Sygn. akt: KIO 617/24
WYROK
Warszawa, dnia 12 marca 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 lutego
2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Nowa Sól – Miasto
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna
z siedzibą w Pile
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawcę Strabag Infrastruktura
Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem
złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura
Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 617/24
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gminę Nowa Sól – Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia pod nazwą
Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury
w ciągu ul. Wielkopolskiej w Nowej Soli (nr postępowania ZP.271.46.2023)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
29 listopada 2023 roku pod nr 2023/BZP 00520306.
W dniu 26 lutego 2024 roku
Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505
ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11
września 2019
roku Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa /
ustawa pzp
) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust 1 ustawy pzp przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling S.A.
do wyjaśnienia treści złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści
i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona
w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp;
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta
jest niezgodna z
przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie
wykonania całości zamówienia podwykonawcy
3) art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna
z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał
w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej
podwykonawcy.
4) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie
prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy
zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo
Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling
S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie
ustawy. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez
niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu złożonych ofert.
Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez
Exalo Drilling S.A. sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta
Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty
Exalo Drilling S.A. za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek
naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony
został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu.
Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Stan faktyczny
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury w ciągu ul.
Wielkopolskiej w Nowej Soli (dalej: Postępowanie).
W Postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, z czego na miejscu pierwszym
sklasyfikowana została oferta złożona przez Exaio Drilling S.A. który — w zakresie
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (100% cena), zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę 5 539 048, 86 zł. Oferta Odwołującego, który zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 5 830 531, 63 zł brutto sklasyfikowana została
na miejscu drugim.
W Rozdziale V pkt 11 SWZ, Zamawiający przewidział, że:
„Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim
przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia
(zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz
podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni
punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy
wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy
wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca
zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie
wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców.
W Rozdziale XVII pkt 6, Zamawiający przewidział że:
„Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór
stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy
załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał
gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej — jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ”.
W pkt 5 formularza oferty Zamawiający wymagał oświadczenia
Oświadczam, że zamówienie zrealizuję
samodzielnie
przy udziale podwykonawcy/-
ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby
przy udziale podwykonawcy/-
ów będących podmiotem udostępniającym zasoby
Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
polegam/-
my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia:
Nazwa
(firma)
siedziba
podwykonawcy
Opis
części zamówienia, która
wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcy
Wartość
zamówienia
powierzona podwykonawcy
w PLN
Uwaga! W przypadku braku wskazania
części zamówienia, której wykonanie będzie
powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana
siłami własnymi wykonawcy
Niepotrzebne skreślić
W terminie składania ofert Exalo Drilling S.A. (dalej Exalo) złożyło następującą ofertę w
zakresie oświadczenia w pkt 5
ZARZUT NARUSZENIA ART. 223 UST 1 USTAWY PZP POPRZEZ NIEZASADNE
WEZWANIE WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. DO WYJAŚNIENIA TREŚCI
ZŁOŻONEJ
OFERTY
CO
DOPROWADZIŁO
DO
ZMIANY
JEJ
TREŚCI
I DOPROWADZENIA JEJ DO STANU ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI, W SYTUACJI GDY
OFERTA ZŁOŻONA W TERMINIE SKŁADANIA OFERT PODLEGAŁA ODRZUCENIU NA
PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 USTAWY PZP.
Odwołujący podał, że 30.01.2024r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust 1 ustawy pzp
wezwał Exalo do wyjaśniania treści oferty w zakresie przytoczonego wyżej pkt 5. W żądaniu
wyjaśnień Zamawiający wskazał na dwie wątpliwości:
Po pierwsze:
„W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, že zamówienie zrealizuje
przy udziale podwykonawcy/ów niebędących podmiotem udostępniającym zasoby.
Natomiast w dalszej części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postepowaniu, polega na podmiotach udostępniających zasoby, którzy będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcy (
…) Z związku z powyższym należy wyjaśnić czy wykonawca w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu zamierza polegać na podmiotach
udostępniających zasoby, którzy będą podwykonawcami robot budowlanych. Jednocześnie
z of
ertą wykonawca złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postepowaniu
”.
Po drugie:
„W pkt 5 formularza oferty, w tabeli podwykonawstwa, wykonawca oświadczył,
że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia „Roboty drogowe,
roboty sanitarne, roboty elektryczne. Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne ponieważ
mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenie podwykonawcom wszystkich robót drogowych,
sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem jak i zamiar zlecenia podwykonawcom
tylko części tych robót. (edycja własna) W związku z powyższym należy wyjaśnić czy
oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar
zlecenia podwykonawcom wszystkich robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych
zamówieniem czy tylko ich części. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom
część robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych to należy wyjaśnić zakres (…)”
Przedmiotem wyjaśnienia wykonawcy miały więc być dwie kwestie:
sposób wykonania zamówienia wobec sprzecznych oświadczeń o zamiarze
zaangażowania podmiotów trzecich oraz
zakres prac zleconych podwykonawcom.
W odpowiedzi na wezwanie, Exalo wyjaśnił, że;
po pierwsze, samodzielnie spełnia warunki zamówienia i jednocześnie oświadczył,
że przedmiot zamówienia zrealizuje przy udziale podwykonawców nie będących podmiotami
udostepniającymi zasoby,
po drugie, napisał, że „Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze
decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość
powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie realizacji:
robot drogowy (nawierzchnie oraz galanteria betonowa)
roboty sanitarne (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni)
roboty elektryczne i teletechniczne (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usuniecie
kolizji)
W ocenie Odwołującego w wyniku niezgodnego z art. 223 ust 1 ustawy pzp wezwania
do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na wezwanie doszło do zmiany treści oferty, które
polegało na ograniczeniu pierwotnie wskazanego zakresu robót podwykonawczych -
obejmujących 100 % wartości zamówienia, do ich części - której wartości wykonawca
nie podał, a w konsekwencji do doprowadzenia oferty do stanu zgodności z prawem
tj. art. 462 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 223 ustawy pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Przepis ten i jego odpowiednik art. 87 starej ustawy pzp, interpretowane są w konsekwentnie
w ten sam sposób - wezwanie do wyjaśnień może dotyczyć niejasnej, niejednoznacznej
treści oferty, a granicą możliwości jego stosowania jest zakaz dokonywania jakiejkolwiek
zmiany treści oferty z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy pzp. Wynikająca
z komentowanego ust. 1
zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach.
Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów,
w orzecznictwie Izby
wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni
oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia.
Cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy
udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić
do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień.
Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1,
treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być
one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć
do czynienia,
gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska —
Baran. Komentarz do ustawy pzp)
. Odwołujący powołał w tym miejscu i zacytował fragmenty
orzeczeń: sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt KIO 664/23, sygn. akt KIO 1162/23. Odnośnie
możliwości skorzystania z wezwania w trybie art. 223 ustawy pzp, w wyroku z 14 marca
2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym
zakresie art. 233 ustawy pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości
zastosowania art. 233 ustawy pzp.
