakło właściwej korelacji. Nie
było ponadto sporne w sprawie, że zakres certyfikacji jest pochodną tego, jak zdefiniuje go
wykonawca we wniosku.
Wykonawca zobowiązany jest określić zakres, w jakim wdrożył
określone systemy zarządzania w swojej firmie. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani
dowodów, które wskazywałyby, że w takiej sytuacji uzyskanie certyfikatów ISO w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego jest niemożliwe czy w jakimś stopniu utrudnione.
Odwołujący jedynie w sposób hasłowy wskazał, iż jedynym podmiotem, który mógł poddać
certyfikacji usługi opisane przez Zamawiającego jest dotychczasowy wykonawca, niemniej
nie przedstawił przekonującej argumentacji ani dowodów w tym zakresie.
Zarzut nr 7
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
kwestionujący kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty.”
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SWZ zawarł opis kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z punktem 2 tego rozdziału Zamawiający będzie oceniał oferty na podstawie: 1)
Kryterium (C) - Cena brutto oferty
– 60%, 2) Kryterium (X) – Dostępność – 5 %, 3) Kryterium
(Y)
– Posiadane certyfikaty – 35%. Odnośnie Kryterium „Posiadane certyfikaty” w SWZ
wskazano:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie
posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z
poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans skierowanych do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane
zgodnie z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Liczba punktów
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical
Systems
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby 1 osoba
miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno
urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa
środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej
wymienionych
urządzeń skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania
czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty
te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia
wraz z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba ustaliła ponadto, iż w ramach modyfikacji SWZ dokonanych w dniu 20 lutego 2024
r. (pismo z 16 lutego 2024 r.) Zamawiający nieznacznie zmienił brzmienie opisu kryterium
„Posiadane certyfikaty” na następujące:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie
posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z
poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans, realizujących zamówienie
w
zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami
wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Liczba punktów
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical
Systems
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby 1 osoba miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno
urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa
środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej
wymienionych urządzeń, realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości,
wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty te w
ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz
z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba
stwierdziła, iż przedmiotowa zmiana pozostawała bez znaczenia dla istoty sporu
i
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby
tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp,
prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena, czy dane kryterium jest zgodne z ustawą,
musi być dokonana wszechstronnie, w tym z uwzględnieniem zakazu ograniczania
konkurencji i wprowadzania
nieuzasadnionych preferencji dla określonych wykonawców.
Celem wprowadzenia pozacenowych
kryteriów oceny ofert co do zasady winno być
uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę, czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności
zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy
zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie
zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać
zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym
zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie
charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom
działającym na rynku, pod warunkiem, że instytucja zamawiająca wykaże rzeczywiste i
uzasadnione potrzeby,
jakie mają być zrealizowane poprzez przyjęcie takich, a nie innych
kryteriów oceny ofert. Bez szczegółowej identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej
świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów
pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym
powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest
przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była
określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych
korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi
poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny
pośrednio czy bezpośrednio preferować określonego wykonawcy czy określonego
rozwiązania (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1128/22). Tak
więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma
jednocześnie pełnej dowolności. Kryteria pozacenowe muszą być jednoznaczne, obiektywne
i stanowi
ć gwarancję możliwości konkurowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający ustalił
pozacenowe kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” jako kryterium o bardzo dużej
wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na końcową ocenę ofert. Tymczasem w oparciu
o
treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować taki związek tego kryterium
oceny ofert
z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a do tego
jego adekwatność do skali i zakresu zamówienia. Po pierwsze, już sam opis kryterium jest w
ocenie Izby niejednoznaczny -
Zamawiający wymagał posiadania przez min. 2 osoby
realizujące usługi utrzymania czystości certyfikatu/zaświadczenia na każde z wymienionych
urządzeń (odpowiednio angiograf firmy Canon Medical Systems, tomograf firmy GE
Healthcare, rezonans firmy Philips), wystawionego przez producenta lub autoryzowany
podmiot producenta, jednak z opisu kryterium nie wynika nawet czego konkretnie ten
dokument miałby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałby on potwierdzać – czy
na przykład z obsługi urządzenia, czy z serwisowania urządzenia, czy z utrzymania czystości
urządzenia, czy może jeszcze jakiegoś innego aspektu. Po drugie, z treści dokumentów
zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi tych urządzeń czy
ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania
czystości tych właśnie sprzętów. W SWZ nie zawarto w tym zakresie żadnych wytycznych
poza wskazaniem na konieczność „sprzątania, mycia i dezynfekcji wyposażenia i sprzętu
znajdującego się w komórkach organizacyjnych Szpitala.” Jeśli Zamawiający uważał, że nie
może sobie pozwolić na awarię czy zniszczenie wymienionych w opisie kryterium urządzeń,
które są urządzeniami wysokiej klasy oraz wartości, to powinien w opisie przedmiotu
zamówienia określić konkretne wymagania związane z utrzymaniem tych urządzeń, w tym
wskazać na konieczność stosowania się do określonych instrukcji czy wymagań
gwarancyjnych nałożonych przez producenta. Tymczasem Zamawiający nie przewidział
nawet
postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny
ofert jako posiadająca wymagany certyfikat/zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy
wykonywa
ć usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy.
Jedynie j
ako dodatkowy argument Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze
wykazało, że uzyskanie certyfikatu/zaświadczenia na wymienione urządzenia (angiograf,
tomograf, rezonans) wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta
podmiot
jest istotnie utrudnione, a co więcej, że Zamawiający ma świadomość istnienia po
stronie innych niż obecny wykonawców trudności w uzyskaniu tego rodzaju zaświadczeń czy
certyfikatów. Sam Zamawiający wskazywał, iż wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać
dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać
przeszkolony jest sprzętem dedykowanym dla szpitala. Powyższe jednoznacznie wskazuje,
iż wprowadzone pozacenowe kryterium oceny ofert nie stanowi obiektywnej gwarancji
możliwości konkurowania wykonawców, lecz preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę
aktualnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi, który rzeczone certyfikaty pozyskał
właśnie realizując te usługi, przechodząc szkolenie na sprzęcie posiadanym przez
Zamawiającego. W tym kontekście Izba odsyła do dalszej części uzasadnienia, dotyczącej
zarzutu nr 4 w sprawie o sygn. akt KIO 561/24, gdzie odniesiono się do przedstawionych
w tym zakresie
przez Strony dowodów oraz do wypowiedzi Zamawiającego z rozprawy.
W konsekwencji Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i nakazała
Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego
w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przy czym Izba nie neguje tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu
utrzymania czystości urządzeń takich jak tomograf, rezonans czy angiograf mógłby być
uzasadniony, chociażby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Niemniej w ocenie
Izby w realiach przedmiotowego postępowania, jeśli Zamawiający dostrzega taką potrzebę,
to powinien taki obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić
przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na
wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu
jako kryterium oceny ofert, w
dodatku o wadze istotnie wpływającej na ocenę ofert.
Zarzut nr 8
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada
2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia
i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez
zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami, co
stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje
wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom
dostęp do postępowania.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto wymaganie zawarte w Rozdziale I pkt
17.2 SWZ, gdzie wskazano:
„Zamawiający zastrzega, że z uwagi na charakter wykonywanych czynności, Wykonawca nie
może skierować osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych do
realizacji zamówienia w następującym zakresie:
− Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 1 „Zakres usług” (Załącznik nr 4
do SWZ i umowy) pn. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu na
następujących oddziałach: blok operacyjny wraz z salami hybrydowymi, sala porodowa,
przy zabiegach cesarskiego cięcia, intensywna terapia, oddział neonatologii z salą
intensywnej terapii noworodka, SOR”;
− - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 2 „Zakres usług” (Załącznik nr 4
do SWZ i umowy) pn. „Pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane”;
− Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 3 „Zakres usług” (Załącznik nr 4
do SWZ i umowy) pn. „Transport wewnętrzny”;
− Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 4 pkt 4.2 „Zakres usług.”
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż jako organ
właściwy do rozpoznawania odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest
uprawniona
do rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z
przepisami ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dyrektywy Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r.
ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy
czy Kodeksu Pracy. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego
w petitum odwołania naruszenie przepisów ww. ustaw i ww. dyrektywy.
Odnosząc się do podnoszonego naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
ustawodawca w art. 96 ust. 1 ustawy Pzp
przewidział narzędzie umożliwiające
zamawiającym określenie szczególnych warunków odnoszących się do sposobu realizacji
zamówienia, obejmujących m.in. aspekty społeczne czy aspekty związane z zatrudnieniem.
Jak wskazano w Komentarzu opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (red. H.
Nowak, M. Winiarz, Wydanie II) regulacja ta stanowi
„jeden z instrumentów wspierających
realizację celów innych polityk, w tym przede wszystkim polityki ochrony środowiska, polityki
społecznej czy też rozwoju innowacji, z pomocą których zamawiający mogą stosować w
swojej praktyce zakupowej tzw. zielone zamówienia czy społecznie odpowiedzialne
zamówienia publiczne. Mogą też stawiać wymagania w zakresie innowacyjności czy też inne
wymogi, które są uzasadnione potrzebami konkretnego zamówienia. W odróżnieniu od
regulacji przewidzianej w art. 95 ustawy Pzp norma określona w art. 96 ustawy Pzp
ustanawia uprawnienie, a nie obowiązek dla zamawiających.” Już tylko z tego powodu
trudno przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez wyłączenie
możliwości realizacji pewnego zakresu zamówienia przez osoby niepełnosprawne.
Przewidziane w art. 96 ustawy Pzp uprawnienie
służy wsparciu instytucji zamawiającej w
realizacji innych celów, jakie na nią nałożono. Realizacja zaś tych innych celów – jak w tym
przypadku polityki społecznej – leży poza zakresem oceny dokonywanej przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Ewentualne naruszenie przepisów ustawy Pzp mogłoby być w tym przypadku
rozpatrywane w kategorii naruszenia innych przewidzianych w ustawie Pzp regulacji, na
przykład zasady uczciwej konkurencji, jeżeli tego rodzaju zakaz dyskryminowałby w
określony sposób wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący oparł swoją argumentację na przerzuceniu na
Zamawiającego ciężaru wykazania, że ze względu na swój szczególny interes jest
uprawniony do ograniczenia możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, podczas gdy sam nie przedstawił żadnej argumentacji, która chociażby
uprawdopodabniałaby, że realizacja zakresu zamówienia opisanego w Rozdziale I pkt 17.2
SWZ przez osoby niepełnosprawne jest możliwa. Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że
„Zamawiający wyłączył z realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami niezależnie
od
stopnia
i
rodzaju niepełnosprawności. Ponadto zakaz wprowadzony przez
Zamawiającego dotyczy wszelkich czynności podczas, gdy oczywistym jest, że niektóre z
zadań wykonywanych w ww. miejscach szpitala mogą i są realizowane przez osoby z
niepełnosprawnościami”, podczas gdy powinien był wskazać konkretnie, które zadania w
jego ocenie mogłyby wykonywać osoby niepełnosprawne i o jakim stopniu
niepełnosprawności. Tego rodzaju argumentacja pozwoliłaby na dokonanie oceny czy
faktycznie w omawianym przypadku
mogłoby dojść do utrudnienia konkurencji poprzez
dyskryminację wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne. Odwołujący nie
przedstawił jednak żadnych konkretnych twierdzeń na to wskazujących. Ponadto wbrew
stanowisku
Odwołującego zastrzeżenie dotyczące skierowania do realizacji zamówienia
osób niepełnosprawnych nie dotyczyło wszelkich czynności, lecz zostało ograniczone do
skonkretyzowanego w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ zakresu.
Zamawiający dopuścił możliwość
realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w innym niż zdefiniowany zakresie, a
zatem np. w zakresie obsługi magazynów rzeczy pozostawionych przez pacjentów (pkt 4.1
załącznika nr 4 do SWZ) czy w zakresie Zakładu Żywienia (pkt 4.3 załącznika nr 4 do SWZ).
Również w zakresie usług utrzymania czystości w Rozdziale I pkt 17.2 wskazano jedynie
kilka newralgicznych w tym aspekcie
oddziałów/elementów usługi: blok operacyjny wraz z
salami hybrydowymi, sala porodowa, przy zabiegach cesarskiego cięcia, intensywna terapia,
oddział neonatologii z salą intensywnej terapii noworodka, SOR.
