Sygn. akt: KIO 721/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 marca 2024 r. przez
wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 22. Bazę Lotnictwa Taktycznego
w Malborku
przy udziale uczestnika
po stronie zamawiającego – wykonawcy Dussmann Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)
poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 721/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 22. Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
usługę kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń w obiektach
administrowanych przez 22. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku (znak postępowania:
22.BLT.SZP.2612.126.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 grudnia 2023 r. pod numerem 00769702-2023.
W dniu 4 marca 2024 r. wykonawca
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 2 c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy: DUSSMANN POLSKA Sp. z o.o. ul. Twarda 18 00- 105 Warszawa;
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy:
DUSSMANN POLSKA Sp. z o.o.;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 21 lutego 2024 r. na
podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej (por. pismo nr 22.BLT.SZP.2612.126.2023 z dnia 21 lutego 2024r.)
powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części nr 1. Odwołujący nie może
zgodzić się z zasadnością takich czynności. Odwołujący stwierdził, iż oferta wybranego
Wykonawcy: DUSSMANN POLSKA Sp. z o.o. winna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 2 c) ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że
Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi, że oferta została
złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego. Wybrany Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał w poz. nr 2, że wykonywał
usługę na rzecz Zamawiającego: Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. Plac Europejski 100-844
Warszawa /budynek Europlex ul. Puławska 17, 02-515 Warszawa. Przedstawione przez
Wykonawcę oświadczenie własne, zamiast potwierdzenia należytego wykonania usługi
(referencji) dla tej usługi, wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, który w dniu 6 lutego 2024
r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający
wskazał, że w trakcie badania złożonych dokumentów stwierdził, że Wykonawca,
najprawdopodobniej z przyczyn niezależnych od siebie, nie był w stanie przedłożyć
Zamawiającemu dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy, tj. referencje,
poświadczenia, protokoły. W to miejsce złożył oświadczenie własne. Zamawiający oceniając
te oświadczenie stwierdził, że jest ono niewystarczające do pozytywnej oceny postawionego
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie wykazał, że powód nieprzedłożenia
dowodów, nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie oraz że przyczyn tych nie mógł on
przewidzieć, przy czym nieprzewidywalność określonych zdarzeń przez Wykonawcę
powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Wykonawca powinien dołożyć
należytej staranności w celu uzyskania dowodów, gdyż w świetle przepisów dopiero gdy nie
jest możliwe pozyskanie stosownego dokumentu, Wykonawca może złożyć oświadczenie
własne o należytym wykonaniu zadania, jednocześnie wskazując okoliczności, jakie
uniemożliwiły mu pozyskanie dowodów od podmiotu trzeciego. Przede wszystkim należy
Zamawiającemu wyjaśnić okoliczności, jak i wskazać powody wskazujące na niemożność
przedstawienia wymaganych dowodów. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyczerpującej odpowiedzi popartej dowodami: - za pomocą jakich środków
przekazu, - w jakiej formie, - w jakim czasie, -
do jakiej komórki/wydziału, Wykonawca składał
pisma w sprawie wydania referencji/poświadczeń lub innych dowodów potwierdzających
należyte wykonanie zadania.
W odpowiedzi wybrany Wykonawca w dniu 08 lutego 2024r. wyjaśnił, że nie może
uzyskać od Zamawiającego: Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. właściwej referencji i w rezultacie
Wykonawca złożył oświadczenie własne jako potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Odwołujący stwierdził, że takie oświadczenie jest niewystarczające dla potwierdzenia
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Złożone oświadczenie
o braku możliwości uzyskania od Zamawiającego właściwej referencji jest całkowicie
gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami, w szczególności brak jest jakiegokolwiek
formalnego stanowiska Zamawiającego: Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. na dzień
29.01.2024r., że nie wystawia on listów referencyjnych. Z treści pisma Wykonawcy z dnia 08
lutego 2024r. wynika, że Wykonawca podjął starania o uzyskanie referencji dopiero w
ostatniej możliwej chwili tj. w dniu 07 i 08 lutego – por. „w dniu wczorajszym i dzisiejszym
nasz przedstawiciel Pan M. W.
wielokrotnie w celu pozyskania referencji rozmawiał
telefonicznie z opiekunem klienta Panem R. J.