Odwołujący podał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Exalo złożył w ofercie jasne
i nie budzące wątpliwości oświadczenie o tym, że o zakresie robót jakie zamierza zlecić
podwykonawcy. Uzupełniając zamieszczoną w pkt 5 oferty tabele, w kolumnie w której
należało podać „Opisz części zamówienia, która wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcy” wykonawca ten wpisał roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne.
Wykonawca opisał więc - jak wskazuje nagłówek kolumny w pkt 5 Oferty, części zamówienia
jakie zamierza powierzyć podwykonawcy jako roboty drogowe, roboty sanitarne, elektryczne.
Wykonawca, niezgodnie z pkt 17 SWZ, zaniechał podania wartości zamówienia jakie
zamierza powierzyć podwykonawcy. Oświadczenie Exalo z pkt 5 oferty jest jasne,
jednoznaczne i nie może budzić żadnych wątpliwości. Wykonawca oświadczył w ofercie,
że części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy to roboty drogowe. sanitarne
i elektryczne.
Odwołujący podał, że nie jest prawdą, bo jest wprost sprzeczne z treścią złożonego
oświadczenia, jak pisze Zamawiający w wezwaniu, że opis ten może oznaczać zarówno
zamiar powierzenia wykonania podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych
i elektrycznych objętych przedmiotem zamówienia jak i zamiar zlecenia tylko części tych
robót. Oświadczenie w pkt 5 oferty było odpowiedzią na wskazany w formularzu oferty
obowiązek opisania części zamówienia (opisanego w pkt 1 SWZ jako całość robót)
a potwierdza to uwaga poniżej tabeli formularza oferty „Uwaga! W przypadku braku
wskazania
części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom,
przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy”.
Nie ma podstaw aby przeczytać je jako odnoszące się nie do części zamówienia tylko do
części tych części.
W wyniku odpowiedzi na wezwanie wykonawca Exalo zmienił treść oferty w ten sposób,
że pierwotnie wskazane części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom
tj. roboty drogowe, roboty sanitarne i elektryczne ograniczył do: w zakresie robót drogowych
nawierzchni oraz galanterii betonowej, roboty sanitarne -
kanałów rurowych, studni
rewizyjnych i montażu przepompowni zaś roboty elektryczne i dodane teletechniczne (ujęte
w opisie przedmiotu zamówienia na roboty elektryczne) do wykonania oświetlenia, zasilania
przepompowni, usunięcia kolizji.
Odwołujący podał, że żadne z postanowień pierwotnej treści oferty nie wskazywały na to,
że intencją Exalo było powierzenie wykonania podwykonawcom wykonania nawierzchni,
galanterii betonowej, kanałów rurowych, studni rewizyjnych montażu przepompowni,
oświetlenia, zasilania przepompowni i usunięcia kolizji robót aby można było przyjąć,
że udzielając odpowiedzi nie doszło do zmiany jej treści. Art. 223 ustawy pzp mówi wyraźnie
o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta -
tymczasem w wyniku pytania do oferty została wprowadzona nowa treść, nigdy z niej
wcześniej nie wynikająca. Jak wskazuje się w orzecznictwie „(...) istotne wady
w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować
interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby
dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy.” (sygn.
akt KIO 847/23).
Szczególnie na możliwość odczytania pierwotnej treści oferty inaczej niż wynika
to z jej literalnego brzmienia nie pozwala nie podanie przez Exalo wartości robót zleconych
w przyszłości podwykonawcy, które gdyby odbiegało od całości wartości oferty być może
mogłoby stanowić źródło takich wątpliwości. Taki zaniechanie obciąża wykonawcę.
Odwołujący podał, że bardzo istotne w analizowanym stanie faktycznym 3 części
zamówienia wskazane w ofercie Exalo wyczerpują cały zakres zamówienia, co oznacza że
zgodnie z pierwotnym brzmieniem oferty
Exalo zamierzało podzlecić cały zakres robót
podwykonawcom. O tym, że na zakres zamówienia składają się roboty drogowe, sanitarne
i elektryczne świadczy
a)
opis przedmiotu zamówienia zawarty w Rozdziale 5 pkt 1 i 2 SWZ
b)
załączona do SWZ dokumentacja projektowa (projekty budowlane i wykonawcze)
dla robót branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej (Załącznik nr 1 do SWZ)
c)
załącznik do SWZ SST opracowane odpowiednio dla branży drogowej, sanitarnej
i elektrycznej (Załącznik nr 2 do SWZ)
Tym bardziej wiec nie jest możliwe zastosowanie art. 223 ustawy pzp jako zmierzające
do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia i zgodności
z przepisami ustawy.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 ORAZ
ART. 7 PKT 27 USTAWY PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY
WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z
PRZEPISAMI USTAWY PZP W ZAKRESIE W JAKIM ZAKŁADA POWIERZENIE
WYKONANIA CAŁOŚCI ZAMÓWIENIA PODWYKONAWCY
Ustalenie, że wykonawca Exalo zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości
zamówienia stanowi o niezgodności tej oferty z przepisem ustawy tj. z art. 462 pzp zgodnie
z którym Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”.
Na gruncie aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa
wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć
wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy. Możliwość ta jest wyłączona, gdy
zamawiający
zastrzeże
obowiązek
osobistego
wykonania
przez
odpowiednio
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Uzupełnieniem
dla art. 462 jest przepis art. 7 pkt 27 ustawy pzp, który definiuje umowę podwykonawczą
jako umowę na wykonanie części zamówienia.
Jeśli zaś Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
lub wykonawcę, kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane,
to oznacza, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy tylko część zamówienia.
Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy p
zp jest nieuprawniona i wykraczająca poza
reguły wykładni tego przepisu. Taka interpretacja prezentowana była w orzecznictwie
Krajowej Izy Odwoławczej i sadów powszechnych na gruncie ustawy pzp z 2004r. i jest
prezentowana również aktualnie, na potwierdzenie czego odwołujący wskazał wyrok z dnia 1
1 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7
grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU
67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21.
P
odkreślaną konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości
zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby
wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich) nie zaś
realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.
Odwołujący podał na marginesie tej sprawy, że wobec możliwości ustalenia w oparciu
o treść samej oferty, że Exalo zamierza zlecić podwykonawcy cały zakres robót, wskazać
mo
żna, że niedopuszczalne jest również powierzenie podwykonawcom części zamówienia,
które łącznie stanowiłyby tzw. „lwią część” (np. 99%) wielkości lub wartości robót
budowlanych. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą
na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenia i przytoczył ich fragmenty: wyrok z dnia
5 maja 2021 r., sygn. akt Zs 11/
21 Sąd Okręgowy w Warszawie, z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej poświęconego wykładni art. 462 ust 1 pzp wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23.