W ocenie Izby a
rgumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie była oparta na
kompleksowej analizie postanowień dokumentów zamówienia i nie wykazywała zasadności
zarzutu.
Jednocześnie Odwołujący domagał się całkowitego usunięcia zastrzeżenia
przewidzianego w Rozdziale I pkt 17.2
, co nie było niczym uzasadnione. Jak wyjaśnił
Zamawiający, kwestionowany zakaz miał na względzie troskę o bezpieczeństwo pacjenta,
jak i dobro osób zatrudnionych, gdyż niewłaściwe wykonanie czynności (np. przywoływanych
podczas rozprawy czynności przy pacjencie) mogłoby prowadzić do sytuacji stanowiących
zagrożenie życia lub zdrowia pacjentów, personelu, czy osoby z niepełnosprawnością.
Zarzut nr 9
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług oraz
art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 353(1)
Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu
przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu
zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu
metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób
niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż w Rozdziale XI SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający wskazał m.in.:
„1. oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania określone
w
niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
(…)
6. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 3 do SWZ i umowy – Formularz
cenowy):
Wartość usługi netto za 1 m-c według wzoru: Faktyczna ilość m² powierzchni użytkowej
/ryczałt miesięczny x cena jednostkowa usługi netto za 1 m2 za 1 m-c = wartość netto
usługi za 1 miesiąc.
Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: wartość usługi netto za 1 miesiąc + kwota
podatku VAT za 1 m-
c = wartość usługi brutto za 1 miesiąc.
Łączna wartość usługi brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy
= wartość usługi brutto za 1 miesiąc x 48 miesięcy.
Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: ryczałt netto za 1 m-c + kwota podatku
VAT za 1 m-c =
ryczałt brutto za 1 m-c
Łączny ryczałt brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy = ryczałt
brutto za 1 m-
c x 48 miesięcy.
Wartość usługi Strefa czystości 0-3 Techniczna - dotyczy sprzątania na zlecenie płatne
wg stawki z
formularza cenowego ilość metrów wskazana każdorazowo w zleceniu-
maksymalna ilość metrów podana w formularzu cenowym
Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji formularza cenowego – usługi
kompleksowego utrzymania
czystości, która dotyczy zakresu wskazanego w rozdziale II
pkt 1 Załącznika nr 4 do SWZ (Zakres usług) nie wycenia się usług wykonywanych przy
pacjencie.
(…)
10. Wykonawca w ofercie zobowiązany jest określić stawkę podatku VAT.
11. Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków
Wykonawcy, zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie
przez Wykonawcę stawki należnego podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z
obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP.
”
Ponadto Izba ustaliła, iż we wzorze formularza cenowego (zał. nr 3 do SWZ) zawarta
została tabela obrazująca poszczególne rodzaje usług/czynności, które zostały podzielone
na grupy: 1. Usługa kompleksowego utrzymania czystości (w podziale na 7 stref czystości);
2. Pomoc w opiece nad pacjentem -
pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej, gdzie
indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. ****, 3. Transport wewnętrzny,
4. Usługi dodatkowe. W tabeli jedna z kolumn jakie należało wypełnić odnosiła się do
podatku VAT
– Zamawiający wymagał wskazania Stawki %* oraz kwoty podatku za miesiąc.
Pod tabelą zawarto następujące adnotacje:
„*
Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT).
** Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania czystości, nie
wycenia się usług przy pacjencie (1)
*** pomieszczenia strefy 0-
3 Technicznej sprzątane są na zlecenie, płatne wg stawki
z
formularza cenowego, ilość metrów wskazywana jest każdorazowo w zleceniu, podana
w
formularzu wartość 6281,8 m2 to wartość maksymalna
**** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20-krotności wartości
ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj.
usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem
odrzucenia oferty.”
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, iż pomimo, że usługi sprzątania i usługi
pomocowe nie są usługami tożsamymi, to są wykonywane na terenie szpitala w tych samych
miejscach, a mimo tego
Zamawiający narzucił na wykonawcę obowiązek sztucznej wyceny
ww. usług. Odwołujący podnosił, iż dokonanie prawidłowej wyceny w formularzu cenowym
jest niemożliwe, ponieważ zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca w ww.
strefach czynności zobowiązany jest wykonywać zarówno sprzątanie, jak i usługi pomocowe,
a ponadto
– niejako dodatkowe – czynności pomocowe wyodrębnione w opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższa argumentacja Odwołującego jest niezrozumiała, Odwołujący nie
wskazał w sposób rzeczowy, dlaczego dokonanie prawidłowej wyceny z uwzględnieniem
wytycznych wynikających z formularza cenowego miałoby w praktyce być niemożliwe.
Zamawiający w formularzu cenowym podzielił usługi rodzajowo, wymagając przedstawienia
wyceny za usługę kompleksowego utrzymania czystości z podziałem na strefy (wykonawca
ma podać ceny jednostkowe za m2) oraz odrębnej wyceny usług rozliczanych w ramach
miesięcznego ryczałtu (w tym usług pomocy w opiece nad pacjentem). Wycena
poszczególnych czynności – różnych rodzajowo (sprzątanie, pomoc w opiece nad
pacjentem, transport, usługi dodatkowe) – nie powinna nastręczać trudności wykonawcy,
który zawodowo świadczy tego rodzaju usługi. Okoliczność, iż usługi będą wykonywane w
tym samym miejscu bynajmniej nie powoduje, że nie jest możliwe ich odrębne wycenienie.
Nie
mamy także tutaj do czynienia z sytuacją, w której cena za usługi sprzątania (poz. 1
tabeli) miałaby obejmować także inne rodzajowo usługi, jak wskazywane przez
Odwołującego czynności pomocowe, ponieważ w adnotacji ** zawartej w formularzu
cenowym Zamawiający wprost wskazał, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania
czystości (poz. 1 tabeli), nie wycenia się usług przy pacjencie (usługi te wycenia się w poz. 2
tabeli). Analogiczna okoliczność wynika z Rozdziału XI pkt 7 SWZ. Jak wykazał
Przystępujący Konsorcjum Ever Medical Care za pomocą złożonych dowodów (formularzy
cenowych/ofertowych
z innych postępowań na usługi podobne do przedmiotu zamówienia),
rozdzielanie w formularzach cenowych usług z zakresu czystości od usług pomocniczych
przy pacjencie jest praktyką zamawiających i nie powoduje po stronie wykonawców
trudno
ści.
Nie jest także zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzenie zawarte w odwołaniu,
że Zamawiający wymaga wyceny poszczególnych stref utrzymania czystości
z
uwzględnieniem stawki VAT 23%, takie wymaganie nie wynika z treści SWZ. To
wykonawcę obciąża obowiązek prawidłowego ustalenia stawki należnego podatku VAT (por.
Rozdział XI pkt 11 SWZ). Niezależnie jednak od tego Odwołujący nie przedstawił
merytorycznej argumentacji, dlaczego jego zdaniem wobec części czynności wykonywanych
na strefach czystości szpitala należałoby zastosować stawkę inną niż 23%, jakie miałyby to
być czynności, skoro czynności z zakresu opieki nad pacjentem zostały wskazane w osobnej
pozycji. W
odwołaniu nie przedstawiono nawet żadnej analizy, jaką stawkę VAT zdaniem
Odwołującego należałoby przyjąć dla poszczególnych usług objętych przedmiotem
zamówienia i jak zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało skonstruować formularz
cenowy. A
rgumentacja Odwołującego miała charakter wyłącznie hasłowy, Odwołujący
jedynie przywołał regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, podnosząc,
że zmuszony jest dokonać wyceny niezgodnie z przepisami podatkowymi, nie przełożył
jednak tych teoretycznych rozważań na realia przedmiotowego postępowania i konkretny
zakres zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym domaganie się przez
Odwołującego w zakresie zarzutu nr 9 usunięcia z formularza cenowego zastrzeżenia
„*Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT).”
Odwołujący powoływał się na nieprawidłową konstrukcję formularza cenowego i narzucenie
wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ofertowej, a
jednocześnie nie przedstawił żądań w tym
zakresie, lecz domaga
ł się usunięcia adnotacji, która w praktyce nie miała istotnego
znaczenia
– wykonawca i tak zobowiązany jest składając ofertę uwzględnić właściwą stawkę
podatku VAT, taki obowiązek wynika chociażby z Rozdziału XI pkt 10 i 11 SWZ.
Zarzut nr 10
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy
Pzp i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu
wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa
(wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to
Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami
współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania
umownego.
Zakresem zaskarżenia w tym przypadku objęta została adnotacja zawarta w
formularzu cenowym o treści: **** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może
przekroczyć 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych
(średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości
pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.” Odwołujący domagał się jej
usunięcia wskazując, że tego rodzaju postanowienie bezpośrednio wpływa na sposób
wyliczenia ceny przez
wykonawcę, jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia ani w
stanie faktycznym, ani prawnym sprawy.
Izba
stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że
doszło w tym przypadku do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku
zarzutu nr 9 stanowisko Odwołującego nie zostało skonkretyzowane, opierało się na
hasłowych, niczym nie popartych stwierdzeniach, że zastosowanie wymaganej proporcji ma
charakter sztuczny.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że SWZ, w tym w
szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz umowa, nie zawierają jednoznacznego
podziału na czynności ze względu na stawkę podatku VAT, pomija okoliczność, iż podział
czynności przewidziany w formularzu cenowym koreluje z zakresem usług opisanym w
załączniku nr 4, gdzie scharakteryzowano poszczególne czynności, w tym m.in. zawarto
s
zczegółowy wykaz czynności wymaganych przez Zamawiającego przy realizacji
pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowanych, czyli
usług do których odnosi się pozycja 2 formularza cenowego, do której zgodnie z informacją
podaną przez Zamawiającego w opisie tej pozycji stosuje się zwolnienie z podatku VAT.
Skoro
Odwołujący twierdzi, iż „ma świadomość jakie usługi składają się na zamówienie,
potrafi je kwalifikować, zna koszty ich realizacji i ceny rynkowe ww. usług i dokładnie wie ile
będzie kosztowała dana usługa” to powinien być w stanie też zidentyfikować na podstawie
dokumentów zamówienia, które usługi według Zamawiającego stanowią usługi z poz. 2
formularza cenowego
, czyli usługi zwolnione z VAT. Jeżeli zdaniem Odwołującego w zakres
usługi kompleksowego utrzymania czystości, których wyceny dokonuje się w poz. 1
formularza cenowego, mogą wchodzić jakieś inne niż objęte poz. 2 tego formularza
cenowego czynności, do których zastosowanie znajdowałaby inna stawka podatku VAT niż
dla „standardowych” usług sprzątania, to powinien przedstawić konkretne twierdzenia, w tym
przede wszystkim wskazać jakie to są czynności. Odwołujący poprzestał na czysto
teoretycznych wywodach, bez konkretnego odniesienia
się do opisu przedmiotu zamówienia
i czynności nim objętych.
Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie tyle nie udowodnił, co nawet nie
uprawdopodobnił, że przyjęta przez Zamawiającego w formularzu cenowym proporcja
miesięcznego ryczałtu w stosunku do ceny za m2 usług podstawowych jest niewłaściwa.