, który jest na bieżąco w kontakcie z firmą
Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. dla której świadczymy przedmiotowe usługi. Wynik
przeprowadzonych rozmów zawiera oświadczenie Pana M. W. załączone do pisma”. Z
takiego sposobu działania Wykonawcy wynika raczej, że wybrany Wykonawca nie dołożył
należytej staranności w celu uzyskania właściwego listy referencyjnego. Wykonawca – jako
podmiot profesjonalnie działający na rynku zamówień publicznych - winien wystąpić do
Zamawiającego o wystawienie takiego dokumentu odpowiednio wcześniej już na etapie
przygotowania oferty. W złożonych wyjaśnieniach brak jakichkolwiek informacji i dowodów,
aby Wykonawca podjął takie starania w tym właśnie momencie. Z tego wynika, że
Wykonawca nie kontaktował się z Zamawiającym w tej sprawie przed złożeniem oferty.
Z opisanego stanu faktycznego przez wybranego Wykonawcę wynika natomiast, że
dopiero po otrzymaniu wezwania Zamawiającego: 22 BLT Malbork do uzupełnienia
dokumentów Wykonawca pierwszy raz skontaktował się Zamawiającym: Jones Lang LaSalle
Sp. z o.o. w sprawie wystawienia referencji.
Z treści oświadczenia pana Wieczorka wynika jednoznacznie, że dopiero w dniu 09
lutego 2024r. o godz. 12.54 otrzymał informację od przedstawiciela Zamawiającego p. I. K.,
że nie wystawi referencji. To oznacza, że wcześniej w tej kwestii nikt ze strony
Zamawiającego nie oświadczył, że nie wystawi dokumentu. Jeżeli taka deklaracja
Zamawiającego byłaby znana wybranemu Wykonawcy wcześniej, to najzwyczajniej
wskazałby inną datę takiego oświadczenia Zamawiającego. Tymczasem na etapie składania
oferty Wykonawca nie miał od Zamawiającego żadnej informacji, że Zamawiający nie
wystawi referencji.
Z treści oświadczenia pana Wieczorka wynika zatem, że Wykonawcy nie kontaktował
się w tej sprawie z Zamawiającym wcześniej i nie informował o celu uzyskania referencji.
O tym, że nie było kontaktu w tej sprawie przed dniem 09 lutego świadczy pogrubiona treść:
„Rozmówca poinformował mnie, że nie napisze takiego oświadczenia, a ponadto po
usłyszeniu ode mnie, iż oświadczenie potrzebujemy celem złożenia informacji w toczącym
się postępowaniu przetargowym mającym na celu udokumentowanie wszelkich naszych
stara
ń aby uzyskać referencje oznajmił, iż jest to niezgodne z polityką firmy i zasadą
konkurencyjności.” Z oświadczenia pana W. nie wynika, co było przedmiotem rozmów w
dniach 07 i 08 lutego. Z oświadczenia wynika jednak bezspornie, że przedstawiciel Jones
Lang LaSalle Sp. z o.o. dopiero w dniu 09 lutego 2024r. dowiedział się o tym, że Wykonawca
chce złożyć taką referencję w postępowaniu przetargowym dla Zamawiającego 22 BLT
Malbork. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zarzuca, że oświadczenie własne
Wykonawcy
z dnia 29.01.2024r., które zostało złożone w postępowaniu, jest wadliwe w
świetle oświadczenia pana W. Por.: „Oświadczamy, iż forma papierowa uzyskiwania
referencji z klientem Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. Plac Europejski 1, 00-844 Warszawa nie
jest praktykowana. Zaświadczamy, iż usługi nasze klient ocenia bardzo wysoko. Ceni nas za
profesjonalizm, innowacyjność w podejściu do utrzymania czystości oraz zaangażowanie.