Odnośnie uzupełnienia przez wykonawcę Exalo oświadczenia w pkt 5 Oferty w zakresie
informacji o wartości prac podwykonawców, warto wskazać, że w wyroku z 14 marca 2023 r.
sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresie
art. 233 ustawy pzp
a stan faktyczny tamtej sprawy był w ocenie odwołującego bardzo
podobny (zakres robót opisanych jako zlecone pw wyczerpywał całość opisu przedmiotu
zamówienia, w ofercie brak było informacji - bo nie była wymagana (różnica), co do udziału
prac pw w całości zakresu zamówienia).
W analizowanym stanie faktycznym wobec wskazania w ofercie Exalo, że podwykonawcy
wykonać mają roboty drogowe, roboty sanitarne i roboty elektryczne oraz nie wskazania
wartości tych prac, brak jest podstaw aby oświadczeniu złożonemu przez tego wykonawcę
nadać znaczenie inne niż wynikające z jego literalnego brzmienia - jasno wskazującego
na zamiar powierzenia podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których
zakres należy ustalić dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego
konkretnego postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia. Brak wątpliwości
co do treści oferty Exalo wynika z zasad wykładni treści oferty złożonej na gruncie ustawy
pzp.
Naczelne zasady prawa zamówień publicznych, takie jak zasada równego traktowania,
uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie dokonywaniu zmiany
treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści
oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na
złożenie ofert. Po tej dacie wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 223 ust. 1
treść złożonej w terminie oferty, nie mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści.
Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom manipulować wynikami
postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę
na temat treści ofert złożonych przez konkurentów. Wyjaśnienia mają służyć rozwianiu
wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie do treści oferty, a nie wprowadzeniu
do niej nowych treści. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 nie może polegać
na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku
do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której wykonawca
powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał.
Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30.03.2010r. sygn. akt X Ga 7/10 na
gruncie starej ustawy pzp w zakresie przepisu art. 87
ust 1 będącego odpowiednikiem
dzisiejszego art. 223
„(...) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się
do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał” przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje
aktualność). Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek
brakującego dokumentu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 960/14).
Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty
(KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust. 1 jest niezmienność treści oferty oraz
zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby
do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).
Przywołane wyroki wskazują na uzupełniające w stosunku do art. 65 kc zasady dokonywania
wykładni oświadczenia woli jakim jest oferta. Wyłączają one możliwość dokonywania
wykładni w sposób, który stanowiłby uzupełnienie treści oferty o brakujące elementy
czy dostosowanie jej treści do wymagań przetargu. Nie pozwalają też na sanowanie błędów
w ofercie w zakresie innym niż dopuszczony w przepisach (art. 223 ust 2 ustawy pzp).
Ponieważ oferta jest oświadczeniem woli, jak też wiedzy, sformułowanym w języku
podstawową dla dokonania obiektywnej wykładni będzie wykładnia językowa uwzględniająca
dodatkowo specjalistyczny język techniczny jakim posługują się w tym przypadku
wykonawca i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych i podmioty
zajmujące się profesjonalnie realizacją robót budowlanych (Komentarz do Kodeksu
Cywilnego, red. Gniewek/Machnikowski 2023, wyd. 11/Machnikowski, Art. 65 KC).
Dokonując wiec wykładni obiektywnej oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej
należy wziąć pod uwagę kontekst językowy jego złożenia oraz kontekst sytuacyjny. Kontekst
językowy, który Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2004r. sygn.. akt. I CK 686/03,
wytłumaczył jako inne wypowiedzi składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty
tego samego oświadczenia woli, a także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane
oświadczenie jest związane, ale nie dokumenty wewnętrzne jednej ze stron. Kontekst
sytuacyjny a wiec okoliczności w jakiś oświadczenie zostało złożone, nie stanowi katalogu
zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2002r. sygn. akt V CKN 679/00)
stanowiło będzie użycie słów jaki posługują się podmioty działające w obszarze robót
budowlanych czy tez słów mających określony desygnat w opracowanej przez
Zamawiającego dokumentacji przetargowej.
Oferta wykonawcy Exalo w zakresie wskazanych robót przewidzianych do powierzenia
podwykonawcy nie pozostawia wątpliwości, że jest niezgodna z przepisami ustawy
tj.
art. 462 ust 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp jako, że przewiduje powierzenie wykonania
całości zamówienia przez podwykonawców.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST 1 PKT 5 W ZW. Z ART. 7 PKT 29 USTAWY
PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRII-I.ING
S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
W ZAKRESIE W JAKIM WYKONAWCA TEN NIE PODAŁ W OŚWIADCZENIU ZAWARTYM
W PKT 5 OFERTY WARTOŚCI ZAMÓWIENIA POWIERZONEJ PODWYKONAWCY.
Na wypadek uznania
, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 w zw. art. 462 ust 1 i art. 7
pkt 7
ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie tj. brak jest podstaw do uznania, że Exalo
zamierza
powierzyć podwykonawcy całość prac objętych zakresem zamówienia,
wskazujemy że nie podanie w ofercie informacji o wartości robót podwykonawczych
w całości wartości zamówienia — wobec braku możliwości uzupełnienie tej informacji
(argumentacja
powyższa odwołania), stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp.
W doktrynie i orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom
Z
amawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz
innych warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 673/23 również
wskazała, iż „niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p. zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym
postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie
przedmiotu zamówienia, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych
postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Ponadto „niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia (...) ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę
w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w sną, bądź też polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą opisania,
wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty,
a nie jej formy
” wypowiedziała się Izba w wyroku z 3 kwietnia 2023r. sygn. akt. KIO 777/23.
Informacja ta jest istotna z punktu widzenia treści zobowiązania zaciągniętego przez
przyszłego wykonawcę bo pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie czy zaoferowany
przez wykonawcę sposób wykonania zamówienia jest zgodny z przepisami ustawy, a tym
samym z niesprzecznymi z nimi warunkami zamówienia — tj. czy nie zmierza
on do zawarcia pozornej umowy w której całość robót będzie wykonywana przez
podwykonawcę. Aktualność zachowuje tu odpowiednio – wskazał Odwołujący - cześć
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy pzp.
W
postępowaniu złożono łącznie 6 ofert firm: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul.
Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław; Exalo Drilling S.A., ul. Plac Stanisława Staszica 9, 64-920
Piła; SOWA R.J.K. Spółka Komandytowo-Akcyjna, ul. Wojska Polskiego 100C, 67-100 Nowa
Sól; Przedsiębiorstwo Budownictwa drogowego Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63, 67-200
Głogów; Infrakom Kościan Sp. z o.o., ul. F. Nowowiejskiego 4, 65-000 Kościan,
Przedsiębiorstwo Drogowe Bud-Dróg Sp. z o.o., ul. Leśna 9, Podbrzezie Dolne, 67-120
Kożuchów. Z analizy treści ich ofert wynika, że wszyscy wykonawcy, którzy zamierzają
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, poza firmą Exalo Drilling Spółka
Akcyjna, w pkt 5 oferty określili wartość zamówienia jaką zamierzają powierzyć
podwykonawcom, w stosunku do całości zamówienia, a jedynie oferta firmy Exalo Drilling
Spółka Akcyjna została przygotowana w powyższym zakresie niezgodnie z warunkami
zamówienia.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 16 PKT 1 ORAZ ART. 17 UST. 2 USTAWY PZP
POPRZEZ NARUSZENIE ZASAD ZACHOWANIA UCZCIWEJ KONKURENCJI ORAZ
RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW JAK TEZ ZANIECHANIE PROWADZENIE
POSTĘPOWANIA W SPOSÓB UMOŻLIWIAJĄCY DOKONANIE WYBORU WYKONAWCY
ZGODNIE Z USTAWĄ PZP, A TO PRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY
WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TEGO WYKONAWCY
POWINNA PODLEGAĆ ODRZUCENIU.
Opisane działanie Zamawiającego trudno jest dalekie od respektowania zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, w sytuacji gdy zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy który złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia lub niezgodną z ustawą
w wyniku odstąpienia od zbadania treści tej oferty w zakresie treści jasno wymaganych
w warunkach zamówienia jak też dyskwalifikujących te ofertę z punktu widzenia przepisów
samej ustawy.
Uchybienie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy,
bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, która powinna była zostać odrzucona,
przez co doszło do naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający naruszył również zasadę
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ pomimo tego, że sam wyraźnie
zastrzegł obowiązek uzupełnienia wszystkich pozycji formularza oferty i sankcję w postaci
odrzucenia oraz ustawa
zabrania zlecenia całości jak też tzw. lwiej części zamówienia
podwykonawcy, to jednak z niezrozumiałych względów nie dostrzegł ewidentnych
przesłanek do odrzucenia oferty Exalo. Takie zachowanie Zamawiającego tym bardziej
świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem przetarg wygrał wykonawca,
którego oferta powinna była zostać odrzucona, co świadczy o jego faworyzowaniu
w tym postępowaniu, natomiast wykonawcy, którzy w sposób zgodny z prawem złożyli swoje
oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie stali wybrani.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”)
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 26 lutego 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 21 lutego 2024 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia
7 marca 2024 roku
– Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Exalo Drilling
spółka akcyjna z siedzibą w Pile zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2024 roku Pismo
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba odnotowała również złożone kolejne pismo (pismo 2) przez uczestnika postępowania
odwoławczego, w którym wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów,
na okoliczności wskazane w piśmie Przystępującego z dnia 07.03.2024 r: 1) Specyfikacje
Techniczne Branży Drogowej, 2) Kosztorys ofertowy – odcinek 1 – branża drogowa,
3) Specyfikacje Techniczne Branży Sanitarnej, 4) Projekt budowlany (załącznik nr 1
do SWZ), 5) Projekt budowlany
– Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 1 do SWZ),
6) Specyfikacje Techniczne Branży Elektrycznej, 7) Specyfikacja Warunków Zamówienia
z załącznikami, w tym projektowane postanowienia umowy, 8) Oferta Exalo Drilling S.A. wraz
z załącznikami, 9) wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 30.01.2024 r., 10) pismo
Exalo Drilling S.A. z 31.01.2024 r., 11) pismo Exalo Drilling S.A. z dnia 07.02.2024 r. wraz
z załącznikami.
Izba dopuściła dowód nr 1 zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Exalo
Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- art. 17 ust. 2 ustawy -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 223 ust. 1 ustawy -
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
- art. 462 ust. 1 ustawy -
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy
- art. 462 ust. 2 ustawy -
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę,
w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
- art. 7 ustawy -
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
27) umowie o podwykonawstwo -
należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku
zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między
dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;
(…)
warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Izba
w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania na wstępie wskazuje, że Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów odwołania, co jednoznacznie wynika z treści art.
555 ustawy.
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania
okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia
i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez
Zamawiającego, w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu
o dokumenty złożone w postępowaniu, a które w zarzucie podnosi Odwołujący.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego
jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące
Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają
te czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika
z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta
postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze
przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony
postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania.
W zakresie zarzutu 1 tj.
naruszenia art. 223 ust 1 ustawy przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling
spółka akcyjna z siedzibą w Pile do wyjaśnienia treści złożonej oferty, co doprowadziło
do zmiany jej treści i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji
gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 5 Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ) podał Zamawiający:
11. Podwykonawstwo.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim
przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia
(zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz
podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni
punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy
wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy
wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca
zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie
wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców.
Każdy podwykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art.
109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 17 Opis sposobu przygotowania oferty SWZ podał
Zamawiający:
6. Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór
stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy
załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał
gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej – jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, że Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w Formularzu oferty, w
punkcie 5 tego formularza podał:
Oświadczam, że zamówienie zrealizuję
samodzielnie
X
przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby
przy udziale podwykonawcy/-
ów będących podmiotem udostępniającym zasoby
Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
polegam/-
my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia:
Nazwa (firma)
siedziba podwykonawcy
Opis części zamówienia,
która wykonanie zostanie
powierzone
podwykonawcy
Wartość
zamówienia
powierzona
podwykonawcy
w PLN
Roboty drogowe
Roboty sanitarne
Roboty elektryczne
Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie
powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana
siłami własnymi wykonawcy
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Zamawiający wezwał Exalo
Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do: Wyjaśnienia treści złożonej oferty:
Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), w imieniu zamawiającego Gminy Nowa Sól
– Miasto, wzywam wykonawcę Exalo Drilling Spółka Akcyjna, ul. Plac Stanisława Staszica 9,
920 Piła, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawcy/ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby. Natomiast w dalszej
części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
polega na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia określając części zamówienia, których wykonane zostanie powierzone
podwykonawcy. Jednocześnie wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postepowaniu.
W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy wykonawca w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniającym zasoby,
którzy będą podwykonawcami robót budowlanych.
Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
wymagał wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W pkt 5 formularza oferty, w tabeli dotyczącej podwykonawstwa, wykonawca oświadczył,
że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część zamówienia: „Roboty drogowe,
roboty sanitarne, roboty elektryczne”.
Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenia
podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych
zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót.
W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy oświadczenie wykonawcy dotyczące
podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich
robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, czy też tylko ich część.
Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robót drogowych, sanitarnych
i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót budowlanych, który zostanie powierzony
do realizacji podwykonawcom.