Odwołujący jedynie zaznaczył, że „sposób kwalifikacji usług pomocowych wynikający
z
utrwalonej linii orzeczniczej sądów oraz interpretacji zarówno ogólnej jak i indywidualnych
dotyczących sprawy, wskazuje, że proporcja ta jest inna niż określona w ww. zastrzeżeniu,”
nie wskazując dlaczego proporcja ta miałaby być niewłaściwa ani jaka w jego ocenie
proporcja byłaby miarodajna. Nie wyjaśnił też jakie to interpretacje podatkowe stały u
podstaw jego stanowiska, do jakich konkretnie usług pomocowych się odnosiły. Tymczasem
Zamawiający wskazał, że jego celem było to, aby wykonawcy nie zaniżali kwoty za m2
sprzątania powierzchni (z czym miał do czynienia wcześniej) i nie przerzucali kosztów do
miesięcznego ryczałtu za czynności opieki nad pacjentem, dlatego obliczył na podstawie
posiadanych danych proporcję, jaka w jego ocenie jest właściwa i jaka pozwala na
zaoferowanie cen rzeczywistych
. Prawidłowość tej proporcji nie została przez Odwołującego
w sposób skuteczny podważona.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego
podział procentowy skutkuje wieloma ryzykami, a przede wszystkim kreuje sztuczną
inżynierię cenową. Wręcz przeciwnie, w ocenie Izby tego rodzaju zastrzeżenie może ustrzec
Zamawiającego przed wspomnianą inżynierią cenową i nieuzasadnionym podwyższeniem
wartości usług podlegających zwolnieniu z VAT rozliczanych w ramach miesięcznego
ryczałtu, a obniżeniem cen za czynność sprzątania rozliczaną za m2. Izba za wiarygodne
uznała w tym zakresie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum Ever
Medical Care, że z uwagi na różne rozumienie usług pomocowych przez wykonawców i
kwalifikowanie jako usług przy pacjencie czynności wątpliwych takich jak np. sprzątnie wokół
łóżka, wprowadzenie rozdzielenia w formularzach cenowych usług z zakresu utrzymania
czystości od usług pomocniczych i ustalenie stosownej proporcji pomiędzy poszczególnymi
kosztami
, przy uwzględnieniu że podlegają one różnym stawkom VAT może być
uzasadnione jako sprzyjające transparentności i gwarantujące faktyczną porównywalność
ofert. Jak wynika z
dowodów przedstawionych przez Przystępującego (wydruk wyjaśnień i
modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024
prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie, wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22
maja 2023 r. w
postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski
w
Siemianowicach Śląskich, wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital
Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki
Specjalistyczny Szpital w Łodzi; wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu
SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem
cen)
brak doregulowania przedmiotowej kwestii może prowadzić do wątpliwości w zakresie
ustalenia, które czynności jak zakwalifikowano i jaką stawkę VAT zastosowano. Odwołujący
nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nie
wskazał także w czym tak naprawdę upatruje tutaj naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Pzp, skoro zaskarżone zastrzeżenie jest transparentne i nie prowadzi do
uprzywilejowanie któregokolwiek z wykonawców, a więc nie zachodzi niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia ani sytuacja, w której opis przedmiotu zamówienia może
utrudniać konkurencję. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby proporcja pomiędzy
określonymi pozycjami formularza cenowego została określona na niewłaściwym poziomie.
W
tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 11
W zakresie zarzutu nr 11, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez
ustalenie w treści wzoru umowy
postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522
ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w
całości i dokona stosownej zmiany treści SWZ poprzez wprowadzenie następującego
postanowienia:
„Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% wartości umowy ( z
wyłączeniem sytuacji określonych w §11 niniejszej umowy).”
Wykonawca p
rzystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum
Ever Medical Care
na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 11.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu, co
znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 12
Zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy Pzp w zw.
z
art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z
art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c., odnoszący się do problematyki kar umownych
zastrzeżonych we wzorze umowy, Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto postanowienia § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 11
wzoru umowy. Z
godnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SWZ) „Zamawiający
ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy
usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy sytuację
zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 20 000 zł. za każdy stwierdzony
przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak
zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz.
od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych
itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego.”
Ponadto zgodnie z § 8 ust. 11 wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
następujące kary umowne:
W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających
z nieprzestrzegania
obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu
Higieny Szpitalnej, standardów, zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 1,5 %
wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło
naruszenie.
W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej (załącznik nr
4 do
umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 1,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia
brutto ustalonego
za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa
w §1 ust. 6 umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1,5%
wartości określonej w §7 ust. 1 umowy.
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane i transportu pacjentów na badania do
i z
pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego) - w wysokości 200 zł za
każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne,
rozpoczęte 15 minut liczone od momentu upływu terminu stawienia się do momentu
przybycia pracownika, z zastrzeżeniem zdania kolejnego. Personel Wykonawcy
zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 10 min.
w godz. 700 -
1900 wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć
400 zł; serwis nocny w godz. 1900 - 700 zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie
natychmiast w
czasie nie dłuższym niż – 15 min. od momentu zgłoszenia wobec czego
kara umowna w tym
przypadku nie może przekroczyć 600 zł.
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy sprzątania) - w wysokości 150 zł za każdy
przypadek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne,
rozpoczęte 15 minut liczone od momentu upływu terminu stawienia się do momentu
przybycia pracownika, z zastrzeżeniem zdania kolejnego. Personel Wykonawcy
zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 10 min
godz. 700
– 1900, wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć
600 zł.; serwis nocny w godz. 1900-700 zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie
natychmiast w czasie nie dłuższym niż 20 min. od momentu zgłoszenia wobec czego
kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 800 zł.
W przypadku nie wykonania pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane i transportu pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów
diagnostycznych/Bloku Operacyjnego -
w wysokości 200 zł. za każdy udokumentowany
przypadek.
W przypadku nienależytego wykonania pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej
gdzie
indziej
niesklasyfikowane
i
transportu
pacjentów
na
badania
do
i z
pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego, Sal Angiografii, Oddziału
Intensywnej Terapii, Oddziału Kardiologii Interwencyjnej, Oddziału Neurologii –
w
wysokości 200 zł. za każdy udokumentowany przypadek.
W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przez Zamawiającego
uchybień w wykonaniu usługi w terminie wskazanym przez Zamawiającego – w
wysokości 500 zł.
Za każdy punkt 0 (zero) w „Protokole kontroli wykonania usługi utrzymania czystości”
w kwocie
150 zł.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania własnych wymazów czystościowych.
W przypadku uzyskania wyników nieprawidłowych Zamawiający obciąży Wykonawcę
karą umowną:
a)
1000 zł – za każdy dodatni wynik posiewu mikrobiologicznego wykonanego przez
Zamawiającego w przypadku wyhodowania drobnoustroju alarmowego ujętego
w
wykazie czynników alarmowych (Rozporządzenie Ministra Zdrowia Dz. U. 294
poz.1741, Załącznik Nr 1).
b)
200 zł – za każdy dodatni wynik posiewu mikrobiologicznego (wykazujący wzrost
obfity)
wykonanego przez Zamawiającego w przypadku wyhodowania drobnoustroju
nie zawartego w
wykazie patogenów alarmowych (Rozporządzenie Ministra Zdrowia
Dz. U. 294 poz.1741, Załącznik Nr 1).
c)
Zamawiający dodatkowo obciąży Wykonawcę kosztami badań. Całkowity koszt
jednego badania
wynosi 150 zł – Zarządzenie Nr 86/2023 Dyrektora MMS w
Ostrołęce (kwota może ulec zmianie).
W przypadku dopuszczenia do pracy lub na zastępstwo pracownika nieprzeszkolonego,
nieznającego swojego zakresu obowiązków w danym oddziale i potwierdzenia tego faktu
w formie
pisemnej (pismo, wiadomość e-mail do pracownika pełniącego nadzór nad
prawidłową realizacją umowy) przez pielęgniarkę oddziałową, członków Zespołu ds.
Kontroli Zakażeń szpitalnych lub pracownika pełniącego nadzór nad prawidłową
realizacją umowy – w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony fakt.
W przypadku niestawienia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie i miejscu
pracy
(na oddziale, w przychodniach, poradniach itp.) i nieuzupełnienia w ciągu 2 godz.
(od zgłoszenia osobie nadzorującej usługę sprzątania ze strony Zamawiającego) obsady
pracowników serwisowych przez Wykonawcę – w wysokości 500 zł. za każdy
stwierdzony przypadek.
W przypadku stwierdzenia podczas kontroli przez przedstawicieli Zamawiającego
niedostatecznej
ilości środków niezbędnych do prawidłowego utrzymania czystości na
danym oddziale, np.: za mało mopów, ściereczek (w odpowiedniej kolorystyce),
przeterminowane środki dezynfekujące, brak rękawiczek jednorazowych itp. –
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony fakt.
W przypadku rozpoczęcia realizacji usługi dekontaminacji pomieszczeń w terminie
późniejszym niż 2 godz. od daty wymaganego rozpoczęcia wykonania usługi w
wysokości 1000 zł.
W przypadku braku aktualnej książeczki zdrowia u pracownika Wykonawcy w wysokości
600 zł. za każdy brak książeczki.
W przypadku braku codziennego (w dni powszednie) nadzoru (brygadzistów) nad
pracownikami
świadczącymi usługę sprzątania w oddziałach/zakładach i kontaktu
z
Pielęgniarkami Oddziałowymi/Kierownikami a w dni wolne od pracy nadzoru
telefonicznego w razie potrzeby oraz niewłaściwym wykonaniem usługi wynikającym
z
braku nadzoru, Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1% wartości miesięcznego
wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
W przypadku braku przeprowadzenia w danym roku kalendarzowym szkoleń
pracowników z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych w ilości szkoleń wskazanych w
planie, o którym mowa w Załączniku nr 8 do umowy dotyczącym tego roku
kalendarzowego, Wykonawca zapłaci karę w wysokości 2000zł za każde nie
przeprowadzone szkolenie.
Za niedostarczenie dokumentacji przebiegu procesów dekontaminacji Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł za każdy proces, którego
dokumentacja dotyczy.
W przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od wykonywania umowy, zapłaci on
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości określonej w § 7 ust. 1 umowy.
W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od wykonywania umowy z przyczyn za
które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, zapłaci on Zamawiającemu karę umowną
w
wysokości 20% wartości określonej w § 7 ust. 1 umowy.
21) W
przypadku rozwiązania przez Zamawiającego umowy z przyczyn, o których mowa
w
§ 11 ust. 3 umowy zapłaci on Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20%
wartości określonej w § 7 ust. 1 umowy.”
Izba stwierdziła, iż zarzut nr 12 odwołania został zakreślony bardzo szeroko, obejmując
cały katalog kar umownych przewidzianych we wzorze umowy, a jednocześnie uzasadnienie
przedstawione na poparcie tego zarzutu
było hasłowe i szablonowe. Odwołujący
w
uzasadnieniu jedynie przywoływał orzecznictwo i w sposób bardzo ogólny referował do
tego, że kary są rażąco wygórowane, są obliczane od maksymalnej szacunkowej wartości
umowy, wskazywał, że kary umowne nie mogą być nakładane za niezawinione uchybienie,
czy że karanie za jakiekolwiek uchybienie jest nadmiernym rygoryzmem. Odwołujący w
żadnym miejscu nie odniósł się konkretnie do którejkolwiek z kar umownych, które
zakwestionował. Jako przykład można wskazać na stwierdzenie: „niektóre z kar określonych
we wzorze umowy umożliwiają nałożenie kary umownej za każdy stwierdzony przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez określenia zamkniętego katalogu
tych naruszeń.” Tego rodzaju ogólne tezy niczego nie wykazują, nie da się na ich podstawie
nawet stwierdzić, do których kar umownych się odnoszą. Uzasadnienie przedmiotowego
zarzutu przedstawione przez Odwołującego jest na tyle ogólne, że mogłoby zostać
przywołane na potrzeby każdego postępowania odwoławczego. Odwołujący odniósł się do
przewidzianych we wzorze umowy kar umownych w sposób zindywidualizowany, nie
wskazał dlaczego uznaje określone kary za rażąco wygórowane ani dlaczego zasadne
byłoby obniżenie wysokości kar umownych do poziomu wskazanego w żądaniu, nie wskazał,
które to kary miałyby zawierać niedoprecyzowany katalog naruszeń, a które są przewidziane
za niezawinione działanie. Jednocześnie Odwołujący w ramach żądania domagał się
usunięcia § 8 ust. 1 i 11 pkt 1-3), nie obejmując w ogóle zakresem żądania § 8 ust. 11 pkt 4-
21), które także zaskarżył. Odwołujący – jako podmiot posiadający praktykę w świadczeniu
usług będących przedmiotem zamówienia – był w stanie ocenić, które konkretnie kary
faktycznie niosą dla niego istotne ryzyko, był w stanie przedstawić argumentację popartą
wyliczeniami, która mogłaby wykazać rażąco wygórowany poziom kar, podobnie jak był w
stanie zaprezentować analizę prawną i faktyczną w odniesieniu do każdej z kar objętej
zakresem zaskarżenia. Kary te różniły się co do rodzaju uchybień, co do wysokości, a zatem
trudno uznać za wystarczające poprzestanie wyłącznie na ogólnych stwierdzeniach, tym
bardziej że w oparciu o przedstawione uzasadnienie ciężko nawet przyporządkować te
ogólne stwierdzenia do poszczególnych kar umownych.
P
owyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że przedmiotowy zarzut – jako
nieskonkretyzowany i pozbawiony rzeczowej argumentacji
– nie mógł podlegać
uwzględnieniu.