Według podmiotu na rzecz którego świadczymy usługi utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych – usługi są należycie i sumiennie wykonywane. Potwierdzenie należytego
wykonywania umowy i powyższych informacji można uzyskać bezpośrednio od podmiotu na
rzecz którego świadczymy usługi. O należytym wykonywaniu przedmiotu umowy świadczy
także nieprzerwana ciągłość świadczenia usługi od 1.10.2019r.” Wykonawca nie potwierdził
bowiem w żaden sposób faktu, aby na dzień złożenia oświadczenia własnego tj. na dzień
29.01.2024r., Zamawiający: Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. odmówił wystawienia referencji w
formie papierowej z uwagi, że „nie jest praktykowana” taka forma. A ta data jest kluczowa z
perspektywy Zamawiającego dla prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Zatem w świetle
dokumentów postępowania na dzień 29.01.2024r. Zamawiający nie miał żadnego
formalnego potwierdzenia, że Wykonawca nie może uzyskać od Zamawiającego: Jones
Lang LaSalle Sp. z o.o. listu referencyjnego, tj. np. notatki pana W.
z datą 29.01. lub
wcześniejszą, albo emaila od przedstawiciela Zamawiającego p. I. K. przed dniem 29.01.
Skoro wybrany Wykonawca mógł przygotować na dzień 09 lutego 2024r. tego typu
oświadczenia oraz listę połączeń telefonicznych, to fakt, że na dzień 29.01.2024 r. nie ma
takich oświadczeń w dokumentacji postępowania stanowi potwierdzenie, że Wykonawca nie
dołożył należytej staranności w przygotowaniu oferty. Bezsporną okolicznością w tym
kontekście jest fakt, iż o tym, że Zamawiający Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. nie wystawi
referencji dla Wykonawcy
– Wykonawca dowiedział się dopiero w dniu 09 lutego 2024r. o
godz. 12.54. Wówczas także Wykonawca dowiedział się od przedstawiciela Zamawiającego
- p. I. K.
, że Zamawiający nie wystawi referencji, ponieważ „jest to niezgodne z polityką firmy
i zasadą konkurencyjności”.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca nie potwierdził, iż spełnił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. Odwołujący
wniósł jak na wstępie, o odrzucenie oferty wybranego Wykonawcy na podstawie przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 2 c) ustawy Pzp
z uwagi, że Wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu oraz z uwagi na fakt, że oferta została złożona przez Wykonawcę,
który w przewidzianym terminie nie złożył wymaganego przedmiotowego środka
dowodowego.
Zamawiający w dniu 15 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Dussmann
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do
Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego
2024 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2024 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy złożony przez Przystępującego wydruk
korespondencji elektronicznej z dnia 8 lutego 2024 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 19
stycznia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części
1 zamówienia, w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług,
w którym wskazał w poz. nr 2, że wykonywał usługę na rzecz Zamawiającego: Jones Lang
LaSalle Sp. z o.o. Plac Europejski 100-
844 Warszawa /budynek Europlex ul. Puławska 17,
02-515 Warszawa.
Jednocześnie Przystępujący w miejsce referencji w zakresie usługi podanej w poz. 2
wykazu przedstawił oświadczenie z dnia 29 stycznia 2024 r. o treści: „Oświadczamy, iż
forma papierowa uzyskiwania referencji z klientem Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. Plac
Europejski 1, 00-
844 Warszawa nie jest praktykowana. Zaświadczamy, iż usługi nasze klient
ocenia bardzo wysoko. Ceni nas za profesjonalizm, innowacyjność w podejściu do
utrzymania czystości oraz zaangażowanie. Według podmiotu na rzecz którego świadczymy
usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – usługi są należycie i sumiennie
wykonywane. Potwierdzenie należytego wykonywania umowy i powyższych informacji
można uzyskać bezpośrednio od podmiotu na rzecz którego świadczymy usługi. O
należytym wykonywaniu przedmiotu umowy świadczy także nieprzerwana ciągłość
świadczenia usługi od 1.10.2019 r. Kontakt do opiekuna klienta: I. A. K.”.