Wyjaśnienia należy złożyć elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza
„Formularz do komunikacji” platformy eZamówienia dostępnej pod adresem
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-9f8cd5e8-7fb1-11ee-a60c-
9ec5599dddc1
w formie wiadomości tekstowej lub w formie odrębnego pisma załączonego
do wiadomości. Wyjaśnienia winna złożyć osoba uprawniona lub osoby uprawnione do
reprezentowania wykonawcy zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze lub osoba upoważniona do reprezentowania wykonawcy na podstawie
pełnomocnictwa w terminie do dnia 2 lutego 2024 r. Za datę złożenia dokumentów przyjmuje
się datę ich przesłania za pośrednictwem platformy eZamówienia do zamawiającego.
Pouczenie:
Wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) przysługują środki ochrony
prawnej określone w dziale IX wyżej wymienionej ustawy.
Pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile
złożył następujące wyjaśnienia:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień,
Wykonawca Exalo Drilling S.A. oświadcza:
Wykonawca oświadcza, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
przez zamawiającego w rozdziale 8 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia i jednocześnie
oświadcza, że przewiduje zrealizuję zamówienia przy udziale podwykonawców
nie niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby.
Ponadto wyjaśniamy :
Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną
zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części
zamówienia w zakresie wykonania:
robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa)
robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni)
robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie
kolizji)
Oraz poniżej wskazuje zakres robót budowalnych które planuje wykonać samodzielnie:
a. roboty budowlane :
zabezpieczenie istniejących drzew,
wycinki oraz roboty rozbiórkowe,
transport materiału oraz gruzu z terenu rozbiórki,
- roboty ziemne, wykopy, zasypki i obsypki
- wykonanie podbudowy,
- budowa przepustu, umocnienie skarpy,
ułożenie geosiatki,
humusowanie z obsianiem trawą,
- umocnienie poboczy,
regulacja urządzeń,
roboty przygotowawcze w tym zabezpieczenie robót i organizacja zaplecza wraz z placem
składowym
roboty wykończeniowe w tym humusowanie.
b. zakup i dostawa materiałów budowlanych :
tłucznia kamiennego
- piasku zasypowego
- humusu
elementów brukarskich (kostka brukowa betonowa, krawężniki i obrzeża)
- rur kanalizacji deszczowej
- studni systemowych kompletnych
- przepompowni
Zarzut 1 odwołania dotyczy niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty co w konsekwencji spowodowanie określonych skutków dokonania tego
wezwania. Podnoszone naruszenia art. 233 ust. 1 ustawy wskazuje jednoznacznie
na podstawę faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania przez nieuprawnione, niezgodne
z przepisami prawa wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Izba
podkreśla w tym miejscu, że uzasadnienie zarzutu odwołania w „lwiej części”, praktycznie
w całości, poza jednym akapitem, skupia się na wykazaniu niezasadności wezwania
wykonawcy
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że zarzut odwołania tak skonstruowany odnosi się
jednoznacznie do powiązania wezwania z dnia 30 stycznia 2024 roku z treścią punktu
5 Formularza oferty w zakresie jaki odnosi się do wskazania informacji odnoszącej się
do powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia przez podwykonawcę.
W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania:
Po pierwsze, Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu odwołania pominięta została
przez Odwołującego kwestia jaka podlegała wyjaśnieniu w zakresie tego czy wykonawca
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać
na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą podwykonawcami robót budowlanych
czy też spełnia warunki samodzielnie. Izba zwraca uwagę na brzmienie postanowienia SWZ
w Rozdziale 5 pkt 11, zgodnie z którym Zamawiający wymagał od wykonawcy w przypadku,
gdy ten powierza
ł część zamówienia podwykonawcy, wskazania w ofercie części
zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Tego obowiązku wskazania części
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy nie uzależnił Zamawiający w żaden
sposób od tego, czy podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasób czy też nie.
Dodatkowo „Uwaga” zawarta w pkt 5 Formularza ofertowego jednoznacznie określała
wymaganie podania informacji o c
zęści zamówienia, której wykonanie będzie powierzone
podwykonawcy, bowiem w przypadku nie
podania takiej informacji Zamawiający przyjął,
że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Przy takiej
konstrukcji wymaga
ń Zamawiającego jak również ustanowionych i określonych w sposób
jednoznaczny skutków niepodania informacji o częściach zamówienia powierzonych
podwykonawcy, wykonawca jednoznacznie został zobowiązany do podania w punkcie 5
Formularza oferty, w tabeli, w kolumnie drugiej
informacji o części zamówienia, której
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy
. Wykonawca w ocenie Izby był również
uprawniony do podania tej informacji w innym miejscu Formularza oferty, np.: przy informacji
odnoszącej się do wskazania, że zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawcy/-ów
niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby, na co jednoznacznie pozwalały
postanowienia SWZ w rozdziale 17 pkt 4 zgodnie z którym, zaleca się przy sporządzaniu
oferty skorzystanie ze wzorów formularzy przygotowanych przez zamawiającego.
Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach z zastrzeżeniem, że winny one
zawierać wszystkie informacje określone przez zamawiającego we wzorach załączonych
do specyfikacji warunków zamówienia.
Po drugie, w zakresie zarzutu odwołania kwestionowana jest czynność
Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, skutkiem której była zmiana treści
oferty i doprowadzenie do zgodności oferty z przepisami, w sytuacji, gdy oferta złożona
w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy.
Przechodząc dalej w rozważaniach należy w ocenie Izby na wstępie wskazać, że regulacje
prawne z art. 87 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
tj. ustawy
obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 223 ust.
1 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały
dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej
obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala
to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak
równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk.
W myśl 223 ust. 1 ustawy (też art. 87 ust. 1 ustawy z 2004r.) zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku
w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, że ww. regulacja powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wynikającego z art. 233 ust. 1 ustawy wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli
czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment składania i otwarcia ofert.
Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego,
dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego
żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą,
którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być
uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się
mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta
co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego
przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez
pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli
zawartego w ofercie.
Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty
złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie
oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy
– czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia ale do zmiany – to w myśl
obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale
że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert.
W rozpoznawanej sprawie,
Zamawiający wezwał Exalo Drilling spółka akcyjna
z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia woli wykonawcy zawartego
w Formularzu oferty, w punkcie 5 w tabeli,
w środkowej kolumnie w odniesieniu do podanego
tam opisu części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy: Roboty
drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne.
Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach
SWZ Zamawiający jednoznacznie określił wymaganie w zakresie złożenia oświadczenia woli
wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy oraz zakresu
powierzonego podwykonawcy, co zostało powyżej już wyjaśnione. Zamawiający określił,
że w przypadku powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy wykonawca składający
ofertę – bowiem cała ta regulacja odnosi się do etapu składania oferty - zobowiązany jest
do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już
znani.
