Agata Hryc-Ląd

Wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień co do oferowanych rozwiązań równoważnych – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – jest dopuszczalne, w sytuacji gdy po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości dotyczące treści oferty. Nie może ono jednak prowadzić do naprawy błędów popełnionych przez wykonawców na etapie składania ofert, w tym do uzupełniania czy też uzgadniania między zamawiającym a wykonawcą treści oferty. Żądanie wykonawcy odnośnie do zastosowania wyjaśnień przez zamawiającego nie może rekompensować braku wykazania przez niego w ofercie, iż oferowany produkt spełnia wymogi postawione w siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2020 r., sygn. akt KIO 1862/20).

Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2020 r., sygn. akt KIO 1864/20, KIO 1869/20).

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego. Dłużnik jest zobowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 2095/20).

Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2020 r., sygn. akt KIO 1735/20).

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1–3 ustawy Pzp przez wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, pomimo iż wykonawca zobowiązany był wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego. Skład orzekający przywołał wyrok KIO z 18 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 150/16), w którym wskazano, że powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2020 r., sygn. akt KIO 1976/20).

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno omawiane przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu. Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji, konkretyzacji, zaś ustawa Pzp, nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Dlatego każdy przypadek – ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku – należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05) –  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1097/20.

W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych ugruntowane jest stanowisko, że o zgodności treści oferty z treścią siwz przesądza ich porównanie. Niezgodności tych dwóch dokumentów należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego. Chodzi tu o niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 sierpnia 2020 r., sygn. akt  KIO 1752/20).  

Ustanowienie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę czynności zagospodarowania odpadów stanowiących największy (kluczowy) udział procentowy w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia (około 68% strumienia odpadów), zabezpiecza interesy zamawiającego. Ułatwia koordynację umów i optymalizację w kierowaniu strumieniem odpadów oraz sprawne realizowanie umów w zakresie odbioru odpadów, poprzez zapewnienie stałej destynacji podmiotom odbierającym odpady (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt  KIO 1716/20).

W przypadku podziału zamówienia na części każda z części jest – w świetle przepisów ustawy Pzp – odrębnym zamówieniem. Przeciwne rozumowanie prowadziłoby do konkluzji, że poszczególni wykonawcy – powiązani rodzinnie – nie mogliby z jednej strony przystąpić do postępowań w dwóch różnych częściach, z drugiej składając oferty konkurencyjne w poszczególnych częściach podlegaliby wykluczeniu z uwagi na powiązania rodzinne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lipca 2020 r., sygn. akt  KIO 784/20).

Odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą Pzp i wymagań zdefiniowanych siwz. Nie może przy tym prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która została oceniona w kryteriach oceny ofert w sposób niezgodny z ustaleniami zamawiającego (wyrok KIO z 9 lipca 2020 r., sygn. akt  KIO 1286/20).