W dniu 6 lutego 2024 r. Zamawiający na podstawie art.128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych
środków dowodowych tj. wykazu wykonanych usług w poz. nr 2. W ww. piśmie Zamawiający
wskazał „(...) w trakcie badania złożonych dokumentów stwierdził, że Wykonawca
najprawdopodobniej z przyczyn niezależnych od siebie nie był w stanie przedłożyć
Zamawiającemu dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy tj. referencje,
poświadczenia, protokoły. W to miejsce złożył oświadczenie własne. Zamawiający oceniając
te oświadczenie stwierdził, że jest ono niewystarczające do pozytywnej oceny postawionego
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie wykazał, że zaistniała przyczyna,
nieprzedłożenia dowodów, nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie oraz że przyczyny
tej nie mógł on przewidzieć, przy czym nieprzewidywalność określonych zdarzeń przez
Wykonawcę powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Wykonawca powinien
dołożyć należytej staranności w celu uzyskania dowodów, gdyż w świetle przepisów dopiero
gdy nie jest możliwe pozyskanie stosownego dokumentu, Wykonawca może złożyć
oświadczenie własne o należytym wykonaniu zadania, jednocześnie wskazując okoliczności,
jakie uniemożliwiły mu pozyskanie dowodów od podmiotu trzeciego. Przede wszystkim
należy Zamawiającemu wyjaśnić okoliczności, jak i wskazać powody wskazujące na
niemożność przedstawienia wymaganych dowodów. Wobec powyższego prosimy o
udzielenie wyczerpującej odpowiedzi popartej dowodami: - za pomocą jakich środków
przekazu, - w jakiej formie, - w jakim czasie, -
do jakiej komórki/wydziału, Wykonawca składał
pisma w sprawie wydania referencji/poświadczeń lub innych dowodów potwierdzających
należyte wykonanie zadania.”
Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył Zamawiającemu wyjaśnienia
oraz oświadczenie p. M. W. z dnia 9 lutego 2024 r. o treści: „Ja niżej podpisany M. W.
oświadczam, że w dniu dzisiejszym o godz. 12.54 otrzymałem telefon od opiekuna klienta
firmy Jones Lang LaSalle Sp. z o. o. mieszczącej się w Warszawie Plac Europejski 1 p. I. A.
K.
, z informacją, iż był u niego Kierownik Obiektu z Dussmann Sp. z.o.o. p. R. J. z prośbą o
napisanie oświadczenia na okoliczność nie wystawiania na piśmie referencji dotyczących
firm z którymi współpracują. Pan I. przyznał, iż wspomniany kierownik w ostatnim czasie
wielokrotnie
prosił go o wystawienie referencji. Rozmówca poinformował mnie, że nie
napisze takiego oświadczenia, a ponadto po usłyszeniu ode mnie, iż oświadczenie
potrzebujemy celem złożenia informacji w toczącym się postępowaniu przetargowym
mającym na celu udokumentowanie wszelkich naszych starań aby uzyskać referencje
oznajmił, iż jest to niezgodne z polityką firmy i zasadą konkurencyjności. Nawiązał także, że
ujawnienie na piśmie informacji o szczegółach współpracy łączących nas z naszymi
partnerami może stanowić przyczynę naruszenia zasady poufności, która jest częścią
strategii budującej naszą pozycję na rynku świadczonych usług. Kończąc rozmowę dodał, iż
także nie będzie udzielał referencji telefonicznych dla konkurencyjnych firm spoza grupy
którą reprezentuje.”
W dniu 12 lutego 2024 r. Zamawiający wystąpił do Jones Lang LaSalle Sp. z o.o.
z prośbą m.in. o potwierdzenie należytego wykonania umowy przez Przystępującego.
Pismem z dnia
21 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy Dussmann Polska Sp. z o.o.
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Pismem z dnia 23 lutego 2024 r. Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. wskazując, iż:
1. Czy prawdą jest to, że w ramach Państwa polityki firmowej nie wydaje się pisemnych
referencji dla solidnych kontrahentów?
Odpowiedź: Tak. Nie wydajemy pisemnych referencji kontrahentom.
2. Jeżeli tak, to proszę o udzielenie odpowiedzi na nw. pytania mając na uwadze zasady
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych i wydatkowanie środków
publicznych:
Odpowiedź: nie dotyczy
3. Czy potwierdzają Państwo realizację umowy nr 1 z sierpnia 2022 r. na sprzątanie budynku
Europlex przy ul. Puławskiej 17 w Warszawie, która obowiązywała min. w okresie od dnia 01
stycznia 2023 roku do dnia 31 grudnia 2023 roku?