Zarzut nr 13
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 13 – w części dotyczącej żądania
dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy wskaźnika zmian cen materiałów lub
kosztów poprzez wskazanie na wskaźnik półroczny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w
części – w zakresie odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i dokona stosownej
zmiany treści SWZ poprzez dodanie słowa „półrocznego”.
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum
Ever Medical Care
na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 13 w wyżej
wskazanej części.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu. Z
nalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.3 sentencji wyroku.
Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut w części dotyczącej ustalonego we wzorze
umowy maksymalnego limitu dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 18 ust. 11 wzoru umowy, w którym
wskazano:
„Stosownie do postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje
możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia na następujących zasadach:
Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen
wskazanych przez Wykonawcę w ofercie,
Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego,
Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym
mowa w pkt. 2 przekroczy 5%.
Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert,
a
kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany
wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do drugiej Strony
z
wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia
Umowy lub od ostatniej waloryzacji.
Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone
Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2).
Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian w wysokości
wynagrodzenia 3% względem ceny lub kosztu w celu ustalenia wynagrodzenia
Wykonawcy zawartego w
ofercie.”
Jak wskaz
uje się w orzecznictwie, celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest
faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego
podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest
zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących
kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie tych kwestii, które
da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste
zmiany cen na rynku. Formułując zatem postanowienia projektu umowy w tym zakresie,
zamawiający musi każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której
dotyczy udzielane zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny (w tym możliwych granic
przewidywania), tak określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji zamówienia realnie
odzwierciedlały zmiany cen na rynku. Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie
tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Określenie przez zamawiającego uczciwych
zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny
oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w
przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją
ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia
publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na
rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on
dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości
wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w
komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w
wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym
zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (por. wyrok KIO
z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt KIO 440/22).
Mając powyższe na względzie, a w szczególności okoliczność, że klauzule
waloryzacyjne
mają faktycznie umożliwiać zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy
w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, Izba
stwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający, na poziomie jedynie 3% w sytuacji, gdy umowa ma zostać zawarta na okres
czterech lat, trudno uznać za adekwatne i odpowiadające aktualnej sytuacji rynkowej
(znaczny wzrost cen i poziomu inflacji na przestrzeni ostatnich lat). Izba zgodziła się z
Odwołującym, iż ustalenie przez Zamawiającego, że wynagrodzenie może zostać
zwaloryzowane maksymalnie
do wysokości 3% ceny oferty, powoduje, że realna możliwość
zmiany wynagrodzenia jest
istotnie ograniczona, jeśli nie pozorna, a jako taka nie prowadzi
do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego
ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba
nakaz
ała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości
zmiany
wynagrodzenia określonej w § 18 ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%. W
oparciu o argumentację i dane przedstawione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że maksymalna
wartość zmian wynagrodzenia na poziomie 10% będzie adekwatna w stosunku do
dotychczasowej i
obecnej sytuacji rynkowej. Natomiast Izba uznała, że wyartykułowany w
treści żądania poziom 15% nie został wykazany. Odwołujący nie przedstawił konkretnych
argumentów, dlaczego to akurat taki maksymalny limit waloryzacji uważa za adekwatny do
sytuacji rynkowej, a w swojej argumentacji referował głównie do kwestii dopuszczalności
zmian umowy, których łączna wartość jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy. W
odwołaniu nie zawarto uzasadnienia dla takiego żądania.
W pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do § 18 ust. 11 pkt 3) wzoru umowy, Izba
oddaliła zarzut, uznając stanowisko Odwołującego za nieuzasadnione, zwłaszcza
w
kontekście sformułowanego żądania obniżenia wysokości wskaźnika waloryzacyjnego,
którego przekroczenie aktualizuje uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia z 5% do
jedynie 0,5%.
Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący domagał się tego rodzaju zmiany, to powinien
swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Izba ponownie podkreśla, iż w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ trafność zarzutu
niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie
w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania
wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać również
uzasadnienie
żądania określonej zmiany. Odwołujący przedstawił argumentację mającą
wykazać, że tak wysoki wskaźnik zmian cen materiałów lub kosztów nie występuje w
praktyce lub występuje w sytuacjach nadzwyczajnych, jednak w ogóle nie uzasadnił
dlaczego obniżenie tego wskaźnika do tak symbolicznego jak proponowany w odwołaniu
poziomu miałoby być właściwe. Nieuzasadnione postulaty wykonawców ukierunkowane
jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy nie zasługują na
ochronę prawną. Ponadto w ocenie Izby argumentacja przedstawiona w celu wykazania
zasadności zarzutu była niepełna, Odwołujący co prawda powołał się na dane dotyczące
prognozy inflacji, niemniej uczynił to w sposób wyłącznie hasłowy, poprzez podanie
odnośników do odpowiednich stron internetowych, nie wskazując jakie konkretne wnioski z
tych dokumentów wynikają. Odwołujący jedynie podsumował, że prognozy te dowodzą, iż na
podstawie kwestionowanej klauzuli waloryzacyjnej niemożliwe jest dokonanie jakiejkolwiek
zmiany wynagrodzenia umownego
, zaniechał jednak przedstawienia rzetelnej analizy.
Zarzut nr 14
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 14 – w części dotyczącej żądania
wydłużenia okresu wypowiedzenia wskazanego w § 11 ust. 1 wzoru umowy do trzech
miesięcy;
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w
części – w zakresie terminu wypowiedzenia umowy. Zamawiający wskazał, iż dokona
zmiany treści Projektu umowy w §11 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1) na następujący zapis: „1.
Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu
wypowiedzenia, a w tym w
szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli
Wykonawca co najmniej pięciokrotnie nie wykona w całości usługi w jednym ze
strategicznych miejsc szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-
ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny
oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny.”
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum
Ever Medical Care na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 14 w wyżej
wskazanej części.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu. Z
nalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.4 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 11 ust. 1 wzoru umowy, w którym
wskazano, co następuje:
„Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu
wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach:
jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona w całości usługi w jednym ze
strategicznych miejsc szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-
ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny
oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny.
jeżeli organ administracji publicznej zastosował wobec Zamawiającego lub
Wykonawcy karę z powodu naruszenia przepisów sanitarno – epidemiologicznych
lub innych mających zastosowanie do świadczonych usług, a Wykonawca nie
wykonał zaleceń pokontrolnych, chyba że Wykonawca nie ponosi winy za
spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę nałożenia kary.
wystąpi co najmniej dwukrotne naliczenie przez Zamawiającego kar umownych
określonych w § 8 ust. 1 Umowy tj. w przypadku, gdy Wykonawca „nie świadczy
usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy
sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów”.
jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn
określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w:
a)
okresie styczeń – czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII
b) okresie lipiec -
grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025);
c)
okresie styczeń – czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII
d) okresie lipiec-
grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026);
e)
okresie styczeń – czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII
f) okresie lipiec-
grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027);
g)
okresie styczeń – czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII
h) okresie lipiec-
grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I
półrocze roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala
(gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);
jeżeli Wykonawca nie wykona obowiązku, o którym mowa w § 4 ust. 4 Umowy po
uprzednim dwukrotnym wezwaniu do jego wykonania w minimalnym terminie 1 dnia.
”
Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d wzoru umowy „Strony
dopuszczają zmianę treści umowy jeśli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, w przypadku zmiany: (…)
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę. W celu wykazania wpływu na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę zobowiązany on będzie do przedłożenia: - listy osób
wykonujących pracę, - aktualnych umów o pracę, - listy płac potwierdzających wypłatę
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub pasków płac dla wszystkich zatrudnionych
pracowników.
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - jeżeli
zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W treści odwołania podniesiono zarzut naruszenia art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw.
z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473
§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w dwóch aspektach: a)
ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie
we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy
z zachowaniem 1
– miesięcznego okresu wypowiedzenia” oraz b) wprowadzenie do wzoru
umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy
Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego Izba wskazuje, iż argumentacja zawarta
w
uzasadnieniu faktycznym zarzutu była wewnętrznie sprzeczna. Odwołujący z jednej strony
wskazywał bowiem na zasadę trwałości stosunku prawnego, powoływał się na
niedopuszczalność wypowiedzenia umowy z błahego powodu czy w oparciu o arbitralną
decyzję Zamawiającego, a z drugiej strony w ramach postawionego żądania domagał się
wprowadzenia nowego brzmienia § 11 ust. 1 wzoru umowy o następującym kształcie:
„Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu
wypowiedzenia.
” W ocenie Izby to właśnie ww. propozycja godzi w zasadę trwałości
stosunku prawnego, umożliwia zakończenia stosunku prawnego z błahego powodu lub w
oparciu o arbitralną decyzję którejkolwiek ze stron, Odwołujący dąży bowiem do
wprowadzenia postanowienia umownego umożliwiającego rozwiązanie umowy z dowolnej
przyczyny
w każdym czasie.
Ponadto Izba wskazuje, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia
z
sytuacją, w której zastrzeżono by możliwość wypowiedzenia umowy z incydentalnego
powodu, jak powoływane przez Odwołującego niewykonanie pojedynczego postanowienia
umownego czy niewykonanie
świadczenia ubocznego. Możliwość wypowiedzenia umowy
przewidziano w przypadku niewykonania przez wykonawcę w całości usługi w jednym ze
wskazanych strategicznych miejsc szpitala, przy czym to niewykonanie musi
mieć miejsce –
w świetle zmian, które mają zostać wprowadzone – aż pięciokrotnie. Odwołujący w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał, że jego stanowisko pozostaje aktualne w obliczu
zmian wzory umowy, które zamawiający zobowiązany jest wprowadzić zgodnie z art. 522
ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany dwukrotności naruszenia na pięciokrotność oraz zmiany
miesięcznego okresu wypowiedzenia na trzymiesięczny. Nie mamy tu do czynienia
z
wskazywaną przez Odwołującego arbitralnością po stronie Zamawiającego czy
niepewnością po stronie wykonawcy, ponieważ możliwość wypowiedzenia umowy zależna
jest w tym przypadku od należytego wykonywania usług przez wykonawcę.
Również w przypadku § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy możliwość wypowiedzenia
umowy nie jest zależna od arbitralnej decyzji Zamawiającego, lecz od spełnienia określonych
przesłanek (przekroczenia iloczynu poziomu uzyskanego przychodu z Narodowego
Funduszu Zdrowia, gwarantującego możliwość finansowania zamówienia oraz ustalonego
wskaźnika). Zamawiający nie naruszył art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy Pzp, bowiem zgodnie z
tym przepisem przewidział stosowne postanowienia umowne regulujące zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Możliwość wypowiedzenia umowy w
oparciu o
§ 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy nie prowadzi do nieuzasadnionego uwolnienia się
przez Zamawiającego od jego obowiązków związanych z waloryzacją wynagrodzenia.
R
yzyko wystąpienia takiej sytuacji, jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, jest
niewielkie. Przy wyliczeniu iloczynu przychodu z NFZ i wskaźnika 1,20% według obecnego
stanu koszty waloryzacji wynagrodzenia
nie przekraczają nawet połowy uzyskanej kwoty.
Wskaźnik ten został zatem ustalony na wysokim poziomie, zabezpieczającym interesy
wykonawcy i sprowadzającym możliwość wypowiedzenia umowy do sytuacji
ekstraordynaryjnych, kiedy to z uwagi na wysokość przychodów z NFZ musiałoby dojść do
konieczności finansowania przedmiotowej umowy kosztem usług opieki zdrowotnej.
Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń przedstawionych przez Zamawiającego w tym
zakresie.
Należy również wskazać, iż nawet w przypadku gdyby nie zastrzeżono stosownej
klauzuli umownej, to Zamawiającemu na mocy art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przysługiwałoby prawdo do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia
wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
Izba ponadto
nie uznała za adekwatne do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy
powoływania się przez Odwołującego na wyrok z dnia 26 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 104/23. W ww. sprawie klauzula umowna umożliwiająca wypowiedzenie umowy
została sformułowana w diametralnie inny, arbitralny i niedookreślony sposób („Strony
dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy
uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art.
436 pkt 4 ppkt b) ustawy
byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego.”). Wniosków wynikających z
tego orzeczenia nie sposób przełożyć na kanwę niniejszej sprawy.