W zakresie takiego wymagania SWZ oraz postanowień Formularza ofertowego
wykonawca składający ofertę miał obowiązek, ukształtowany przez Zamawiającego, podania
w ofercie, złożenia jednoznacznego oświadczenia woli, co do części zamówienia (zakresu
zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Treść wezwania Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 roku potwierdza, że Zamawiający
wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia woli wykonawcy
w odniesieniu do wskazanych w formularzu oferty
części zamówienia, których wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy. Wykonawca
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą
w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile)
podał w pkt 5 Formularza oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część
zamówienia: „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne”. Zamawiający wezwał
do złożenia wyjaśnień podając, że zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą
oznaczać zarówno zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych,
sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom
tylko części tych robót. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy oświadczenie
wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia
podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych
zamówieniem, czy też tylko ich część. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom
część robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót
budowlanych, który zostanie powierzony do realizacji podwykonawcom.
Izba stwierdza
w tym miejscu, że wyjaśnienia treści oferty wykonawcy muszą dla swej
skuteczności i poprawności ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia
treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej (oferty) rozszerzać ani ograniczać.
Ze stanowiska
Zamawiającego wynika, że podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonego oświadczenia było to, że Zamawiający miał wątpliwości jaki zakres
realizacji przez podwykonawców został objęty złożonym w ofercie oświadczeniem.
Jednozn
acznie wskazał Zamawiający, że oświadczenie wykonawcy było „niejasne i budzące
wątpliwości”. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, na przykładzie wskazanych
w oświadczeniu wykonawcy „robót drogowych”, które nie posiadają żadnej definicji
sporządzonej na potrzeby tego postępowania o zamówienie, że posiłkowo posługiwał się
kosztorysem inwestorskim,
który obejmuje branżę drogową i uznał, że w pojęciu „roboty
drogowe
”, jakie zostało podane w ofercie wykonawcy, może mieścić się realizacja całej
branży drogowej, ale również może to być realizacja tylko poszczególnych robót w ramach
branży drogowej, która zostanie zlecona podwykonawcy. Ten sam mechanizm zastosował
Zamawiający przy ocenie oświadczenia woli wykonawcy z punktu 5 Formularza oferty
w odniesieniu do
„robót sanitarnych” oraz „robót elektrycznych”.
Powyższa argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego jak również z wyjaśnień
na rozprawie jednoznacznie dowodzi tego, że Zamawiający nie wiedział w oparciu
o złożone oświadczenie w punkcie 5 Formularza oferty, w jakim zakresie wykonawca Exalo
Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile zamierza powierzyć podwykonawcom realizację
zamówienia. Zamawiający dysponując ofertą zawierającą określone oświadczenie woli
w punkcie 5 Formularza oferty
, mając jednoznaczne wątpliwości co do treści tego
oświadczenia – sposobu rozumienia tego oświadczenia - postanowił wezwać do jego
wyjaśnienia. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania
do złożenia wyjaśnień w obliczu wątpliwości jakie posiadał. Nie można Zamawiającemu
odmówić prawa wyjaśnienia, jednakże skorzystanie z tego prawa nie powoduje po stronie
Zamawiającego powstania jakiegokolwiek obowiązku oceny złożonych wyjaśnień
w pryzmacie treści wezwania. Analiza wyjaśnień powiązana powinna być z treścią złożonej
oferty.
Słusznie podał Odwołujący, że w oparciu o złożone w Formularzu oferty oświadczenie
woli w punkcie 5 wykonawcy
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile nie sposób
odnosić tych treści „do część tych części” jakie zostały podane w tabeli, w środkowej
kolumnie.
Jednakże nawet w okolicznościach, gdy taka treść została zawarta w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień, to nie zmienia to faktu, że odpowiedź na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia treści oferty podlegają analizie przez pryzmat treści oferty, i tej treści oferty
zmieniać nie mogą,
Z
żadnego postanowienia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą
w Pile
nie wynika zakres jaki obejmują roboty drogowe, roboty sanitarne oraz roboty
elektryczne
, co oznacza przy braku definicji tych zwrotów, że słusznie Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że zarzut
odwołania został tak skonstruowany, że w pryzmacie zarzutu kwestionowane jest wezwanie
do złożenia wyjaśnień, których skutkiem było doprowadzenie do zmiany treści oferty i stanu
zgodności treści z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert
podlega odrzuceniu. W ramach odwołania nie został podniesiony zarzut co do dokonanej
przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą
w Pile
po złożeniu wyjaśnień.
Izba stwierdza w tym miejscu, że należy mieć również na względzie, że złożone po terminie
otwarcia ofert wyjaśnienia mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji
nową ofertę. Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji
treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie
w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 223 ust.2 ustawy stanowi kanon
stosowania
tego przepisu, co również potwierdza dotychczasowe orzecznictwo odnoszące
się do art. 87 ust.1 ustawy z 2004r. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z
dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.
V GA 40/2009)".
Należy tu również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z
29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 Slovensko a.s.), że "dopuszczenie, by instytucja
zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub
niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia
wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata
zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca
negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady
równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady
równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji
instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem.
Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej
nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika
jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty,
któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia
się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub
uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają
zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe
zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł
nie sprzeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis,
jaki jest przewidziany w art. 42 ust. 2 ustawy nr 25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja
zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu
uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek
traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury
selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło
do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów,
do których to żądanie było skierowane." (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu - z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie
C-
131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i
Gazownictwu S.A. -
z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia
29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre
verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12
Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
To na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy
, który stanowi że Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona;
możliwe są zgodne z prawem zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Na podstawie
art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych
omyłek niż te, o których mowa w art. 223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy, które polegają
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści
oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne
granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter
tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez
Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował
wykonawca -
co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa
Trybunału.
Wykonawca
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile złożył wyjaśnienia
oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu powierzonego podwykonawcy) z dnia 31
stycznia 2024 roku
, że „przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w
zakresie wykonania: -
robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót
sanitarnych (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - robót elektrycznych
i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji).” Wyjaśnienie
wykonawcy,
odnoszące się do tego jak należy rozumieć oświadczenie złożone w ofercie
prowadzi do zmiany treści tegoż oświadczenia zawartego w tej ofercie. Wymaga
podkreślenia, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania zakresu powierzonego
do realizacji podwykonawcy, a z
akres oświadczenia w tym przedmiocie został przez
wykonawcę ograniczony przez podanie dodatkowych informacji jakich w ofercie,
w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w środkowej kolumnie nie było zawartych na dzień
składania ofert, a jakie po złożeniu wyjaśnień z dnia 31 stycznia statuują zakres udziału
podwykonawców.