Odpowiedź: Tak, potwierdzamy.
4. Proszę o podanie osobnej wypracowanej wartości brutto umowy w okresie 01 stycznia
2023 roku do dnia 31 grudnia 2023 roku, jedynie w zakresie utrzymywania czystości
wewnątrz budynku, z wyłączeniem kosztów gospodarki odpadami i utrzymywania czystości
na zewnątrz budynku.
Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą jest chroniona klauzulą o obowiązku
zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy Jones Lang LaSalle sp. z o.o.
a Dusmmann Polska sp. z o.o. W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na
powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Dusmmann Polska sp. z o.o.
5. Czy usługa była świadczona nieprzerwalnie w okresie od 01 stycznia 2023 roku do dnia
31 grudnia 2023 roku?
Odpowiedź: Tak, zgodnie z umową.
6. Czy usługa została wykonana należycie?
Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą, jest chroniona klauzulą o obowiązku
zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy Jones Lang LaSalle sp. z o.o.
a Dusmmann Polska sp. z o.o. W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na
powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Dusmmann Polska sp. z o.o.
7. Czy firma Dussmann Polska Sp. z o.o. zwróciła się do Państwa o wydanie referencji za
powyższy okres? Jeżeli tak, to kiedy i czy otrzymała takie referencje bądź inny dowód
w jakiejkolwiek formie (np. elektronicznej),
potwierdzający należyte wykonanie usługi?
Odpowiedź: Nie. Firma Dussmann Polska Sp. z o.o. nie zwróciła się do nas z prośbą
o referencje.
8. Czy, jeżeli nie wystawiono referencji, to możecie Państwo zaświadczyć, że usługa w tym
okresie została wykonana należycie?
Odpowiedź: Informacja, o która Państwo proszą, jest chroniona klauzulą o obowiązku
zachowania poufności informacji zawartą w umowie pomiędzy Jones Lang LaSalle sp. z o.o.
a Dusmmann Polska sp. z o.o. W związku z powyższym nie możemy udzielić odpowiedzi na
powyższe pytanie bez uzyskania uprzedniej zgody Dusmmann Polska sp. z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia w części 1 zamówienia oferty wykonawcy Dussmann Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp przez
wadliwy wybór oferty ww. Wykonawcy.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit.
b i c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Z analizy powyższego przepisu wynika, że wykonawca celem wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien
w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W sytuacji jednak, gdy z
przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj.
referencji bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie
własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem
od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia
oświadczenia
własnego
jest
istnienie
niezależnego
od
wykonawcy
powodu,
uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego
powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości
pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być
przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do
zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności
uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.
Osią sporu między stronami postępowania odwoławczego było zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp,
który w ocenie Odwołującego nie spełnił warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył
w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Zdaniem Odwołującego
Przystępujący nie dołożył należytej staranności w uzyskaniu właściwego dokumentu
referencyjnego od odbiorcy usługi.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy
zwrócić uwagę na konstrukcję zarzutów odwołania determinującą zakres rozstrzygnięcia
Izby. Odwołujący we wniesionym odwołaniu podniósł daleko idący zarzut polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
ustawy Pzp oraz skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty Przystępującego na ww.
podstawach prawnych. Oczywistym jest i nie wymaga szerszego komentarza, iż obowiązek
odrzucenia oferty danego wykonawcy powstaje w sytuacji, gdy uprzednio wyczerpana
zostanie procedura określona ustawą Pzp, o której mowa m.in. w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym w przypadku, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie
dają się ocenić pozytywnie, po stronie zamawiającego co do zasady powstaje obowiązek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pominął, że Zamawiający
dotychczas nie
wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych niezbędnych do wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej w zakresie pozycji 2. wykazu i nie postawił zarzutu naruszenia art. 128
ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa okoliczność została podniesiona przez Przystępującego w toku
rozprawy i nie została zakwestionowana ani skomentowana przez Odwołującego.