Dodać należy, iż również w odniesieniu do § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy stanowisko
Odwołującego należy uznać za niekonsekwentne, dąży on bowiem z jednej strony do
wyeliminowania uprawnienia
Zamawiającego do wypowiedzenia umowy z zachowaniem
trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji wskazanej w § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru
umowy, a z drugiej strony proponuje wprowadzenie możliwości wypowiedzenia umowy przez
którąkolwiek ze stron z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, czyli
sytuacja wykonawcy
– z perspektywy oceny ryzyka związanego z możliwością rozwiązania
umowy
– się nie zmienia. Wręcz można by stwierdzić, że ulega pogorszeniu, ponieważ przy
obecnym kształcie postanowień umownych Zamawiający może wypowiedzieć umowę
wyłącznie w ściśle określonych przypadkach, podczas gdy przy wprowadzeniu regulacji
proponowanej przez Odwołującego mógłby to zrobić w każdym czasie, z każdego powodu.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 575 Pzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak
stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim
przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Z kolei
zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie czterech z dwunastu zarzutów
podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/3 (zarzuty nr 1, 3 – w części, 7 i 13 –
w części) i bezzasadne w zakresie ośmiu z dwunastu zarzutów podlegających
merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 2/3 (zarzuty nr 4-6, 8-10, 12 i 14, w konsekwencji
czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji.
Zarzuty nr 2 i 11
w zakresie których postępowanie umorzono w całości, nie były brane pod
uwagę przy stosunkowym rozliczeniu kosztów.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 083 zł 51 gr poniesioną
przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę i zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 562 zł 00 gr stanowiącą 1/3 kosztów
postępowania poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Sygn. akt KIO 561/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
− art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
− art. 17 ust. 1 - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów
− art. 99 ust. 1 - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
− art. 99 ust. 2 - Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane
z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
− Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
− art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym
w
zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
− Art. 240 ust. 1 - Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i
zrozumiały.
− art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
− Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych
etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji,
dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą
przedmiotu zamówienia.
− art. 431 - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zwanej dalej ”umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.
− art. 433 pkt. 3 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.
− art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.
− art. 455 ust. 1 pkt 1 - Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w
postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą
obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli
spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian,
b)
określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które
modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
− art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.
− art. 58 § 1 - Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż
na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy.
− art. 58 § 3 - Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność
pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez
postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
− art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
− art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę
określonej sumy (kara umowna).
− art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
− art. 484 § 2 - jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może
żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana.
Zarzut nr 1
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w
zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez określenie w Rozdziale II
punkt 2.1.4) lit. a) SWZ
warunku udziału w postępowaniu w dokumentach zamówienia
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który to warunek w wyżej
wskazanym zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego
utrzymania czystości i dezynfekcji w konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z
przedmiotem zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną
usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48
000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co
najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej
terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział
położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok
operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal
operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co
najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza
łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20
lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku
na poniższą:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną
usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48
000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co
najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej
noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział
psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się
co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12
miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza
łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.”
Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną,
polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy
referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami
intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala intensywnej
terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.”
Powyższa zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił
Zamawiającemu uwagę, iż z informacji wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących
Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym na oddziale
neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż
dokonał w tym zakresie zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24
zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej noworodka z liczbą łóżek 6. W
ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu
pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że
Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem
zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych i stanowi warunek nadmierny i
nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem
dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony
z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i zasady
proporcjonalności.
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż
swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje
istotnego ograniczenia
: warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do
przedmiotu
zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają
charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej
strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien
ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie
mogą być one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości
ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim
niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie
nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób
nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia
13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.
Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do
eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Podobnie w wyroku z
dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności
wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie
należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-
376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C:
2009:808), w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie us
tanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż
warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony
w
Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ był nieproporcjonalny i ograniczał wykonawcom
dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww.
warunku
udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat
od upływu terminu składania ofert usługi:
e)
obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy
pacjencie,
f)
trwającej co najmniej 12 miesięcy,
g)
o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto,
h)
wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce:
− wielospecjalistycznego,
− o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
− mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
− posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala
intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii
nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział
położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-
zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od
alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal
operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu),
Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach
jednej usługi. Zamawiający nie dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich
poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu
został określony w sposób nadmierny z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna
wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne, wskazane w Rozdziale II
punkt 2.1.4) lit. a) SWZ
oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami
postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w warunku udziału
w
postępowaniu odpowiadała w znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących
w
szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki udziału w
postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak
w niniejszym przypadku
– niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji
do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia
życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania
czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek
identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji
zamówienia.
Izba
stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku
udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby
w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy
pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż
określona w warunku udziału w postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na
wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga szczególnego doświadczenia
firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia dla
wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle
określone oddziały. Słusznie też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia
brak jest postanowień różnicujących zakres usług w zależności od struktury czy rodzaju
oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości. Zamawiający
ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług
utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym
o powierzchni co najmniej 48
000 m2, mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
do tego
trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto,
nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa
referencyjna, pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze
oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital wielospecjalistyczny ze
względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a
Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
mieszczący nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych
przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób podważałyby zdolność wykonawcy,
który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji przedmiotowego
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odnosząc się natomiast do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum
Ever Medical Care (
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-
2022), Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Legnicy (652421-
2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.
Zamenhofa w
Białymstoku (340399-2023) – dowody złożone w sprawie KIO 545/24, na które
Przystępujący powołał się także w sprawie o sygn. akt KIO 561/24), Izba stwierdziła, iż co
prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki udziału z wyszczególnieniem
oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną,
niemniej warunki te były inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku
oddziałów (od jednego do czterech), do tego były to oddziały powszechnie występujące
w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok porodowy.
Odwołujący IZAN+ złożył natomiast podczas rozprawy zestawienie, z którego wynikało, iż
szereg szpitali nie definiuje warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
w
wykonaniu usługi utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie poprzez
odesłanie do oddziałów występujących w szpitalu, którego dotyczą usługi referencyjne.
Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku
udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki
danego zamówienia i od tego, czy instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane
wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że
wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał.
Dodatkowo izba wskazuje
, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego
stronie, nie wykazali
, iż na terenie kraju istnieje inny szpital o zakresie działalności
(strukturze oddziałów) identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku udziału
w
postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani
dowodów, a dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do
powyższej kwestii się nie odnoszą. Natomiast Odwołujący i Uczestnicy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego po jego stronie, złożyli szereg analiz, zestawień i dowodów
(Odwołujący IZAN+: zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez:
Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b) wraz
z wykazem
klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023),
Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z wykazami
oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia; Przystępujący Optima: analiza
sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ; Przystępujący
DGP: zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce), obrazujących, że inne duże
podmioty wykonujące działalność leczniczą nie posiadają wszystkich wymaganych
oddziałów, jak wyszczególniono w treści warunku.
W ocenie Izby m
ateriał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza zatem o tym, że
s
porny warunek udziału w postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący
ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w niektórych przypadkach liczby łóżek
na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę
referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego.
O
koliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów
usługi. Izba podkreśla ponownie, iż sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi
przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem
w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą
niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r.,
sygn. akt KIO 224/23). W realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego
utrudnienia doszło.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału
w postępowaniu opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego
poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ
wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne
doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej
terapii medycznej noworodka z co najmniej 5
łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem,
oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział
chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć,
oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział
psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się
co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie
odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Zarzut nr 2
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp odnoszący się do warunków udziału w postępowaniu
z
Rozdziału II punkt 2.1.4) lit. e-g) SWZ.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ postawił
następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„e) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 9001:2015 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
f) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 45001:2018 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
g) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 14001:2015 w zakresie:
usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach
i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów
Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej.
Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
Odwołujący wskazywał na naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp, które dostrzegał
w
dwóch aspektach: po pierwsze przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015
obejmowały czynności: - dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalach i obiektach
ochrony zdrowia, -
prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej - prowadzenie
depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są czynnościami okresowymi
o niewielkim znaczeniu z
punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem wymóg ten jest
nadmierny i nieproporcjonalny, a po drugie
przez zastrzeżenie w warunku udziału
w
postępowaniu żądania ISO 9001:2015 z zakresem certyfikacji takim samym jakim
legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o., co w sposób
nieuzasadniony uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdziła, iż w odróżnieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 545/24
(zarzut nr 6) Odwołujący nie kwestionował wymagania dotyczącego posiadania przez
wykonawcę określonych certyfikatów ISO jako wymagania uzasadnionego. Odwołujący
jedynie wskazywał na konkretny zakres certyfikacji, opisany w treści zaskarżonych
warunków udziału w postępowaniu, który w jego ocenie jest nadmierny. W ocenie Izby w
odwołaniu nie znalazła się jednak rzeczowa argumentacja odnosząca się właśnie do tego
zakresu, który Odwołujący domagał się wykreślić z treści warunku. Odwołujący wskazał
jedynie hasłowo, iż czynności takie jak dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w szpitalach
i obiektach ochrony zdrowia
, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej oraz
prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, są to jedne z wielu czynności
wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia, co nie jest w ocenie Izby wystarczające
do uznania zasadności zarzutu. Sam fakt, że są to jedne z wielu czynności objętych
zakresem odwołania nie uzasadnia nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie odniósł się szerzej ani do kwestii istotności tych czynności (a w ocenie Izby
nie ulega wątpliwości, że istotną czynnością jest m.in. dekontaminacja pomieszczeń), ani do
ich częstotliwości. Przedstawił jedynie swoją opinię, niepopartą konstruktywną argumentacją.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zakres certyfikacji ISO 9001:2015 określony w SWZ,
jest identyczny z zakresem certyfikatu posiadanego przez wykonawcę obecnie realizującego
usług. Okoliczność ta jednak sama w sobie nie przesądza jeszcze o naruszeniu przepisów
ustawy Pzp, jeżeli to właśnie tego rodzaju zakres certyfikacji jest uzasadniony przedmiotem
zamówienia. Nie sposób wywieść też z tego faktu automatycznie naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, tym bardziej, że powyższe odnosi się jedynie do jednego z
wymaganych certyfikatów. Nie zostało w żaden sposób wykazane, że inni wykonawcy nie są
w stanie uzyskać przedmiotowych certyfikatów w wymaganym w treści warunków udziału
zakresie. Nie było sporne w sprawie, że zakres certyfikacji jest pochodną tego, jak zdefiniuje
go wykonawca we wniosku. W treści odwołania nie przedstawiono twierdzeń, które
wskazywałyby, że w uzyskanie certyfikatów ISO w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego jest niemożliwe czy w jakimś stopniu utrudnione, nie złożono też dowodów.
O
koliczność taka została przez Odwołującego zasygnalizowana dopiero na rozprawie, co
jednak w ocenie Izby
było działaniem spóźnionym. Izba orzekając związana jest podstawami
faktycznymi zarzutów wyartykułowanymi w odwołaniu, a rozszerzanie tych podstaw na
późniejszym etapie jest uznawane za niedopuszczalne.
Zarzut nr 3
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w
zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada
certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu
STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy
GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami,
z
których
każda
posiada
certyfikat/zaświadczenie
potwierdzające
przeszkolenie
upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz
NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20
lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na
poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej
wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami
przeszkolonymi do obsługi aparatów do dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu z użyciem
nadtlenku wodoru, z
których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające
przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu SENTINEL ROOM firmy UnitedMed.”
Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 (zarzut nr 4) Izba stwierdziła, iż
wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez
wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał
legitymowania się potencjałem kadrowym posiadającym certyfikaty/zaświadczenia
upoważniające do obsługi określonych urządzeń (po modyfikacji – urządzenia SENTINEL
ROOM firmy UnitedMed
), podczas gdy Odwołujący wskazywał, że dekontaminacja to jedna
z
wielu czynności objętych przedmiotem zamówienia, wobec czego taki warunek udziału
w
postępowaniu jest nadmierny, nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała
przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1
ustawy Pzp.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim zwraca uwagę na
lakoniczność i hasłowość przedstawionej w odwołaniu argumentacji. W treści uzasadnienia
zarzutu Odwołujący jedynie przywołał postanowienia SWZ oraz wyraził swoją opinię, że
wymaganie posiadania przeszkolenia z obsługi aparatu jest nadmierne i nieuzasadnione
przedmiotem zamówienia albowiem usługa dekontaminacji to jedna z wielu czynności
wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
powinien, obejmować warunkiem udziału szkolenia pracowników na pojedyncze czynności
objętej przedmiotem zamówienia, a ten sam efekt można osiągnąć poprzez skierowanie do
wykonania usługi osób, które mają doświadczenie w realizacji czynności dekontaminacji.