W zasadzie zmiana oświadczenia zawartego w punkcie 5 Formularza jaka została dokonana
przez wykonawcę Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w związku ze złożonym
oświadczeniem w wyjaśnieniach rozwiewała wątpliwość Zamawiającego wyrażoną
jednoznacznie w piśmie procesowym, a jaka legły u podstaw wezwania
do złożenia wyjaśnień, tj.: wyjaśnienie w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie robót budowlanych, a tym samym ustalenie czy treść oferty jest
albo nie jest zgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak możliwości powierzenia
podwykonawcom całości realizacji zamówienia publicznego. Wobec wątpliwości
w tym zakresie zamawiający miał prawo żądać wyjaśnienia treści złożonej oferty i z tego
prawa skorzystał. To sam Zamawiający zwrócił uwagę, że określony przez wykonawcę
w Formularzu oferty zakres zamówienia powierzony podwykonawcom może odnosić się
do całości przedmiotu zamówienia.
Izba zaznacza w tym miejscu również, że zmiana treści oświadczenia woli wykonawcy
wynika z tego również, że zgodnie SWZ wykonawca zobowiązany był do podania części
zamówienia w ofercie, które zamierza powierzyć podwykonawcom. W obliczu takich
wymagań
Z
amawiającego
oraz
obowiązku
wskazania
zakresu
powierzanego
podwykonawcom wykonawca złożył w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2024 roku
oświadczenie, że „na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty
zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji
części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria
betonowa) -
robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) -
robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie
kolizji)”. Izba podkreśla, że zgodnie z tymi twierdzeniami wykonawcy na moment wniesienia
wyjaśnienia nie podjął jeszcze decyzji co do tego jakie roboty zostaną zlecone
podwykonawcom
– oznacza to w sposób oczywisty, że jest to niezgodne z postanowieniami
SWZ, gdzie Zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza
powierzyć podwykonawcom, a co oznacza, że te części na chwilę złożenia oferty musiały
być jednoznacznie określone przez wykonawcę w ofercie, tj. te części które zmierza
powierzyć podwykonawcom. Oznacza to w konsekwencji, że wyjaśnienia złożone
31 stycznia 2024 roku, zmieniające treść oferty – oświadczenia woli wykonawcy zawartego
w punkcie 5 Formularza oferty nie są zgodne z treścią wymagań SWZ, i nadal nie statuują
wymaganego w SWZ wskazania
części zamówienia (zakresu zamówienia), których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Powyższe uzasadnia również, w ocenie Izby, podanie przez wykonawcę w oświadczeniu
woli zawartym w ofercie informacji o zakresie zamówienia jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy w sposób ogólny, a co uzasadniało wezwanie przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień. Co potwierdza sam wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podając,
że nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone podwykonawcy, a przecież
Zamawiający wymagał, w przypadku, gdy będzie w realizacji zamówienia brał udział
podwykonawca, złożenia w ofercie oświadczenia woli w odniesieniu do zakresu jaki
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Izba stwierdza również, że bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje dowód nr 1
złożony przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile, ponieważ odnosi się ono do
tego, że żadne z podanych w wyjaśnienia z dnia 31 stycznia br. informacji nie zmieniają
oświadczenia w Formularzu oferty, że wykonawca zrealizuje zamówienie przy udziale
podwykonawców nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby. Zarzut odwołania
natomiast tyczył się tego, że samo wezwanie do wyjaśnień było nieprawidłowe
ale w odniesieniu do treści pkt 5 Formularza oferty odnośnie zakresu podwykonawstwa,
bo oświadczenie tam zawarte zdaniem Odwołującego było jednoznaczne i odnosiło się
do całości przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby w zakresie rozpoznania zarzut w granicach,
mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej powyżej, Izba za niezasadny uznała
ten zarzut
w odniesieniu do niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści
oferty, bowiem w ocenie Izby
Zamawiający wykazał co legło u podstaw jego wątpliwości
i wezwania do złożenia wyjaśnień. Należyte wykonywanie czynności przez Zamawiającego
pozwala mu na skorzystanie z prawa wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile co do treści oświadczenia woli zawartego
w ofercie tego wykonawcy.
Innym kwestią jest natomiast ocena oferty przez pryzmat
złożonych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego.
Natomiast
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do oceny złożonych wyjaśnień,
że nie doszło do zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień, ponieważ jak twierdzi
Zamawiający wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ograniczyły się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie i wyjaśnienia znaczenia słów i zwrotów użytych
w ofercie. Wykonawca nie zmienił (jak twierdzi odwołujący) treści oferty w ten sposób,
że pierwotnie wskazane części zamówienia ograniczył do zakresu robót wskazanych
w wyjaśnieniach wykonawcy, lecz jedynie doprecyzował zakres zamówienia, który zamierza
powierzyć podwykonawcom, co nie stanowi zmiany treści oferty. Sam fakt doprecyzowania
oferty
, do jakiego odnosi się Zamawiający i podania zakresu jaki zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonawca stanowi w ocenie Izby potwierdzenie zmiany
treści oferty
w wyniku
złożonych wyjaśnieniach.
Izba podkreśla, że choć prawem Zamawiającego jest wzywanie do składania wyjaśnień
przez wykonawcę, to ocena takiego wyjaśnienia wykonawcy złożona na wezwanie nie może
prowadzić do zmiany treści oferty, zmiany oświadczenia woli wykonawcy i doprowadzenia
do zgodności z obowiązującymi przepisami. Wymaga bowiem podkreślenia, że słusznie
wskazał w zakresie zarzutu odwołania Odwołujący, że taka zmiana oświadczenia woli
wykonawcy doprowadziła do zmiany treści oferty. W zakresie zmiany treści oferty
i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona
w terminie składania ofert powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy
to argumentacja objęta zarzutem 2 odwołania.
W ramach tego zarzutu odwołania Odwołujący podniósł argumentację (sam koniec
argumentacji w uzasadnieniu zarzutu 1) odnoszącą się do tego, że 3 części zamówienia
wskazane w ofercie wykonawcy wyczerpują cały zakres zamówienia. Co istotne w ramach
argumentacji w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie podał, że na zakres zamówienia
objęty wymienionymi dokumentami składają się tylko roboty drogowe, roboty sanitarne
i roboty elektryczne
. Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że należy odnosić wykonanie
robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych do branży drogowej, sanitarnej oraz
elektrycznej objętej tym zamówieniem. Izba podziela w tym miejscu stanowisko
zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że pojęcie roboty drogowe, roboty
sanitarne czy roboty elektryczne nie jest tożsame z pojęciem branża drogowa, branża
sanitarna czy branża elektryczna, które to branże stanowią przedmiot zamówienia i których
wskazanie oznaczałoby powierzenie podwykonawcom całego przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu 2 tj.
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą
w Pile
pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim
zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
W zakresie rozpoznania zarzutu 2 odwołania Izba w całości uwzględnia w tym
miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz
przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu
zarzutu1.