W wyniku powyższego wniesione odwołanie podlegało oddaleniu już tylko z tej
przyczyny, iż Odwołujący błędnie sformułował zarzuty odwołania stawiając zarzut dalej idący
(zaniechania odrzucenia oferty), podczas gdy w rozpoznawanym przypadku
nie została
wyczerpana określona ustawą Pzp procedura, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
a brak było zarzutu w tym zakresie. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 555 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym
ewentualne uznanie za zasadną argumentacji Odwołującego dotyczącej niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, wobec
błędnej konstrukcji zarzutów odwołania, nie dawało Izbie podstaw do jego uwzględniania
i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w części 1 zamówienia,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Przystępującego do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odnosząc się w drugiej kolejności do argumentacji zawartej w odwołaniu skład
orzekający wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że Przystępujący nie dołożył należytej
staranności i nie wykazał, że niezłożenie przez niego referencji lub innych dokumentów
w zakresie pozycji 2. w
ykazu nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wskazać
należy, iż w oświadczeniu z dnia 29 stycznia 2024 r. nie podano żadnych przyczyn
niezależnych od Wykonawcy, które uzasadniały brak możliwości złożenia Zamawiającemu
referencji przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Złożone przez
Przystępującego oświadczenie ma charakter ogólny, szczątkowy i nie zawiera żadnych
konkretnych informacji potwierdzających, że Wykonawca dołożył należytej staranności
i podjął niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego, ale z przyczyn od
niego niezależnych nie przyniosły one oczekiwanego rezultatu. W szczególności
z omawianego oświadczenia nie wynika, czy i kiedy Przystępujący wystąpił do odbiorcy
usługi o przedstawienie referencji, nie wyjaśniono szerzej dlaczego „forma papierowa
uzyskiwania referencji z klientem Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. Plac Europejski 1, 00-844
Warszawa nie jest praktykowana”, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów
potwierdzających, że ww. podmiot nie wystawia listów referencyjnych. Niewątpliwie
Przystępujący składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji powinien
szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mógł przedstawić referencji. W
okolicznościach niniejszej sprawy Przystępujący nie sprostał tym obowiązkom. Za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO XXIII Zs 118/21,
jakkolwiek wydanym na gruncie nieobowiązującego rozporządzenia w sprawie dokumentów
z dnia 26 lipca 2016 r., to jednak zawierającym aktualne wytyczne co do możliwości
posłużenia się przez wykonawcę oświadczeniem własnym w miejsce referencji wskazać
należy, iż „Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić
referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć
możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one
odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość
oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co
najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn
od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale
nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” Zwrócić zresztą należy uwagę, iż sam
Zamawiający w piśmie z dnia 6 lutego 2024 r. wskazał, że złożone przez Przystępującego
oświadczenie z dnia 29 stycznia 2024 r. jest niewystarczające do pozytywnej oceny
postawionego warunku udziału w postępowaniu, co z kolei uzasadniało wezwanie
Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień.
Następnie wskazać należy, iż także złożone przez Przystępującego wyjaśnienia oraz
oświadczenie p. M. W. z dnia 9 lutego 2024 r. nie potwierdzają, że Przystępujący dołożył
należytej staranności w uzyskaniu właściwego listu referencyjnego lub innych dokumentów.
Z przedmiotowych
wyjaśnień wynika, iż Wykonawca podjął niezbędne działania celem
uzyskania dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie zamówienia wystawionego
przez odbiorcę usługi dopiero w dniu 7 i 8 lutego 2024 r., a zatem dopiero po wezwaniu
Zamawiającego z dnia 6 lutego 2024 r. W wyjaśnieniach Przystępującego czytamy, że: „W
dniu wczorajszym i dzisiejszym nasz przedstawiciel Pan M. W. wielokrotnie w celu
pozyskania referencji rozmawiał telefonicznie z opiekunem klienta Panem R. J., który jest na
bieżąco w kontakcie z firmą Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. dla której świadczymy
przedmiotowe usługi. Wynik przeprowadzonych rozmów zawiera oświadczenie Pana M. W.
załączone do pisma”. Z kolei z treści oświadczenia p. Wieczorka (specjalisty ds. zamówień
publicznych Dussmann Polska Sp. z o.o.)
wynika, iż dopiero w dniu 9 lutego 2024 r. o godz.