W
ocenie Izby argumentacja Odwołującego była niepełna, a w szczególności pomijała
okoliczność, że usługa dekontaminacji pomieszczeń mimo, że jest jedną z wielu czynności
objętych zakresem zamówienia, to jest czynnością niezwykle istotną dla prawidłowego
funkcjonowania szpitala. Jej wagę podkreśla chociażby fakt, że proces dekontaminacji musi
być przeprowadzany zgodnie ze ściśle ustaloną procedurą, która stanowi załącznik nr 5 do
wzoru umowy.
Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu jest nadmierny do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu nie
przedstawiono konkretnej analizy wymagań wynikających z dokumentów zamówienia w tym
zakresie.
Tymczasem należy wskazać, że zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SWZ –
Zakres prac „Firma świadcząca usługę sprzątania zobowiązuje się do obsługi urządzeń do
dekontaminacji pomieszczeń będących na wyposażeniu szpitala oraz wszystkich urządzeń
do dekontaminacji pomieszczeń, w które zostanie zaopatrzony szpital w trakcie trwania
umowy.” Nie było w sprawie sporne to, że Zamawiający posiada na stanie urządzenia do
dekontaminacji SENTINEL ROOM firmy UnitedMed
– jak wyjaśnił podczas rozprawy
dysponuje on siedmioma takimi urządzeniami. Wykonawca będzie zatem realizował usługi z
użyciem ww. sprzętu Zamawiającego, co uzasadnia wymóg, aby wykonawca dysponował
osobami mającymi wiedzę o obsłudze takiego sprzętu. W ocenie Izby nie jest niczym
zaskakującym, że Zamawiający dysponując kosztownym sprzętem, który ma być używany
do dekontaminacji,
oczekuje, aby przynajmniej osoby nadzorujące proces dekontaminacji
posiadały stosowne zaświadczenie, że odbyły szkolenie z jego obsługi. Dodatkowo Izba
wskazuje, iż z załącznika nr 5 do umowy - Procedura dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu
przy użyciu urządzeń do dekontaminacji wprost wynika, iż cały proces dekontaminacji musi
być wykonywany, monitorowany i nadzorowany przez pracownika posiadającego certyfikat w
zakresie obsługi urządzeń. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu znajduje zatem
uzasadnienie w
opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił też żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałby
stwierdzić, że zdobycie stosownego zaświadczenia dotyczącego obsługi urządzeń
posiadanych przez Zamawiającego przez 3 osoby spośród minimum 160 osób skierowanych
do realizacji zamówienia jest niemożliwe czy w jakikolwiek sposób utrudnione. Argumentacja
zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się do stwierdzenia, że dekontaminacja jest zwykłą
czynnością, jedną z wielu wykonywanych w ramach zamówienia, nie jest wystarczająca dla
uznania, że przedmiotowy warunek narusza przepisy ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż
jeżeli Odwołujący uważał, że ten sam efekt można osiągnąć poprzez skierowanie do
wykonania usługi osób, które mają doświadczenie w realizacji czynności dekontaminacji, to
powinien odpowiednio z tym skorelować postawione żądanie, a nie domagać się jedynie
wykreślenia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 4
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w
zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez opisanie kryteriów oceny ofert „Posiadane
certyfikaty” w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasady proporcjonalności.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SWZ zawarł opis kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z punktem 2 tego rozdziału Zamawiający będzie oceniał oferty na podstawie: 1)
Kryterium (C) - Cena brutto oferty
– 60%, 2) Kryterium (X) – Dostępność – 5 %, 3) Kryterium
(Y)
– Posiadane certyfikaty – 35%. Odnośnie Kryterium „Posiadane certyfikaty” w SWZ
wskazano:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie
posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z
poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans skierowanych do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane
zgodnie z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
Posiadane
certyfikaty/zaświadczenia
Liczba punktów
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical
Systems
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby 1 osoba miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno
urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa
środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej
wymienionych
urządzeń skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania
czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty
te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia
wraz z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba ustaliła ponadto, iż w ramach modyfikacji SWZ dokonanych w dniu 20 lutego 2024
r. (pismo z 16 lutego 2024 r.) Zamawiający nieznacznie zmienił brzmienie opisu kryterium
„Posiadane certyfikaty” na następujące:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie
posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z
poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans, realizujących zamówienie
w
zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami
wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Liczba punktów
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical
Systems
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
12,50 pkt
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby 1 osoba miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno
urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
„W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa
środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej
wymienionych urządzeń, realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości,
wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty te w
ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz
z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt..”
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba stwierdziła, iż przedmiotowa zmiana pozostawała bez znaczenia dla istoty sporu
i
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby
tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp,
prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena, czy dane kryterium jest zgodne z ustawą,
musi być dokonana wszechstronnie, w tym z uwzględnieniem zakazu ograniczania
konkurencji i wprowadzania nieuzasadnionych preferencji dla określonych wykonawców.
C
elem wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert co do zasady winno być
uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę, czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności
zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy
zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie
zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać
zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym
zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie
charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom
działającym na rynku, pod warunkiem, że instytucja zamawiająca wykaże rzeczywiste i
uzasadnione potrzeby,
jakie mają być zrealizowane poprzez przyjęcie takich a nie innych
kryteriów oceny ofert. Bez szczegółowej identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej
świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów
pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym
powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest
przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była
określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych
korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi
poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny
pośrednio czy bezpośrednio preferować określonego wykonawcy czy określonego
rozwiązania (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1128/22). Tak
więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma
jednocześnie pełnej dowolności. Kryteria pozacenowe muszą być jednoznaczne, obiektywne
i stanowić gwarancję możliwości konkurowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający ustalił
pozacenowe kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” jako kryterium o bardzo dużej
wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na końcową ocenę ofert. Tymczasem w oparciu
o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować taki związek tego kryterium
oceny ofert z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a do tego
jego adekwatność do skali i zakresu zamówienia. Po pierwsze już sam opis kryterium jest w
ocenie Izby niejednoznaczny -
Zamawiający wymagał posiadania przez min. 2 osoby
realizujące usługi utrzymania czystości certyfikatu/zaświadczenia na każde z wymienionych
urządzeń (odpowiednio angiograf firmy Canon Medical Systems, tomograf firmy GE
Healthcare, rezonans firmy Philips), wystawionego przez producenta lub autoryzowany
podmiot producenta, jednak z opisu kryterium nie wynika nawet czego konkretnie ten
dokument miałby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałby on potwierdzać – czy
na przykład z obsługi urządzenia, czy z serwisowania urządzenia, czy z utrzymania czystości
urządzenia, czy może jeszcze jakiegoś innego aspektu. Zamawiający podczas rozprawy
wskazał, iż ma to być „certyfikat z obsługi urządzenia” niemniej nie wynika to z opisu
kryterium, gdzie wskazano na posiadanie „certyfikatu na urządzenie.”
Po drugie, z
treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy
z zakresu obsługi tych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki
wykonawcy w zakresie
utrzymania czystości tych właśnie sprzętów. W SWZ nie zawarto w
tym zakresie żadnych wytycznych poza wskazaniem na konieczność „sprzątania, mycia
i
dezynfekcji wyposażenia i sprzętu znajdującego się w komórkach organizacyjnych
Szpitala
.” Jeśli Zamawiający uważał, że nie może sobie pozwolić na awarię czy zniszczenie
wymienionych w opisie kryterium urządzeń, które są urządzeniami wysokiej klasy oraz
wartości, to powinien w opisie przedmiotu zamówienia wymienić te urządzenia oraz określić
konkretne wymagania związane z ich utrzymaniem, w tym na przykład wskazać na
konieczność stosowania się do określonych instrukcji czy wymagań gwarancyjnych
nałożonych przez producenta. Tymczasem Zamawiający nie przewidział nawet postanowień,
z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca
wymagany certyfikat/zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi
utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy. Powoływane przez
Zamawiającego podczas rozprawy wymagania w zakresie serwisowania przedmiotowych
urządzeń mające wynikać z warunków gwarancyjnych nie znajdują odzwierciedlenia
w
dokumentach zamówienia. Zamawiający nie nałożył na wykonawców w opisie przedmiotu
zamówienia żadnych konkretnych obowiązków. Ponadto złożone przez Zamawiającego w
tym zakresie dowody (karta gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego) nie wskazują na
jakieś szczególne obowiązki związane konkretnie z utrzymaniem czystości tych urządzeń. Z
kolei przedstawiona
jako dowód fotografia sali operacyjnej stanowi co najwyżej dowód tego,
że Zamawiający posiada specjalistyczny sprzęt, co jednak stanowi okoliczność bezsporną.
Izba wskazuje
również, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że uzyskanie
c
ertyfikatu/zaświadczenia na wymienione urządzenia (angiograf, tomograf, rezonans)
wystawionego przez producenta lub autoryzowany podmiot producenta jest istotnie
utrudnione
. Odwołujący złożył w tym zakresie m.in. wydruki korespondencji mailowej
kierowanej do TMS sp. z o.o. (autoryzowanego dystrybutora sprzętu firmy Canon) z dnia 12
lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r., 17-
18 listopada 2023 r. oraz pismo Odwołującego z dnia
7 marca 2024 r. skierowane do tego podmiotu, zawierające wnioski o przeprowadzenie
szkoleń, które nie spotkały się z odpowiedzią. Również Przystępujący Optima przedstawił
wydruki korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu,
angiografu i rezonansu
. Ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie
przedstawili żadnych twierdzeń i dowodów, które wykazywałyby, że uzyskanie
certyfikatów/zaświadczeń dotyczących urządzeń wskazanych w spornym kryterium oceny
ofert przez wykonawców działających na rynku usług utrzymania czystości w placówkach
medycznych
jest możliwe.
C
o więcej, Zamawiający ma świadomość istnienia po stronie innych niż obecny
wykonawców trudności w uzyskaniu tego rodzaju zaświadczeń/certyfikatów. Podczas
rozprawy w dniu 13 marca 2024 r. Zamawiający wprost stwierdził, iż uzyskał od firmy
szkoleniowej odpowiedź, że „trudno jest szkolić pracownika na sprzęcie, który jest
dedykowany dla szpitala
”. Zamawiający potwierdził, że każde z urządzeń, których dotyczy
pozacenowe kryterium oceny ofert jest dedykowanym, dostosowanym do potrzeb Szpitala
urządzeniem. Ponadto na pytanie Izby jak wykonawcy mają uzyskać punktowane certyfikaty
skoro
„trudno jest szkolić pracownika na sprzęcie, który jest dedykowany dla szpitala”,
Zamawiający odpowiedział, że wykonawcy „w momencie kiedy będą wykonywać [usługę]
takie certyfikaty mogą uzyskać.” Tym samym Zamawiający zdaje sobie sprawę, że
przedmiotowe certyfikaty wykonawca może co do zasady uzyskać dopiero realizując na
rzecz Zamawiającego usługi utrzymania czystości, a mimo tego premiuje fakt posiadania
takich certyfikatów w kryteriach oceny ofert, wiedząc, że posiada je tylko dotychczasowy
wykonawca, na którym Zamawiający (cyt.) „wymógł certyfikację” i której przekazał ok. pół
roku temu obowiązki, jakie wcześniej wykonywała firma serwisowa.
W ocenie Izby p
owyższe jednoznacznie wskazuje, iż kryterium oceny ofert „Posiadane
certyfikaty” nie stanowi obiektywnej gwarancji możliwości konkurowania wykonawców, lecz
premiuje
w sposób nieuzasadniony (a do tego istotny - waga 35%) wykonawcę aktualnie
świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi, który rzeczone certyfikaty pozyskał
niedawno,
przechodząc szkolenie na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego.
Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż Izba nie neguje tego, że wymóg
przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości czy obsługi serwisowej urządzeń
takich jak tomograf, rezonans czy angiograf mógłby być uzasadniony, chociażby z uwagi na
znaczenie i
wartość tych urządzeń. Niemniej jeśli Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to
mając na uwadze okoliczność, że sprzęt posiadany przez Zamawiającego jest sprzętem
dedykowanym i aby szkolenie było efektywne winno być przeprowadzone na tym właśnie
sprzęcie, to powinien taki obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i
umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na wstępnym etapie realizacji umowy na
sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego, a nie premiować posiadanie trudnego do
pozyskania
zaświadczenia jako kryterium oceny ofert, w dodatku o wadze istotnie
wpływającej na ocenę ofert.
W konsekwencji Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i nakazała
Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego
w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Natomiast Izba nie nakazała Zamawiającemu wprowadzenia w to miejsce innych
pozacenowych
kryteriów oceny ofert proponowanych w toku postępowania odwoławczego,
ponieważ ustalenie nowych kryteriów i ich wagi pozostaje w gestii Zamawiającego jako
gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie może zastępować
Zamawiającego w tym działaniu. Wobec nowo wprowadzonych postanowień SWZ
dotyczących kryteriów oceny ofert wykonawcom przysługiwać będą odrębne środki ochrony
prawnej.
Zarzut nr 5
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt
3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 §
1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych,
nieprzejrzystych, a także niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz
niedostarczenie wykazu osób.
Izba ustaliła, iż Odwołujący objął zakresem zaskarżenia treść § 8 ust. 1 wzoru umowy:
„Zamawiający ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca
nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która
stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 20 000 zł. za każdy
stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak
zastępstwa – opóźnienie
powyżej 1 godz. od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów
komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego.” oraz § 1 ust. 12 wzoru
umowy:
„Wykonawca (Podwykonawca) zobowiązany jest do przedłożenia w dniu podpisania
umowy z
Zamawiającym listy wraz z podpisanymi umowami o pracę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia na „usługę kompleksowego utrzymania czystości
w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane,
transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe” - jeżeli jest on znany już na etapie zawarcia
umowy (lub jeżeli nie jest znany to na etapie przedstawienia kopii podpisanej z nim umowy)
zawarł umowę o pracę z osobami wykonującymi usługę kompleksowego utrzymania
czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe na podstawie Kodeksu
pracy art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Lista osób
musi zawierać następujące informacje: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, zakres
wykonywanych czynności, rodzaj umowy o pracę, wymiar etatu. Nie przedłożenie przez
Wykonawcę ww. listy osób oraz umów o pracę w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, będzie traktowane jako nienależyte wykonanie umowy polegające na
niewypełnieniu obowiązku zatrudnienia pracowników wykonujących usługi na podstawie
umowy o pracę i w związku z tym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 0,1% wartości brutto umowy, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy.”
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zarzutu
była hasłowa i sprowadzała się do
wskazania, iż zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane, nieprzejrzyste, a także
naruszają zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż nie
każdy Wykonawca chcący wziąć udział w postępowaniu może narażać swoją sytuację
ekonomiczną, gdyż z tytułu kar umownych może zostać pozbawiony znacznej części
wynagrodzenia wynikającego z Umowy. Powyższe stwierdzenie jest na tyle ogólne
i
szablonowe, że mogłoby zostać przywołane na potrzeby każdej sprawy, w której
wykonawca obejmuje zakresem zaskarżenia kary umowne. Odwołujący nie przedstawił
żadnych argumentów dlaczego ustalona wysokość kwestionowanych kar umownych jest w
jego ocenie rażąco wygórowana ani jaki poziom kar byłby jego zdaniem adekwatny do
opisanych sytuacji.
Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił rzeczowej
argumentacji, która wykazywałaby, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
naruszeniem przepisów stanowiących podstawę prawną zarzutu. W szczególności nie
wykazał, że kwestionowane postanowienia umowne cechuje abuzywność, podczas gdy jako
podstawę prawną zarzutu wskazał na art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił z
czego konkretnie wywodzi fakt, że projektowane postanowienia umowne miałyby
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. W ocenie Izby literalna treść zaskarżonych
postanowień umownych na powyższe nie wskazuje. Przypomnieć należy, iż zgodnie z
ogólną zasada odpowiedzialności kontraktowej wyrażoną w art. 471 § 1 Kodeksu cywilnego
dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Odwołujący nie
wskazał dlaczego przedmiotowa zasada miałaby nie znajdować zastosowania w
rozpoznawanym przypadku.
W ocenie Izby należy także zwrócić uwagę na sposób sformułowania przez
Odwołującego żądania w zakresie zarzutu nr 5. Odwołujący nie domagał się obniżenia
wysokości kar umownych, lecz wykreślenia treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 wzoru umowy.
Podobnie Odwołujący podnosił, iż kary umowne zawarte w tych postanowieniach są
niedookreślone czy dotyczą sytuacji niezawinionych przez wykonawcę, a jednocześnie nie
wnosił o ich doprecyzowanie, lecz całkowite wykreślenie. Tym samym Odwołujący w swoim
żądaniu dążył nie tyle do eliminacji wskazywanych nieprawidłowości, lecz do eliminacji
niekorzystnego z jego punktu widzenia postanowienia umownego.
Uwzględnienie tego
rodzaju żądania nie było niczym uzasadnione i prowadziłoby do pozbawienia
Zamawiającego mechanizmu mobilizującego wykonawcę do należytej realizacji zamówienia.
Izba podkreśla, iż odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania jest kluczowe
w przypadku odwołań wnoszonych wobec treści dokumentów zamówienia, a postulowane do
wprowadzenia zmiany powinny przede wszystkim
korelować z argumentacją wskazywaną na
poparcie określonego zarzutu. Przypomnieć także należy, że odwołania dotyczące
postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania
z
amawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami
prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na
wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie
jest
udogodnienie wykonawcom warunków realizacji zamówienia i usunięcie tych
postanowień umownych, które są dla wykonawców niekorzystne czy niosą dla nich pewne
ryzyka kontraktowe.
Zarzut nr 6
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art.
17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczący § 11 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy.
Izba ustaliła, iż w § 11 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy wskazano, że „Zamawiający może
wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym
w
szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie
nie wykona w całości usługi w jednym ze strategicznych miejsc szpitala tj.: oddział
intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny,
oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-
zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu,
blok operacyjny.”
W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego była niespójna i hasłowa. Izba stwierdziła,
iż w petitum odwołania w opisie zarzutu nr 6 wskazano, iż postanowienie § 11 ust. 1 pkt 1
wzoru umowy jest niejasne i nieprecyzyjne, gdyż Zamawiający nie określił w sposób
definitywny i wyczerpujący rozumienia czasowego lub całkowitego zaprzestania
wykonywania usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może prowadzić do
nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym. Tymczasem § 11 ust. 1 pkt 1 nie odnosi się ani do czasowego lub
całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, ani do możliwości rozwiązania umowy ze
skutkiem natychmiastowym.
Z kolei w uzasadnieniu zarzutu całe stanowisko Odwołującego sprowadzało się do
wskazania że kwestionowane postanowienie umowne jest niejasne i nieprecyzyjne, gdyż
Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia niewykonania
usługi w miejscach strategicznych szpitala, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co
może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości
wypowiedzenia umowy z 1-
miesięcznym terminem wypowiedzenia. Poza tak ogólnym
stwierdzeniem w
odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, na podstawie której można
byłoby stwierdzić, że podmiot profesjonalny, jakim jest wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, w oparciu o kompleksową lekturę dokumentów zamówienia, nie jest
w stanie prawidłowo zidentyfikować desygnatu pojęcia, na którego nieprecyzyjność
wskazuje.
Nie przedstawiono także w ogóle twierdzeń, które wykazywałaby, że w
omawianym przypadku naruszono przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie żądanie postawione
w odwołaniu nie zostało skorelowane z twierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zarzutu.
Odwołujący nie domagał się bowiem doprecyzowania kwestionowanej klauzuli,
zdefiniowania pewnych pojęć czy wydłużenia okresu wypowiedzenia, lecz żądał wykreślenia
§ 11 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w całości, co jawi się jako nieuzasadnione.
Zarzut nr 7
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy
Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) dotyczący § 11
ust. 1 pkt 4) wzoru umowy.
Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy „Zamawiający może wypowiedzieć umowę
z
zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności
w
następujących przypadkach: 4) jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w:
a)
okresie styczeń – czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie
przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024);
b) okresie lipiec -
grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze
roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania
i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód
z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego
z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I
–VI 2025);
c)
okresie styczeń – czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie
przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025);
d) okresie lipiec-
grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze
roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania
i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód
z
NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego
z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I
–VI 2026);
e)
okresie styczeń – czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie
przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026);
f) okresie lipiec-
grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze
roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania
i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód
z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego
z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I
–VI 2027);
g)
okresie styczeń – czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II
półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi
sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (
gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027);
h) okresie lipiec-
grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze
roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania
i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód
z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego
z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I
–VI 2028).”
Izba wskazuje na wstępie, iż jako organ właściwy do rozpoznawania odwołań
wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (por. art.
473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest uprawniona do rozstrzygania w
przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z przepisami ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez
Odwołującego w petitum odwołania naruszenie przepisów ww. ustawy, którego zresztą w
żaden sposób nie uzasadniono.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż w uzasadnieniu zarzutu nr 7, poza
przywołaniem treści § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy i ogólnym stwierdzeniem, że zaskarżone
postanowienie umowne stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i może
prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia
umowy, gdyż dotyczy ono okoliczności na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za
nie odpowiedzialności, nie przedstawiono żadnej argumentacji faktycznej i prawnej, która
mogłaby wskazywać na naruszenie przywołanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący
jedynie powołał się na orzeczenie Izby, w którym zwrócono uwagę, iż cechą stosunku
zobowiązaniowego (umowy w sprawie zamówienia publicznego) jest trwałość, rozumiana w
ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku
przez żadną ze stron, niemniej tego rodzaju argumentacja nie przystaje do treści zarzutu.
Zaskarżone postanowienie umowne nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązania
umowy przez którąkolwiek ze stron, lecz uprawnienie do wypowiedzenia przez
Zamawiającego umowy w ściśle określonym przypadku, przy spełnieniu ściśle określonych
warunków. Odwołujący poza hasłowym stwierdzeniem, iż Zamawiający nie może odnosić
waloryzacji usługi do wskaźników NFZ, ponieważ struktura kosztów nie jest z tym podmiotem
związana, nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która odnosiłyby się bezpośrednio do
treści zaskarżonego postanowienia umownego i która wykazywałaby naruszenie
konkretnych przepisów ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż środki ochrony prawnej służą
konwalidacji takich działań Zamawiającego, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i
które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też kwestionując projektowane postanowienia umowne należy pamiętać o
obowiązku wykazania, że określone klauzule faktycznie naruszają przepisy, a nie
poprzestawać na wyrażeniu własnej opinii, nie popartej argumentacją. Jedynie pomocniczo,
jako uzupełnienie, Izba powołuje się na przedstawioną we wcześniejszej części
uzasadnienia ocenę zarzutu nr 14 w sprawie o sygn. akt KIO 545/24.
Zarzut nr 8
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17
ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.), dotyczący w § 3 ust. 2 wzoru umowy.
Izba ustaliła, iż zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wymaga aby w celu
zapewnienia ciągłości wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz
zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał
min. 160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS
w
Ostrołęce.”
Zgodnie zaś z § 7 ust. 5 wzoru umowy „Zamawiający jednostronnie może włączyć lub
wyłączyć część powierzchni objętych niniejszą umową, nie więcej jednak niż 10%
każdorazowo łącznej ilości metrów kwadratowych określonych w Załączniku nr 1 umowy na
czas:
remontu, zawieszenia działalności lub jej likwidacji, zmiany przeznaczenia
pomieszczenia, zmiany strefy czystości, włączenia lub wyłączenia powierzchni z
użytkowania z innych przyczyn.”
Ponadto Izba
ustaliła, iż w § 17 wzoru umowy wskazano, iż:
Z ważnych przyczyn organizacyjnych, Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do
zmniejszenia ogólnej powierzchni objętej usługą określoną w § 1, w stosunku do ogólnej
powierzchni określonej w specyfikacji warunków zamówienia, stanowią integralną część
umowy, o czym mowa w § 7 pkt 5 Wykonawcy należy się wynagrodzenie uwzględniające
modyfikację powierzchni.