Rozpoznanie zarzutu 1 nie przesądza o wyniku rozpoznania zarzutu 2, bowiem
w zakresie rozpoznania zarzutu 2 poddany zostaje ocenie zakres
ujęty w ofercie wykonawcy
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca Exalo
Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile) w odniesieniu do podwykonawstwem. Izba
zaznacza jednocześnie w tym miejscu, że zarzut odwołania nie referuje do konieczności
i zaistnienia podstaw do odrzucenie
oferty wykonawcy z uwagi na to, że dokonał on zmiany
treści oferty co do punktu 5 Formularza oferty w tabeli w środkowej kolumnie pismem z dnia
31 stycznia 2024 roku.
W zakresie tego zarzutu odwołania Odwołujący a priori założył, że ustalone zostało,
że wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia,
co w ocenie Odwołującego wydaje się ma wynikać z rozpoznania zarzutu 1 (przy czym Izba
zaznacza, że zarzut 1 referował do nieuprawnionego wzywania do złożenia wyjaśnień treści
oferty), a co w ocenie Izby jest założeniem nieprawidłowym. W żaden sposób również nie
znajduje
w ramach tego zarzutu uzasadnienia argumentacja odnosząca się do odwołania
do braku wskazania wartości prac zakreślonych do realizacji przez podwykonawców.
Niepodanie wartości prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonawca,
a wskazanych w treści oferty, również nie udowadnia i nie uzasadnia w żaden sposób,
że te określone roboty dotyczyły całości wykonawstwa. Brak podania wartości tych prac
stanowi tylko o tym, że nie zostały one podane (szerzej w odniesieniu do wartości prac
w zakresie rozpoznania zarzutu 3, którą argumentację przywołuje Izba w tym miejscu).
W ocenie Izby Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że w ramach wskazanego
w Formularzu oferty, w punkcie 5,
tabela środkowa kolumna opisie części zamówienia,
których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy w ramach robót drogowych, robót
sanitarnych i robót elektrycznych ujęte zostały wszystkie roboty określone w poszczególnych
specyfikacjach technicznych dla każdej z branż jak również w kosztorysach ofertowych.
Należy również podnieść w tym miejscu, że szczegółowa argumentacja prezentowana
w trakcie rozprawy z powołaniem poszczególnych postanowień dokumentacji technicznej
tego postępowania odwoławczego jest spóźniona. Odwołujący przedstawia bowiem
argumentację faktyczną mającą uzasadniać zarzut odwołania, przy czym takiej argumentacji
nie ma w odwołaniu. Ogólne odniesienie się w ramach tego zarzutu do konieczności
uwzględnienia literalnego brzmienia treści oferty jasno wskazującego na zamiar powierzenia
podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których zakres należy ustalić
dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego konkretnego
postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia
powodów, dla których należałoby oświadczeniem wykonawcy objąć całość przedmiotu
zamówienia.
Dalsza argumentacja Odwołującego w ramach tego zarzutu odwołania tyczy się zasad
prawa zamówień publicznych oraz ponownie niezmienności oświadczenia woli wykonawcy
przekazanej w terminie składania ofert i kwestii wyjaśniania tej woli – ale to okoliczności
zostały rozpoznane w zakresie zarzutu 1.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie wykazał Odwołując naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie w jakim
zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy, bo nie wykazał
Odwołujący, że oferta ta zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia
podwykonawcy.
W zakresie zarzutu 3 tj.
naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy
Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta
ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał
w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy –
Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie rozpoznania zarzutu 3
odwołania Izba w całości uwzględnia w tym
miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz
przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu
zarzutu 1.
Izba podkreśla, że w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w trzeciej kolumnie
wykonawca obowiązany był podać „wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN”.
Obowiązek podania tej informacji wynika jednoznacznie z treści Rozdziału 5 SWZ pkt 11,
gdzie jednoznacznie Zamawiający podał, że wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania
w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu
wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
Natomiast w rozdziale 17 SWZ w punkcie 6
Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie
i podpisanie formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
W ramach załącznika nr 4 do SWZ Formularz oferty, w ocenie Izby wymagania jakie zostały
ukształtowane w punkcie 5 co do wypełnienia tabeli określonej w tym punkcie odnoszą się
do złożenia oświadczenia, w ramach tego punktu w odniesieniu, do wykonawców, którzy
oświadczają oświadczenie, że: Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym
zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Z treści tej jednoznacznie wynika zatem, że informacje zawarte w tabeli poniżej powyższego
twierdzenia Zamawiającego odnoszą się do określonej sytuacji wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu polegając na podmiotach udostępniających zasoby, które
to będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tym samym wymagania Zamawiającego
co do wypełnienia Formularza oferty, w odniesieniu do punktu 5 w tabeli, w trzeciej kolumnie
„wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN” odnosiła się jedynie
do okoliczności dotyczących sytuacji, gdy w punkcie 5 Formularza oferty wykonawca
oświadczyłby, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/-ów będących
podmiotem udostępniającym zasoby. Stanowisko to wzmacnia również to, że Zamawiający
jednoznacznie podał, że w „Uwadze” zamieszczonej pod tabelą w punkcie 5 Formularza
oferty określi, że: w przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie
będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie
zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Odwołujący nie odniósł się w uwadze
do wszystkich wymagań tabeli, a jedynie do wskazania części zamówienia, której wykonanie
będzie powierzone podwykonawcy i z brakiem podania tych informacji powiązał skutek
w postaci przyjęcia, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonując oceny oferty wykonawcy nie naruszył
Zamawiający art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości
zamówienia powierzonej podwykonawcy. Na podstawie akt postępowania nie sposób
stwierdzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie niepodania wartości
zamówienia powierzonej podwykonawcy.
W zakresie zarzutu 4 tj.
naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie
prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie
z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka
akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
Izba uznała zarzut za niezasadny, na co miało wpływ rozpoznanie zarzutów 1, 2 i 3
odwołania. Podnoszone naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy oraz 17 ust. 2 ustawy w wyniku
uznania wszystkich wskazanych zarzutów odwołania za niezasadne, w tym kontekście nie
znajdują uzasadnienia. Stwierdzony przez Izbę brak powyższych naruszeń w działaniu
Zamawiającego powoduje, że nie sposób również stwierdzić naruszenia zasad Prawa
zamówień publicznych w zakresie równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób konkurencyjny oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z ustawą.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Przy czym wymaga również podkreślenia, że szczegółowe regulacje ustawowe
odnoszą się także do warstwy korzystania ze środków ochrony prawnej, konstrukcji zarzutów
odwołania jak i podnoszenia argumentacji faktycznej uzasadniającej kwestionowanie
czynności Zamawiającego.
Koszty:
Izba oddaliła odwołanie.
Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2
lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"