12.54 w wyniku rozmowy telefonicznej z p. I. K. (opiekunem klienta firmy Jones Lang LaSalle
Sp. z o.o.) otrzymał informację, że p. K. nie napisze oświadczenia na okoliczność
niewystawiania na piśmie referencji dotyczących firm, z którymi spółka współpracuje.
Ponadto po
wyjaśnieniu przez p. W. rozmówcy, iż oświadczenie jest niezbędne
Przystępującemu celem złożenia informacji w toczącym się postępowaniu przetargowym
mającym na celu, udokumentowanie wszelki starań Spółki, aby uzyskać referencje - p. K.
oznajmił, że jest to niezgodne z polityką firmy i zasadą konkurencyjności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 19 grudnia 2023 r. Tym samym od tego
dnia każdy zainteresowany wykonawca wiedział albo mógł się dowiedzieć, że celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć zamawiającemu
odpowiednie referencje.
Ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień oraz dokumentów
nie wynika, aby
na dzień złożenia oświadczenia własnego (29 stycznia 2024 r.) Wykonawca
podjął jakiekolwiek starania celem uzyskania referencji. Wskazać należy, iż Dussmann
Polska Sp. z o.o. przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
zapoznał się z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego
dotyczącego złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej
realizacji usługi. Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej
staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które
mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia.
Dowodu na okoliczność, iż po stronie Przystępującego zaistniały przyczyny
niezależne od wykonawcy uniemożliwiające złożenie referencji nie stanowi zdaniem Izby
pismo Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2024 r.,
złożony przez
P
rzystępującego wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 8 lutego 2024 r. oraz fragment
protokołu posiedzenia komisji przetargowej, na który powoływał się Zamawiający w toku
rozprawy
dotyczący weryfikacji przez Zamawiającego oświadczenia p. W. w ramach
rozmowy telefonicznej z p. I. K.
Odnosząc się do prezentowanych przez Strony i Uczestnika argumentów
w powyższym zakresie wskazać należy, iż pismo Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 23 lutego 2024 r., a zatem dwa dni po wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Nie stanowiło ono zatem podstawy rozstrzygnięcia
Zamawiającego na dzień 21 lutego br. Dalej podnieść trzeba, że jakkolwiek z ww. pisma
wynika, iż Jones Lang LaSalle Sp. z o.o. nie wydaje pisemnych referencji swoim
k
ontrahentom, to jednak zostało pominięte przez Zamawiającego, że potwierdzenie
należytego wykonania referencyjnej usługi było możliwe po uzyskaniu uprzedniej zgody
Dussmann Polska Sp. z o.o.
Niewątpliwie zatem udzielenie takiej zgody przez
Przystępującego stanowiło okoliczność zależną od Wykonawcy, na którą miał wpływ.
Przystępujący, mimo iż w toku rozprawy twierdził, że zgoda w powyższym zakresie została
udzielona Jones Lang LaSalle Sp. z o.o., to jednak
wbrew obowiązkowi wynikającemu
z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
okoliczności tej nie wykazał. Tym samym złożony przez
Przystępującego wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 8 lutego 2024 r. oraz
akcentowany przez Zamawiającego fragment protokołu posiedzenia komisji przetargowej
pozostają irrelewantne w kontekście wykazanej przez samego Zamawiającego możliwości
potwierdzenia
należytego wykonania referencyjnej usługi przez Jones Lang LaSalle
Sp. z o.o. po uprzednim
uzyskaniu zgody Przystępującego.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy
Przystępujący nie tylko nie wykazał, że niezłożenie referencji w zakresie pozycji 2. Wykazu
nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ale także te niezależne przyczyny
w przypadku Przystępującego nie wystąpiły. Z uwagi jednak na omówioną powyżej błędną
konstrukcję zarzutów odwołania, wniesione odwołanie podlegało oddaleniu, czemu Izba dała
wyraz w punkcie 1. sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………..