Z przyczyn organizacyjnych, Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do zmian
powierzchni poszczególnych stref, nie powodujących zmniejszenia ogólnej powierzchni
objętej usługą określoną w § 1 Wykonawcy należy się wynagrodzenie uwzględniające
modyfikację powierzchni poszczególnych stref.
W sytuacjach określonych w niniejszym paragrafie podstawą ustalenia wynagrodzenia
Wykonawcy jest cena sprzątania dla danej strefy podane przez Wykonawcę w ofercie.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż jako organ
właściwy do rozpoznawania odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest
uprawniona
do rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z
przepisami ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym nie podlega ocenie
Izby podnoszone przez Odwołującego w petitum odwołania naruszenie przepisów ww.
ustaw
y, którego zresztą w żaden sposób nie uzasadniono.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu zawartego w odwołaniu Izba stwierdziła, iż
miało ono charakter hasłowy i zostało ograniczone do stwierdzenia, że wymóg zawarty w § 3
ust. 2 wzoru umowy
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może
prowadzić do powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w
związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia
świadczenia Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia
liczby osób, których zatrudnienia wymaga.
W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja nie wykazuje, że w istocie Zamawiający
wprowadzając wymóg zatrudnienia określonej liczby pracowników na potrzeby realizacji
umowy naruszył jakiekolwiek przepisy ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby przez cały
okres realizacji umowy wykonawca zatrudniał określoną liczbę pracowników, którzy mają
realizować usługę na terenie jego szpitala, przy czym jest to liczba minimalna. W
konsekwencji wykonawcy kalkulując cenę oferty powinni uwzględnić koszt zatrudnienia
minimum 160
osób przez cały czas trwania umowy. Zdaniem składu orzekającego trudno
jest stwierdzić, aby wymóg zapewnienia min. 160 pracowników na potrzeby realizacji umowy
obciążał wykonawcę w sposób nadmierny w sytuacji, gdy po pierwsze wyłączenia
powierzchni z zakresu usługi mają co do zasady charakter czasowy (np. są spowodowane
remontem) i nie mogą przekroczyć 10% (por. § 7 ust. 5), a po drugie zmniejszenie ogólnej
powierzchni, o którym mowa w § 17 ust. 1, ma charakter ekstraordynaryjny, może nastąpić
jedynie z ważnych przyczyn organizacyjnych. Izba miała również na uwadze, iż Zamawiający
uwzględniając zarzut nr 11 zobowiązał się wprowadzić do wzoru umowy maksymalny limit, w
jakim może dojść do zmniejszenia zakresu zamówienia („Zamawiający zobowiązuje się do
wykorzystania 70% wartości umowy (z wyłączeniem sytuacji określonych w § 11 niniejszej
umowy).” Wobec braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę przystępującego do
postępowania po stronie Zamawiającego wobec czynności uwzględnienia zarzutu nr 11
Zamawiający zobowiązany jest wprowadzić modyfikacje w tym zakresie zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu (por. art. 522 ust. 4 zdanie ostatnie). Odwołujący poza wskazaniem
podczas rozprawy, że zarzut w tej sytuacji pozostaje zasadny, nie przedstawił wymiernych
danych
pozwalających ocenić, jakie faktycznie ryzyko po stronie wykonawcy mogłoby
materializować się przy takim kształcę postanowień umownych, na jaką to szkodę
majątkową miałby on zostać narażony. Odwołujący nie odniósł się do tego, jak faktycznie
ewentualne zmiany wpływające na zakres usługi przewidziane we wzorze umowy i
zadeklarowane w postępowaniu odwoławczym mogą wpływać na liczbę pracowników i
sytuację wykonawcy. Zamawiający zaś wskazywał, że pomimo ewentualnych zmniejszeń
taka liczba pracowników jest uzasadniona, powołując jako przykład to, że nawet gdy
dochodzi do remontu danego oddziału, to pacjenci są przenoszeni w inne miejsce i liczba
łóżek nie ulega zmianie, a co za tym idzie, nie ulega zmianie też zakres czynności przy
pacjencie.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż § 3 ust. 1 wzoru umowy jest sprzeczny
z
informacjami zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ – Zakres usług, Izba wskazuje, iż
Odwołujący ani nie wykazał, że istotnie taka sprzeczność występuje (w załączniku nr 4 nie
wskazano konkretnej liczby wymaganych etatów, lecz określono wymaganą liczbę osób na
dyżurach w poszczególnych jednostkach organizacyjnych), ani nie wyjaśnił co w istocie z tej
sprzeczności wywodzi, w czym upatruje tutaj naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba
stwierdziła, iż wymagana minimalna liczba pełnych etatów wynika wyłącznie z § 3 ust. 1
wzoru umowy
, a treść tego postanowienia umownego jest jednoznaczna. Zauważyć należy,
iż jest to liczba minimalna, a zatem jeśli niezbędne będzie większe zaangażowanie osobowe,
to na wykonawcy ciążył będzie obowiązek zapewnienia takiej liczby osób, jaka gwarantować
będzie należytą realizację usług, przy czym wykonawca nie będzie miał już w tym przypadku
obowiązku zatrudnienia tych dodatkowych osób (ponad liczbę 160) na pełen etat.
Zarzut nr 9
Za
bezzasadny Izba uznała rzut naruszenia art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie
umowy definicji sformułowania „ośrodków kosztów”, co prowadzi do nieprzejrzystości w
umowie oraz
możliwości powstania wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia
prac zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia prawidłowej faktury.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 7 ust. 10 wzoru umowy wskazał, iż „Wykonawca
sporządzi zestawienie zrealizowanych w okresie rozliczeniowym prac z podziałem na
poszczególne ośrodki kosztów i na jego podstawie wystawi fakturę Zamawiającemu zgodnie
z formularzem cenowym. Zestawienie musi być sprawdzone i zaakceptowane przez
upoważnioną osobę ze strony Zamawiającego.” W ust. 11 wskazano zaś, że „W dniu
zawarcia umowy Zamawiający przekaże Wykonawcy obowiązujący wykaz ośrodków
kosztów i będzie informować o wszystkich zmianach.”
Izba stwierdziła, iż całość argumentacji Odwołującego mająca wykazać zasadność
zarzutu sprowadzała się do lakonicznego stwierdzenia, iż Zamawiający nie wyjaśnił definicji
„ośrodków kosztów”, co może powodować liczne wątpliwości na etapie wykonywania
umowy.
Stanowisko Odwołującego było wyłącznie hasłowe, Odwołujący nawet nie
wyartykułował, jakie wątpliwości ma tu na myśli, nie przedstawił też argumentacji, która
wskazywałaby, że w świetle całokształtu treści dokumentów zamówienia nie jest możliwe
ustalenie
przez profesjonalnego wykonawcę, co należy rozumieć przez „ośrodki kosztów”. W
ocenie Izby o
czywistym jest, że przedmiotowe „ośrodki kosztów” muszą mieć swoje źródło w
treści dokumentów zamówienia, korelować z informacjami wyodrębnionymi w formularzu
cenowym
, informacjami wynikającymi z wykazów powierzchni (załącznik nr 1 do SWZ), czy z
zakresu prac opisanego w załączniku nr 4 do SWZ, w tym z wyodrębnioną w dokumentach
zamówienia strukturą oddziałów i pomieszczeń. Odwołujący pominął także fakt, iż zgodnie z
§ 7 ust. 11 wzoru umowy w dniu zawarcia umowy Zamawiający przekaże wykonawcy
obowiązujący wykaz ośrodków kosztów, a zatem wykonawca sporządzając zestawienie
będzie miał wiedzę, co należy w nim wyszczególnić. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, aby w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia któregokolwiek z przepisów
wskazanych w odwołaniu i to takiego naruszenia, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik
postępowania (por. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Kwestionowane postanowienia wzoru
umowy dotycz
ą technicznych aspektów rozliczeń na etapie realizacji umowy (a konkretnie
tego,
co należy wskazać w zestawieniu zrealizowanych czynności stanowiącym podstawę do
wystawienia faktury VAT) i nie
mają w ocenie Izby zasadniczego znaczenia ani dla złożenia
oferty, ani dla realizacji
przyszłej umowy.
Zarzut nr 10
Izba na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 10 (zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 2
w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie określenia w projekcie umowy dzierżawy
stanu sprzętu w chwili zawarcia umowy, który będzie podlegał wydzierżawieniu) który został
wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. Powyższe znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1.1 sentencji wyroku.
Zarzut nr 11
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 11, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt 4
w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania
umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w
całości i dokona stosownej zmiany treści SWZ poprzez wprowadzenie następującego
postanowienia:
„Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% wartości umowy ( z
wyłączeniem sytuacji określonych w §11 niniejszej umowy).”
Wykonawca p
rzystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum
Ever Medical Care
na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 11.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu. Z
nalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut nr 12
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 12, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. art.
16 pkt 2 Pzp
dotyczący wymagania przewidzianego w formularzu cenowym w adnotacji
oznaczonej czterema gwiazdkami.
Izba stwierdziła, iż w zawartej w formularzu cenowym pod tabelą adnotacji ****
Zamawiający wprowadził wymaganie, że „ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności”
wskazanych w poz. 2 (Pomoc w opiece nad pacjentem -
pozostałe usługi w zakresie opieki
zdrowotnej, gdzie indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług) nie może
przekroczyć „20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych
(średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości
pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.”
Odwołujący wskazywał na wewnętrzną sprzeczność takiej regulacji i związany z tym
brak przejrzystości postępowania, którą opierał na twierdzeniu, że czynności pomocowe nie
są zależne od m2 wykonywanej usługi. Izba dostrzegła rozbieżność pomiędzy zawartym
w ww.
adnotacji opisem („ryczałt za m2”) a opisem zawartym w poz. 2 formularza cenowego,
dla której przewidzianą jednostką miary był „ryczałt miesięczny”, niemniej Odwołujący nie
wskazał co faktycznie z powyższego wywodzi i jak ta nieścisłość miałaby się przekładać na
ewentualne trudności w kalkulacji ceny. W ocenie Izby rozbieżność ta stanowiła omyłkę
redakcyjną, nie wpływającą na prawidłowe rozumienie wymagania określonego w adnotacji
, a zamiarem Zamawiającego było wskazanie, aby cena podawana w kolumnie E w poz.
2 stanowiąca miesięczny ryczałt za pomoc w opiece nad pacjentem - pozostałe usługi w
zakresie opieki zdrowotnej, gdzie indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na
podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i
usług, nie przekraczała 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług
podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania
czystości pomieszczeń Zamawiającego. Prawdą jest, że czynności pomocowe niezależne są
od m2 wykonywanej usługi, niemniej w kontekście ustanowionego wymagania nie tyle
jednostka miary ma tutaj znaczenie, co wzajemna relacja cen podawanych przez
wykonawców w poz. 2 formularza cenowego (pomoc przy pacjencie) oraz w poz. 1a i b
(usługa kompleksowego utrzymania czystości – strefa IV i III).
Izba ponadto za całkowicie nieuzasadnione w świetle uzasadnienia faktycznego
zarzutu uznała żądanie Odwołującego, który domagał się usunięcia całej adnotacji
oznaczonej czterema gwiazdkami. Skoro Odwołujący wskazywał na sprzeczność w
formularzu cenowym, to powinien dążyć do wyeliminowania tej sprzeczności, np. wskazując
na konieczność doprecyzowania czy poprawienia treści kwestionowanej adnotacji, a nie do
jej usunięcia. Wykreślenie kwestionowanego wymagania prowadziłoby do całkowitego
zniesienia wprowadzonego przez Zamawiającego maksymalnego limitu w zakresie
wysokości miesięcznego ryczałtu za świadczenie usług zwolnionych z VAT, co nie byłoby
uzasadnione skoro Odwołujący wprowadzenia tego rodzaju limitu ani jego wysokości w
ogóle nie zakwestionował.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch z dziesięciu zarzutów
podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/5 (zarzuty nr 1 i 4) i bezzasadne
w zakresie
ośmiu z dziesięciu zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli
w 4/5 (zarzuty nr 2, 3, 5-9 i 12
), w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono
Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji. Zarzuty nr 10 i 11, w zakresie których
postępowanie umorzono, nie były brane pod uwagę przy stosunkowym rozliczeniu kosztów.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł poniesioną przez
Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwotę 3 724 zł 00 gr stanowiącą 1/5 kosztów postępowania
poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodnicząca:
………….………….................
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"